AHKAMIN. Keywords: Changing judgments, revealed reason, custom, public interest.

Transkript

1 )! $L$KK$+.M SLAM HUKUKUNDA AHKAMIN DE M ÜZER ZERNE BAZI DÜÜNC ÜNCELER LER* Doç.Dr.Ferhat KOCA ** #&& ( & & ' $ 3& " &(& "3 $ 9# ( ( 3 &(& "3 & " 8 &$ ( $ # (&& ( & ( 3 3 ( # ( 0& R # & ( 0& R # & 9 ( # #&' ( & 3 #& 4K5 & $ # ( & ( & $(3& # "&## ("8&&#S ' T$S&T S#"& T$3& &1(0&3 # (( &3#$9$ & #1(0& 3$ 3 & &&# ( S ' T$ S&TS#"& T Keywords: Changing judgments, revealed reason, custom, public interest. 95K@#>*32$2HK1T9$$2>**#9M$*( &nsano(lu binlerce yldan beri evrendeki kozmik, biyolojik ve toplumsal alanlarda scak-so(uk, hareket-durgunluk, aydnlk-karanlk, erkeklik-diilik, teklikçokluk, iyilik-kötülük, kesinlik-görecelik, özgürlük-bask, günah-sevap... vb. gibi pek çok ztlarn çatma ve uzlamalarn izlemekte ve onlar anlamaya çalmaktadr. Evrendeki bu temel çelikilerden biri olan durgunluk ve hareket sorunu, hukuk alannda istikrar (kararllk) ve de(ime olarak ortaya çkar. De(iim, belirli bir zaman sürecinde herhangi bir alanda gözlenen farkllama demektir. 1 De(ime, zaman içinde ard arda gelii, kendi kendisiyle göreli olarak ** Gazi Üniversitesi, Çorum lahiyat Fakültesi, ferhatkoca@yahoo.com * Bu makale, 22 Mart 2003 tarihinde Bursa da Kur an Aratrmalar Vakf (KURAV) tarafndan düzenle-

2 + >?& ayn kalan bir ey ya da tözü; bu tözün sahip oldu(u özellikler bakmndan sergiledi- (i farkllklar ve belli bir yön ya da do(rultuyu 2 ifade eden bir kavramdr. Aralarnda Aristoteles in de bulundu(u de(iim taraftarlarna göre, de(ime olgusu evrenin tek kalc ve sürekli bir ilkesi ve temel bir gerçekli(idir. 3 Hiçbir toplumsal süreç ya da ö(e, de(imeden ba(msz olarak düünülemez. Her toplumsal ö(e ve süreç de(imeye katkda bulundu(u gibi, de(ime tarafndan etkilenir de... De(imeyen tek toplumsal gerçek, de(imenin varl( ve egemenli(idir. 4 De(iim felsefecilerine göre, de(ime süreci yeni bir form kazanmay ifade eder. Her de(imede ayn kalan bir ey, yani madde ve de(ien bir ey, yani form vardr. Buna göre de(ime, potansiyel güçlerin aktüellemesi ya da gerçeklemesi süreci demektir. 5 Aristoteles e göre, de(ien nesne baka bir form alabilme potansiyeline sahip oldu(u sürece, de(ime varl(n sürdürmeye devam eder. Bir madde ve bir formdan meydana gelen her bileik nesne de(imeyi sürdürebilir, zira o, maddi bir ey oldu(u sürece, baka ve yeni formlar alma potansiyeline sahiptir. 6 Hukuk ise, birinci amac toplum halinde yaayan insanlarn birbirleriyle olan münasebetlerini düzenlemek ve toplumda emniyeti temin etmek, nihaî amac ise aklî ve ahlâkî bir düzeni gerçekletirmek olan, küllî bir irade veya hukukî bir çevre tarafndan vazedilen, gerek vazedenler gerekse tâbi olanlar hakknda geçerlili(i bulunan, ba(layc emir ve yasaklar, hak ve sorumluluklar içeren kurallar bütünü olarak tanmlanabilir. 7 Kiilerin hak ve hürriyetlerinin, maddi ve manevi varlklarnn korunmas, di- (er insanlarla kuracaklar ilikilerde güvenli ortamlarn yaratlmas, ksacas hukuk güvenli(inin sa(lanmas ve adaletin gerçekletirilmesi, hukuk sistemlerinden beklenen en önemli görevlerdir. Ayrca, insanlar psikolojik, ekonomik ve siyasi olarak, bilinmeyenden ürkerler ve gerek bugünü gerekse gelece(i hesaplayarak, menfaatlerini güven altna almak isterler. Bütün bu hususlar ise, ancak istikrarl bir hukuki hayatta gerçekleebilir. Kald ki, kararll(a duyulan bu özlemin arkasnda sadece insanlarn bugün ve gelecek kaygs ya da yatrmlanm menfaatlerinin kaybedilece(i endi- esi yatmaz. &nsanlarn alkanlklarndan vazgeçmeleri ve zihinsel konforlarn bozmalarnn onlarda do(uraca( rahatszlk, hukuki kararllk ve istikrara duyulan özlemi sürekli körükler. Nitekim, &bn Haldun un (ö. 808/1406) da ifade etti(i gibi, &n- nen slam Fkhnn Dinamizmi adl bilimsel toplantda sunulan slam Hukuk Düüncesinde Deiimin Gereklilii isimli tebliin gelitirilmi eklidir. 1 Ülker Gürkan, Hukukta De&i+me ve Kararllk Sorunu, Prof. Dr. Mahmut Kololu ya 70inci Ya Arma- an, Ankara 1975, s Ahmet Cevizci, Felsefe Sözlü&ü, Ankara 1996, Ekin Yaynlar, s Ahmet Cevizci, a.g.e., s Emre Kongar, Toplumsal De&i+me Kuramlar ve Türkiye Gerçe&i, stanbul 1995, Remzi Kitabevi, VI. Basm, s Ahmet Cevizci, a.g.e., s Ahmet Cevizci, a.g.e., s Esat Arsebük, Medeni Hukuk -1-, stanbul 1938, s ; Orhan Münir Çal, Hukuk Metodolojisi Dersleri, stanbul 1962, s. 106.

3 Q)QP! + sano(lundaki taklit köklü ve irsîdir. Fenlere ve ilimlere musallat olan asalaklk enine ve boyuna yaygndr. 8 &te bu sebeplerle, pek çok insan, hukukun, herhangi bir matematik veya mühendislik sorununu çözümleyen logaritma cetveli gibi, matematiksel ve mantksal bir kesinli(e sahip olmasn ister veya buna inanr. Hukuk istikrar ve güvenli(ine duyulan bu özlem insanlar çeitli zamanlarda, mevcut ve muhtemel bütün hukuki anlamazlklar çözümleyecek birtakm kurallar toplam demek olan kanunnâmeler yapmaya yöneltmitir. Justinianus, Büyük Frederich ve Napoleon un giriimleriyle oluturulan hukuk kodlar bu özlemlere cevap vermek için yaplan çalmalara örnek olarak gösterilebilir. Çünkü, bu büyük hukuk koleksiyonlar, çok ksa süreler içerisinde, sonsuz ve snrsz hayat hadiseleri karsnda yetersiz kalmlardr. Avrupa da yaanan bu tarihi ve hukuki tecrübe, tam ve mükemmel bir hukuk kodu meydana getirmenin imkanszl(n ortaya koymu ve yazl kurallara ar güveni yanstan kanun fetiizmi ve hukukun mutlak bir kararll( gerçekletirece(i konusundaki efsane sona ermitir. 9 Ayrca, bu tarihi ve hukuki tecrübeler bize, her hukuki soruna kar, annda uygulanabilecek ve en do(ru ve âdil sonucu verecek, hazr ve standart birtakm hukuki reçetelerin bulunmad(n da göstermektedir. Zira, her bir hukuki çözümleme biçimi, farkl zaman ve mekanlardaki insanlarn, farkl tercihlerinin sonucudur. En durgun, sade ve küçük toplumlarda bile hukuk kurallarnn her soruna çare bulacak biçimde yaplmas gerçekletirilemezken, de(imelerle dolu modern ve kozmopolit toplumlarda, donmu ve sabit kalplardan meydana gelmi bir hukuk külliyat veya sisteminin sürdürülmeye çallmas, sonu hüsranla bitmeye mahkum bir çabadan baka bir ey olmayacaktr. Herhangi bir hukuk kodu veya sisteminin gerek içerik ve gerekse formunda gözlenen farkllama çok yava veya çok küçük derecelerde olabilece(i gibi, hzl ve geni kapsaml da olabilir. Ayrca bu de(iim, olumlu ve olumsuz, irâdî ve irade d her türlü farkllamay da kapsar. Öte yandan, yukarda iaret edildi(i gibi, hukuk alanndaki de(iimler, aslnda toplumsal hayattaki de(iimlerin birer parças ve hatta sonucu olarak ortaya çkar. Toplumsal de(ime, Bernard Berelson ve Gary A. Steiner in de belirttikleri gibi, toplumun yapsndaki temel ve geni de(iimleri ifade eder: Ailenin örgütleniindeki, hayat kazanma yollarndaki, dinsel davranlardaki, insanlar tarafndan benimsenen de(erlerdeki ve kullanlan teknolojideki de(imeler. Terim, toplumun temel kurum ve örgütleniindeki kaymalar belirler. 10 Wilbert E. Moore ise, toplumsal de(imeyi, toplumsal eylem ve etkileim kalplar olan, toplumsal yapnn de(imesi 11 olarak niteler. Bu durumda, toplumsal de(ime, toplumun yapsndaki de(imedir. Top- 8 bn Haldn, Mukaddime (trc. Süleyman Uluda), stanbul 1982, Dergâh Yaynlar, I, Ülker Gürkan, Hukukta De&i+me ve Kararllk Sorunu, s Emre Kongar, a.g.e., s. 55 (Bernard Berelson ve Gary A. Steiner, Human Behavior, Brace and World Inc., New York, 1964, s. 588 den naklen). 11 Emre Kongar, a.g.e., s. 55 (Wilbert E. Moore, Social Change, International Encyclopedia of the Social Sciences, der. David L. Sills, Maacmillan Co., 1968, vol, XIV, s. 366 dan naklen).

4 + >?& lumun yaps, toplumsal kurumlarn belirledi(i toplumsal ilikilerden meydana geldi(ine göre, de(ime, ilikilerin de(imesidir. Bütün bunlarn ardnda da toplumsal bireylerin, yani aktörlerin de(imeleri yatar. 12 Toplumsal de(imenin temel dinami(i, insan-do(a çelikisinin belirledi(i teknoloji ile, insan-insan çelikisinin belirledi(i ideoloji arasndaki etkileimdir ve de(imeyi bu etkileim biçimlendirir. 13 Bu sebeple, genel olarak toplumsal de(iimler, hem ideoloji lerin hem de yerleik düzenin sosyal kontrol araçlar niteli(inde olan din, ahlâk, örf-âdet ve hukuk kurallarnn etkisiz veya yetersiz kald( hallerde ortaya çkar. Eski alkanlk ve davran modelleri yerine yeni alkanlk ve davran modellerinin benimsenmesi halinde, söz konusu eski alkanlk ve davran modellerini düzenleyen kurallar da tabiî olarak de(iir. Buna göre, sosyal kontrolün en etkin araçlarndan biri olan hukuk mevzuat ve kurallarndan bir ksm, de(iim frtnasnn önünden kaçamaz ve hatta bazen bu frtnaya dayanamayarak yklp yerlerine yeni hukuk kurallar konur. Ne var ki, kat istikrar yanls baz hukukçu ve yöneticiler, söz konusu ölü hukuk mevzuat ve kurallarn kabirlerinden çkararak, ironik bir biçimde, onlarla toplumlar yönetmeye ve eski alkanlklarn sürdürmeye kalkrlar. Evet, toplumsal hayatn ihtilaf do(uran mekanizmalarnn sulh ve bar haline çevrilebilmesi için bavurulan teknik bir araçtan ibaret olan hukukta, zaman ve mekann de(imesiyle de(imeyen büyük adalet ve nasafet prensipleri ile sürekli olarak varl(n koruyan bir adalet idesi bulunmaktadr. Kanun koyucular ve yorumcular, görevlerini yerine getirirken kamu yararn oldu(u kadar, hukukun bu yüksek ilkelerini de göz önünde tutmak zorundadr. Ancak buna ra(men, hukukun hayat takip etmesi, onun ihtiyaç ve de(iimlerine göre ekil almas icap eder. Çünkü, hayat ça(- layarak akan bir sel gibidir. Onun akn hiçbir kuvvet önleyemez ve o sürekli akp gider. Eskimi hukuk ve kanun kurallar hayat köstekledi(i zaman, onu bertaraf etmek için çeitli yol ve çareler ile hile-i er iyeler 14 bulunmaya çallr. Hatta bazen, çeitli ülkelerde iyi hukukçu demek, hayat zorlayan hukuk kurallarn, birtakm kanuni yollarla bertaraf etmek için iyi hileler bulan hukukçu demektir. 15 Yukarda belirtildi(i gibi, hukuk kurallarn hayat ve ihtiyaçlar do(urur ve söz konusu kurallar bu hayat ve ihtiyaçlar karlad( sürece canll(n korur ve fiilî yürürlük kazanr. Bununla birlikte, hukuk kurallarnn tesis edici rolü, hayat ve ihtiyaçlar tanzim etmekten ileri gidemez. Dolaysyla, hukukçular, hukuk norm ve kurallar dünyasnda yaadklar kadar, bizzat hayatn içinde yaadklarn da unutmamaldrlar. Ne var ki, dünyadaki hukukçularn büyük bir ço(unlu(unun muhafazakar olduklar gözlemlenmektedir. Çünkü, kendi döneminin hukuk kural ve kanunlarn ö(renerek tatbik eden bir hukukçuda, zamanla söz konusu kurallarn en mükemmel 12 Emre Kongar, a.g.e., s Emre Kongar, a.g.e., s Hukukta hile konusunda u iki temel kaynaa bk. Hamide Topçuolu, Kanuna Kar+ Hile, zmit 1950; Saffet Köse, slam Hukukunda Kanuna Kar+ Hile (Hile-i 8er iyye), stanbul Sulhi Dönmezer, Hukuk ve Hayat, ÜHFM, XXI/1-4, stanbul 1957, s. 425,

5 Q)QP! ++ ve toplumsal ihtiyaçlara en uygun esaslar oldu(una dair bir kanaat oluur ve ad geçen kurallara samimiyet ve kskançlkla ba(lanarak, onlarn de(imemesi gerekti- (ini hatta de(iemeyece(ini savunmaya balar. 16 &te hukukçularn bu yaklamlar, hukuksal statüko ve sistemlemenin ilk admn tekil eder. Sistemler ise, J. Donald Walters n ifade etti(i gibi, de(iimi sevmezler. Çünkü sistemler, hayatn nihayetsiz medcezirlerini durgun bir hale getirip dondurmak isterler. Bir anlamda zaman kuunu zamansz bir mezara hapsetmeyi temsil ederler... Büyük de(iimler, istisnalar hariç, hiçbir zaman kurumlardan gelmemitir. 17 Böylece, hergün adm adm ilerleyen hayat ile de(imeyen hukuk mevzuat arasnda ksa sürede uçurumlar olumaya ve hukuk kurallar içerik ve etkinliklerini kaybetmeye balar. Bunun sonunda, sadece hukuk kurallar kendisine duyulan güveni kaybetmekle kalmaz, ayn zamanda hayat da kendi süreklili(inin temel artlarndan biri olan nizam ve hukuk emniyetini kaybederek, çeitli tehlike ve kaoslarla kar karya kalr. Esasen hukukun daima sabit noktalar arasndaki ilikileri de(il, aksine de- (iken durumlar arasndaki ilikiyi ifade etti(i gerçe(i artk anlalmtr. Dikkat edilecek olunursa, ço(u kez tespit edilen formüllerin mürekkebi kurumadan, ortaya çkan yeni bir adalet anlaynn ya da vaka durumun basks bu formülleri de(itirme konusunda hukukçular zorlamaktadr. Ksacas hukuki formüllerle düzenlenen fiil ve durumlar kendilerine özgü bir hareketlili(e sahiptirler. &te bu de(imeye ayak uyduramayan hukuk ya bir müstebit haline gelecek ya da bir devrimle yklacaktr. 18 Böyle bir olumsuz netice ise, hukukçunun, meslekî körlü(ün kendisini zorlad( muhafazakar ruh halinden derhal syrlmas ve hayat adm adm takip ederek, hukuk mevzuatn hayatn icaplarna uygun hale getirmeye çalmas gerekti(ine iaret etmektedir. Ayrca, bütün bu toplumsal ve tarihi tecrübeler, hukukun her zaman tam bir ruh dengesi ve hesaplamasna ihtiyaç gösteren bir meslek oldu(unu ve kararllk ile de(imeden meydana gelen iki temel zddiyeti uzlatrmak zorunda bulundu(unu göstermektedir. Çünkü, hukukta sürekli bir kararll( tercih ile sürekli bir de(iimi tercih etmenin do(uraca( tehlikeler hemen hemen ayn derecededir. Bunlardan birincisi hogörüsüz bir katl(a, ikincisi ise toplumsal yozlama ve hiçli(e sebep olur. Hukukun temel gerginlik alanlarndan biri olan istikrar ve de(iimle ilgili bu genel giriten sonra, imdi &slam hukuk tarih ve düüncesinde, hukukî de(iimden ne anlald(n ve de(iimin hangi araçlarla, nasl ve ne oranda gerçekletirildi(ini incelemek istiyoruz. 99#:*1(M$**(*19M$2HK1 &slam hukuk literatüründe, ahkamn (hükümlerin) de(iimi için genellikle tebeddülü l-ahkâm, ihtilâfü l-ahkâm ve tegayyürü l-ahkâm terkipleri kullanl- 16 Sulhi Dönmezer, a.g.m., s J. Donald Walters, Modern Dü+üncenin Krizi (trc. 0ahabeddin Yalçn), stanbul 1995, nsan Yaynlar, s Ülker Gürkan, Hukukta Deime ve Kararllk Sorunu, s. 316.

6 +- >?& maktadr. Özellikle tegayyürü l-ahkâm terkibinin içerisinde geçti(i en önemli hukuk kural, zamanlarn de(imesi ile hükümlerin de(imesi inkar olunamaz (lâ yünkeru tegayyürü l-ahkâm bi-tegayyüri l-ezmân) ilkesidir. 19 Bu kural Mecelle de, Ezmânn tegayyürü ile ahkâmn tegayyürü inkar olunamaz (madde: 39) eklinde ifade edilmitir. Naslarn makâsd- âri (kanun koyucunun amaçlar) temel alnarak yorumlanmas gerekti(ini savunan &slam hukukçularndan Bâtbî ye (ö. 790/1388) göre de(ime (ihtilâfü l-ahkâm), âdetler de(iti(i zaman, her âdetin, hükmünü alaca( baka bir erî asla dönmesi demektir. 20 Bu tanmda, ahkamn de(imesinden, herhangi bir ihtiyaç veya maslahat sebebiyle olumu bulunan örfî bir hükmün, söz konusu ihtiyaç veya maslahatn de(imesi sebebiyle, yeni duruma yani yeni ihtiyaç veya maslahatlara ya da bunlarn dayal oldu(u er î asllara (delillere) uygun bir form içinde ortaya çkmas kastedilmektedir. Ça(da &slâm hukukçularndan Muhammed Mustafa e-belebî ise ahkamn de- (imesini, nesihten farkl, ortam ve maslahatlarn de(imesi neticesinde, mevcut aslî hükmün farkl olarak tatbik edilmesi eklinde tanmlamtr. 21 Bu tanm, bir taraftan Bâtbî nin tarifini daha anlalr hâle getirirken, di(er taraftan da de(iim ile nesih arasnda fark bulundu(una iaret etmektedir. Belebî nin nesihle ilgili koydu(u bu kayt, bize göre, de(imenin alann daraltc bir giriimdir. Her ne kadar, Hz. Peygamber in vefatndan sonra Kitap ve Sünnet te herhangi bir nesihten söz edilemez ise de bizzat vahyin devam etti(i srada vaki olan nesihler de bize göre, biraz aa(da belirtilece(i üzere, &slam hukukunda genel olarak ahkamn de(iimi çerçevesinde de(erlendirilebilir. Mustafa ez-zerkâ ya göre ahkamn de(imesinden maksat, âri in gayesine ulatracak vesile ve yollarn de(imesi dir. Bu vesile ve yollar ise eriatta genellikle snrlandrlmam ve her zaman maslahata en uygun olan tercih edilebilsin diye, onlar mutlak/serbest braklmtr. 22 &slâm hukukunda ahkamn de(imesi konusunda doktora tezi yapan Mehmet Erdo(an a göre ise, ahkamn de(iimi, Hakknda nas bulunsun bulunmasn, herhangi bir konu ile ilgili hüküm ya da uygulamada, zaman süreci içerisinde gözlenen de(iiklikler, farkllklardr. 23 Erdo(an a göre de(ime den amaç ahkamn ilgas de(il, &slam hukukunun yürürlü(ünü sa(lamak için, zaman ve mekana göre gerekli olan, genel çerçeve içerisinde özün ilk konumundan farkl ekillerde tezahür etmesidir. Bu itibarla da de(ime ilkesi ile eriatn ebedi yürürlük ilkesi arasnda herhangi bir çeliki yoktur. 24 Yukardaki tanmlardan hareketle biz, &slam hukukunda ahkamn de(iimini, er î hükümlerin, âri in temel amaçlarn gerçekletirebilmek için, çeitli zaman ve 19 Güzelhisârî, Menâfiu d-dekâyk fî +erhi Mecâmi i l-hakâyk, stanbul 1273, s âtbî, el-muvâfakât, Kahire ts. (el-mektebetü t-ticâriyye), II, elebî, Ta lîlü l-ahkâm, Beyrut 1981, s Mustafa ez-zerkâ, el-medhalü l-fkhiyyü l-âmm, Dmak , II, Mehmet Erdoan, slâm Hukukunda Ahkamn De&i+mesi, stanbul 1990, s Mehmet Erdoan, a.g.e., s. 31.

7 Q)QP! +. mekanlar içerisinde, farkl formlarda tezahür etmesi eklinde tarif edebiliriz. Bu tanma göre, &slam hukukunda hükümlerin de(iimi, hakknda herhangi bir nas, icma, kyas veya baka herhangi bir delil bulunan ya da bulunmayan bir hükmün, makâsd- âri i gerçekletirebilmesi veya en azndan bu do(rultuda (maznne) olmas artyla, zaman ve mekan boyutu içerisinde geçirdi(i her türlü farkllama ve istihâleyi ifade eder. Bu çerçevede, &slam hukukunda ahkamn de(iiminin alan; gelime kapsamnda de(erlendirilebilecek her tür hükümler, ibadetlerin ifa ve uygulamasyla ilgili baz düzenlemeler, birtakm hukuki kavramlarn ve içeriklerinin daraltlmas ya da geniletilmesi, serbest/mubah alanlarda yaplabilecek çeitli snrlamalar, baz hükümlerin uygulamasnn geçici olarak askya alnmas ve tekrar aslî hallerine döndürülmesi, uygulama alan kalmayan birtakm hükümler ile nesih, tedriç ve geçi dönemi anlayna uygun olarak konulan hükümler ve nihayet yabanc kültür ve medeniyetlerden iktibas edilen çeitli hükümler gibi konular kapsar. 25 Görüldü(ü gibi, bize göre bu de(iim alanlar, kanun koyucunun amaçlarn (makâsd- âri ) korumak artyla, hükümlerin nitelik, nicelik, tözsel ve zaman-mekan bakmlarndan de(imelerini içerecek tarzda geni kapsamldr. 999$2HK12#2>M$2M#:*1(>*(M29#*- -*9K 26 &slâm hukuku (fkh), insann kendi kendisiyle, di(er kiilerle ve Allah ile olan ilikilerini, hak ve sorumluluklarn düzenleyen ve kayna( ilâhî olan bir hukuk sistemidir. Hz. Muhammed in risâletini tebli( etmesi ile balayp temel esaslarn Kur an dan ve Hz. Peygamber in yorum ve uygulamalarndan alan bu hukuk sistemi, çok ksa bir süre içerisinde ve geni bir co(rafyada uygulama imkân bulmu ve bu uygulama sürecinde Kur an n hukukî hükümleri ile Hz. Peygamber in yorum ve tatbikat birçok hukukçu tarafndan geni bir ekilde tartlarak, zaman ve mekânn ihtiyaçlarna göre, çeitli ictihadlara konu olmu ve böylece geni bir hukuk müellefât meydana gelmitir. Genel olarak &slâm hukuk tarihçileri, &slâm hukukunun tarihî seyrini; Hz. Peygamber, sahâbe, tâbiûn... devri eklinde nesillere göre veya do(u, gelime, olgunluk, duraklama devri... eklinde canl bir organizmaya ya da Hulefâ-yi Râidîn, Emevîler ve Abbâsîler... eklinde siyasî iktidarlara göre devrelere ayrmlardr. /(,&$ Hz. Muhammed in risâleti ile balayp onun vefatna kadar ( ) yaklak yirmi üç yl devam eden ve &slâm hukukunun do(u ve kuruluunun tamamland( bu devre, Hz. Peygamber in, içinde yaad( ehirlere nispetle Mekke ve Medine dönemi eklinde iki ksma ayrlr. Hz. Peygamber in Medine ye hicretinden önce yaad( ve peygamberli(inin ilk 25 Mehmet Erdoan, a.g.e., s Bu bölüm, slam Hukuk Tarihinde Selefî Söylem Hanbelî Mezhebi (Ankara 2002, Ankara Okulu Yaynlar) adl eserimizin sayfalarndan yararlanlarak yazlmtr.

8 +M >?& yllarn ( ) geçirdi(i Mekke döneminde gelen âyetler daha çok inanç, ibadet ve ahlâk konularyla ilgili olup bir anlamda Medine de gerçekletirilecek yeni devletin insan unsurunu yetitirmeye ve hukukun alt yapsn oluturmaya yönelik idi. Medine de gelen âyetler ise Allah ile kul arasndaki ilikiler yannda aile, miras, anayasa, ceza, muhâkeme usulü ve devletler aras münasebetler gibi sosyal ve hukukî hayatla da ilgiliydi. 27 Hz. Peygamber devrinde terî klnan hükümler öncelikle herhangi bir olayn meydana gelmesi veya söz konusu olay hakknda soru sorulmas üzerine bir ayetin nazil olmas ya da hükmün Allah tarafndan peygambere bildirilip onun da kendi söz ve üslûbu ile açklamas veya uygulamas (sünnet) eklinde vazediliyordu. Hatta bazen Hz. Peygamber söz konusu olay hakknda Allah n iradesiyle (makâsd- erîa) ilgili irfan ve tecrübesine dayanarak (ictihad) bir uygulamada bulunuyor ve ayet bu ictihadnda hata ederse Allah tarafndan tashih ediliyordu. 28 Meselâ, Bedir Sava nda ele geçirilen esirlerin fidye karl(nda salverilmesi konusundaki ictihad tashih edilmi 29, Tebük Seferi esnasnda baz münafklarn sefere katlmamak için çeitli mazeretler uydurarak Hz. Peygamber den izin almalar üzerine, peygamber verdi(i bu izinden dolay uyarlmtr. 30 Hz. Peygamber den bir problemin sorulmas hususunda Kur ân- Kerîm de on be yerde yes elûneke (Senden soruyorlar) ifadesi geçmekte olup, bunlarn sekizi hukukî konularla ilgilidir. 31 Ayrca iki defa da yesteftûneke (Senden dinî hükmü açklaman istiyorlar) ifadesi kullanlmtr. 32 Vahyin gelmesi ve dinî hükmün açklanmasna sebep olan bu tür olaylarn tespiti konusunda &slâm tarihinde esbâbü n-nüzûl adnda geni bir literatür meydana gelmitir. 33 Hz. Peygamber devrinde yaplan terîin bir di(er yolu ise, herhangi bir olay veya soru beklenmeksizin, bir hükmün ilâhî plandaki yeri ve zaman geldi(i an do(rudan bildirilmesidir. Böylece &slâm bir taraftan içerisinde do(du(u belli bir zaman ve mekânn tarihsel problemlerini çözüp onlarn ihtiyaçlarna cevap verirken, di(er taraftan da evrensel hüküm ve de(erlerini vazediyordu. 34 Hz. Peygamber in dinî görevi yannda devletin terî, icra ve kazâ fonksiyonla- 27 Mekke ve Medine döneminde nâzil olan âyetlerin genel karakteristikleri için bk. Hudarî, Târîhu tterî i l- slâmî, Beyrut 1983, s. 19; Zeydân, el-medhal, Badat 1982, s ; Karaman, slâm Hukuk Tarihi, stanbul 1989, s Hz. Peygamber in ictihad hk. bk. Hudarî, a.g.e., s ; Karaman, slâm Hukukunda ctihat, Ankara 1975, s el-enfâl, 8/ et-tevbe 9/ Bu konular unlardr: nfak, el-bakara, 2/215, 219; mukaddes aylarda sava, el-bakara 2/217; içki ve kumar, el-bakara 2/219; yetimler, el-bakara 2/220; hayz, el-bakara 2/222; helâl klnan nesneler, el- Mâide 5/4; ganimetler, el-enfâl, 8/1. 32 en-nisâ 4/127, Esbâb- nüzûl ile ilgili önemli baz eserler unlardr: bn 0ihâb ez-zührî, Tenzîlâtü l-kur ân (nr. Selâhaddin el-müneccid), Beyrut 1963; Süyûtî, Lübâbü n-nükûl fî esbâbi n-nüzûl, Dmak ts.; Tunus 1984; H. Tahsin Emirolu, Esbâb- nüzûl: Kur an Ayetlerinin ni+ Sebepleri ve Tefsirleri, I-XIV, Konya Karaman, slâm Hukuk Tarihi, s. 56; a.mlf., Fkh, D A, XIII, 4.

9 Q)QP! +N rnn da kendisinde topland( bu dönemde, hukukî faaliyetlere hâkim olan temel prensipler arasnda en önemlileri tedrîç, kolaylk ve nesih ilkeleridir. 35 Zaman ve hükümler açsndan uygulanan tedrîç ile, hükümlerin zamana yaylarak toplum tarafndan özümsenmesi ve sonuçta parçalarn bir araya getirilerek terîin tamamlanmas amaçlanmtr. Namaz, zekât ve cihadn emredilmesi, içki ve faizin yasaklanmas gibi konulardaki hükümlerin tamamlanma süreçleri, bu dönemde takip edilen tedrîç prensibinin ilgi çekici örneklerini tekil eder. 36 Kolaylk ise, yasama ve uygulama srasnda insan tabiatn, psikolojisini, maddî ve mânevî özellik ve ihtiyaçlarn göz önüne almak ve söz konusu yasa veya uygulamay istekle benimsemesi için gerekli elastikiyeti göstermektir. &badetlerin vakitlere da(tlmas, insann tabiî ihtiyaçlarn karlayan nesnelerin mubah klnmas; hastalk, yolculuk, unutma ve hata gibi hallerin mazeret kabul edilmesi ve zaruretlerin haramlar mubah hale getirmesi gibi terî ve tatbikat, Hz. Peygamber in Kolaylatrn, güçletirmeyin; sevdirin, nefret ettirmeyin 37 sözüyle özetledi(i, kolaylatrma prensibinin örnekleridir. 38 Nesih de sonuç itibariyle tedrîç ve kolaylatrma ilkelerine uygun olarak, âri tarafndan konulmu herhangi bir hükmün daha sonra yürürlükten kaldrlmas anlamna gelmektedir. Bu temel ilkeler (nda, Hz. Peygamber döneminde insanlarn ftratlarna uygun, maslahat ve yararlarn gözetici ve aralarnda adaleti gerçekletirici hükümler terî klnmtr. Bu dönemde &slâm hukukunun ilk iki kayna( olan Kur an ve Sünnet tamamlanm, kyas ve reyle ictihad gibi baz hüküm çkarma metotlarna ise atflarda bulunulmutur. 39 Meselâ Hz. Peygamber, Muâz b. Cebel i (ö. 18/639) Yemen e vali ve kad olarak gönderirken, hukukî problemleri nasl halledece(ini sormu, onun Kur an la, onda bulamazsa Hz. Peygamber in sünneti ile, onda da bir hüküm bulamazsa kendi ictihad ile hüküm verece(ine dair cevab Hz. Peygamber i sevindirmitir. 40 Kur ân- Kerîm de do(rudan do(ruya hukukî bir hüküm getiren âyetlerin says çeitli bilginlere göre 150 ile 500 arasnda de(iirken, &bnü l-arabî (ö. 543/1148) baz istidlâl yollar kullanlarak, kendisinden hukukî hüküm çkarlabilen 800 civarnda ahkâm âyetini incelemitir. 41 &slâm hukukunun kayna( olarak sünnet ise Kur an yorumlam ve Kur an da açk bir ekilde hükmü belirtilmeyen baz konularda, yine onun genel çerçevesi içeri- 35 Zeydân, a.g.e., s Hudarî, a.g.e., s ; Karaman, slâm Hukuk Tarihi, s. 57; a.mlf., Fkh, D A, XIII, Buhârî, Cümü a, 8; Savm, 27; Müslim, Tahâre, Karaman, slâm Hukuk Tarihi, s. 58; a.mlf., Fkh, D A, XIII, Karaman, slâm Hukukunda ctihat, s ; a.mlf., slâm Hukuk Tarihi, s Bu olay için bk. Ebû Dâvûd, Akdiye, 7; Tirmizî, Ahkâm bnü l-arabî, Ahkâmü l-kur ân, I-IV, Kahire 1974; Hacvî, el-fikrü s-sâmi fî târîhi l-fkhi l-slâmî (nr. Abdülaziz Abdülfettah ek-kârî), Medine 1976, I, 84.

10 -K >?& sinde kalarak çeitli hükümler koymutur. 42 &bn Kayyim el-cevziyye (ö. 751/1350), fkh hükümlerine esas tekil eden hadîslerin saysnn farkl veya mükerrer rivayetler dnda 500 civarnda oldu(unu, bu temel hükümleri açklayan, onlarn kayt ve artlarn bildiren hadîslerin ise 4000 e ulat(n söylemitir. 43 )(7'D'!G$ Hz. Peygamber in vefat üzerine, Hz. Ebû Bekir in 10 (632) ylnda halife seçilmesiyle balayp Hz. Hasan n 41 (661) ylnda hilâfeti Muâviye ye devretmesiyle sona eren Hulefâ-yi Râidîn devri, &slâm hukukunun tekâmül dönemini tekil eder. Bu dönemde, birinci hukuk kayna( olan vahyin sona ermesi yannda sahâbe de ictihadlarn Peygamber e arz ve onun tasvibini alma imkânndan mahrum kalmtr. Böylece hukuki faaliyetlerde Kitap ve Sünnet in snrl saydaki naslarnn kullanlmas yannda, bu naslara dayanlarak reyle ictihadda bulunulmaya balanmtr. Ancak bu devirde rey, Kitap ve Sünnet te hükmü açklanmam meseleleri naslara dayanarak ve bunlar üzerinde düünerek hükme ba(lamak anlamna gelmekteydi ve daha sonralar istihsan, istslah, örf, kyas gibi isim verilen çeitli yöntemler bu dönemde rey çerçevesinde kullanlmaktayd. 44 Bu dönemde ûra ictihadlar ferdî ictihadlardan daha kuvvetli ve ba(layc telakkî edilmi, ferdî ictihadlar ise yalnzca sahiplerini ba(lamtr. 45 Yine ayn dönemde, sahâbe arasnda çeitli ictihad farkllklarnn ortaya çkt- ( gözlenmektedir. Birtakm sebeplerle Medine den uzakta bulunan baz sahâbenin dinî konulardaki bilgi eksiklikleri, Hz. Peygamber den alnan bilgilerin farkl anlalmas, yanlma, unutma veya hakknda nas bulunmayan konularda tabiî olarak muhtelif görülerin benimsenmi olmas gibi hususlar, bu farkllklarn kayna(n tekil etmitir. 46 Sahâbe dönemindeki hukukî faaliyetlerde dikkati çeken husus bu dönemde rey kapsnn açlm olmasdr. 47 Hz. Ömer in, hüküm verme usul ve metotlaryla ilgili olarak Ebû Mûsâ el-e arî ye (ö. 44/665) gönderdi(i mektup, bu konuda önemli bir belge niteli(indedir. 48 Ancak sahabe, reyle ulatklar bu hükümleri kesin görmeyerek, onlar Allah ve Resulü ne ait açk hükümlerden ayrmaya titizlik göstermitir Hz. Peygamber in terîdeki rolünü gösteren baz âyetler için bk. el-ahzâb 33/21; en-necm 53/3-4; el- Har 59/7. 43 bn Kayyim el-cevziyye, lâmü l-muvakk în (nr. Muammed Muhyiddin Abdülhamid), Kahire 1955, II, bn Kayyim el-cevziyye, a.g.e., I, 61, 66; Hudarî, a.g.e., s ; Karaman, slâm Hukuk Tarihi, s. 113; a.mlf., Fkh, D A, XIII, Hudarî, a.g.e., s ; Karaman, slâm Hukuk Tarihi, s. 113; a.mlf., Fkh, D A, XIII, Hudarî, a.g.e., s ; Karaman, slâm Hukukunda ctihat, s ; a.mlf., Fkh, D A, XIII, 5. Sahâbenin farkl ictihad örnekleri için bk. a. mfl., slâm Hukukunda ctihat, s Hacvî, a.g.e., II, Bu mektup için bk. Nesâî, Âdâbü l-kudât, 11; Serahsî, el-mebsut, Beyrut 1978, XVI, 60; bn Kayyim el-cevziyye, lâmü l-muvakkîn, I, ; II, 1-65; Hamîdullah, Halîfe Hz. Ömer Devrinde Adlî Te+kilat - Ebû Mûsâ el-e+ arî ye Gönderilen Kazâî Talimatnâmeler, trc. Fahrettin Atar ( slâm Anayasa Hukuku içerisinde, nr. Vecdi Akyüz), stanbul 1995, s Karaman, slâm Hukukunda ctihat, s. 59; a.mlf., slâm Hukuk Tarihi, s. 116.

11 Q)QP! - Ayrca, bu dönemde belli bir illet veya hikmete ba(l bulundu(u bilinen hükümler, söz konusu illet veya hikmetin de(imesiyle de(itirilmi, hatta hak ve adaleti gerçekletirmek ve zaruretleri gidermek amacyla, baz hükümlerin uygulanmas askya alnmtr. Müellefe-i kulûba devletin zekât gelirinden pay verilmemesi, bir defada söylenen üç talâkn cezaî bir tedbir olarak üç talâk saylmas, ktlk sebebiyle hrszlk yapanlarn ellerinin kesilmemesi gibi konularda Hz. Ömer in yapt( uygulamalar bu yaklamn örnekleridir. 50 <2& G$ Hz. Hasan n (ö. 50/670) 41 (661) ylnda Muâviye (ö. 60/680) lehine hilâfetten çekilmesiyle balayp 132 (750) ylna kadar süren Emevîler dönemi, hilâfetin saltanata dönümesi sebebiyle, &slâm tarihinde önemli bir krlmay ifade eder. 51 Bu dönemde, sahâbe nesli yava yava âhirete intikal etmi ve onlarn yerini tâbiûn nesli almtr. Emevîler devrindeki hukukî faaliyetlerde temel amacn adaletin gerçekletirilmesi de(il de siyasî istikrarn sa(lanmas oldu(u gözlenmektedir. 52 Bu dönemde, Medine de &slâm hukukunun kaynaklar olan Kur an ve Sünnet e dair bilgiler daha çok oldu(u için Medineliler kendi bölgelerindeki âlimlerden bir teyit almadkça Kûfe ve Bam kaynakl rivayetleri, bu bölgelerde meydana gelmi olan siyasî olaylar sebebiyle, söz konusu rivayetlere uydurma ilâveler yaplm olabilece(i endiesiyle kullanmyor ve bunlar geçerli birer delil saymyorlard. Buna mukabil, di(er bölgelerde bulunan sahâbe ve ö(rencileri de kendi bilgilerini, Medine deki sahâbe ve ö(rencilerinin bilgileriyle denk sayarak, bazen Medine deki âlimlerin görülerinden farkl sonuçlara varyorlard. &slâm hukuk tarihi açsndan bu dönemde meydana gelen gruplamalarn en önemlisi Irak (Kûfe) ile Hicaz (Medine) fukahâs arasnda meydana gelmitir. Emevîler döneminde çevre ve üstat farkll(na dayal olarak ortaya çkan bu ayrma, &slâm hukuk tarihinde Hicazllar (Hicâziyyûn, Ehl-i Hicâz) ve Irakllar (Irâkyyûn, Ehl-i Irâk) adyla anlmtr. 53 &ki grup da Kitap, Sünnet ve sahâbe icmân er î birer delil olarak kullanrken, Hicazllar Medine halknn örfünü, Hz. Peygamber in yaayan sünneti olarak alglam ve ona deliller hiyerarisinde önemli bir yer vermilerdir. Irakllar ise, Medine örfünü di(er ehirlerin örfü gibi telakkî ederek, ona ilâve bir de(er atfetmemilerdir. 54 Söz konusu iki okuldan Hicazllar, Hz. Peygamber in bu bölgede yaamasnn tabiî sonucu olarak Sünnet e dair daha fazla malzemeye sahip olmalar sebebiyle, meydana gelen her hâdise için herhangi bir nas (Kitap ve Sünnet) bulabilirlerken; Irakllar, 50 Hudarî, Târîhu t-terî i l- slâmî, s ; Zeydân, el-medhal, s ; Karaman, slâm Hukukunda ctihat, s ; a.mlf., slâm Hukuk Tarihi, s Karaman, slâm Hukukunda ctihat, s. 51; a.mlf., Fkh, D A, XIII, Hudarî, a.g.e., s ; Zeydân, a.g.e., s ; Karaman, slâm Hukuk Tarihi, s ; a.mlf., Fkh, D A, XIII, Hacvî, a.g.e., II, ; Hudarî, a.g.e., s ; Esat Klçer, slâm Fkhnda Re y Taraftarlar, Ankara 1975, s ; Karaman, slâm Hukukunda ctihat, s brahim Kafi Dönmez, Amel-i Ehl-i Medîne, D A, III,

12 - >?& bölgenin Medine ye olan co(rafî uzakl( sebebiyle, daha az hadîs malzemesine sahip olduklar gibi, üstelik bu bölgede meydana gelen çeitli siyasî olaylarn hadis uydurma hareketine etki etmesi sebebiyle de eldeki mevcut Sünnet malzemesi üzerinde daha titiz davranmlar ve kendilerine göre zayf olan hadîs yerine rey ictihadna daha fazla yer vermilerdir. 55 =*'G$ Gerçekletirdikleri kanl bir ihtilâl ile yönetimi Emevîlerden devralan Abbâsîlerin hâkimiyeti, 132 (749) ylnda balayp, Ba(dat n Mo(ollar tarafndan igal ve tahrip edildi(i 656 (1258) ylna kadar sürmütür. &slâm hukukunun olgunluk ça( olarak kabul edilen Abbâsîler devrinde, fkhn kaynaklarna, sahâbe ictihad ve uygulamalar ile tâbiûnun ictihadlar eklenmitir. Bu devirde nazarî ve farazî fkh çalmalar hzlanm ve vuku ihtimali çok az olan meseleler üzerinde durularak ictihad temrinleri yaplmtr. Hukukçular yeni ihtiyaçlara cevap ve çözüm ararken, &slâm ülkesinin geni co(rafyasnda yaayan çeitli kavimlerin kültürlerini, örf ve âdetlerini gözden geçirmi ve bunlarn bir ksmn kabul, di(er bir ksmn ise reddetmilerdir. Ayrca dönemin bilginleri hac, cihad ve ilim gibi birtakm maksatlarla seyahatler yaparak birbirleriyle bilgi alveriinde bulunmulardr. 56 Abbâsîlerin yaklak ilk iki yüzylnda ictihad kaps sonuna kadar açk bulunmaktayd. Bu dönemde, Emevîler devrinde oluan çevre ve üstat farkll(na dayal Hicaz ve Irak ekolleri hüküm çkarmada rey ve hadise verilecek yer ve de(er konusuyla ilgili metodolojik bir ayrma noktasna gelmilerdir. Bu ayrmada Irakllar reycili(i (Ehl-i re y), Hicazllar ise eser veya hadisçili(i (Ehl-i hadis) temsil ediyorlard. 57 Bu dönemde, daha önceki müctehidlerin aksine, fkhn bütün konularnda sistemli bir ekilde ictihadla hüküm üretme faaliyeti balam, ictihadlar belli kitaplarda toplanm, hadis ve rey okullar arasnda çeitli tartmalar yaanmtr. &slâm hukuk tarihi açsndan bu dönemdeki en önemli faaliyetlerden biri ise, erî hükümler ve onlarn kaynaklar olan erî deliller ile bu delillerden hüküm çkarma metotlarnn tartld( fkh usulü (hukuk metodolojisi) ilminin tedvin edilmi olmasdr. Zamanmza ulam olan ilk usul kitab &mam Bâfiî nin (ö. 204/820) er- Risâle 58 adl eseridir. Bu eser, Kur an ve onun yorum metotlar, nâsih-mensuh, haberi vâhid, kyas, istihsan, Kur an - Sünnet ilikisi, hadislerin gizli kusurlar ( ilel), icmâ, ictihad ve ihtilâf konularn inceleyen önemli bir kaynaktr. 55 Klçer, a.g.e., s ; Karaman, slâm Hukukunda ctihat, s ; a.mlf., slâm Hukuk Tarihi, s Karaman, slâm Hukuk Tarihi, s ; a.mlf., Fkh, D A, XIII, Goldziher, Fkh, A, IV, ; Hacvî, el-fikrü s-sâmî, II, ; Karaman, slâm Hukukunda ctihat, s Ehl-i rey hk.bk. Klçer, slâm Fkhnda Rey Taraftarlar, Ankara 1975; a.mlf., Ehl-i re y, D A, X, nr. Ahmed Muhammed 0âkir, Kahire ngilizce trc. Majid Khadduri, al-risâla fî usûl al-fqh, Cambridge 1987; Türkçe trc. Abdulkadir 0ener- brâhim Çalkan, er-risale (slâm Hukukunun Kaynaklar), Ankara 1996.

13 Q)QP! - &slam hukuk tarihinin en hareketli ve verimli dönemini tekil eden Abbâsîler dönemi, ne yazk ki, devaml gelien bir grafik izleyememi ve özellikle IV (X). Asrdan itibaren taklit ve mezhepleme duygusu hissedilir bir biçimde kendisini göstermi ve &slam hukuk düüncesinde duraklama ve kötürümleme balamtr. Ne var ki, ilk asrlarda elde edilen sa(lam ve zengin birikim, &slam hukuk düüncesindeki bu kötürümlemenin varl(n uzun bir süre hissettirmemitir..1%14 Mo(ollarn 1258 ylnda Ba(dat igalinden 1869 ylnda Ahmed Cevdet Pa- a nn (ö. 1312/1895) bakanl(nda tedvin edilmeye balanan Mecelle ye kadar geçen yaklak dört asrlk süre ise, &slam hukuk tarihinde gerileme ça( olarak kabul edilir. Çünkü, bu dönemde taklit ruhu iyice kök salm ve daha önceden ortaya çkan fkh mezheplerine ba(llk duygusu taassup halini almtr. Ayrca, bu dönemde müçtehit yetitirecek eserler yazlamam, çeitli erh ve hâiyeler, fetva kitaplar ve kanunnâmelerle yetinilmi; hukuki muamelelerde de(iim yerine, istikrar ve hile-i er iye yollar aranmtr. 59 C14T&&, &slam hukuk tarihindeki ilk ciddi kanunlatrma faaliyetini tekil eden Mecelle nin 1869 tarihinde tedvin edilmesine balanmasndan günümüze kadar devam eden bu dönem, &slam hukuk tarihi bakmndan yeni bir uyan temsil etmektedir. Bu dönemde, &slam dünyasnda çeitli kanunlatrma hareketleri balam, ictihad ruhunu besleyen birtakm eserler kaleme alnm, Batl yönelilere kar savunma amaçl dahi olsa &slam hukukunun tantlmas, müdafaas ve mukayesesine yönelik çalmalar yaplmtr. 60 Verilen bu özet bilgiler (nda, &slam hukuk tarihine de(iim perspektifinden bakld( zaman, &slam n ilk üç asrnda hukuk ile hayatn birbiriyle atba gitti(i ve karlkl etkileim içerisinde gelien bir grafik izledikleri görülür. Bu dönemlerde fakihler arasnda yaanan çeitli ihtilaf ve farkllklar, hukukun inasnda ve gelimesinde olumlu ve aktif bir rol oynamtr. Ancak, IV (X). Asrdan itibaren, insanlar arasnda taklit ve taassup düüncesi yaygnlam, hukuk ekolleri yorum metodolojilerini ortaya koymu ve mezhepler kesin hatlaryla birbirinden ayrlmtr. Böyle bir kurumlama ise, hukukta istikrar e(ilimini güçlendirip, de(iim düüncesini ihmal etmitir. Artk hukuki alanlardaki ihtilaflar, sadece dini kukular gidermek veya &slâm birli(ini sa(lamak için, yumuaklkla katlk arasnda gidip gelen farkllklarn, snrl bir ekilde kabulünü sa(lamak görevini üstlenmitir. 61 IV (X). Asrndan itibaren ortaya çkan mezhepleme olgusu ve kurucu mezhep imamlarnn otoritelerine ba(llkla ilgili böyle bir taklidî anlay, aslnda bizzat mezhep imamlarnn hedeflemedikleri bir sonuçtur. Onlar, kendi sistemlerinin, herhangi 59 Bu dönemdeki çeitli çalmalar için bk. Karaman, slâm Hukuk Tarihi, s Bu dönemdeki çeitli çalmalar için bk. Karaman, a.g.e., s htilafn, slam hukuk tarihinde oynad çeitli roller hk.bk. Jean-Paul Charney, slâm Kültürü ve Toplumsal-Ekonomik De&i+im (trc. Adnan Bülent Balolu Osman Bilen), Ankara 1997, Türkiye Diyanet Vakf Yaynlar, s. 19.

14 - >?& bir otoritenin onay veya herhangi bir hukukî kararn sonucu olarak ortaya çkt(n hiçbir zaman kabul etmemilerdir. Kald ki, Hindistanl hukukçulardan Çrak Ali nin ( ) de dedi(i gibi, kendi ictihad veya kiisel muhakemelerini, henüz kendi ça(dalarna kabul ettirebilme imkan ya da otoritesinden mahrum olan bu imamlar, nasl olur da gittikçe genileyen Müslüman devlet ve toplumlarn gelecek nesilleri üzerinde kendi sistemlerinin geçerli ve etkili olabilece(ini iddia edebilirlerdi? 62 Öte yandan, &slam hukuk tarihinde görülen bu duraklama, yalnzca hukukçularn (fukahâ) istikrar ve taklit düüncesine meyletmi olmalarnn bir sonucu da de(ildir. Bu duraklamay yaygnlatran ve sürekli hale getiren birtakm tarihsel ve sosyolojik etkenler de bulunmaktadr. Zira, daha önceden çeitli vesilelerle belirtti(imiz gibi, hukuk ve toplumsal hayat birbirinden ayr ve ba(msz iki farkl alan de(il, birbiri içerisine girmi ve birbirini etkileyen ve tetikleyen bir bütünün iki parçasdr. Dolaysyla, toplumsal hayattaki dura(anlk ve statikleme, tabiî olarak hukuk alanna da yansyacaktr. Bu açdan Müslümanlarn hayat tarzlarna bakld( zaman, &slam n ortaya çkndan son asrlara kadar, toplumsal, ekonomik, siyasal ve kurumsal veriler çerçevesinde, söz konusu hayat tarzlarnn özü itibariyle çok fazla bir de(iikli(e u(ramadan devam ede geldi(i görülür. Ça(da Bat medeniyetiyle tam olarak ilikiye girip onun üretti(i çeitli kurumlarla yüz yüze geldi(imiz XX. Yüzyla kadar, asrlar boyu &slam medeniyetinin içinde ortaya çkan yeni olaylarn hemen hemen büyük ço(unlu(unun genel karakterinin, Hz. Peygamber ve sahabe döneminde çözüme kavuturulan eski olaylarn genel karakterleriyle benzer nitelikte olduklar söylenebilir. Bu sebeple de do(al olarak o dönemlerde ictihad konusunda takip edilen metot, birtakm tikel meseleleri baka birtakm tikel meselelere; hakknda nas bulunmayan bir meseleyi, hakknda nas bulunan bir meseleye kyas etmek, yeni ortaya çkan olaylara, geçmiteki benzerlerine dayanarak hüküm vermek eklinde gelimitir. 63 Ne var ki, zamann geçmesi ve hukukî sorunlarn artmasyla birlikte, bu ekilde bir kyas mümkün klacak bütün olanaklarn tükenmeye balamas do(aldr. Çünkü, hem er î naslarn snrl olmas hem de onlara kyas yaplan benzer veya ayn türden tikel olaylarn snrl ya da snrlanabilir özellikte olmas sebebiyle, söz konusu naslarn lafzî anlam ve delâletlerini esas alan bir ictihat metodolojisinin yava yava ilevselli(ini kaybetmeye balamas gayet tabiîdir. Dolaysyla, burada kaçnlmaz sonuç, belki de &slam hukuk tarihinde ictihad kapsnn birileri tarafndan kapatlmas de(il, kendili(inden kapanm olmasdr #:*1(M$*$2HK1M**U:*9 &slam hukuk tarihinin en canl dönemlerini tekil eden ilk üç asr içerisinde somut hukuki olaylar karsnda gelitirilen tavrlar ve verilen hükümler, rasgele ve birbiriyle ba(lantsz olarak alnm tavrlar ve verilmi hükümler de(ildi. Bu yakla- mlar sistematik bir tutarllk arz etmekteydi. Bu tutarll(n kurallar, balangçta 62 J. Donohue J. Esposito, Deiim Sürecinde slam (trc. Ali Yaar Aydoan Aydn Ünlü), stanbul 1991, nsan Yaynlar, s Muhammed Âbid el-câbirî, Ça&da+ Arap-slam Dü+üncesinde Yeniden Yaplanma (trc. Ali hsan Pala- Mehmet 0irin Çakr), Ankara 2001, Kitâbiyât Yaynlar, s Câbirî, a.g.e., s

15 Q)QP! -+ sadrlarda (kalplerde) ise de -yukarda belirtildi(i üzere- &mam Bâfiî den itibaren satrlara geçmi ve usûlü l-fkh adnda yeni bir ilim tedvin edilmitir. Klasik usul literatürü ve hukuk doktrinlerinde, yeni hukuki olaylar karsnda alnacak tavr ve verilecek hükümlerin nasl olmas gerekti(i geni bir ekilde tart- lm ve bu çerçevede, hukuki hayatta de(iim ve yenilemeyi gerçekletirebilmek için birçok araç ve enstrüman kullanlmtr. Bu araçlardan bazlar üzerinde ksaca durmak istiyoruz: /#DM,L>0& Kur ân ve Sünnet, yirmi üç yl kadar bir zaman aral(nda, çeitli olaylar ve olgularla karlkl bir diyalektik iliki içerisinde nâzil ve vârid olmutur. Bu iliki, özellikle Kur ân- Kerîm açsndan, kelâmullah ile tarih arasnda de(il, vahyedilen Kitab ile tarih arasnda gerçeklemitir. 65 Çünkü, &lâhî Kelam akn ve mutlaktr; vahiy ise onun aktüelleen bir formudur. 66 Dolaysyla, vahiy, tarihi boyunca içinde bulundu(u tarihsellik ve toplumsallktan etkilenmitir. Bunun en net ifadesi de Tevrat, &ncil ve Kur ân n tarihsel olarak birbirinden farkl oldu(udur. 67 Kur an ve Sünnet naslarnn hemen hemen büyük bir ksmnn nazil ve varid olmasna gerekçe tekil eden bu sebep ve vesileler, söz konusu naslarn dini, siyasi, ekonomik, kültürel, tarihsel ve sosyolojik sebep ve arka planlarn ortaya koyar. Ber î hükümlerin nüzul sebepleriyle ilikilendirilmesi konusu, usul-i fkhta geni bir biçimde tartlmtr. 68 Bu tartmalarn amac, sadece mevcut hükümlerin tarihsel ve sosyolojik gerekçelerini bilmek de(il, ayn zamanda, farkl ya da yeni birtakm tarihsel ve sosyolojik gerekçeler için de farkl ya da yeni birtakm hükümler konabilece(ini ifade etmektir. &slam hukukunda ahkâmn de(iimi konusunda önemli açlmlara frsat veren bu tartmalar, bilhassa herhangi bir özel sebebe dayal olarak nazil veya varid olan bir nassn hükmünün, söz konusu özel sebeple snrl olup olmad( konusunda yo(unlamtr. Bu konuda &slâm hukukçularnn ço(unlu(u, umumi bir hüküm içeren nassn (cevabn) hususi sebeple (tarihsel ortam ve artlarla) snrlandrlamayaca(n (tahsis edilemeyece(ini) savunmakla birlikte 69, Müzenî (ö. 264/878) ve Kaffâl e-bâî (ö. 507/1114) gibi baz Bâfiîler ile Ebû Sevr (ö. 240 veya 246/854 veya 860) ve baz Mâlikîler, hükmün, hususi sebebi ile snrlandrlabilece(ini (tahsis) kabul etmilerdir. 65 Ömer Özsoy, Müslümanlarn Yenilenme Sorunlar ve Kur ân, De&i+im Sürecinde slâm, Kutlu Doum Haftas: 1996, Ankara 1997, Diyanet Vakf Yaynlar, s Vahyedilen kitap ile aktüel durum arasndaki iliki hk.bk. Yusuf, 12/1-2; el-hicr, 15/1-2; ez-zuhruf, 43/ lhami Güler, Muhtar Bir rade (Allah n radesi) ve Mümkün Bir Tarihin ( ) Kelam- Kedim e ve Zorunlu Tarih e Dönü+mesi, III. Kur an Haftas Kur an Sempozyumu Ocak 1997, Ankara 1998, Fecr Yaynevi, s Bu konudaki tartmalar için bk. Ferhat Koca, slam Hukuk Metodolojisinde Tahsis, stanbul 1996, SAM Yaynlar, s Bu grubun delilleri için bk. Ebü l-hüseyin el-basrî, el-mu temed fî usûli l-fkh (nr. Muhammed Hamîdullah), Dmak 1964, I, 304; Gazzâlî, el-müstesfâ, Kahire 1322/1904, II, 60; Ebü l-hattâb el- Kelvezânî, et-temhîd fî usûli l-fkh (nr. Müfîd Muhammed Ebû Amee), Mekke 1985, II, 164; 0evkânî, râdü l-fuhûl, Beyrut ts., Dâru l-ma rife, s. 133.

16 -- >?& Onlar bu görülerini öyle açklamlardr: Özel bir sebep veya soru karsnda gelen hükmün amac, ayet sadece söz konusu özel sebep veya sorunun hükmünü açklamak de(il de genel bir kural koymak veya genel bir kural açklamak olsayd, o takdirde kanun koyucu böyle bir beyan, söz konusu özel sebep veya sorunun meydana geli vaktine kadar tehir etmezdi. Dolaysyla, âri in bu hitaptan maksad, genel bir hüküm teri etmek de(il, sadece hitabn gönderilmesini gerektiren özel soru veya sebebi açklamaktr. 70 Bu tartmada, umumi naslarn gönderilmesine gerekçe olan hususi sebeplere de(il, o naslarn genel hükümlerine itibar edilmesi gerekti(i görüü, er î naslarn zayi edilmesini önleyici nitelikte görülmekle beraber, söz konusu bu umumi cevap ve hükümlerin, özellikle kendi soru veya sebeplerine delâletlerinin, di(er konular hakkndaki delâletlerinden daha kuvvetli oldu(u belirtilmelidir. 71 Bununla birlikte, Allah n ilahi hitab ile Hz. Peygamber in örnek açklamalarn, tarihsel ve toplumsal artlarndan koparmamaya da özen göstermek gerekir. Aksi bir anlay, Kur an ve Sünnet in tümünü metahistorik, insani herhangi bir unsur ve yönü bulunmayan, mutlak, sabit ve kutsal bir statüye sokacaktr. 72 Kald ki, &lhami Güler in de belirtti(i gibi, nüzul sebeplerinin her zaman toplumsal veya beerî bir olay olmas da gerekmez. Zira, insani veya toplumsal herhangi bir durum da nüzul sebebi olabilir. Buna göre, toplam 23 senede inmi Kur an da nüzul sebebi olmadan inen ayet oldu(unu iddia etmek, ne bu süreyi açklar, ne de Allah n nedenli, anlaml, hikmetli ve maslahatl i yapt( ilkesiyle ba(dar. Dünyadaki ilahi fiil, zaman ve mekan boyutlar içindedir. &ster fiziki ister sosyal olsun, bu alemin kanunlarna tabidir. Dini bak açsndan bu kanunlar Allah n koydu(u ve yürüttü(ü kanunlardr. Dolaysyla, Allah n tabiat kanunlarna göre i yapmas mutlak ilahi kudreti küçülten bir ey de(ildir. Tersine, belki mükemmelli(in bir ifadesidir. 73 Öte yandan, Kur ân veya Sünnet ten herhangi bir hüküm çkarlrken (istinbat edilirken), ilgili naslarn blok halinde iktibas yerine, onlarn olgularla hangi oranda iliki ve etkileim içerisinde bulunduklarnn aratrlmas, ahkâmn de(iimi açsndan önemli imkanlar sa(layacaktr. Çünkü, Hz. Peygamber ve arkadalarnn yaadklar hayat tarz ile Kitap ve Sünnet e de yansyan teri süreci, fazlalklarnoksanlklar ve mükemmellikleri-zaaflar ile zorunlu de(il, mümkün olaylardr. Dolaysyla, bu tarih diliminden, temel mesaj ayn olan, yüzlerce de(iik Kitap ve Sünnet çkmas imkan dahilindedir. Örne(in, Mekke deki on senelik kat mürik direni olmayabilirdi, hicret olmayabilirdi. Hendek, Uhud savalar olmayabilirdi. Savalarn neticeleri bildi(imiz gibi olmayabilirdi. Akabe biatlerinde Medineliler Hz. Muhammed e hüsnü kabul göstermeyebilirlerdi... Bütün bu mümkün ve muhtemel durumlara göre Allah n de(erlendirmeleri de (ayetler, Kurân, vahiy) farkl olacakt Ebü l-hüseyin el-basrî, el-mu temed, I, 305; Gazzâlî, el-müstesfâ, II, 61; Fahreddin er-râzî, el-mahsûl (nr. Tâhâ Câbir el-ulvânî), Riyad 1979, I/3, Fahreddin er-râzî, el-mahsûl, I/3, lhami Güler, Sabit Din Dinamik 8eriat, Ankara 1999, Ankara Okulu Yaynlar, s lhami Güler, a.g.e., s lhami Güler, Muhtar Bir rade (Allah n radesi) ve Mümkün Bir Tarihin ( ) Kelam- Kedim e ve Zorunlu Tarih e Dönü+mesi, s. 225.

17 Q)QP! -. Teri sürecinin bu ekilde mümkün olarak de(erlendirilmesi, ahkamn de(iimi konusunda bize yeni sebeb-i nüzul ve vürudlarn dikkate alnmas imkann verecektir. Bu hususta Câbirî öyle demektedir: Ber î hükümlerin aklîli(inin, maslahat gözetme çerçevesinde esbâb- nüzûlle temellendirilmesi, meselenin yeni birtakm sosyolojik ortamlarla, yani baka esbâb- nüzullerle ilgili olmas halinde, baka aklîliklerin oluturulmas için geni imkan sa(layacaktr. Böylece, fkhî düünce ve ictihat ruhu sürekli yenilenir ve eriat de gelimelere ayak uydurabilecek ve her zaman ve mekanda uygulanabilecek bir nitelik kazanr. 75 Naslardan hüküm çkarrken, onlarn ilikili olduklar tarihsel ve sosyolojik ortamlar dikkate almamak ve yeni (aktüel) tarihsel ve sosyolojik ortamlarla ilikiye girmemek demek, &slam teri tarihini, önceden planlanan (ilahi) bir senaryonun çekilen sahnelerine ait eski foto(raflarn sakland( bir albüm olarak seyretmek demektir. Yeni hukuki olaylar karsnda birtakm hukuki tavrlar gelitirirken, yeni tarihsel ve sosyolojik ortamlarn dikkate alnmas gerekti(i konusunda son olarak, ça(da &slam hukukçularndan Asaf A. A. Feyzi nin metaforik bir dille ifade etti(i u görülere yer vermek istiyoruz: Hiçbir lisan de(imeden, hep ayn kalmaz. Kelime ve deyimlerin ça(rm yaptrc güçleri kah artar, kah azalr; bu tartmada lisan sabit bir unsur de(il, bilinen de(ikenlerden bir tanesidir... Kur ân, bir yirminci yüzyl insan olarak, beni cezb edebildi(i kadaryla yeniden yorumlamak, hayat koullarna uyarlayp do(rulu(una inanmak için, Peygamber zamannda yaayan Araplar nasl anlamlarsa öylece anlayabilmeyi isterdim. Benden çölde yaamam, deve srtnda çölü kat etmem, çekirge yemem, kan davas gütmem, sakal brakp pelerin giymem ve yapmack bir Arap zihniyeti tamam beklenemez. Biirsel gerçekle hakiki gerçe(i birbirinden ayrmam gerekir. Dinin kabu(uyla özü arasnda, hukukla töre arasnda da bir ayrm yapmak mecburiyetindeyim, &slam mesajn asrlar önce yaam bir insan gibi de(il, modern bir insan olarak kavramak, anlamak zorundaym. 76 )E7 ' 77 Örf ve âdet kavramlar, &slâm hukuk literatüründe genel olarak toplumda ya- ayan ve yazl olmayan kaideler 78 eklinde eanlaml (müterâdif) olarak kullanlmtr. Örfün, umumi bir nasla çatmas halinde onu tahsis ederek snrlandrmas konusunda Ebü l-hüseyin el-basrî (ö. 436/1044), Bîrâzî (ö. 476/1083), Gazzâlî (ö. 75 Câbirî, a.g.e., s J. Donohue J. Esposito, De&i+im Sürecinde slam (trc. Ali Yaar Aydoan Aydn Ünlü), stanbul 1991, nsan Yaynlar, s Bu konu, slam Hukuk Metodolojisinde Tahsis adl eserimizin Sayfalar esas alnarak hazrlanmtr. 78 bn Âbidîn, Ne+ru l-arf, II, 112 (Mecmûatü Resâil-i bn Âbidîn içerisinde, ts., yy., Dâru hyâi t-türâsi l- Arabî); Ali Haydar, Dürerü l-hükkâm +erhi Mecelleti l-ahkâm, stanbul 1911, I, 92; Hallâf, Masâdru tte+rîi l-slâmî fî mâ lâ nassa fîh, Küveyt 1972, s. 145; Ebû Sünne, el-urf ve l-âde, Kahire 1947, s. 11; Hayreddin Karaman, Adet, D A, stanbul 1988, I, 370.

18 -M >?& 505/1111), Fahreddin er-râzî (ö. 606/1210) ve Âmidî (ö. 631/1233) gibi klasik usulcüler, genel olarak örf ve âdetin hukukî bir delil olmad( ve dolaysyla onun umumi bir hükmü tahsis etme (snrlandrma) gücünün bulunmad(n savunmulardr. 79 Örfe hukuki bir de(er verenler ise, onun nas karsndaki durumunu söz konusu nassn terî vaktinde mevcut (mukârin) veya bu vakitten sonra meydana gelmi (târî) olmasna göre ayr ayr de(erlendirmilerdir: Hanefîlerle Mâlikîlerin ekserisi hitabn gelii esnasnda mevcut (mukârin) olan amelî örfün, umumi bir nass tahsis ederek onu âdet menziline indirece(ini kabul etmilerdir. 80 Özellikle Hanefîlerin literatüründe bulunan örfe dayal nas kavram, hukuki hükümlerin de(imesi tartmalarnn temelini tekil eder. Onlarn bu konudaki görüleri u örnek üzerinde açklanabilir: Hz. Peygamber mehur riba hadisinde bu(day, arpa, hurma ve tuzun ölçü (keyl) ile, altn ve gümüün ise tart (vezn) ile mübâdele edilece(ini belirtmitir. 81 Ebû Hanîfe (ö. 150/767) ve Muhammed b. Hasan e-beybânî (ö. 189/805) söz konusu hadisin lafzndan hareketle, burada ad geçen mübâdele ekli dnda baka bir ekil kabul etmezken 82, Ebû Yûsuf (ö. 182/798) hadiste belirtilen maddelerin ölçü veya tart ile mübadelesi prensibinin de(imez terîî bir kural olmad(n, bunun o günkü cârî âdetlere ba(l bulundu(unu, teâmül haline gelmesi durumunda altnlar arasnda eitli(in ölçü ile, bu(daylar arasnda ise tart ile yaplabilece(ini söylemitir. 83 Mehur Hanefî fakih ve usulcüsü Serahsî (ö. 483/1090), bu hadisin ölçü ve tartnn takrîrî sünnet olarak yerleti(ini gösterdi(ini ve onun artk örfle de(itirilemeyece(ini ileri sürerek 84 Ebû Hanîfe ve Muhammed b. Hasan e-beybânî yannda yer alrken, daha sonra gelen birçok Hanefî alimi ise Ebû Yûsuf un görüünü tercih etmitir. 85 Gerçekten hadise dikkatle bakld(nda, onun asl amacnn, söz konusu maddelerin ölçü veya tart ile sat de(il, mübâdele srasnda herhangi bir fazlal(n olmamas ve gayri merû bir kârn engellenmesi oldu(u görülecektir. 86 Bu durumda bize düen görev, belirli bir zaman ve mekan boyutu içerisinde yaayan Kur ân n ilk muhataplarnn tarihî, ekonomik, sosyal ve co(rafî artlar içerisinde olumu örflerini hakim klmak de(il; kanun koyucunun bu lafzdan asl maksadn aratrmak 79 Ebü l-hüseyin el-basrî, el-mu temed, I, 301; 0îrâzî, 8erhu l-lüm a (nr. Abdülmecid Türkî), Beyrut 1988, I, 391; Gazzâlî, el-müstesfâ, II, ; Râzî, el-mahsûl, I/3, 198; Âmidî, el-hkâm, I, mâmü l-harameyn el-cüveynî, el-burhân fî usûli l-fkh (nr. Abdülazîm Dîb), Katar 1978, II, ; Gazzâlî, el-müstesfâ, II, ; bnü l-hâcib, Muhtasarü l-müntehâ, Beyrut 1983, II, 152; Karâfî, el- Furûk, Beyrut ts., Âlemü l-kütüb, I, 174; bn Âbidîn, Neru l-arf, II, 113; Ebû Sünne, el-urf ve l-âde, s Buhârî, Büyû, 77, 78; Müslim, Müsâkât, 80-82; Ebû Dâvûd, Büyû, 12; 0evkânî, Neylü l-evtâr, Kahire 1971, V, Güzelhisârî, Menâfiu d-dekâyk, s. 309; Ebû Sünne, a.g.e., s. 140; Hayreddin Karaman, Adet, D A, I, Serahsî, el-mebsut, XII, 142; Ali Haydar, Dürerü l-hükkâm, I, 99; Ebû Sünne, a.g.e., s Serahsî, a.g.e., XII, bn Âbidîn, Ne+ru l-arf, II, 116,128; Hac Reid Paa, Ruhu l-mecelle, stanbul 1908, I, 123; Ebû Sünne, a.g.e., s. 141; Mustafa Ahmed ez-zerkâ, el-medhal, II, bn Âbidîn, Ne+ru l-arf, II, 116, 128; Ebû Sünne, a.g.e., s. 62, ; Zerkâ, el-medhal, II, ; brahim Kafi Dönmez, el-urf fi l-fkhi l-slâmî, Mecelletü mecma l-fkhi l-slâmî, Cidde 1988, IV/V, 3319.

19 Q)QP! -N olmaldr. Aksi halde, bu tür hükümleri ebedî ve evrensel kabul etmek, onlarn dayal oldu(u örfleri ebediletirmek anlamna gelir ki, bu da insanlar zorluk ve skntya düürebilir. Kald ki, hukukun (dinin) amac da belli bir dönemde yaam olan insanlarn örflerini ebedîletirmek, evrenselletirmek ve kutsallatrmak de(ildir. Ayrca, Ebû Yûsuf un yaklam örfün nassa takdim edilmesi veya nassn ihmal ya da iptal edilmesi de(il, &zmirli &smail Hakk nn (ö. 1366/1946) belirtti(i gibi, bizzat nasla amel edilmesi, nassn ne demek istedi(inin örf ile anlalmas ve yorumlanmas demektir. 87 Öte yandan, Belh, Buhârâ ve Mâverâünnehir bölgesi Hanefî hukukçular, umumi bir hitabn terîi srasnda mevcut olan bir belde veya belirli bir sanat, ticaret ve meslek erbabna ait özel bir örfün dahi umumi hükmü daraltp tahsis edebilece(ine dair çeitli fetvalar vermilerdir. 88 Bu durum, &slam hukukunda hükümlerin terîi ve yorumlanmas srasnda, sosyolojik realiteler yani fiilî ilikiler, bilimsel, ekonomik ve teknolojik gelimeler ile örf ve âdetlerin dikkate alnd(n gösterir. Zira, sosyal münasebetlerin kurucu unsurlarndan olan hukuk, gerçek anlamn birtakm yetersiz formüllerden de(il, do(rudan do(ruya hayatn artlarndan elde eder. 89 <1D1 Maslahat- mürsele, ispat veya ilgas (meruiyet veya gayr-i meruiyeti) hakknda özel bir delil bulunmayan ve eriatn genel maksatlaryla birlik içinde olan maslahatlardr. 90 Bu tür maslahatlarn herhangi bir nasla karlamas halinde nasl bir yol izlenece(i hususu usul-i fkhta geni bir ekilde tartlmtr. &slâm hukukçularna göre, bir konuda nas varsa, hüküm o nassa veya onun dayand( kyasa izâfe edilir ve genel bir tarzda kendisine riayet edilmesi istenen mücerret maslahat a ba(lanmaz. 91 Maslahat- mürseleye en büyük de(eri veren Mâlikîler bata olmak üzere &slâm hukukçularnn büyük ço(unlu(u, maslahat- mürselenin senet veya delâlet bakmndan kat î olan bir nas ile çatmasnn düünülemeyece(ini ve böyle bir mürsel maslahata itibar edilemeyece(ini söylemilerdir. 92 &slâm hukukçularnn ço(unlu(unu tekil eden bilginlerin bu yaklamlarna kar, Hanbelîlerin özgün fakihlerinden olan Necmeddin et-tûfî nin 93 (ö. 716/1316) bu konudaki görüleri özellikle son dönemler- 87 zmirli smail Hakk, Örfün Nazar- +er deki Mevkii, Sebîlü r-reâd, sy. 293, s. 132; a.mlf., cma, Kyas ve stihsann Esaslar, Sebilü r-reâd, sy. 295, s Ebû Sünne, a.g.e., s ; zmirli smail Hakk, Örfün Nazar- +er deki Mevkii, s Rahmi Çobanolu, Fenomen ve deal Olarak Hukuk, ÜHFM, XXIX, sy.3, s Mustafa Ahmed ez-zerkâ, el-stslâh ve l-mesâlihu l-mürsele, Dmak 1988, s bn Kayyim el-cevziyye, lâmü l-muvakk în, I, 68; Ramazan el-bûtî, Davâbtu l-maslaha, Beyrut 1982, s Ebû Zehre, Usûlü l-fkh, Kahire ts., (Dârü l-fikri l-arabî), s. 274; Zerkâ, el-medhal, I, 123; Bûtî, a.g.e., s Tûfî nin hayat hk. bk. bn Hacer el-askalânî, ed-dürerü l-kâmine, Haydarâbâd , II, ; bnü l- mâd, 8ezerâtü z-zeheb (nr. Abdülkâdir Arnavûd), Beyrut 1986, VI, 39-40; Ömer Rza el-kehhâle, Mu cemü l-müellifîn, Dmak 1957, IV, 266.

20 .K >?& de geni yank uyandrmtr. Tûfî, Zarar ve zararla mukâbele yoktur 94 hadisini incelerken 95 er î delillerin en kuvvetlisinin nas ve icmâ oldu(unu, bu iki delilin ise maslahata riayet prensibine uygun veya aykr olabilece(ini; uygun olmalar halinde üç delilin de ayn hüküm üzerinde ittifak etmi olmas sebebiyle herhangi bir problem bulunmayaca(n, ancak onlarn maslahata riayet prensibine aykr olmalar halinde, maslahata riayet ve zarar def konusunda hâs olan bu hadis gere(i, ilga ve iptal yoluyla de(il de tahsis ve beyan yoluyla, maslahatn söz konusu nas veya icmaya takdim edilece(ini ileri sürmütür. 96 Tûfî nin maslahat çerçevesinde ileri sürdü(ü bu görüün tahsis ya da nesh olup olmad( konusundaki de(erlendirmeler bir yana 97, hukuki hükümlerin geçerlili- (ini maslahatla snrlayan bu yaklam tarz, hukuki hükümlerin istikrar veya de(i- imi konusundaki tartmalarda, de(iim taraftarlarn cesaretlendiren önemli referanslardan biri olmutur. Bu görü, Avrupa da hukukî pozitivizme kar iddetli bir tepki olarak do(an ve kanunun yorumunda hakimin serbest davranmasn hatta kanunun metin ve gayesine aykr sonuçlara dahi varlabilece(ini savunan Serbest Hukuk Ekolü nün iddialarna benzemektedir. 98 Ayrca, Kur ân- Kerîm ve Sünnet in sadece birer model terî oldu(unu ve &slâm hukukçularnn bunlarn terî gayesinden yararlanarak yeni hükümler vermesi gerekti(ini savunan Fazlur Rahman (ö. 1409/1988) 99 ile Kur an bir XX. yüzyl insan olarak tarihî geliimi ve kronolojik ilkeler esas alnarak yeniden yorumlamak gerekti(ini savunan Asaf A. A. Feyzi nin 100 ve yorumun metinden gerçe(e do(ru inen bir yol de(il, fakat gerçekten metne do(ru çkan bir yol oldu(unu belirten Hasan Hanefî nin yaklam 101 da böyle bir tepkinin ifadesi saylabilir. 94 bn Mâce, Ahkâm, 17; Nevevî, 40 Hadis (trc. Ahmed Naim), Ankara 1985, s Tûfî nin söz konusu hadisin erhi srasnda belirttii görüleri Cemâleddin el-kâsmî tarafndan Risâle fi l-mesâlihi l-mürsele adyla neredilmitir. Bk. Mecmûu resâil fî usûli l-fkh, Beyrut 1906, s Ayrca bk. Risâletü l-slâm, Kahire 1950, II/I, Mustafa Zeyd ad geçen risalenin tahkikli nerini yapmtr. el-maslaha fi t-te+rîi l-slâmî ve Necmüddin et-tûfî, yy., 1964 (Daru l-fikri l-arabî), s Abdülvehhab Hallâf ise Masâdru t-te+rî fî mâ-lâ-nassa fîh (Küveyt 1972) adl eserinde bu risaleyi aynen nakletmitir. s Tûfî, Risâle fi l-mesâlih, s ; (Hallâf n Masâdr içinde). 97 Tûfî nin maslahatla ilgili görülerinin deerlendirilmesi için bk. Zâhid el-kevserî, Makâlâtü l-kevserî, Humus 1968, s. 120, ; 119, 332; ; Ebû Zehre, bn Hanbel hayâtuhû ve asruhû, Kahire 1981, s. 324; Hallâf, Masâdr, s. 99, 101; 0elebî, Ta lîlü l-ahkâm, s. 295, ; Bûtî, Davâbtu lmaslaha, s ; Ferhat Koca, slâm Hukukunda Maslahat- mürsele ve Necmeddin et-tûfî nin Bu Konudaki Görü+lerinin De&erlendirilmesi, LAM Aratrma Dergisi, I, ( stanbul 1996), s slam hukukundaki örf ve maslahat anlaylar ile batda gelien serbest hukuk ekolünün baz görülerini kr. bn Kayyim el-cevziyye, lâmü l-muvakk în, I, ; Muhammed 0erif Ahmed, Nazariyyetü tefsîri n-nusûs l-medeniyye, Badat 1981, s , Fazlur Rahman, slam (trc. Mehmet Aydn-Mehmet Da), Ankara 1992, s Asaf A. A. Feyzi nin bu görüleri için bk. John Esposito-John Donohue, De&i+im Sürecinde slam (çev. Ali Yaar Aydoan-Aydn Ünlü), stanbul 1991, s Hasan Hanefî, Teoloji mi Antropoloji mi? (çev. M. Sait Yazcolu), AÜ FD, XXIII, 518.