HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU

Transkript

1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI MAYIS İZMİR Grup Adı : Ceza Hukuku 2. Grup Konu : Kaçakçılık suçları Grup Başkanı : Kerim TOSUN (Yargıtay Üyesi) Grup Sözcüsü : Nihat ALTUĞ (Antalya ACM Başkanı) Raporlama Heyeti : 1- Yusuf ÖNDER (Yargıtay Tetkik Hâkimi) 2- Şaban SARIKAYA (Tercan Hâkimi) A- KAÇAKÇILIKLA SUÇLARINA İLİŞKİN TARTIŞILAN GÖRÜŞ, ÖNERİ VE UYGULAMALAR: sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçlarında, suça karışan araçlara 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 128/4. Maddesine göre sicile şerh koymak sureti ile el koymak gerekmektedir. Bu işlemin, aracın yakalanmasından itibaren 24 saat içerisinde yapılması gerekmektedir. El koyma işlemi CMK 128/9 maddesine göre hâkim kararı ile olmaktadır. Uygulamada ise hâkim kararı olmaksızın el koyma işlemi yapıldığı ya da bu hususta hiç işlem yapılmadığı görülmektedir sayılı Kanun'a muhalefet suçlarında kullanılan araçlarla ilgili olarak 5271 sayılı CMK'nın 128/1-b ve 128/4. maddelerine göre araçlara el koyma işleminin düzenlenmiştir. El koyma işlemi aracın kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek sureti ile yerine getirilmektedir sayılı Kanun'un 10/2. maddesine göre söz konusu aracın daha sonra aynı suça tekrar karışması halinde bu kez alıkoyma işleminin yapılması gerekmektedir. Ancak uygulamada araç üzerine koyulan şerhin ''suça karışan "araç'' ibaresi şeklinde olup suç açıkça yazılmamaktadır. Söz konusu araç yeniden kaçakçılık suçuna karıştığı takdirde alıkoyma işleminin yapılabilmesi için, kaçakçılık suçunun şerh kısmında açıkça gösterilmesi gerekmektedir. 3- Kaçakçılık suçlarında kullanılan taşıtların iyiniyetli 3. kişilere ait olması (özellikle araç kiralama şirketlerince kiraya verilen araç) halinde kullanılan araç bedelinin değeri kadar para tutarının müsaderesine imkân sağlayacak yasal düzenleme yapılmalıdır görüşü benimsenmiştir. 4- Sanığın CMK'nın 231. Maddesi gereğince Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasını talep etmesi durumunda, Kaçakçılık suçlarında maddi zarar eşyanın ithalinde ön görülen ve alınamayan Gümrük vergileri toplamıdır. 1

2 sayılı Kanun'un 10 ve 13.maddesinde yazılı hususların tespiti ile el koyma-alıkoyma ve müsadere işlemlerinin değerlendirilebilmesi için nakil vasıtası ve yakalanan kaçak eşyalar üzerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılarak bilirkişi raporu alınması gerekmektedir tarihli RG ile yürürlüğe giren 6455 sayılı Gümrük Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun öncesinde 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçlarında gümrük idaresi, 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'a muhalefet suçlarında TAPDK, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'na muhalefet suçlarında EPDK'nın davaya katılma hakkı bulunuyorken, 6455 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra anılan tüm suçlar yönünden davaya katılma hakkının sadece gümrük idaresine ait olduğu sonucuna varılmıştır sayılı yasanın uygulanmasına ilişkin olarak katılan idare vekillerince yapılan temyizlerin hazine adına değil, gümrük idaresi adına yapılması gerekir.(yargıtay 7.Ceza Dairesi Kararı: Suçtan doğrudan zarar görmeyen Maliye Hazinesinin müdahilliğine karar verilmesi hukuken geçersiz olup hükmü temyiz hakkı vermeyeceğinden Maliye Hazinesi adına hazine vekilinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK nın 317. maddesi uyarınca reddine,) 8- Kaçakçılık suçlarına bakmakla görevli hâkim ve Cumhuriyet savcılarının kaçakçılık suçları ile ilgili olarak Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından meslek içi eğitime alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. 9- Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması eylemi: Fıkra, 11/04/ 2013 tarihinde R.G. yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı yasa ile değişik 5607 sayılı yasada yer alan yeni bir düzenlemedir. Yasaya ilişkin genel gerekçede Kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması amacıyla 5015 ve 4733 sayılı Kanunlarda kaçak olarak nitelendirilen eşyalara ilişkin kaçakçılık fiilleri 5607 sayılı Kanuna aktarılmıştır. denilmekte madde gerekçesinde ise 5607 sayılı Kanunda yer alan kabahatlere ilişkin düzenlemelerin, 4458 sayılı Gümrük Kanununa, 5015 ve 4733 sayılı Kanunlarda yer alan kaçakçılık fiillerinin 5607 sayılı Kanuna aktarılması nedeniyle 5607 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi yeniden düzenlenmiştir. denilmekte olup, kanaatimizce bu gerekçeler maddedeki 3(11)- 3(20).fıkraları arasındaki düzenlemeleri ifade etmek için bahsedilmektedir. Dolayısıyla bu fıkranın düzenlenmesindeki amaç hakkında herhangi bir açıklamanın mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak bu fıkranın düzenlendiği yer ve düzenleme biçimi dikkate alındığında 3(10). Fıkranın uygulanabilmesi için 3(1-9). Fıkraları kapsamında bir suçun işlenmesi gerekecektir. Bu fıkralardaki fiiller bir gümrük rejiminin ihlali sonucu işlenen, deyim yerinde ise klasik kaçakçılık suçlarıdır. 2

3 Suçun maddi unsurunu, ilk dokuz fıkrada yer alan ve yukarıda her bir fıkra için ayrı ayrı açıklanan eylemler oluşturmaktadır. Bu unsur aslında bu fıkra açısından ön şart da niteliğindedir. Yani 3(1-9). Madde kapsamında bir fiil yoksa 3(10). Fıkra kapsamında bir suçtan da bahsedilemeyecektir. İkinci unsur ise suçların konusunu oluşturan eşya akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içki olmalıdır. 3(1-9). Maddesindeki eylemlerin, seçimlik hareketli olması ve hareketlerden herhangi birinin yapılması ile suçun oluşacağı açıktır. Seçimlik hareketli bir suç olması sebebiyle, hareketlerden birden fazlasının bir arada bulunması halinde( 3(1-9)arasındaki fillerden biri) sadece tek fiilden ceza tayin edilecektir. Burada sorun, kaçağa konu sigara ve/veya içkinin 3(1-9). Maddeler kapsamında herhangi bir fıkra ve /veya fıkralar kapsamında suç olarak işlenmesi halinde sigara ve/veya içkilerle beraber başka kaçak eşyanın da ele geçirilmesi halinde (Ör. Kaçak çay vs.) sanıklar hakkında iki ayrı ceza mı? Yoksa tek bir ceza mı? Verileceği noktasında toplanmaktadır. İfade edelim ki, yasadan önceki 7. Ceza Dairesinin uygulamasında, suça konu ürün 5015 sayılı yasanın Ek 5/1. kapsamında kaçak akaryakıt ve/veya 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesi kapsamında tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması ile 5607 sayılı yasanın 3/5. maddesi kapsamında akaryakıt ve tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler dışında kaçak eşya ise iki ve/veya üç ayrı kanun ihlali sebebiyle iki ve/veya üç ayrı ceza veriliyordu. Şimdi ise kanaatimizce tek bir ceza verilmelidir. Çünkü yeni düzenleme ile fiil tek olup sadece tüm suçları kaçakçılık kabul edilen aynı maddenin değişik fıkralarını ihlal niteliği taşıdığından, TCK 44 uyarınca fikri içtima söz konusudur. Bu halde ağır ceza normu içeren 3/10 ve/veya 3/18.fıkrası uyarınca tek ceza verilmelidir. Bu açıklamalar dikkate alındığında 6455 sayılı yasadan önce suç işleyenler açısından, TCK nın 7/2. maddesi uyarınca, iki ve/veya üç ayrı ceza tayin edilenlerin lehine bir hukuki durumun doğduğu söylenebilecektir. Kaçağa konu ürünün tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde iki durum söz konusu olacaktır. Birincisi ürünün kaçak olması halinde aynı zamanda bandrol taşıması da mümkün bulunmadığından eylemin 3/10. madde ve 3/18 madde ki suçların her ikisini de oluşturur. Ancak TCK nın 44. maddesi uyarınca fikri içtimanın söz konusu olması nedeniyle ağır olan 3/18. maddesi uygulanacaktır. İkincisi ürünün yerli üretim tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması ve bandrolünün bulunmaması halinde ise doğrudan 3/18. maddedeki oluşur. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere ürünün Tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması ve kaçak olması halinde 3/10. maddenin uygulanmasına imkân bulunmamaktadır sayılı yasa gereğince hapis cezasının alt sınırdan uygulandığı durumlarda, adli para cezası uygulanırken alt sınırdan uzaklaşılmış ise teşdit sebebi gösterilmelidir. 3

4 sayılı Yasanın Etkin Pişmanlık Hükümlerini düzenleyen 5/2.maddesi hakkında Yapılan İnceleme: 5607 sayılı 5/2.maddesi Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz. Hükmünü içermektedir. Yasanın 5/2. maddesi incelendiğinde; suç işleyen sanığın kaçakçılığa konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını soruşturma aşamasında ödemesi halinde alacağı cezadan indirim yapılması öngörülmektedir. Uygulama göstermektedir ki bu fıkranın uygulama kabiliyetinin bulunmadığı ve birçok hukuki tartışmayı da beraberinde getirdiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki; TCK nin 2. maddesi uyarınca, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ise de, tarihinde yürürlükten kalkan 4926 sayılı Yasanın ön ödeme kurumunu düzenleyen 34/son fıkrasında yer alan gümrük idaresince belirlenir ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 30/12/2008 gün ve sayılı R.G. yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 18/09/2008 gün ve 2006/47 Esas ve 2008/144 Karar sayılı hükmü ile iptal edilmesi ve YCGK nun gün ve 135/140 sayılı kararında da belirtildiği üzere gümrüklenmiş değer kavramının teknik verilere göre hesaplanan bir değer olduğu, herkesin gümrüklenmiş değeri bilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmakla, sanıklardan soruşturma aşamasında bu değeri bilip ödeme yapmalarını beklemek gerçekçi değildir. Hükmün bu haliyle uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. Bu durumda önerimiz: a) Soruşturma aşamasında sanıklarla mutlaka gümrüklenmiş değerin belirlenerek bildirilmesi, b) Yasal düzenleme ile etkin pişmanlık hükümlerinin kovuşturma evresi sona erinceye kadar genişletilmesi hususlarında yasal düzenleme yapılması belirtilen kurumdan beklenilen faydanın sağlanmasına katkı sağlayacaktır. 12- Bilirkişi incelemeleriyle ilgili sorun: Kaçağa konu eşya ile ilgili fatura ibrazı halinde söz konusu eşya hakkında bilirkişi incelemesi aşamasında menşei araştırması zorunludur. Sadece sanıkların ikrarı veya olayın oluşuna göre bilirkişi incelemelerinden kaçınıldığı görülmekte olup, bu hususlar uygulamada sorunlara yol açmaktadır. Öte yandan menşei incelemesi gereken durumlarda, menşei incelemesinin kaçağa konu eşyanın kaynağına kadar yapılması gerekirken yapılmadığı veya eşyanın menşeine kadar inilmeden eksik yapıldığı gözlenmekte ve bir uygulama sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır. Yine kaçakçılık türünün niteliğiyle uyumlu işten anlar bilirkişilerin seçilmesi gerekirken seçilmediği de bir sorun olarak gözükmektedir. Yine aynı bilirkişilerin seçilmesi de başka sorunlar doğurabilmektedir. 4

5 13- Sanık hakkında verilen müsadere kararını da içeren mahkûmiyet hükmünün, 5271 sayılı CMK nın 231. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, bu kararla birlikte verilen müsadere kararı temyize konu edilemez. Çünkü bu müsadere kararı yasa yolu yönünden asıl hükme tabidir ve sanık hakkında kurulan hükmün açıklanması CMK 231 gereğince geri bırakılmıştır. Bu nedenle bu karar temyize tabi olmayıp itiraza tabi bulunduğundan, buna bağlı olan müsadere kararı da itiraza tabidir. (Yargıtay 7.Ceza Dairesi Kararı: 5271 sayılı CMK nın 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca verilen "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" ilişkin kararın, aynı maddenin 12. fıkrası uyarınca itiraz yolu açık olup, temyizi mümkün bulunmadığından ve bu kararla birlikte verilen dava konusu eşyanın müsaderesine ve nakilde kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına dair kararın yasa yolu yönünden asıl hükme tabi bulunduğu cihetle, CMK nın 264. maddesi gereğince kanun yollarına başvuru sırasında yapılan yanlışlığın başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağı gözetilerek, katılan vekilinin temyizinin itiraz dilekçesi olarak değerlendirilip, merciince gereğinin yapılması için dosyanın incelenmeksizin mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,). 14- Kaçak olduğu iddiasıyla açılan salt müsadere davalarında da duruşma açılarak, yapılacak olan yargılama sonucuna göre bir karar verilmelidir. Evrak üzerinde inceleme sonucu karar verilmemelidir. (Yargıtay 7.Ceza Dairesi Kararı: Sanık hakkındaki kamu davasının 4616 sayılı yasa uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmesinden sonra talep üzerine dosya ele alındığında, dava konusu eşyanın da bulunduğu dikkate alınıp, duruşma açılarak bir hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, evrak üzerinde inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,). A- UYUŞTURUCU SUÇLARINA İLİŞKİN TARTIŞILAN GÖRÜŞ, ÖNERİ VE UYGULAMALAR: 1- UYUŞTURUCU MADDE İTHAL ETME SUÇUNA TEŞEBBÜSÜN MÜMKÜN OLUP OLMADIĞI, TRANSİT GEÇİŞ VE UYUŞTURUCU MADDE İHRAÇ ETME SUÇUNA TEŞEBBÜS Uyuşturucu madde ithal etme suçu neticesi harekete bitişik bir suç olup, hareketi bölümlere ayırmak mümkün olmadığından, bu suça teşebbüs mümkün değildir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülkemizden transit olarak geçirilmesi durumunda ise ithal suçu değil, nakletme suçu oluşur. Burada, uyuşturucunun ülkemizde bırakılıp bırakılmayacağı önem arz etmektedir. Örneğin, İran uyruklu olan sanığın, Fransa'ya götürmek üzere İran'dan temin ettiği eroini hava yoluyla İran'dan İstanbul a getirdiği ve sonra Fransa'ya gidecek uçağın körük kapısında uçağa bineceği sırada yakalandığı tespit edilmişse, transit geçiş niteliğindeki eylemin ithal veya ihraç değil, uyuşturucu madde nakletme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. 5

6 Uyuşturucu madde ihraç etme eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı durumlarda ise sanığın fiilinin biri teşebbüs aşamasında kalan uyuşturucu madde ihraç etme ve diğeri tamamlanmış olan uyuşturucu madde nakletme olmak üzere iki suçu oluşturduğu dikkate alınarak, TCK'nın 44. maddesi gereğince; a) Teşebbüs aşamasında kalan uyuşturucu madde ihraç etme suçundan uygulama yapılarak sonucun belirlenmesi, b) Tamamlanmış olan uyuşturucu madde nakletme suçundan uygulama yapılarak sonucun belirlenmesi, Her iki sonucun karşılaştırılması ve daha ağır sonuç doğuran suç esas alınarak hüküm kurulması gerekmektedir 2- UYUŞTURUCU MADDENİN BİRLİKTE İÇİLMESİ DURUMUNDA HANGİ SUÇUN OLUŞACAĞI: Sanığın başkalarına esrar verdiğine ilişkin yeterli ve kesin delil bulunmadığı durumda, kendisine ait uyuşturucu maddeyi arkadaşlarıyla birlikte içmesinin başkalarına devretme suçunu oluşturmayıp kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir. 3- TÜRK CEZA KANUNU'NUN 188.MADDESİNİN 4. FIKRASININ UYGULANMASI: Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin 4. fıkrasında Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya baz morfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. hükmü öngörülmekle, belirtilen maddeler sınırlı olarak sayılmış olup, bu maddelerin dışında TCK'nun 188. maddesinin 4. fıkrası gereğince artırım yapılması olanaklı değildir. Örneğin, Adli Tıp Kurumu nca ham afyon (afyon sakızı) olduğu morfin içerdiği belirtilen madde ile ilgili olarak, afyon un ayrıştırılması ile ortaya çıkan içerdiği maddelerin değil, kendisinin dikkate alınması gerekeceğinden; bu durumda afyon un 5237 sayılı TCK nın 188. maddesinin 4. fıkrasında maddesinde sayılan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden olmadığı dikkate alınarak belirtilen fıkraya göre artırım yapılması mümkün değildir. 4- UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇLARINDA TELEFON DİNLEMELERİ İLE ELDE EDİLEN DELİLLERİN MAHKÛMİYET HÜKMÜ İÇİN YETERLİ OLUP OLMADIĞI: CMK'nın 135. maddesi gereğince soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda sanığın iletişiminin tespitine karar verilebileceği öngörülmüş ise de, uygulamada kolluk tarafından araştırma yapma yerine doğrudan bu konuda talepte bulunulmakta ve yeterli delil toplanmadığı durumda yargılama aşamasında sanığın suçunun sübutunu tespit etmek güçleşmektedir. Dinleme sırasında açıkça uyuşturucu madde ticareti 6

7 yapıldığına ilişkin görüşmeler bulunsa bile herhangi bir uyuşturucu madde ele geçirilmemesi durumunda sanık hakkında beraat kararı verilmesi gereklidir. Sanığın suç unsuru içeren görüşmelerine ilişkin iletişiminin tespitine konu cep telefonunun kendisine ait olmadığını iddia etmesi ve bu hattın sanıkta ele geçirilememesi durumunda, sanığa ses kayıtlarının dinletilerek konuşmaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylediği takdirde ses örneği alınarak ses kayıtlarının sanığa ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi'ne veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması, görüşmelerin sanığa ait olduğunun belirlenmesi halinde, telefon konuşmaları ayrı ayrı irdelenip olayla ve gerçekleşen olgularla birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuksal durumunun belirlenmesi gerekmektedir. 5- UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇLARINDA ETKİN PİŞMANLIK UYGULAMASI: TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında, bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında etkin pişmanlık nedeniyle cezasından indirim yapılması öngörülmüş ise de, uygulamada suçunun vasfını veya diğer suçluları ortaya çıkaran kişiler hakkında da bu hüküm uygulanmaktadır. Örneğin, sanığın aracın torpido gözünde 2 adet poşet içerisinde kullanma sınırları içerisinde kalan net 1,0 gr gelen esrarın ele geçirilmesi, sanığın suç konusu esrar ile ilgisinin olmadığını, bir arkadaşının isteği üzerine ona aldığını beyan etmesi durumunda, atılı suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım da bulunduğundan hakkında 5237 sayılı TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasındaki etkin pişmanlık hükmü uygulanmalıdır. Yine sanıkların evinde yapılan arama sırasında sanık A'nın kendi pantolonunun cebinde bulunan 33 paket halindeki eroinin, eşi olan diğer sanık B'ye ait olduğunu belirtip suçla ilgisini açıklaması; sanık B'nin ise, sanık A'nın soyut beyanı dışında delil bulunmadığı aşamada, ikrarıyla kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım etmesi durumunda, her iki sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerekmektedir. Kişinin suç ortaklarını söylemesi durumunda etkin pişmanlıktan hükmünden faydalanabilmesi için, ismini verdiği kişi hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dolayı mahkûmiyet hükmü verilmesi gerekmektir. Yine sanığın örneğin 50 paket halinde eroinle yakalanmasından sonra, evinde de devamının olduğunu belirtmesi üzerine, sanığın evinde yapılan aramada ayrıca uyuşturucu madde ele geçirilse de, ilk ele geçirilen uyuşturucu madde miktarı suçun oluşumuna yeterli olduğundan, bu durumda sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasının uygun olmayacağı değerlendirilmiştir. 7

8 6- FAİLİN UYUŞTURUCU MADDEYİ HANGİ AMAÇLA BULUNDURDUĞUNUN TESPİTİNE İLİŞKİN KISTASLAR Alınan ihbar veya edinilen istihbari bilgi üzerine, kollukça doğrudan arama kararı alınarak, şüphelinin üzerinin, aracının, evinin ya da işyerinin aranması durumunda, şüpheli tarafından uyuşturucu maddenin hangi amaçla bulundurulduğu ve suçla bağlantısı olan diğer kişilerin belirlenmesi konusundaki deliller büyük ölçüde kaybolmuş olur. Bu durumda, şüphelinin üzerinde, aracında, evinde veya işyerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin hangi amaçla bulundurulduğunu belirlemek oldukça güçleşmektedir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nce bu konuda bazı ölçütlerden yararlanılmaktadır. Bu ölçüler aşağıdaki şekilde sıralanabilir. 1-Uyuşturucu maddenin bulunduğu paketlerin biçim ve sayısı: Uyuşturucu maddenin çok sayıda küçük paketçikler halinde olması, paketçiklerin özenli bir şekilde hazırlanması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konması durumlarında, sanığın uyuşturucu maddeyi kullanma dışında bir amaçla bulundurduğu kabul edilebilir. 2- Uyuşturucu maddenin bulunduğu yerin özellikleri: Kişisel kullanımı için uyuşturucu madde kullanan kişi, uyuşturucu maddeyi her zaman kolaylıkla ulaşabileceği bir yerde bulundurur. Bu nedenle, failin; a) İhtiyacına yetecek miktarda uyuşturucu maddeyi evinde ya da işyerinde bulundurması, kullanmak amacıyla bulundurduğunu, b) Buna karşın, evine veya işyerine uzakta, çıkarılması alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlenmesi, kullanma dışında bir amaçla bulundurduğunu Gösterebilir. 3- Uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, sanığın uyuşturucu maddeyi satmak için bulundurduğu konusunda önemli bir delil niteliğindedir. 4- Sanığın, değişik cins ve nitelikte uyuşturucu maddeleri bulundurması: Uyuşturucu maddeyi kullanan kimse, genellikle bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain ve esrar ile amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın, bunları satma için bulundurduğu kabul edilebilir. 5- Sanığın, uyuşturucu madde kullanma alışkanlığının bulunup bulunmaması ve yasal olarak elde ettiği gelirinin üzerinde bir yaşam düzeyi sürüp sürmemesi: Bu durumlar, sanığın uyuşturucu maddeyi hangi amaçla bulundurduğunu belirlemek için yararlanılacak ikincil(tali) nitelikte olgulardır. 8

9 6- Uyuşturucu madde miktarı: Bulundurma amacının saptanmasında son çare olarak başvurulacak ölçüt, uyuşturucu maddenin miktarıdır. Sanığın uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satmak ya da başkasına vermek için bulundurduğu konusunda yeterli delil elde edilememiş ise, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin miktarına bakılır. Bu miktar sanığın kullanması gereken miktardır. İhtiyaç sınırı içinde kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik gösterdiği için kesin bir rakam vermek mümkün değildir. Ortalama olarak, bir dozluk esrar miktarının 0,5 gram ve günlük doz sayısının 4-6 olduğu, bir dozluk eroin miktarının ise 10 miligram ve günlük doz sayısının 4-6 olduğu kabul edilebilir. Buna göre bir kişinin günlük kullanacağı esrar miktarı 3 gram, eroin miktarı ise 60 miligramdır. Sanığın, ele geçirilen uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için bulundurduğunun kabul edilebilmesi için, miktarının kullanma ihtiyacı için gerekli azami miktarı geçmemesi gerekir. Günümüz koşullarında, istisnai durumlar dışında, "bir yıllık ihtiyaç miktarı" ölçütü yerine, "somut olayın özelliklerine göre belirlenen zaman dilimi içinde, sanığın kullanması için gerekli miktar" esas alınmalıdır. Buna göre; a) Her biri üçer gramlık 5 paketçik esrarı (toplam 15 gram) evinden alıp bir eğlence yerine girdiğinde yakalanan sanığın amacının, "satma veya başkasına verme" olduğu kabul edilebilir. Çünkü 15 gram esrar bir gecede kullanacağı miktardan çok fazladır. b) Oturmakta olduğu Diyarbakır'dan uçakla İstanbul a gelen, kalacağı otelde 3 günlük rezervasyon yaptıran ve 3 gün sonra Diyarbakır'a dönmek için uçak bileti almış olan sanığın kaldığı otel odasında Diyarbakır'dan getirdiği belirlenen 100 gr esrar bulunması durumunda, bu esrarı satmak için bulundurduğu kabul edilebilir. Çünkü bu miktar 3 günlük kullanım için gerekli miktarın çok üzerindedir. c) İçinde 600 gram esrar bulunan poşetle dışarıdan gelip evine girdiği sırada yakalanan sanığın amacının ise, aksine delil yoksa kullanma olduğu kabul edilir. Zira bu durumda bir yıllık ihtiyaç miktarı esas alınır. Sonuç olarak; bulundurduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satacağına ya da başkasına vereceğine ilişkin yeterli delil yoksa ve maddenin miktarı "somut olayın özelliklerine göre belirlenen zaman dilimi içinde, kişisel kullanımı için gerekli azami miktarı" aşmıyorsa; sanığın fiilinin TCK'nın 188/3 maddesindeki uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunu değil, 191. maddesinde öngörülen "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. 9

10 7- KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇU İLE İLGİLİ OLARAK UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE ELE GEÇİRİLEMEMESİ VE KULLANIMIN TEKNİK YÖNTEMLERLE BELİRLENMEMESİ: Sanığın uyuşturucu madde kullandığını açıkça ikrar etmesi durumunda bile, sanıkta herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmemesi, sanığın bu maddeleri kullandığının teknik yöntemlerle belirlenmemesi durumunda, sanığın kullandığını söylediği maddelerin ele geçmemesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceğinden sanığın beraatine karar verilmesi gerekmektedir. 8- KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇU İLE İLGİLİ OLARAK TCK'NIN 191. MADDESİNİN 2. FIKRASI GEREĞİNCE VERİLEN SADECE TEDAVİ VE DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİ KARARINA UYULMAMASI ÜZERİNE MAHKEMECE YAPILMASI GEREKEN İŞLEMLER: 5560 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK nın 191. maddesinin 5. fıkrasında, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranılmaması halinde davaya devam olunarak hüküm verileceği öngörülmüştür. Sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı hükmedilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymadığının bildirilmesi üzerine, Mahkemece duruşma açılarak sanığa, "tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığının iddia edilmesi nedeniyle, duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunması veya diyeceklerini duruşma gününe kadar yazılı olarak bildirmesi gerektiği, mazeretsiz olarak duruşmaya gelmediği ve diyeceklerini yazılı olarak bildirmediği takdirde tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymadığı kabul edilerek, cezaya hükmolunabileceği" uyarısını içeren davetiye tebliğ edilmesi üzerine, sanık davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya diyeceklerini yazılı olarak bildirmez ise sanığın yokluğunda hüküm verilebilecektir. 9- KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇU İLE İLGİLİ OLARAK KISA SÜRELİ HAPİS CEZASININ SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLİP ÇEVRİLEMEYECEĞİ VE HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA KARAR VERİLİP VERİLEMEYECEĞİ: Ceza ile birlikte tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi durumunda, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulamasının bir tür özel erteleme hükmü niteliği taşıması nedeniyle, genel erteleme hükmü niteliğindeki aynı Kanun'un 51. maddesinin uygulanması mümkün değil ise de; ceza tayin edilmeden sadece tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanması ve bu kararın kesinleşmesinden sonra tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirine uymayan sanık hakkında hapis cezasına hükmolunması durumunda, gerek CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerekse TCK'nın 51. maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesinin mümkün olduğu kabul edilmiştir. 10