MAKALE ÇAĞRISI 2016/2. SAYI İÇİN. Ticaret hukuku ve fikri mülkiyet hukukuna dair herhangi bir konuda,

Ebat: px
Şu sayfadan göstermeyi başlat:

Download "MAKALE ÇAĞRISI 2016/2. SAYI İÇİN. Ticaret hukuku ve fikri mülkiyet hukukuna dair herhangi bir konuda,"

Transkript

1 ANKARA YILDIRIM BEYAZIT MAKALE ÇAĞRISI Ticaret hukuku ve fikri mülkiyet hukukuna dair herhangi bir konuda, Makale, Çeviri, Karar Tahlili, Kitap Değerlendirmeleri ve Diğer Akademik Çalışmalarınızı bekliyoruz. 2016/2. SAYI İÇİN Son gönderim tarihi : Web sitesi : ULAKBIM Dergipark : İletişim : tfm@ybu.edu.tr

2

3 ANKARA YILDIRIM BEYAZIT

4 Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Journal of Commercial and Intellectual Property Law Sahibi/Owner Prof. Dr. M. Fatih UŞAN Sorumlu Yazı İşleri Müdürü/Managing Editor Doç. Dr. Hayri BOZGEYİK Editörler/Editors Doç. Dr. Hayri BOZGEYİK Yrd. Doç. Dr. Cafer EMİNOĞLU Yayın Kurulu/Editorial Board Prof. Dr. M. Fatih UŞAN Doç. Dr. Hayri BOZGEYİK Yrd. Doç. Dr. Cafer EMİNOĞLU Arş. Gör. Kemalettin Ahmet AKSOY Arş. Gör. Fatma Betül ÇAKIR ÇELEBİ Arş. Gör. A. Oğuzhan HACIÖMEROĞLU Arş. Gör. Süleyman KIRAN Arş. Gör. Nevin MERAL Arş. Gör. Tuğçe Nimet YAŞAR ISSN: TİCARET VE FİKRİ MÜLKİYET HUKUKU DERGİSİ (TFM) yılda iki sayı olarak yayımlanan uluslararası hakemli bir dergidir. Dergide yayımlanan yazılardaki görüşler yazarlarına aittir. Basım Yeri/Printed in: Pozitif Matbaacılık Çamlıca Mah Sok. No:10/19 Yenimahalle/ANKARA Tel: Faks/Fax: pozitif@pozitifmatbaa.com - Grafik Tasarım/Graphic Design: Safure Arslan Basım Tarihi/Date of Publication: Mayıs/May 2016 Yayın Türü/Publication Type: Uluslararası Süreli Yayın/International Periodical İletişim Bilgileri/Contact Information: Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi Cinnah Cad. No:16 Çankaya/ANKARA Tel : / Belge Geçer/Fax : Elektronik Ağ/Website: http// E-posta/ tfm@ybu.edu.tr iv

5 DANIŞMANLAR KURULU/ADVISORY BOARD Prof. Dr. Christoph ANN Technische Universität München, Lehrstuhl für Wirtschaftsrecht und Geistiges Eigentum Munih Tecnic University, School of Management, Munich Intellectual Property Law Center (MIPLC) LaTrobe University School of Law, Melbourne Prof. Dr. Mehmet Emin BİLGE Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Kırıkkale/Türkiye Kırıkkale University Faculty of Law, Kırıkkale/Turkey Prof. Dr. Mertol CAN Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara/Türkiye Gazi University, Faculty of Law, Ankara/Turkey Prof. Dr. Barbara GRUNEWALD Universität zu Köln, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht Cologne University, Faculty of Law, Departments of Civil Law and Economy Law Prof. Dr. Seldağ GÜNEŞ PESCHKE Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara/Türkiye Ankara Yıldırım Beyazıt University, Faculty of Law, Ankara/Turkey Prof. Dr. Jan LIEDER Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht, Zivilprozessrecht, Europäisches und Internationales Privatrecht, Rechtsökonomik und Rechtsvergleichung - geschäftsführender Direktor des Instituts für Wirtschafts- und Steuerrecht Kiel Christian-Albrecht University, Departments of Civil Law, German and European Economy Law, Civil Procedural Law, European and International Private Law, Comparative Law - Executive Director of Institute of Economy and Tax Law Prof. Dr. Arzu OĞUZ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara/Türkiye Ankara University, Faculty of Law, Ankara/Turkey v

6 Prof. Dr. Enrique Moreno SERRANO Universidad Rey Juan Carlos, Madrid/Spain Rey Juan Carlos University, Madrid/Spain Prof. Dr. Wolfgang SERVATIUS Universität Regensburg, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Unternehmensrecht Regensburg University, Department of Civil Law and Commercial Law Prof. Dr. Neeruganti Shanmuka SREENIVASULU National Law School, National University of Juridical Sciences (NUJS), Kolkata/India Prof. Dr. Kemal ŞENOCAK İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı, Malatya Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara/Türkiye İnönü University, Dean of Faculty of Law, Malatya/Turkey Ankara University, Faculty of Law, Ankara/Turkey Prof. Dr. M. Fatih UŞAN Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Rektör Yardımcısı Hukuk Fakültesi Dekanı, Ankara/Türkiye Ankara Yıldırım Beyazıt University Vice-Rector Dean of Faculty of Law, Ankara/Turkey Prof. Dr. Sevilay UZUNALLI Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İzmir/Türkiye Dokuz Eylül University, Faculty of Law, İzmir/Turkey Prof. Dr. Christoph VAN DER ELST Department of Business Law, Tilburg Law School, Tilburg University, Netherlands Assc. Prof. Dr. Stavroula KARAPAPA School of Law, University of Reading, London/UK vi

7 EDİTÖRDEN Sizleri Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi nin (TFM) üçüncü sayısı ile buluşturmanın mutluluğunu yaşıyoruz. Bu sayımızda yine değerli bilimsel çalışmalar bulacaksınız. Bu çalışmaların hukuk pratiğinde sıklıkla karşılaşılan konulara dair olduğu görülecektir. TFM, ticaret ve fikri mülkiyet hukuku uygulamasına ciddi katkılar yapmayı hedeflemektedir. Yargı kararlarına ilişkin incelemelerin bu anlamda önemi açıktır. Bu nedenle, bir kararın özü ve pratik önemine vurgu yapan kısa karar incelemelerinin daha işlevsel olacağını, kararlardan yararlanmayı kolaylaştıracağını, bu yolla daha çok kararın tartışılacağını ve bunun hem akademik hem de hukuk uygulaması açısından daha faydalı çıktılar vereceğini düşünmekteyiz. İlkine bu sayımızda yer verdiğimiz, marka hukukunda vasıf belirten ibarelere ilişkin bir örnek karar incelemesi ile ticaret ve fikri mülkiyet hukuku ile herhangi bir açıdan ilgilenen tüm kesimlere, bu formattaki çalışmalarını TFM ile paylaşmaları konusunda açık bir çağrı da yapmış oluyoruz. Yıldırım Beyazıt Üniversitesinin desteği ile ilkleri 2014, ikincisi ise geçtiğimiz yıl yapılan Ticaret Hukuku Uluslararası Sempozyumları ve Fikri Mülkiyet Hukuku Uluslararası Sempozyumunun artık geleneksel hale gelmesi, bu organizasyonlara katkı sunan herkes açısından bir mutluluk kaynağı olmuştur. Gelinen noktada, sempozyumlar akademisyenleri ve hukuk uygulayıcılarını bir araya getiren etkili bir zemin olmuştur. Her yıl Kasım ayı sonunda düzenlediğimiz sempozyum programlarını bu sene biraz erteleyerek 2017 baharına almayı, bu süreyi ise toplantıların daha faydalı hale getirilmesi için yapılacak birtakım çalışmalara ayırmayı planlamaktayız. Önümüzdeki yaz üçüncü sempozyumların tebliğ çağrılarını sizlerle paylaşmayı ümit ediyoruz. Geçen her gün, ticaret ve fikri mülkiyet hukukunun ülkemiz için stratejik önemi daha da belirginleşmektedir. Bu açıdan, fikri mülkiyet alanının bütünü etkileyecek olan gündemdeki kanun çalışmalarını önemsiyoruz. TFM de yayınlanan bütün akademik çalışmaların, başta ülkemiz olmak üzere bütün dünya için, adil ve hakkaniyetli katkılar vermesini diliyoruz. TFM Yayın Kurulu vii

8 FROM EDITORS We feel happy to bring the third issue of the Journal of Commercial and Intellectual Property Law (TFM) to your attention. In this issue, you will find valuable academic works again. It will be seen that these works are about the issues usually encountered in legal practice. The TFM aims to make a significant contribution to the commercial and intellectual property law and practice. In this regard, the importance of the reviews of judicial decisions is clear. Therefore, we expect that the short case reviews emphasising the essence and practical importance of the case will be more functional and that these reviews will make it easier to benefit from the case. Thereby, these reviews will help more judicial decisions be discussed, which we believe will produce more useful outputs both in academic point of view and for law practice. Therefore, a sample case review has been included first in this issue, in relation to signs indicating the qualifications in trademark law. With this review, we make an open call to all parties dealing with commercial and intellectual property law in any respect, to contribute with their works in this format to the TFM. The International Symposiums on both Commercial and Intellectual Property Law, firstly organised in 2014 and secondly last year with the support of Yıldırım Beyazıt University, are now to become traditional. At this point, the symposiums have been effective platforms bringing both academics and practitioners together. Although the symposiums were held in late November each year, we plan to postpone this year s symposiums until 2017 Spring. We plan to use this period to work on how to make the symposiums more effective for all participants. We hope you to receive the call for papers for the symposiums in this summer. As time shows us, the strategic importance of the commercial and intellectual property law becomes more obvious for our country. Therefore, we care about the recent works of law-making process on the agenda that will affect each areas of intellectual property law. We hope that all academic works published in the TFM give fair and equitable contributions to our country and the world. TFM Editorial Board viii

9 TFM YAZIM, YAYIM VE ATIF KURALLARI 1. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) yılda iki kez yayımlanan uluslararası hakemli bir dergidir. 2. Dergide Türkçe başta olmak üzere her dilde makaleler yayımlanır. 3. Yazarların dergiye gönderdikleri yazılarının denetimini yapmış oldukları ve bu haliyle basılabileceğini kabul ettikleri varsayılır. 4. Yazılara dair ilk değerlendirme Yayın Kurulu tarafından yapılır. Bilimsel kriterlere uymayan ve normalin üzerinde yazım yanlışı içeren yazılar, Kurul tarafından geri çevrilir. 5. Yayın Kurulundan geçen yazılar, kör hakemlik sistemi uyarınca Yazar adı veya adları metinden çıkarılarak en az bir ve en çok iki kere hakem denetiminden geçirilir. a. Yazı, inceleyen hakemin yayımlanmasını uygun gördüğü takdirde yayımlanır. b. Hakem raporunda düzeltme istenmesi halinde Yazar, düzeltmeleri bu rapor çerçevesinde yapar. Raporda gerekli görülmesine bağlı olarak, yazı tekrar aynı hakemin incelemesine sunulabilir. Bu inceleme sonucunun olumsuz olması halinde, yazı başka bir hakeme incelenmek üzere gönderilmez. c. Hakem tarafından yayına uygun olmadığı görüşü bildirildiği takdirde yazı yayımlanamaz. Bu halde yeniden hakem incelemesine başvurulmaz. Yayımlanması uygun bulunmayan yazılara ait hakem değerlendirme formları Yazarına e-posta yoluyla iletilir. Yayımlanmayan yazılar, Yazarına geri gönderilmez. 6. Her yazıda 250 kelimeyi geçmeyecek şekilde özet ve 3 kelimeyi geçmeyecek şekilde anahtar kelime bulunmalıdır. Makalenin başlığı, özeti ve anahtar kelimeler ayrıca İngilizce dilinde de gönderilmelidir. 7. Dergiye gönderilen yazılar daha önce başka bir yerde yayımlanmamış olmalıdır. 8. Dergide yayımlanan çalışmalarda ileri sürülen görüşlerden doğabilecek tüm sorumluluk Yazarlarına aittir. 9. Yazılar, tfm@ybu.edu.tr adresine e-posta yoluyla gönderilmelidir. Yazarlar; unvanlarını, görev yaptıkları kurumları, haberleşme adreslerini, telefon numaralarını ve e-posta adreslerini bildirmelidirler. 10. Yazıların yayımlanıp yayımlanmayacağı yapılacak olan hakem denetimine uygun olarak Yayın Kurulunun incelemesi neticesinde belirlenir ve Yazarına e-posta yolu ile bildirilir. 11. Yayımlanacak yazıların, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dahil olmak üzere tüm yayın hakları Yıldırım Beyazıt Üniversitesi ne aittir. Yazarlar, yazılarına ilişkin işleme, çoğaltma ve yayma haklarını Üniversiteye devretmiş sayılır. Üniversite bu hakkını kendi bünyesindeki herhangi bir fakülte, enstitü, merkez vb. adına kullanabilir. 12. Yazara, yayımlanmak üzere Üniversite tarafından kullanılmasına izin verdiği haklara karşılık bir telif ücreti ödenmez. Dergiye yayımlanmak üzere yazı gönderen Yazar bunu kabul etmiş sayılır. 13. Dergide, hakem denetiminden geçen yazılar dışında; kitap, karar veya mevzuat tahlili veya bilgilendirici notlara da yer verilir. ix

10 14. Süresi içerisinde hakem incelemesinden geri gelmeyen çalışmalar, Yazarı tarafından aksi yönde bir talepte bulunulmadıkça derginin bir sonraki sayısında değerlendirilir. 15. Yazılar Microsoft Word programında, 12 punto Times New Roman yazı tipinde, iki yana yaslı olmalıdır. 16. Yazı içerisindeki başlıklar şu şekilde düzenlenmelidir: I. KALIN VE TÜMÜ BÜYÜK HARF A. KALIN ve TÜMÜ BÜYÜK HARF 1. Kalın ve Sadece İlk Harfler Büyük a. Kalın ve Sadece İlk Harfler Büyük i. Kalın ve Sadece İlk Harfler Büyük 17. Çalışmaların sonunda, çalışmalarda kullanılan kaynakların yazar soyadına göre alfabetik sıraya dizildiği kaynakçaya yer verilmelidir. Atıflar ve kaynakça aşağıda belirtilen Atıf Kuralları na uygun olarak yapılmalıdır. 18. Yayınlarımızın resmi web adresi adresidir. ATIF KURALLARI 1. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi nde yayımlanacak makaleler aşağıda detayları belirtilen atıf usulüne uygun olarak hazırlanmalıdır. 2. Makalelerde sayfa altı dipnot sistemi kullanılmalıdır. 3. Bu atıf sisteminde kural bulunmayan durumlarda OSCALA (The Oxford University Standard for Citation of Legal Authorities) sistemi takip edilmelidir. 4. Özgün bir esere (arşiv belgesi vb.) atıf yapılması gerekiyorsa, tercih edilen yöntem tüm makalede yeknesak şekilde kullanmalıdır. 5. Bir esere ilk atıf yapıldığı yerde aşağıdaki atıf kuralları uyarınca tüm detayları belirtilmeli; makalenin devam eden kısımlarında ise dipnotlarda (Yazarın Soyadı, atıf yapılacak sayfa) gibi bir kısaltma ile atıf sürdürülmelidir. Aynı yazarın birden fazla eserine atıf yapılmışsa kısaltmada eseri ayırt etmek amacıyla eserin adının kısaltılmış hali belirtilerek (Yazarın Soyadı, Eserin Adının Kısaltılmış Hali, atıf yapılacak sayfa) ve kısaltmanın hangi şekilde yapıldığı kaynakçada gösterilerek atıf yapılmalıdır. 6. Kaynakçada ise aşağıdaki atıf kurallarına uygun olarak ancak son kısımdaki atıf yapılacak sayfa numarası çıkarılarak kaynaklar yazarın soy isimlerine göre sıralanmalıdır. 7. ^ işareti o kaynak türünde konuyla ilgili bir bilgi varsa, ilgili bilginin belirtilmesi gerekliliğini ifade eder. 8. s.e.t. ifadesi son erişim tarihini ifade eder. x

11 Kitap Yazarın Soyadı, Adı (Yıl) Kitap adı, Baskı, Şehir, Yayınevi, Sayfa Numarası. Örnek: Uşan, M. Fatih (2009) Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, 2. Baskı, Ankara, Seçkin, s. 29. Çoklu yazar durumunda: Yazarın Soyadı, Adı & 2. Yazarın Soyadı, Adı (Yıl) Kitap adı, Baskı, Şehir, Yayınevi, Sayfa Numarası. Örnek: Acer, Yücel & Kaya, İbrahim (2014) Uluslararası Hukuk Temel Ders Kitabı, 5. Baskı, Ankara, Seçkin, s. 46. Editörlü Kitap Editörün Soyadı, Adı (Editör) (Yıl) Kitap adı, Baskı, Şehir, Yayınevi, Sayfa Numarası. Örnek: Dülger, İbrahim (Editör) (2010) Hukuka Giriş, 4. Baskı, Konya, Sayram, s. 31. Kitap Bölümü Yazarın Soyadı, Adı, Makalenin adı : Editörün Soyadı, Adı (Editör) (Yıl) Kitap adı, Baskı, Şehir, Yayınevi, Sayfa Numarası. Örnek: Uşan, M. Fatih, İşin Zaman Bakımından Düzenlenmesi : Aydın, Ufuk & Kocabaş, Fatma (Editörler) (2014) Bireysel İş Hukuku, 1. Baskı, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Yayınları, s. 19. Çeviri Kitap Yazarın Soyadı, Adı (Yıl) Kitap adı, Baskı, Şehir, Yayınevi (Çeviren: Çevirenin Soyadı, Adı (Yıl) Çeviri Kitap Adı, Baskı, Şehir, Yayınevi), Sayfa Numarası. Örnek: Dworkin, Ronald (1977) Taking Rights Seriously, 1. Baskı, London, Gerald Duckworth (Çeviren: Türkbağ, Ahmet Ulvi (2007) Hakları Ciddiye Almak, 1. Baskı, Ankara, Dost), s. 43. Elektronik Kitap Yazarın Soyadı, Adı (^Yıl) Kitap adı <İNTERNET ADRESİ> s.e.t. TARİH. Örnek: Demircioğlu, A. Murat (2010) Labor in law Turkey < aspx?direct=true&scope=site&db=nlebk&db=nlabk&an=652813> s.e.t Elektronik Kitap Bölümü Yazarın Soyadı, Adı (Yıl) Makalenin adı : Editörün Soyadı, Adı (^Yıl) Kitap adı <İNTERNET ADRESİ> s.e.t. TARİH. Örnek: Kaya, Emir (2015) Injustice as a Judicial Product: A Problematic Tendency in Legal Thinking and Practice : Erçetin, Şefika Şule & Banerjee, Santo (Editörler) (2013) Chaos, Complexity and Leadership < s.e.t xi

12 Makale Soyadı, Adı (Yıl), Makale adı Dergi adı, Sayı: ^Cilt:, Sayfa Numarası (Kaynakçada ise: İlk ve Son Sayfa Sayfa Aralığı). Örnek: Uşan, M. Fatih (2008), Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları Kamu-İş, S:1, C:10, s. 27. Kaynakçada: Uşan, M. Fatih (2008), Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları Kamu-İş, S:1, C:10, s Elektronik Makale Yazarın Soyadı, Adı (^Yıl) Makale ismi, ^Dergi adı <İNTERNET ADRESİ> s.e.t. TARİH. Örnek: Uşan, M. Fatih (2003) Mesleki Eğitim ve İstihdam, Devlet Personel Rejimi ve İs Mevzuatı, e-akademi < s.e.t Konferans Tebliği Yazarın Soyadı, Adı, Tebliğin Başlığı : Editörün Soyadı, Adı (Editör), Konferans İsmi, Tarih, Yer. Örnek: Uşan, M. Fatih, Taşeron İşçisi de İşçi: Öyleyse Ona da İş Sağlığı ve Güvenliği : Toprak, Ahmet (Editör), 7. Uluslararası İş Sağlığı ve Güvenliği Konferansı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, 4-7 Mayıs 2014, İstanbul. Tez Yazarın Soyadı, Adı (Yıl) Tez Başlığı (Türü: Yüksek Lisans-Doktora), Üniversite, Enstitü, Sayfa Numarası. Örnek: Kılınç, Ahmet (2013) Osmanlı Ceza Hukukunda Yaptırım Türü Olarak Teşhir (Doktora), Gazi Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, s Mahkeme Kararı Merci İlgili Daire, Tarih, Esas, Karar (Kaynak). Örnek: Yargıtay 2. Ceza Dairesi, T: , E: 2011/2-395, K: 2012/89 (Kazancı İçtihat Bankası). Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi, , 45/89 (Yargıtay Kararları Dergisi, s. 3) İnternet Adresi Soyadı, Adı, Mecra, Başlık <İNTERNET ADRESİ> s.e.t. TARİH. Örnek: Uşan, M. Fatih, Kamu-İş Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikası, Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları < s.e.t Raporlar Soyadı, Adı, Kurum (Yıl), Başlık, Rapor Adı, ^Rapor No:, <İNTERNET ADRESİ> s.e.t. TARİH. Örnek: Oğuz, Fuat & Kent, Bülent, İstanbul Ticaret Odası (2011), Anayasa da Ekonomik ve Ticari Hükümlerin Değerlendirilmesi ve Yeni Bir Anayasa İçin Öneriler, < ito-anayasa-arastirmasi.pdf> s.e.t xii

13 PUBLICATION AND CITIATION GUIDE OF THE JOURNAL OF COMMERCIAL AND INTELLECTUAL PROPERTY LAW 1. The Journal of Commercial and Intellectual Property Law (TFM) is an internationally peer-reviewed journal published twice a year. 2. Writings primarily in Turkish, yet in any language can be published in the TFM. 3. It is assumed that authors have reviewed their writings submitted to the TFM and therefore accepted their writings to be published as they are. 4. The first review of the writings is conducted by the Editorial Board. Writings, nonconforming with scientific criteria and including misspelling above average, are refused by the Editorial Board. 5. After the Editorial Board s first review, writings are reviewed by at least one referee and at most two referees by removing the author name(s) according to blind peer-review system. a. The writing can be published only if found appropriate by the referee. b. Upon the request of correction in the Referee Report, the author can make amendments only within the scope of this report. The writing can be resent to the same referee for review depending on the Report. In case that this review results in a negative assessment, another peer-review cannot be provided for the writing. c. The writing will not be published if the referee delivers a negative final opinion. In this case, another peer-review cannot be provided for the writing. A Referee Report for writings that have not been qualified for publication, is sent by to the author. Unpublished articles will not be sent back to the author. 6. The title of the writings should consists of no more than 15 words. Each writing should include an abstract of 250 words at most and 3 keywords at least. The title, abstract and keywords should also be written in English. 7. The writings which are submitted to the journal must be unpublished elsewhere. 8. The authors are considered solely liable for any opinions in their writings published in the journal. 9. All writings should be ed to tfm@ybu.edu.tr. Authors should also send their title, institution, contact address, phone number and address. 10. Whether the writing is going to be published is determined in accordance with the peer-reviewing as a result of the assessment of the Editorial Board. The authors are notified by All rights of publication for the writings accepted to be published, including the right to publish full text electronically, belong to Yıldırım Beyazıt University. Authors are assumed to have accepted to transfer copyrights such as processing, dissemination and replication rights to the University. The University may use these rights on behalf of any of its faculties, institutions, centres, etc. 12. The authors will not be made any royalty payments for any rights that the author has allowed the University to use for publication. The authors who sent his writing to the journal are assumed to have accepted this. xiii

14 13. Apart from articles peer-reviewed, the TFM may include book reviews, legislative assessments and informative remarks. 14. The writings, which have not been peer-reviewed in time by the referee, are assessed for the next issue of the journal unless stated otherwise by the author. 15. The writings should be written in Times New Roman as the font type and in 12-font size, in the Microsoft Word program. 16. Titles within the text should be organized as follows: I. ALL CAPITAL LETTER AND BOLD A. ALL CAPITAL LETTER AND BOLD 1. Only First Letters Capital and Bold a. Only First Letters Capital and Bold i. Only First Letters Capital and Bold 17. Bibliography should be provided at the end of the writings based on the references in an alphabetical order by the surname of the authors. Citations and bibliography should be organized in conformity with the Citation Rules. 18. Official website of our publications is: CITATION RULES 1. The articles to be published in the TFM should be written according to the Citation Rules detailed below. 2. The articles should be composed by footnote citation. 3. In case that there is no rule in this citation system, the OSCALA (The Oxford University Standard for Citation of Legal Authorities) system should be referred. 4. If necessary to refer to a unique work (like archive documents, etc.), once-preferred method should be used in a consistent way throughout the article. 5. Once referring to a resource for the first time, all details about this resource should be indicated in the citation; while all the following references for this resource should be made with the abbreviation such as author`s surname, the page to be cited. If reference is made to more than one work by the same author, citation should be made thereby also indicating the shortening phrase for this resource as author`s surname, the short phrase of the resource, the page to be cited in order to distinguish the work provided that the shortening phrase for this work is indicated in the bibliography. 6. In bibliography, resources which should be written without page numbers in accordance with the citation rules below, should be in order by the authors surnames. 7. If there is any more information about the resource, the sign ^ refers to the requirement to indicate the relevant information. xiv

15 Book Author s Surname, Name (Year) Book s Title, Edition, City, Publisher, Page Number. Example: Uşan, M. Fatih (2009) Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, 2. Edition, Ankara, Seçkin, p. 29. In case of Multiple Authors: Author s Surname, Name & 2. Author s Surname, Name (Year) Book s Title, Edition, City, Publisher, Page Number. Example: Acer, Yücel & Kaya, İbrahim (2014) Uluslararası Hukuk Temel Ders Kitabı, 5. Edition, Ankara, Seçkin, p. 46. Edited Book Editor s Surname, Name (Editor) (Year) Book s Title, Edition, City, Publisher, Page Number. Example: Dülger, İbrahim (Editor) (2010) Hukuka Giris, 4. Edition, Konya, Sayram, p. 31. Book Section Author s Surname, Name, Article Title : Editor s Surname, Name (Editor) (Year) Book Title, Edition, City, Publisher. Example: Uşan, M. Fatih, İşin Zaman Bakımından Düzenlenmesi : Aydın, Ufuk & Kocabas, Fatma (Editors) (2014) Bireysel İş Hukuku, 1. Edition, Eskişehir, Anadolu University Publications, p. 19. Translation Book Author s Surname, Name (Year) Book s Title, Edition, City, Publisher (Translator: Translator s Surname, Name (Year) Translation Book s Title, Edition, City, Publisher), Page Number. Example: Dworkin, Ronald (1977) Taking Rights Seriously, 1. Edition, London, Gerald Duckworth (Translator: Türkbag, Ahmet Ulvi (2007) Hakları Ciddiye Almak, 1. Edition, Ankara, Dost), p. 43. Electronic Books Author s Surname, Name (^Year) Book s Title, <INTERNET ADDRESS> Date of Last Acces. Example: Demircioğlu, A. Murat (2010) Labor Law in Turkey <earch.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&scope=site&db=nlebk&db=nlabk&an= > xv

16 Electronic Book Chapter Author s Surname, Name (Year) Article s Title : Editor s Surname, Name (^Year) Book s Title <INTER- NET ADDRESS> Date of Last Access. Example: Kaya, Emir (2015) Injustice as a Judicial Product: A Problematic Tendency in Legal Thinking and Practice : Erçetin, Şefika Şule & Banerjee, Santo (Eds.) (2013) Chaos, Complexity and Leadership < Article Author s Surname, Name (Year), Article s Title Journal s Title, Issue: ^Volume:, Page Number. (In Bibliography: The first and last page). Example: Uşan, M. Fatih (2008), Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları Kamu İş, I:1, V:10, p. 27. In Bibliography: Uşan, M. Fatih (2008), Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları Kamu İş, I:1, V:10, p Electronic Article Author s Surname, Name (^Year), Article s Title, ^Journal s Title <INTERNET ADDRESS> Date of Last Access. Example: Uşan, M. Fatih (2003) Mesleki Eğitim ve İstihdam, Devlet Personel Rejimi ve İş Mevzuatı, e-academy < Conference Proceeding Author s Surname, Name, Title of the Communiqué : Editor s Surname, Name (Editor), Conference Title, Date, Place. Example: Uşan, M. Fatih, Taşeron İşçisi de İşçi: Öyleyse Ona da İş Sağlığı ve Güvenliği : Toprak, Ahmet (Editor), 7. International Occupational Health and Safety Conference, Labor and Social Security Ministry - Occupational Health and Safety General Directorate, 4-7 May 2014, İstanbul. Thesis Author s Surname, Name (Year) Thesis Title (Type: Masters-PhD), University, Institute, Page Number. Example: Kılınç, Ahmet (2013) Osmanlı Ceza Hukukunda Yaptırım Türu Olarak Teşhir (PhD), Gazi University, Institute of Social Sciences, p xvi

17 Court Decision Court s Name Relevant Circuit, ^Case Name, ^Application No, Date:, E:, K: (Citation). Example: Yargıtay 2. Ceza Dairesi, T: , E: 2011/2-395, K: 2012/89 (Kazancı İçtihat Bankası). Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi, , 45/89 (Yargıtay Kararları Dergisi, p. 3) Web Address Author s Surname, Name, Authority, Title <INTERNET ADDRESS> Date of Last Access. Example: Uşan, M. Fatih, Kamu-İş Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikası, Yargıtay Kararları Işığında İşe İade Davalarının Sonuçları < 07/27/2015. Reports Author s Surname, Name, Institution (Year), Report s Title, ^Report No:, <INTERNET ADDRESS> Date of Last Access. Example: Oğuz, Fuat & Kent, Bülent, Istanbul Chamber of Commerce (2011), Anayasa da Ekonomik ve Ticari Hükümlerin Değerlendirilmesi ve Yeni Bir Anayasa İçin Öneriler, < docs/ito- arastirmasi.pdf-constitution> 07/27/2015. xvii

18

19 İÇİNDEKİLER/CONTENTS MAKALELER/ARTICLES İnternet Üzerinden Yayılan Eserlerde Tükenme İlkesi? (Dijital Tükenme İlkesi?) Applicability of the Principle of Exhaustion to the Digital Goods That Are Disseminated via the Internet? (Digital Exhaustion Principle?) Doç. Dr. Mustafa Aksu... 1 Kayyum Denetimindeki Anonim Şirketin Yönetimi Management of Joint Stock Companies Under Trustee Prof. Dr. Ahmet Battal Anonim Şirket Yönetim Kurulunda Belirli Grupların Temsil Edilme Hakkı The Right to Representation of Certain Groups in Board of Directors in Joint Stock Companies Doç. Dr. Rauf Karasu Die Treuepflicht der Vorstandsmitglieder The Duty of Loyalty of Management Board Members Prof. Dr. Jan Lieder Marka Hakkının İhlalinde Kusur Fault in Infringement of Trademark Rights Yrd. Doç. Dr. Salih Polater Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin Kamu Alacağı Sorumluluğu The Liability of Directors in Joint Stock Companies for Public Receivables Arş. Gör. Mert Silahşör A Fundamental Change of Perspective in the Liability of the Board of Managers in the New Turkish Corporate Law: Transformation From Prudent Man Rule to Business Judgment Rule Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Üyelerinin Basiretli İş Adamından Tedbirli Yöneticiye Yrd. Doç. Dr. Hüsnü Turanlı KARAR İNCELEMELERİ/CASE REVIEWS Vasıf Belirten İbarelerin Marka Olarak Tescili Registration of Signs Indicating Characteristics As Trademark Doç. Dr. Hayri Bozgeyik xix

20

21

22

23 İNTERNET ÜZERİNDEN YAYILAN ESERLERDE TÜKENME İLKESİ? (DİJİTAL TÜKENME İLKESİ?) APPLICABILITY OF THE PRINCIPLE OF EXHAUSTION TO THE DIGITAL GOODS THAT ARE DISSEMINATED VIA THE INTERNET? (DIGITAL EXHAUSTION PRINCIPLE?) Doç. Dr. Mustafa AKSU* ÖZET Yayma hakkının en temel sınırlandırmalarından biri tükenme ilkesidir. Bu ilkenin internet üzerinden yayılan dijital ürünler için de aynen geçerli olup olmadığı son derece tartışmalıdır. AAD nın bilgisayar programları açısından tükenme ilkesini kabul eden UsedSoft kararından sonra, konu daha da yoğun tartışılır hale gelmiştir. AAD nin kararından sonra Alman hukukunda verilen bazı mahkeme kararlarına göre bu ilkenin diğer dijital ürünlerde uygulanması söz konusu değildir. Buna karşılık Hollanda da verilen bazı mahkeme kararlarına bakılır ise hukuki durumun tersi yönde değerlendirildiği söylenebilir. Amerikan hukukunda ise konu haksız çoğaltma ile bağlantılı bir şekilde değerlendirilmektedir. Ancak Amerikan hukukunda tekrar devir sırasında haksız çoğaltma gerçekleşmemesi koşulunu yerine getirebilmek açısından yeni bir teknik yöntem geliştirildiği görülmektedir. Bu ise konuya tamamen farklı bir boyut katmaktadır. Bu tartışmada dijital tükenme ilkesinin kabul edilmesi veya edilmemesi yönündeki argümanlar yarış halindeler. Bir taraf, hukuki durumun açık olduğunu iddia ederken, diğer taraf tam tersi sonuca varmaktadır. Bu durum diğer argümanlarda (kısaca korsanı teşvik; çıkarlar dengesi itibariyle durum vs) da farklı değildir. Ancak bu tartışmada tükenme ilkesi lehindeki argümanlar kanaatimce daha ikna edici durmaktadırlar. Uzun vadede dijital tükenmenin pozitif hukukta açıkca kabul edilmesi ihtimali kanaatimce küçümsenmeyecek ağırlıkta durmaktadır. Bu nedenle de bu konudaki gelişmeleri sürekli yakından takip edip, ayrıntılı şekilde bilimsel değerlendirmeler yapmak gerekmektedir. Anahtar sözcükler: Yayma hakkı; tükenme ilkesi; dijital tükenme ilkesi; Avrupa Adalet Divanı; UsedSoft Kararı; ReDigi, Tom Kabinett. ABSTRACT One of the main limitations of the distribution right is the principle of exhaustion. It is highly debatable whether the exhaustion principle also applies to the digital goods that are disseminated via Internet. After the decision of the ECJ, accepting the principle of exhaustion also applies to the downloaded software on the Internet, the issue became more controversial. Following the decision of ECJ, some German courts decided that the principle of exhaustion does not apply to the other digital goods. However in Netherlands courts decided on contrary. Under US law, the problem is assessed in relation to the reproduction right. However, a new method is developed which allows the simultaneous transmission of data under USA law. This adds the question of exhaustion of digital goods another dimension. The proarguments or counterarguments in this discussion are both very much present at the same time. While opponents of digital goods exhaustion principle are claiming the legal situation is very clear, the other of the opinion that the legal position is unclear. This also applies to the other arguments, as well as the promotion of piracy, the interests etc. In my opinion, the arguments in favour are more convincing than the arguments against it. In the long term it is highly likely that the principle of exhaustion will be codified under positive law also for the other digital goods. Therefore, it is necessary to constantly follow the developments on this issue and to discuss the issues in detail scientifically. Keywords: The distribution right; the principle of exhaustion; the principle of digital exhaustion; ECJ; UsedSoft-Decision; Tom Kabinett; ReDigi. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, (aksum@istanbul.edu.tr). 1

24 TFM 2016/1 I. SORUNUN ORTAYA KONULMASI VE SI- NIRLANMASI Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun 23. maddesinde düzenlenen yayma hakkı kısaca, bir eserin aslını(n) veya çoğaltılmış nüshalarını(n), kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak veya diğer yollarla dağıtmak hakkı(nı) ifade eder. Bu şekilde hak sahibi, eserini piyasaya sürerek mali açıdan değerlendirme imkânına sahip olur. Diğer taraftan aynı hükmün ikinci fıkrasının son cümlesine göre, kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi eser sahibinde kalmak kaydıyla, belirli nüshaların hak sahibinin yayma hakkını kullanması sonucu mülkiyeti devredilerek ülke sınırları içinde ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra bunların yeniden satışı eser sahibine tanınan yayma hakkını ihlal etmez. Bu durum öğretide ve uygulamada genellikle yayma hakkının tükenmesi veya tükenme ilkesi şeklinde ifade edilmektedir. 1 Şu halde eserin aslı 2 ya da örneğinin hak sahibi tarafından mülkiyeti devredilerek ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra, yayma hakkı işlevini yerine getirmiş olur. Bundan sonra yapılacak devirlerde (kanundaki deyimle yeniden satışta) devreden kişinin bu konuda artık eser ya da hak sahibinden ayrıca izin almasına gerek olmadığı gibi, devralan kişi de eser ya da hak sahibinin yayma hakkının tükenmesine dayanabilir. Ancak tükenme ilkesinin dijital ürünler için geçerli olup olmadığı hususu son derece tartışmalıdır. Dijital ürünler açısından özetle ifade etmek gerekirse sorunun tartışılabileceği üç düzlem bulunmaktadır: Bunlardan ilki bir taşıyıcıya yüklü şekilde (taşıyıcısı ile birlikte) edinilmiş eser örneğinin taşıyıcısıyla birlikte tekrar devrinde hukuki durumun ne olacağıdır. Burada kural olarak tükenme ilkesinin geçerliliğinden hareket edileceği için hukuki durumun açık olduğu söylenebilir. İkinci düzlem, yine bir taşıyıca yüklü şekilde (taşıyıcısı ile birlikte) 1 Bu konuda bkz. sadece Aslan, Adem, Türk ve AB Hukukunda Fikri Mülkiyet Haklarının Tükenmesi (Mukayeseli), İstanbul 2004; Semadeni, Thomas, Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht, Diss. Zürich, Bern 2004; Böttcher, Die urheberrechtliche Erschöpfung und ihre Bedetung im digitalen Umfeld, Bern 2013; Schack, Haimo, Urheberrecht, 6. Auflage, Tübingen 2013, kn. 426 vd.; Öztan, Fırat, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s. 368 vd.; Yıldırım, Mustafa Fadıl, Bilgisayar Programlarında İkinci El İşlemler, FMHY 2010, s. 573, 578 vd.; Bozbel, Savaş, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, İstanbul 2012, s. 114, Bu çalışmada eser aslının devri ve tekrar devri özel bir önem arz etmediğinden aşağıda her seferinde eser aslı ve örneği yerine sadece eser örneğinden bahsedilmiştir. Mustafa AKSU edinilmiş eser örneğinin taşıyıcısından ayrı olarak devrinde hukuki durumun ne olacağına ilişkindir. Bu sorun Türk hukukunda bilgisayar programları bağlamında güncel olarak bir Yargıtay kararına konu olmuştur. 3 Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bu kararı doğrudan internetten indirilen programlara ilişkin olmayıp OEM yazılımlara ilişkindir. Bunların yüklü oldukları bilgisayardan ayrı olarak devredilmesi açısından tükenme ilkesinin geçerliliğinin ele alındığı bu kararda Yargıtay, Avrupa Adalet Divanının (=AAD) UsedSoft kararını da dolaylı şekilde anarak tükenme ilkesinin burada geçerli olduğunu ve bunu engelleyen devir yasaklarının bu açıdan bir öneminin olmadığını benimsemiştir. OEM yazılımlarda tükenme ilkesine ilişkin olarak Alman Federal Mahkemesinin daha 2000 yılında verilmiş bir kararı bulunmaktadır. 4 Üçüncü düzlem ise doğrudan bir taşıyıcıya yüklü olmaksızın, internetten hak sahibinin rızası ile indirilen ürünler açısından da tükenme ilkesinin geçerli olup olmadığına ilişkindir. Elbette bu düzlemler (özellikle son ikisi) birbirinden bütünüyle bağımsız değildirler. Zorunlu olarak içiçe geçen yönleri bulunmaktadır. Bu açıdan son düzlemin tartışılması zorunlu olarak ikinci düzleme dair bazı sonuçları da beraberinde getirecektir. Ancak bunların ayrı ayrı ele alınması ve her biri açısından ortak ve/ veya ayrı sorunların değerlendirilmesi elbette daha uygun olur. Bu çalışmada sadece sonuncu düzlem açısından sorun belirli yönleriyle ele alınacaktır. Bu açıdan sorun kısaca şu şekilde ifade edilebilir: Klasik anlamda bir taşıyıcıyla birleştirilmiş şekilde kesin olarak devredilen eser örneklerinde geçerli olan tükenme ilkesi acaba internetten indirilerek edinilen dijital ürünler açısından da geçerli midir? Bir diğer ifade ile dijital tükenme ilkesinden 5 ya da genel olarak tükenme ilkesinin uygulanma alanının bu şekilde genişletilmesinden söz edilebilir mi? Bu soruya verilecek cevaba göre tükenme ilkesi, ya dijital eser örnekleri açısından da geçerli 3 Yargıtay 11. HD., E. 2014/17376, K. 2015/8772, T Bu karara ilişkin bir değerlendirme için bkz. Yıldırım, Mustafa Fadıl, Bilgisayar Programlarında İkinci El İşlemler Konusunda Kesinleşmiş Bir Yargı Kararı Üzerine Düşünceler, FMY 2014, s. 423 vd., özellikle s. 441 vd. 4 BGH, Urteil vom , I ZR 244/97, OEM-Version, JurPC Web- Dok. 220/2000, Abs Bu şekildeki niteleme için bkz. sadece Apel, Simon, Keine Anwendung der UsedSoft -Rechtsprechung des EuGH jenseits von Computerprogrammen Eine Bestandsaufnahme zur Erschöpfung bei gebraucheten digitalen Gütern, ZUM 2015, s

25 Mustafa AKSU olacak ve böylece internet mecrasında aynı kurallar uygulanabilecektir ya da internet mecrasında geçerli olmayacağından burası tamamen farklı bir rejimin etkisi altında olacaktır. Burada ortaya konulan sorun ve tartışma aslında internetten indirilen bütün dijital ürünler açısından geçerlidir. Elbette her bir ürün türünde kendine özgü sorunların bulunması mümkündür. Bununla beraber meselenin özü itibariyle bu tartışmada ileri sürülen argümanlar bütün dijital ürünler açısından etkilidirler. Ancak bu çalışmada sorun ele alınırken ve örnekleme yapılırken, daha elle tutulur şekilde ve kolay bir karşılaştırma yapılabilmesi açısından kural olarak klasik anlamda basılı bir kitap ile internetten indirilerek edinilen elektronik kitap ikilisinden hareket edilmiştir. Bu sorunu ele almak için önce genel olarak yayma hakkını, bunun çerçevesini bir açıdan belirleyen tükenme ilkesini, tükenme ilkesinin arka planını ve bu alandaki bazı güncel gelişmeleri ortaya koymak uygun olacaktır. II. GENEL OLARAK YAYMA HAKKI VE TÜKENME İLKESİ A. MALI HAKLARIN BIR GÖRÜNÜŞ ŞEK- LI OLARAK YAYMA HAKKI Eser yaratıcısına eserine ilişkin olarak tanınan fikri hakkın 6 temel iki görünümü (mali ve manevi haklar: Verwertungsrechte und Urheberpersönlichkeitsrechte) bulunmaktadır. 7 Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) nun 23. maddesinde düzenlenmiş olan yayma hakkı mali haklar çerçevesinde önemli bir hukuki pozisyondur. 8 Yayma hakkını düzenleyen 6 Bu hususta bkz sadece Rehbinder, Manfred, Urheberrecht, 15. Auflage, München , kn. 90, s. 41, 10, kn. 137, s. 58, 29, kn. 391 vd., s. 148; Öztan, a.g.e., s. 282; bkz. ayrıca Aksu, Mustafa, Eser Yaratıcısının Eseri Üzerindeki Manevi Hakları (Eser Yaratıcısı Kişilik Hakkı) İle Genel Kişilik Hakkı İlişkisi Üzerine Bir Deneme, in: Prof. Dr. Rona Serozan a Armağan, İstanbul 2010, Cilt I, s. 121, 139 vd. 7 Türk hukuku açısından bkz. sadece Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş Beşinci Bası, İstanbul 2012, 14 kn. 1 vd.; Öztan, a.g.e., s. 279 vd.; Bozbel, a.g.e., s. 97 vd. Alman hukuku açısından bkz. sadece Rehbinder, a.g.e., 2008, 8, kn. 89 vd., s. 40 vd., Lettl, Tobias, Urheberrecht, München 2008, 4 kn. 1 vd, s. 93 vd.; İsviçre hukuku açısından bkz. Seemann, Matthias, Übertragbarkeit von Urheberpersönlichkeitsrechten, Bern 2008, s. 3; Rey, Matthias, Der Gutglaubenserwerb im Immaterialgüterrecht, Bern 2009, s Bu hakka dair ayrıntılar için bkz. sadece Öztan, a.g.e., s. 361 vd.; Tekinalp, FMH 5, 14, kn. 96 vd.; Genç Arıdemir, Arzu, Türk Hukukunda Eser Sahibinin Çoğaltma ve Yayma Hakkı, İstanbul 2003, s. 93 vd.; Bozbel, a.g.e., s. 110 vd. TFM 2016/1 FSEK in 23. maddesi hükmüne göre bir eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının kiralanması, ödünç verilmesi, satışa çıkarılması ve diğer yollarla dağıtılması hakkı eser sahibinin tekelindedir. Hükümde kullanılan ibarelerden de hareketle ( eserin aslı veya çoğaltılmış nüshası ) yayma hakkının maddi varlığı olan eser örnekleri için söz konusu olacağı öğretide genellikle 9 kabul edilmektedir. 10 Türk hukukunda baskın anlayışa göre, eserin internet yoluyla ticarete konularak edinilmesine imkân sağlanması, yayma hakkının değil, FSEK nun 25. maddesinde düzenlenmiş olan umuma iletim hakkının kapsamında kalan bir konudur. 11 Alman hukukunda da bu tür yaymanın umuma iletim çerçevesinde değerlendi- 9 Türk hukukunda bilgisayar programları açısından aksi yöndeki görüş için bkz. Eroğlu, Sevilay, Rekabet Hukukunda Bilgisayar Programlarının Korunması, İstanbul, Beta, 2000, s. 104 vd., s. 105; Yıldırım, Mustafa Fadıl, Bilgisayar Programlarında Akdi ve Teknik Kullanım Sınırlamaları ve Kullanıcının Hukuki Konumu, AÜEHFD 2003, Cilt VII, S. 1-2, s. 563, 573 vd.; Yıldırım, FMHY 2010, s. 573, 578 vd.; Bozbel, a.g.e., s. 436; Aksu, Mustafa, Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Yayma Hakkının Tükenmesi ve Avrupa Adalet Divanının 3 Temmuz 2012 Tarihli Usedsoft/Oracle Kararının Hukukumuza Bu Açıdan Etkisi Bağlamında Değerlendirilmesi, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuk Dergisi (TFM) 2015, Sayı 1, s. 1, 15 vd. 10 Bkz. sadece Nal, Temel, Probleme des türkischen Urheberrechts aus der Sicht des deutschen und europäischen Rechts, München 2000, s. 120 vd.; Öztan, a.g.e., s. 364, 374; Memiş, Tekin, Fikri Hukuk Bakımından Internet Ortamında Müzik Sunumu, Ankara, Seçkin, 2002, s. 111 vd.; Memiş, Tekin, Bulut Bilişimde Fikri Hak Sorunları, Fikri Mülkiyet Yıllığı 2013, Ankara 2015, s. 313, 326: Ancak doktrinde genel kabul gören anlayışa göre yayma, fiziki nüshalar üzerinde söz konusu olabilir ; Bozbel, a.g.e., s. 111 vd., ancak krş. s. 436; Genç Arıdemir, a.g.e., s. 93 vd., özellikle s. 125; Merdivan, Fethi, in: Yavuz/Alıca/Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt I, Ankara 2013, s. 948 vd., 955, 964, 969, 975; Gökyayla, K. Emre, Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi, 2. Baskı, Ankara 2001, s Bu konuda bkz. Karahan, Sami/Suluk, Cahit/Saraç, Tahir/Nal, Temel, Fikri Mülkiyet Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2015, s. 87; Merdiven, Fethi, in : Yavuz/Alıca/Merdiven, in: Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt I, Ankara 2013 s. 955: Eserin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının yalnızca klasik ticari usuller ve geleneksel yöntemler ile tedavüle konulması değil, eserin telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılması veya sunulması, örneğin; tele-pazarlama ve elektronik ticaret gibi yöntemlerle satış ve tedavüle konulması da yayma mahiyetindedir. Zira anılan eylemler, eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının diğer yollarla dağıtılması mahiyetindedir. Ancak bu yöntemlerle de olsa herhalde eserin sabitleşmiş bir fiziki nüsha ile satış veya dağıtıma konu edilmesi gerekir. Yani eser somutlaşmalıdır. Buna karşın eserin fiziki bir nüsha ile birleşmeksizin internet ortamında dijital bir nüshanın satılması, kiralanması veya ödünç verilmesi yayma olarak nitelendirilemez...fiziki bir nüshaya dönüşmeden eserin internet ortamında veya benzeri biçimde dağıtılması, eserin çoğaltılması (FSEK m. 22) ve umuma iletimi (FSEK m. 25) mahiyetindedir, aynı eser, s. 969: Eserin internet ortamında online biçimde satışı, FSEK in 23. maddesi anlamında bir yayma değildir....fsek in 23. maddesi anlamında bir yayma eyleminin gerçekleşebilmesi için maddi eser nüshalarına ihtiyaç bulunmaktadır. İnternet üzerinden sunulan eserlerin fiziki varlığı olmadığından hakkın tükenmesinden bahsedilemez...online biçimde satın alınan eserin, aynı yoldan satışı da yayma değildir. Eylem, -diğer şartların da gerçekleşmesiyle- FSEK in m. 25/II. maddesindeki umuma iletim hakkı kapsamındadır, bkz. ve krş. ayrıca aynı eser, s. 975 vd., esasında yazar burada (s. 975) kullanıcının bilgisayarına doğrudan internet üzerinden programın indirilmesi açından bir tür istisna yapmaktadır: Buna karşın doğrudan doğruya kullanıcının bilgisayarında aktarılan yazılım, anılan donanıma eser sahibinin rızası ile yüklenmektedir....bu şekilde soyut nitelikteki eser sahibine ait ürün ile kullanıcıya ait donanım bir araya getirilmektedir. Ancak bu istisnada da eser örneği ile taşıyıcı bütünlüğü korunmalıdır. 3

26 TFM 2016/1 rilmesi gerektiği savunulmakta 12 ve yargı kararlarında 13 bu ifade edilmektedir. Esasen uluslararası mahiyetteki düzenlemeler 14 ile AB nin bu alandaki düzenlemeleri 15 de ağırlıklı olarak yayma hakkının belirli bir taşıyıcı ile birleştirilmiş eser aslı ya da örnekleri açısından geçerli olacağını kabul eder nitelikte gözükmektedirler. B. YAYMA HAKKININ TÜKENMESININ KOŞULLARI ILE TÜKENME İLKESININ AR- KASINDA YATAN TEMEL DÜŞÜNCELERE KISA BIR BAKIŞ 1. Genel Olarak Tükenme İlkesi Yayma hakkına ilişkin temel sınırlandırmalardan bir tanesi tükenme ilkesidir. 16 Bu konuyu düzenleyen FSEK nun 23. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi şu şekildedir: Kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi eser sahibinde kalmak kaydıyla, belirli nüshaların hak sahibinin yayma hakkını kullanması sonucu mülkiyeti devredile- 12 Bu konuda bkz. sadece Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, UrhR, 4. Aufl., München 2010, 69c UrhG kn. 34; Haines, Alexander/Scholz, Matthias, Anmerkung zum Urteil des LG München vom , Az.: 7 O 23237/05, CR 2006, 161; Stögmüller, Thomas, Anmerkung zum Urteil des LG München vom , Az.: 6 U 1818/06, MMR 2006, Bkz. sadece LG Bielefeld, /11; OLG Hamm, U 60/ Bkz. sadece WIPO Fikri Haklar Sözleşmesi (WCT), m. 6 I. 15 Bu konuda bkz. komşu haklar açısından AB nin Fikri Mülkiyet Alanındaki Fikir ve Sanat Hukuku Haklarına Komşu Haklar ve Kira ve Ödünç Verme Haklarına Dair Yönergesi ( Richtlinie 92/100/ EWG des Rates zum Vermiet- und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums ), m. 9 II hükmü; bilgisayar programları açısından Bilgisayar Programlarının Korunmasına Dair Yönergesi [Richtlinie 91/250/EWG des Rates über den Rechtsschutz von Computerprogrammen ABlEG Nr. L122 (17 Mai 1991)], m. 4 II. Bu Yönerge daha sonra içerik itibariyle hemen hemen hiç değişmeksizin yenilendi, Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates des Rates vom 23 April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABlEG Nr. L111, 52. Jahrgang, 5 Mai 2009, s. 16, internet erişimi LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:111:0016:0022:DE:PDF; fikir ve sanat eserleri hukukunda korunan diğer eserler açısından Bilgi Toplumunda Komşu Haklar ile Fikri Hakların Bazı Yönlerinin Uyumlaştırılması Yönergesinin ( Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ) m. 3 III ile m. 4 II hükümleri anılabilir (Bu yönergenin internet erişimi: lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:32001l0029:- DE:HTML. 16 Yayma hakkının tükenmesi konusunda ayrıntılı inceleme ve açıklamalar için bkz. Aslan, a.g.e.,. Yine bu ilkeyi fikir ve sanat eserleri hukuku çerçevesinde ele alan eseri açısından bkz. Semadeni, a.g.e. Bu ilkeyi dijital ürünler çerçevesinde ele alan eseri açısından bkz. Böttcher, a.g.e. ; Schack, a.g.e., kn. 426 vd.; bkz. ayrıca Öztan, a.g.e., s. 368 vd.; Yıldırım, FMHY 2010, s. 573, 578 vd.; Bozbel, s. 114, 435; Aksu, TFM 2015/1, s. 1, 4 vd. Mustafa AKSU rek ülke sınırları içinde ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra bunların yeniden satışı eser sahibine tanınan yayma hakkını ihlal etmez. Bu şekilde yayma hakkının kullanılması sonucunda belirli nüshaların mülkiyeti devredilerek ülke sınırları içinde ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra, eser sahibinin bunların yeniden yayımını engelleyebilmesi söz konusu değildir. Yaygın bir şekilde, yayma hakkının tükenmesi veya tükenme prensibi şeklinde ifade edilen bu durum, öğretide ağırlıklı olarak yayma hakkının kapsamının anlaşılmasına paralel şekilde, sadece bir taşıyıcı ile birleştirilmiş (maddi) nüshalar açısından kabul edilmektedir. 17 Ancak tükenme ilkesinin kapsamı yayma hakkının kapsamına göre daha dardır. Bir diğer ifade ile yaymanın gerçekleştiği bütün ihtimallerde tükenme ilkesi geçerli olmaz. Tükenme ilkesinin arkasında yatan temel düşüncelerden ve yasal düzenlemeden hareketle bunu, ancak eser sahibinin eser örneği üzerinde hâkimiyetini kesin şekilde bırakarak yaymak amaçlı hareket ettiği durumlarda kabul etmek gerekir. Eser örneğinin kiralanmasında ya da kamuya ödünç verilmesinde bu anlamda hâkimiyeti bırakma ve kesin devir söz konusu değildir. Bu açıdan bu ihtimallerde tükenme ilkesi uygulanmaz. Ayrıca fikir ve sanat eserleri hukukunda genel mahiyette bir tükenme ilkesinin bulunmadığını da ifade etmek gerekir. 18 Bir diğer ifade ile bütün haklar, örneğin çoğaltma ya da umuma iletim hakkının tükenmesinden değil, sadece yayma hakkının (üstelik hakkın kapsamına göre daha dar bir alanda) tükenmesinden bahsetmek gerekir. 17 Hukukumuz açısından bkz. sadece Nal, Probleme, s. 120 vd.; Öztan, a.g.e., s. 364, 369 vd., 374; Memiş, a.g.e., s. 111 vd.; Memiş, FMY 2013, s. 313, 326: Ancak doktrinde genel kabul gören anlayışa göre yayma, fiziki nüshalar üzerinde söz konusu olabilir ; Bozbel, a.g.e., s. 111 vd., ancak krş. s. 436; Genç Arıdemir, a.g.e., s. 93 vd., özellikle s. 125; Merdivan, s. 948 vd., 955, 964, 969, 975; Gökyayla, a.g.e., s. 172; Merdivan s. 964 vd. İsviçre hukuku açısından bkz. sadece Hilty, Urheberrecht, kn. 159, ancak yazar nihayetinde hak sahibinin rızası ile internetten indirilerek oluşturulan (belirli bir taşıyıcıya yüklenen) örnekler açısından da tükenme ilkesinin (en azından kıyasen) uygulanması gerektiği düşüncesindedir, kn. 162 vd., belirli bir taşıyıcıya statik şekilde yüklenmemiş bilgisayar programları açısından tükenme ilkesinin zaten işlemeyeceği ve tükenme ilkesiyle sorunların aşılamayacağı hususunda kn. 339 vd., Bu konuda bkz. sadece Kreutzer, Till, Weiterveräußerungsfähigkeit von digitalen Gütern, s. 7, (30 Nisan 2016) s.e.t için bkz. get/documents/mlr.verbraucherportal/dokumente/dokumente%20pdfs/verbraucherschutz/urheberrecht/15_10_20%20studie%20weiterver%c3%a4u%c3%9ferungsf%c3%a4higkeit%20 von%20digitalen%20g%c3%bctern_dr.%20till%20kreutzer.pdf 4

27 Mustafa AKSU 2. Tükenme İlkesinin Gerçekleşme Koşulları Tükenme ilkesinin alan itibariyle sınırlarına dair kısıtlamalar 19 bir tarafa bırakılır ise bunun temel olarak iki koşulu gerektirdiği söylenebilir: 20 Bunlardan ilki eser örneğinin sadece eşya hukuku anlamında değil, yayma eylemini gerçekleştirecek şekilde fikir ve sanat eserleri hukuku anlamında da devri ve ikinci olarak da eser sahibinin tükenme ilkesinin amacına uygun şekilde rızasının bulunmasıdır. Kanundaki ifadesi ile eser nüshasının yayma sonucunda mülkiyetinin devredilerek ilk satışı ve dağıtımı yapılması hem buradaki hâkimiyeti devredilen lehine bırakmayı ve hem de bunun bu amaçla ve rızai şekilde gerçekleşmesi gerekir. Her ne kadar eser örneğinin gerek eşya hukuku gerekse fikir ve sanat eserleri hukuku alanında devrinde temelde bir hukuki işlem bulunmakta ise de bu iki hukuk alanında devirler birebir aynı değildir ve her durumda örtüşmezler. 21 Eşya hukuku anlamında her devirde eser örneği üzerindeki yayma hakkı tükenmek zorunda değildir. Bu açıdan devrin ayrıca fikir ve sanat eserleri hukuku anlamında tükenmeye imkân sağlayacak şekilde gerçekleşmesi, yani eser örneğinden tam yararlanmaya 22 imkân verecek şekilde kesin bir devrin söz konusu olması gerekir. Bu açıdan eser sahibinin yok edilmek amacıyla eser örneğini birine devretmesi, tükenme ilkesinin uygulanmasına imkân verecek bir devir değildir. 23 Burada ne eserin muamelât hayatına sokulması amacı ne de bu yönde eser sahibinin rızası vardır. Eser sahibi kesin şekilde tasarrufta bulunmuştur, 19 Tükenme ilkesi hukukumuz açısından ülkeseldir, bu konuda ve bunun sonuçları hususunda bkz. sadece Öztan, a.g.e., s. 369, Bu konuda bkz. Semadeni, s. 35 vd.; Böttcher, s. 49 vd. 21 Bu konuda bkz. Böttcher, s. 50 vd. Fikir ve sanat eserleri hukuku anlamında devrin farkını belirtmek için, eser örneğinin teminat amacıyla devrinde, tükenme ilkesinin ancak teminatın paraya çevrilmesi koşullarının var olduğu anda gerçekleşmesi örneği de verilebilir. Bu son konuda bkz. Öztan, a.g.e., s. 370 vd. ve orada anılan kaynaklar. Tekinalp, FMH 5, 14, kn. 107 ve orada anılan kaynaklar; Bozbel, s. 114 vd. Bu iki hukuk alanı açısından devrin farklılığına dair diğer örnek ve durumlar için bkz. Aksu, TFM 2015/1, s. 1, Burada yararlanmadan kasıt, eserin fikri ürün olarak kabul edilmesinin arkasında yatan gerekçelere uygun olarak eserden doğrudan kültürel, sanatsal, edebi anlamda yarar elde edilmesi ya da bu temelde bunun ekonomik değerlendirilmesidir. Yoksa eser örneklerini yok etmek amacıyla alanın bu yok etme faaliyetinden para kazanması bu anlamda eserden yararlanma değildir. 23 Bu konuda bkz. Öztan, a.g.e., s. 371: Yayınevinin hurdaya çıkardığı (Makulatur) ve imha edilmesi için devrettiği malzeme içinde, eserin bazı çoğaltılmış nüshaları da varsa, bu 23 ünce maddenin 3 ünce fıkrası anlamında Tükenme Prensibi nin uygulanmasına yol açacak bir durum değildir...böyle hallerde...muamelâta sokma amacı yoktur ; Böttcher, s. 50 vd.; bkz. ayrıca Semadeni, s. 37. TFM 2016/1 ama bu yeterli değildir. Bu açıdan salt eşya hukuku anlamında değil, fikir ve sanat eserleri hukuku anlamında devirden bahsetmek yerindedir. Ayrıca ifade etmek gerekir ki, devrin temelinde yatan hukuki işlemin türü ve karakteri (satım, trampa, bağışlama vs.) önemli değildir. Esasen eser yaratıcısının (hak sahibinin) eser örneğini tükenme ilkesinin gerektirdiği şekilde devretmesinde tükenme ilkesi için gerekli olan iki unsur (devir ve izin) zaten işin doğası gereği birlikte bulunurlar. Bu açıdan burada iki ayrı koşuldan söz etmeye gerçekte gerek yoktur. 24 Ancak eser örneğinin bizatihi eser sahibi tarafından devredilmediği durumlarda eser sahibinin de rızasının olması zorunluluğuna vurgu yapmak açısından bu iki unsurun ayrı ayrı değerlendirilmesi gereklidir. 25 Burada eser sahibinin vereceği izin, hak sahibi olmayan kişi tarafından gerçekleştirilen devrin (yaymanın) hukuka uygun hale gelmesi işlevini yerine getirebilecektir Tükenme İlkesinin Arka Planına ve Temelindeki Düşüncelere Kısa Bir Bakış a. Genel Olarak Burada ele alınan sorunu tartışmak açısından tükenme ilkesinin arka planı ve temelindeki düşüncelere de bakmak gerekir. Bunlardan hareketle ele alınan sorunda benzer bir arka planın bulunup bulunmadığı ve özellikle de tükenme ilkesini taşıyan gerekçelerin buradaki işlevselliğini değerlendirmek mümkün olacaktır. Genel olarak ifade etmek gerekir ki, yayma hakkının tükenmesinde çatışan çıkarların uyuşturulmasının bir görünümünü tespit etmek mümkündür. Eser yaratıcısının çıkarları ile eser örneğini devralanın çıkarlarının uyuşturulması yanında eserden yararlanma yönündeki genel çıkarın da dikkate alındığı bir süreç söz konusudur. Diğer mali haklarda olduğu gibi yayma hakkı da eser sahibine eserinden mümkün olduğunca mali açıdan yararlanma imkânı sağlar. Kendi çıkarını koruma imkânına sahip olarak eser aslı ya da örneğini bizatihi yayan ya da buna izin veren eser sahibinin, yayılmış bu eser örneğinin tekrar yayımında yeniden bir karşılık almasını 24 Semadeni, s. 51; Böttcher, s Bu konuda bkz. Semadeni, s. 51: Der veräussernde Dritte kann nicht ein Recht ausüben, das ihm gar nicht zusteht ; Böttcher, s Semadeni, s. 51 ve orada anılan kaynaklar; Böttcher, s

28 TFM 2016/1 gerektiren 27 bir maddi gerekçe gerçekte bulunmamaktadır. 28 Bu açıdan toplumun çıkarlarının geri çekilmesini gerektiren bir gerekçe artık kalmadığından, yayma hakkı, ilgili eser örneğine ilişkin olarak tükenmelidir. 29 Kısaca kesin şekilde yayılmış eser örneğinin tekrar aynı şekilde yayımını engellemek böylece eser sahibinin fikri hakkının kapsamında değildir. b. Tükenme İlkesini Arka Planını Açıklayan Çeşitli Yaklaşımlar Tükenme ilkesinin hukuki niteliğinin açıklanmasında 30 ve gerekçelendirilmesinde farklı yaklaşımlar söz konusudur. i. İlk Devirde Eser Sahibinin Sonraki Devirlere Örtülü Şekilde İzin Verdiği Görüşü (Örtülü Lisans Teorisi) (Theorie der stillschweigenden Lizenzerteilung) Tarihi gelişim süreci dikkate alındığında bu konudaki ilk yaklaşım, ilk devirde eser sahibinin takip eden devirlere de örtülü şekilde izin verdiği şeklindedir (örtülü irade ya da lisans teorisi = Theorie der stillschweigenden Lizenzerteilung). 31 Ancak bu teorinin güncelliğini önemli ölçüde yitirdiği söylenebilir. 32 Bu anlayışın güncel olarak gerçekten bir dayanak olabilme potansiyeli kazanması için herhalde bunun salt eser sahibinin iradesine dayalı olarak anlaşılması değil, bunu geçerlilik sebebi olarak temellendirecek, tamamlayacak şekilde kanuna dayalı bir varsayımdan bahsetmek daha uygun olacaktır. Bu şekilde eser sahibinin gerçek iradesine değil, onun devir iradesine kanunen bağlanan bir hukuki sonuç 27 Esasen bu açıdan bazı eserler açısından kabul edilmiş takip hakkı (FSEK m. 45) bu açıdan bir istisna olarak nitelenebilir. Ancak takip hakkına konu eserlerde genellikle eser sahibinin sonraki çalışmalarından ve ününden önceki elinden çıkardığı ürünün de yararlanması ve bu açıdan değerlenmesi nedeniyle farklı bir durum bulunduğu söylenebilir. 28 Bu temel düşünce özünde Öztan, a.g.e., s. 368 de ifade edilmektedir. Bu konuda bkz. ayrıca Götting, in: Ahlberg/Götting (Herausgeber), Beck scher Online-Kommentar Urheberrecht, 11. Edition, Stand , UrhG 17, kn Bkz. bu konuda Öztan, a.g.e., s Bu konudaki ayrıntılar ve çeşitli teorilerin değerlendirilmesi açısından bkz. Semadeni, s. 23 vd.; Böttcher, a.g.e., s. 25 vd. 31 Bu konuda bkz. sadece Semadeni, s. 23 vd.; Böttcher, a.g.e., s. 25, yazar bu teorinin geçmişte kaldığını (als überholt anzusehen) ifade etmektedir. Kara Avrupa sında tükenme ilkesinin, on dokuzuncu yüzyılda savunulan ve elde edilen örneğin tekrar devrini örtülü lisansa (stillschweigende Lizenz) dayandıran görüşün yerine geçtiği hususunda bkz. Hilty, Urheberrecht, kn Bu konuda ve bu teorinin eleştirici açısından bkz. Semadeni, s. 23 vd.; Böttcher, a.g.e., s. 25 vd. Mustafa AKSU ya da durumdan bahsetmek söz konusu olabilecektir. Aksi halde tükenme ilkesinin geçerliliği doğrudan eser sahibinin iradesine bırakılmış olacağı gibi, eser sahihinin açık şekilde sonraki devirleri izin vermediği yönünde iradesinin bulunduğu durumlarda 33 hukuki durumun açıklanması da çıkmaza girecektir. ii. Eşya Üzerindeki Mülkiyetin Önceliği ya da Kısaca Mülkiyet Teorisi Diğer bir yaklaşım (mülkiyet teorisi = Eigentumstheorie), 34 eser aslı ve örneğinin aynı zamanda bir eşya olduğunu (esasen taşıyıcının eşya olmasına binaen) ifade ederek, eşya hukuku anlamında malikin bununla istediğini yapabileceğini ve bu açıdan eser sahibinin artık buna karışamayacağını savunmaktadır. Bu açıdan fikir ve sanat eserleri hukukundan kaynaklanan hukuki pozisyonun eşya hukukuna dair hukuki pozisyon ile çatışması halinde geri planda durması söz konusudur. Her ne kadar tükenme ilkesinin tarihi gelişimi itibariyle eşya hukuku ile fikri mülkiyet hukukunun kesişme noktasında olduğu ve bu açıdan bu alandaki hukuki pozisyonların optimize bir noktada buluşturulmasına hizmet ettiği 35 açık ise de mülkiyet teorisinin yerinde olmadığı salt eşya üzerindeki mülkiyet hakkına dayalı olarak hukuki durumun açıklanamayacağı açıktır. Eşya bağlamında eser örneği (sürekli taşıyıcısı) üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olmayanlardan iyiniyetle ayni hak kazanımı duruma göre mümkün iken, fikri hakkın bu şekilde kazanılması kural olarak mümkün olmaz. Bu da tükenme ilkesinin şey üzerindeki mülkiyet gerekçesi ile açıklanamayacağının bir kanıtı niteliğindedir. Bununla beraber bu teori güncel olarak tükenme ilkesi açıklanırken dayanılan gerekçelerden biri mahiyetindedir Bu gibi durumlarda belki çelişkili davranış yasağı ile, yani hem kesin devredip hem de sonrakilere izin vermemiştim mealindeki itirazın dinlenmemesi gerektiği düşüncesiyle soruna çözüm bulunması düşünülebilir. Ancak her durumda bu davranışın bir çelişkili davranış olarak nitelenmesi mümkün olmayacağı gibi, haklı sınırlamaların getirilebileceği durumlarda bundan zaten hiç söz edilemeyecektir. 34 Bu yaklaşım ve bunun eleştirisi konusunda bkz. sadece Böttcher, s. 33 vd.; bkz. ayrıca Semadeni, s. 28 vd. 35 Tükenme ilkesinin eşya hukuku ile fikir ve sanat eserleri hukukunun kesişme noktasında olduğu, burada fikri hak sahibi ile örneği edinenin eşyası üzerinde tasarrufta bulunma hakkının dengelendiği ve bunun tükenme ilkesinin bir amacı olduğu hususunda bkz. Böttcher, a.g.e., s. 1 vd.; bkz. ayrıca Öztan, a.g.e., Bu şekilde bkz. sadece Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhR 7 kn. 42; bkz. ayrıca Götting, in: Ahlberg/Götting (Herausgeber), Beck scher Online-Kommentar Urheberrecht, 11. Edition, Stand , UrhG 17, kn

29 Mustafa AKSU iii. İşlem Güvenliğinin Sağlanması Yaklaşımı (Muamelat Güvenliği Teorisi) (Verkehrssicherungstheorie) Bir diğer yaklaşım işlem güvenliğini sağlama ve koruma düşüncesinin tükenme ilkesinin arkasında yattığını ifade etmektedir (muamelat güvenliği teorisi = Verkehrssicherungstheorie). Buna göre, eser sahibinin ilk devri takip eden devirlerde söz sahibi olması yani bunu kontrol altında tutabilmesi muamelata gereksiz yere güçlük yaratması anlamına gelecektir. 37 Her seferinde bir nevi üçlü bir hukuki ilişki kurulması söz konusu olacaktır. Oysa ilk devre izin veren hak ssahibinin bundan sonraki devirlerde söz sahibi olmasının maddi gerekçesi yoktur. Ancak bu yaklaşım, tükenme ilkesinin gerekliliğini göstermekle birlikte tek başına bunu açıklamaya yeter nitelikte gözükmemektedir. 38 Hatta eşya üzerinde iyiniyetle iktisabın korunduğu durumlarda fikri hakkın sorun olmasının tam tersine muamelat hayatını zora soktuğu dahi söylenebilir. 39 Tükenme ilkesini açıklayan bu görüşe yapılan eleştirilere rağmen, bunun da güncel olarak bu ilke ortaya konulurken belirtilen temel dayanaklardan biri olduğu rahatlıkla ifade edilebilir. 40 iv. Eser Sahibinin Yaratıcılığının Ödülünü Yayma ile Zaten Aldığı Yaklaşımı (Ödül Teorisi) (Belohnungstheorie / Entgeldsicherungstheorie) Bir başka yaklaşım ilk devirde eser sahibinin yayma hakkının kendisine sağladığı imkândan yararlanarak yaratıcılığının ödülünü alma imkânına sahip olmasına (Belohnungstheorie) ve böylece ekonomik değerden pay almasına (Entgeltsicherungstheorie) 41 dayanmaktadır. 42 Gerçekten de yayma hakkının tükenmesinin bütün yayma fiillerini değil, kesin 37 Bu konuda bkz. Öztan, a.g.e., s. 368; Bu teoriye (Verkehrssicherheitstheorie) ilişkin ayrıntılı açıklamalar ve eleştiri için bkz. Böttcher, s. 35 vd.; bkz. ayrıca Semadeni, s. 29 vd. 38 Bu konuda bkz. Böttcher, s. 35 vd. ile orada anılan eleştiri ve kaynaklar. Bkz. ayrıca Jaeger, Till, Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts bei OEM-Software, ZUM 2000, s. 1070, Semadeni, s. 30; Böttcher, s. 37 vd. 40 Bu şekilde bkz. sadece Götting, in: Ahlberg/Götting (Herausgeber), Beck scher Online-Kommentar Urheberrecht, 11. Edition, Stand , UrhG 17, kn. 38; BGH GRUR 2001, s. 51, 55 Parfumflakon. 41 Bu şekildeki niteleme için bkz. Jaeger, ZUM 2000, s.1070, Bu teori ve eleştiri açısından bkz. Böttcher, s. 38 vd.; Semadeni, s. 31 vd., yazar tükenme ilkesinin kurulması açısından bu teori ile muamelat güvenliği teorisinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. TFM 2016/1 devri gerektirenleri kapsaması ve bu şekilde yaymada hak sahibinin kendi çıkarını yeterince koruyabilme imkânına sahip olması karşısında, tükenme ilkesinin bu düşünceye de dayandırılması mümkün gözükmektedir. 43 Bu yaklaşım da güncel olarak tükenme ilkesinin açıklanmasında temel olarak belirtilen görüşlerden biridir. Bu şekilde diğer dayanaklarla, özellikle de bir önceki görüş ile birlikte birleştirilmiş görüşlerden (kombinatorische Ansätze) söz edilebilir. 44 v. Tüketicilerin Korunması Teorisi (Theorie des Verbraucherschutzes) Güncel olarak tükenme ilkesinin dayandırıldığı diğer bir temel düşünce tüketicilerin korunmasıdır (Theorie des Verbraucherschutzes). 45 Buna göre tükenme ilkesi hem eser örneklerinin farklı fiyatlarla (Preisvielfalt) piyasada bulunmasını, hem de eser sahibinin yeni eser örneklerini piyasaya sunmayı durdurduğu durumlarda piyasada dolaşımı gerçekleşen eser örneklerine erişimi (Werkvielfalt) sağladığından nihayetinde tüketicilerin korunması düşüncesine hizmet ederek eserden daha çok kişinin ve özellikle de ekonomik olarak zayıf konumda olan toplum katmanlarının yararlanmasına imkân sağlar. 46 Gerçekten tükenme ilkesi, ikinci el piyasasının ortaya çıkmasına etkide bulunarak, eser örnekleri üzerinde fiyat tekellerinin oluşmasına engelleyici bir etki göstermektedir. 47 Ayrıca eserin mümkün olduğunca yaygınlaşmasının yeni eserlerin yaratılmasına ve bu şekilde de eser çokluğunun gerçekleşmesine dolaylı şekilde etkide bulunacağı söylenebilir Bu açıdan bkz. ve krş. Öztan, a.g.e., s Bkz. sadece Öztan, a.g.e., s. 386: Eser sahibi, ilk yayma işlemine karşı ivazı alarak rızasını göstermek imkânına sahip olduğu oranda, parasal menfaatini korur. Artık, o andan sonra yapılacak yayma işlemleri, muamelatın menfaati göz önünde tutularak, serbest olmalıdır ; benzer şekilde Semadeni, s. 32 vd.; bu konuda bkz. ayrıca Böttcher, s. 41 vd.; Götting, in: Ahlberg/Götting (Herausgeber), Beck scher Online-Kommentar Urheberrecht, 11. Edition, Stand , UrhG 17, kn Bu yönde ve ayrıntılar için bkz. Böttcher, s. 42 vd. 46 Bu konudaki ayrıntılar için bkz. Böttcher, s. 43 vd. 47 Bu düşüncenin de İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin tarihli kararında (E. 2011/96, K. 2014/117) etkili olduğu görülmektedir. Karar metni (yayınlanmamıştır) s. 6: Hakkın tükenmesi prensibi hukuki olmayıp, hak sahiplerinin tekel haklarını kullanarak pazar paylaşımını önlemek için kabul edilmiş ekonomik bir kavramdır. Bu karar daha sonra Yargıtay tarafından onanmıştır (OEM kararı), Yargıtay 11. HD., E. 2014/17376, K. 2015/8772, T Bkz. Böttcher, s. 45 vd. 7

30 TFM 2016/1 vi. Kısa Değerlendirme Esasen yukarıda ifade edilen anlayışların birlikte değerlendirilmesinin tükenme ilkesinin mümkün olduğunca en kapsamlı şekilde gerekçelendirilmesine yardımcı olduğu söylenebilir. 49 Bir diğer ifade ile tükenme ilkesinin birden çok ayağa dayandırılması mümkündür. Öğretideki genel yaklaşımın da bu şekilde olduğu ifade edilebilir. Gerçekten de tükenme ilkesi açıklanırken genellikle sadece yukarıda ifade edilen teorilerin biri değil, bunlardan birden fazlasının arkasında yatan düşüncelerin birleştirilerek ifade edildiği görülmektedir. Bütün bu yaklaşımlarda tükenme ilkesi belirli bir taşıyıcıyla birleştirilmiş, ona rapt edilmiş, tecessüm etmiş eser örneklerinden hareketle değerlendirilmektedir. Bu tür klasik ürünler açısından bu durumun güncelliğini aynen korunduğu ve yargı uygulamasında da bu yönde olduğu görülmektedir. 50 Esasen dijital ürünler açısından da yukarıda ifade edilen düşüncelerin ağırlıklı olarak uygulanması mümkündür. İlk yayımda verilen örtülü rıza, ödül teorisi, işlem güvenliğinin sağlanması düşünceleri ile tüketicilerin korunması esaslarının burada da aynen savunulabilmesine bir engel yoktur. Diğer taraftan eşya hukuku anlamında eşya ile fikri hakkın çatışmasında fikri hakkın geri çekilmesi düşüncesi burada boşa çıkmaktadır. Gerçekten de burada ele alınan dijital ürünlerde (yani doğrudan internetten indirilerek edinilen ürünlerde) tükenme ilkesinin uygulandığı klasik yapı zaten bulunmamaktadır. Eşya hukuku anlamında üzerinde tasarruf edilebilecek bir eşya ortada yoktur. Bu yüzden eşya hukukuna dair hukuki pozisyon ile fikri hukuka ilişkin hukuki pozisyonun çatışması söz konusu değildir. Bu nedenle bu teorinin buradaki tartışmalarda doğrudan uygulanmasına imkân yoktur. Esasen burada ele alınan dijital ürünlerin belirli bir taşıyıcıya yüklü olması halinde dahi bu teorinin uygulanabilirliği oldukca daralmıştır denilebilir. Çünkü dijital ürünlerde kural olarak geçerli olan, taşıyıcıdan ayrı değerlendirilebilirlikle, bir diğer ifade ile kalite ve 49 Türk hukukunda tükenme ilkesi neticesinde ortaya çıkması kolaylaştırılan ikinci el yazılım piyasasının varlığının korsan yazılımlara çare olduğu da öğretide ifade edilmektedir (bu konuda bkz. Bozbel, s. 434 vd. ve orada dipnot 1062 de anılan kaynaklar). Bunun tükenme ilkesinin dolaylı bir yansıması olarak nitelendirilmesi mümkündür. 50 Bu konuda son olarak AAD nın Allposters/Pictoright kararı anılabilir. (EuGH GRUR 2015, 256). Bu kararda posterdeki görselin perdeye aktarılması, yani taşıyıcısının değiştirilmesi açısından tükenme ilkesinin uygulanması kabul edilmemiş gözükmektedir. Bu konuda bkz. Kreutzer, a.g.e., s. 24. Mustafa AKSU niteliklerinde bir değişiklik olmaksızın kopyalanabilirlikle birlikte taşıyıcı ile eser örneği ikilisinin ayrılmazlığı şeklinde ifade edilebilek durum artık bozulmuş gözükmektedir. Buna paralel şekilde eser örneği bir nevi taşıyıcı bağından kurtulmuş olarak devredilebilir duruma gelmiştir. C. YAYMA HAKKININ ÇOĞALTMA HAK- KIYLA İLIŞKISI VE YAYMA İLKESININ KAP- SAM VE KOŞULLARI Mali haklardan çoğaltma hakkı, yayma hakkına kural olarak önceldir. Bu açıdan kural olarak çoğaltılmış nüshalar yayılır. 51 Ancak yayma hakkı her zaman bir çoğaltmayı gerektirmediği gibi, bu hukuki pozisyonların birbirini muhakkak takip etmeleri de gerekmez. 52 Ayrıca ifade etmek gerekir ki, çoğaltma ve yayma haklarının hukuki koruma sağladığı yararlar teknik anlamda örtüşmemektedirler. Bu çerçevede çoğaltma hakkı izinsiz çoğaltma yapılmasını yasaklama içeriğine sahipken, yayma hakkı izinli şekilde gerçekleştirilmiş çoğaltmalara da ilişkindir. 53 Ayrıca yayma hakkı, hak sahibine haksız çoğaltma yapanlar yerine (bunların tespitinin zor olduğu durumlarda) yayanlara karşı harekete geçme imkânı vermektedir. Nihayet hukuka uygun olarak yurt dışında çoğaltılan (mesela hukuki koruma tanımayan bir ülkede) eser örnekleri açısından çoğaltmaya karşı bir hukuki imkânın olmadığından, yayma hakkı eser sahibinin çıkarlarını korumak açısından devreye girecektir. 54 Şu halde bu iki hukuki pozisyonun ayrı ayrı incelenmeleri ve değerlendirilmeleri zorunludur. Zaten mali hakların birbirine bağlı olmadığı ve biri üzerindeki tasarrufun ya da kullanılmanın diğerine etki etmeyeceği kanunda da açıkça düzenlenmiştir (FSEK m. 20/I). 51 İstisnai olarak eserin çoğaltılmadan yayılması da mümkün olabilir. Bu, doğrudan eserin orijinalinin yayılması halinde gerçekleşebilir, bu açıdan öğretide verilen bir örnek nota asıllarının icracılara ödünç verilmesidir, bkz. Tekinalp, FMH 5, 14, kn. 96; Öztan, a.g.e., s Bu açıdan örneğin yurt dışında izinsiz şekilde çoğaltılmış örneklerin yurt içine yayılması açısından yayma hakkının tek başına önem arz ettiği açıktır. Ayrıca bunların birlikte devredilmesi gibi bir zorunluluk yoktur, bu konuda bkz. sadece Öztan, a.g.e., s. 362 vd. Yayma hakkı ile çoğaltma hakkı ilişkisi açısından yaymanın her zaman bir çoğaltmayı gerektirdiği yönünde Nal, Probleme, s. 120 vd. 53 Bu konuda bkz. Hilty, Urheberrecht, kn. 159; Semadeni, s. 9 vd.; Böttcher, s. 20, yazar orada başka eserlere de atıf yaparak, belirli süreyle sınırlı şekilde tanınan yayma hakkına konu-yasal şekilde çoğaltılmış- eser örneklerinin süre geçtikten sonra yayılmasını iki hakkın koruduğu değerlerin netleşmesi açısından örnek olarak vermektedir. 54 Bu açıdan bkz. Semadeni, s. 9 vd.; Böttcher, a.g.e., s. 20 vd. 8

31 Mustafa AKSU Bununla beraber dijital ürünlerde yayma hakkının tükenmesi tartışmalarında çoğaltma hakkının özel bir önem arz ettiği söylenebilir. Gerçekten de buradaki tartışmalarda dikkate alınan güncel 55 teknik süreçlere bakıldığında, burada hep bir çoğaltmanın (hatta duruma göre birden fazla çoğaltmanın) işin içine girdiği görülmektedir. Zaten bu nedenle tükenme ilkesinin uygulanmamasını savunanlar diğer argümanlar yanında burada gerçekte bir çoğaltma yapıldığının ve böylece çoğaltma hakkının ihlal edildiğine de dayanmaktadırlar. III. DİJİTAL ÜRÜNLERİN YAYIMINDA TÜKENME İLKESİ? A. DIJITAL ÜRÜNLERIN YAYIMINDAKI TEKNIK BAZI ÖZELLIKLER VE BUNUN YAN- SIMALARI Burada ele alındığı özellikleri itibariyle dijital ürünlerin yayımında, klasik yaymadan temel farklılık, eser örneğinin üzerine sürekli şekilde bağlandığı, rapt edildiği bir taşıyıcı ile birlikte devrinin söz konusu olmamasıdır. Örneğin bir e-kitap CD ye yüklü olarak pazarlandığında, buradaki durumu bir basılı kitap ile bir tutmak bir dereceye kadar mümkündür. Nihayetinde her ikisinde de eser taşıyıcıya raptedilmiştir denilebilir. Elbette CD ye yüklü e-kitap açısından da çok rahat kopyalanabilme gibi bir risk söz konusudur. Ancak bu durum temeldeki örtüşmeyi bertaraf etmez. Yukarıda ifade edildiği üzere sorunun bu yönü bu çalışmada ayrıca ele alınmamaktadır. Buna karşılık e-kitabın internetten indirilerek edinilmesi durumunda eserin hak sahibi tarafından doğrudan ve sürekli şekilde bir taşıyıcıya yüklü olarak devredilmesinden söz edilemez. Bu durum eser ya da hak sahibinin rızası ile gerçekleşse bile hukuki durum değişmez. Zaten bu nedenle öğretide ve yargı uygulamasında bu durum ağırlıklı olarak yayma hakkı kapsamında değil umuma iletim çerçevesinde değerlendirilmekte ve olay daha çok haksız çoğaltma ile bağlantılı şekilde değerlendirilmektedir. Konunun teknik gelişmelerle birlikte çerçevesi ve içeriğinin değiştiği ve geliştiği rahatlıkla söylenebilir. Elbette oldukça hızlı bir şekilde sürekli olarak 55 Bununla ifade edilmek istenilen, aşağıda daha ayrıntılı bir şekilde değerlendirileceği üzere dijital ürünün tekrar devrinde kural olarak birden fazla çoğaltmanın gerçekleşmesidir. Ancak yine aşağıda ifade edileceği üzere güncel olarak bu tekniğin aşıldığını gösteren uygulamalar bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu konuda bkz. aşağıda Amerikan hukukuna ilişkin kısım. 9 TFM 2016/1 yeni gelişmelerle yüklü teknik mahiyetteki bir konuda hukukçular tarafından bütünsel ve eksiksiz bir değerlendirme yapılması anlamsız ve yersiz olacağı gibi zaten mümkün ve gerekli de değildir. Bu güne kadar bu konudaki tartışmaların odağında olan teknik süreçte, dijital ürünün internetten indirilmesinde, bunun kopyasının aktarılarak devri sırasında, kısmen ya da tamamen birden fazla aynı nitelikte verinin bulunması ve ancak aktarma işi bittikten sonra aktarmanın yapıldığı yerdeki verinin silinebilmesi söz konusudur. Ayrıca bu süreç gerçekleşirken verilerin nihayet zamansal olarak çok kısa bir süre için ağa bağlılıkları itibariyle de sürekli ama hareket halinde bir taşıyıcı ile ilişkilendirilmeden söz edilebilir. Ancak bütün bu durumların klasik olarak bir taşıyıcıya bağlanma ile bir ilgisinin olmadığı bu yönüyle bir örtüşmenin bulunmadığı da açıktır. Bu nedenle öğretide bu açıdan ifade edilen, taşıyıcısız veriler (Dateien ohne Datenträger) 56 ifadesi ancak sürekli ya da sabit şekilde bir taşıyıcıya yüklü olmayan şeklinde anlaşıldığında yerinde gözükmektedir. Hatta güncel teknik gelişmeler itibariyle bu kavramın kullanılmasında bir sakınca olmadığı daha rahatlıkla söylenebilir. Gerçekten de aktarılan ve oluşturulan verinin teknik olarak da aynı olduğu durumlarda yani doğrudan doğruya aynı verinin birebir aktarıldığı durumlarda taşıyıcısız veriler ifadesi kullanılabilir. Örneğin tıpkı Yatağın Altındaki Harfler adlı bir çocuk masalındaki gibi, uzun süre okunmayan kitaplardaki harflerin kitaplardan düşmesi ve daha sonra tekrar boş kitap sayfalarına uzunca okuyormuş gibi bakınca bunların kitaba geri dönmesi gibi, dijital verilerin de değişmeksizin, yani teknik olarak da aynı veri şeklinde aktarılmasının (kaybolan harflerin tekrar eski yerlerine geri gelmesinin) gerçekleşebildiği durumlarda taşıyıcısız veriden rahatlıkla söz edilebilir. Gerçi klasik tükenme ilkesinde ilk satışa sunulan ürünün bizatihi kendisinin devamla aktarılması söz konusu olduğu için, yani nesnenin (özün) bir yerden diğer yere aktarılması veya iletilmesi (Substanzverschiebung) 57 ger- 56 Ohly, Ansgar, Urheberrecht in der digitalen Welt Brauchen wir neue Regelungen zum Urheberrecht und zu dessen Durchsetzung? NJW-Beil. 2014, s. 47, 48; bu konuda bkz. ayrıca Staudinger/Jickeli/Stieper, (2012), 90, kn. 18; bkz. ve krş. ayrıca Bozbel, a.g.e., s. 436 vd. 57 Almanyada Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesi (OLG Hamm, GRUR 2014, 853), ebay üzerinden sesli kitap ve e-kitapları yayan bir işletmenin, devralanlara genel işlem şartı (kullanma koşulları adı altında) ile bunların devrini yasaklayıp yasaklayamayacağına ilişkin uyuşmazlıkta, bu tür düzenlemelerin içerik denetimi itibariyle bir sorun teşkil etmediğine karar verirken, dijital ürünler ile normal cismaniyet kazanmış eserler arasında dolaşım itibariyle bir tutma gereğinin bulunmadığı ifade edilirken bu husus, internetten indirmede nesne aktarılması ya da kaydırmasının söz konusu olmamasına dayandırılmıştır (karar metni, kn. 122). Bu konuda bkz. ayrıca Kreutzer, a.g.e., s. 18.

32 TFM 2016/1 çekleştiğinden buradaki durum ile birebir örtüşme yoktur. Ayrıca birebir eski yere geri dönme (kitaptaki harfler masalındaki gibi) de söz konusu değildir. Ancak aynı elektronik blokların bir yerden alınıp diğer yere birebir aktarılması söz konusu ise (yani kitaptaki harflerin bir kitaptan diğer bir boş kitaba aktarılması gibi- yani masaldan da öteye giderek-) bu durumda özü itibariyle bir örtüşmenin olduğundan bahsedilebilir. Çünkü teknik gelişmeler buna imkân verir nitelikte gözükmektedir. Güncel olarak kitaptaki harflerin kitaptan ayrılıp aktarılması mümkün değil ise de elektronik verilerin taşıyıcısından ayrılarak aktarılması mümkündür: Elbette yine teknik ayrıntıları uzmanlarına bırakmak ve ayrıntılarda yanılma ihtimaline dair çekinceleri saklı tutmak kaydıyla ifade etmek gerekir ki, e-kitap konusunda bir platform olan ReDigi, New York mahkemesinin verdiği kararlara uyarak işletmesini yeniden yapılandırırken (ReDigi 2.0) 7 Ocak 2014 tarihinde yeni bir veri aktarımı teknoloji hususunda patent almıştır. 58 Bu patente konu olan usulde, veri aktarımı esnasında verinin bir kopyası oluşturulmaksızın (kopyasız veri aktarımı yöntemi) ve daha sonra (aktarmaya dayanak olma anlamında) orijinalin silinmesine gerek kalmaksızın, ilgili verinin her bir biti (blok ya da kesiti) doğrudan aktarılmakta ve böylece başlangıç verisi aktarma sırasında simultan olarak silinmektedir. Böylece aynı veriden geçici olarak ya da bütünsel olarak birden fazla oluşturması söz konusu değildir. Aktarma sırasında bir yanlışlık olması ya da teknik sebeplerle verinin silinmesi durumunda ReDigi bunun için sorumluluğu üstlenmektedir. 59 İşte bu teknik de dikkate alınarak denilebilir ki, her ne kadar yayma hakkının klasik tükenmesi ile birebir örtüşmenin söz konusu olmadığı açık ise de, öz ve işlev itibariyle buna imkân sağlayan ve birbiriyle örtüştürülebilir iki durum söz konusudur. Her halükarda bu yeni tekniğin dijital ürünlerde de tükenme ilkesinin uygulanabilirliğine ya da bir nevi kendine özgü mahiyette dijital tükenme ilkesinin benimsenmesinde ek bir dayanak sunabileceğinden söz etmek mümkündür. İfade etmek gerekir ki, konvensiyonel eser yayma teknikleri ile dijital yayma arasındaki temel farklılıklara rağmen, dijital tükenme tartışması durup dururken de ortaya çıkmış değildir. Gerçekten de normal kullanıcı bakış açısıyla bakıldığında, ba HITOFF&d=PALL&p=1&u=%2Fnetahtml%2FPTO%2Fsrchnum. htm&r=1&f=g&l=50&s1= pn.&os=pn/ &r- S=PN/ ; bu konuda bkz. ayrıca Kreutzer, a.g.e., s Bu konuda bkz. Kreutzer, a.g.e., s Mustafa AKSU sılı bir kitabı satın alıp bundan yararlanan ve daha sonra bunu ikinci el olarak satıp elden çıkarabilen biri, şimdi bu kitabı e-kitap olarak internetten indirdiğinde, bunu neden yapamasın sorusuna hukuken ikna edici bir cevap vermek gerekir. Muhtemelen bu alanda ileri sürülen argümanlar, yeterince ikna edici görülmediğinden, bu alandaki tartışmaların giderek alevlendiğinden söz edilebilir. Bu tartışmalara ve bu çerçevede ileri sürülen argümanlara değinmeden önce, bu alandaki var olan düzenlemelerin temel hatları ile bazı önemli gelişmelere burada kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır. B. ULUSAL VE ULUSLARARASI DÜZEN- LEMELER İTIBARIYLE HUKUKI DURUMA DAIR BAZI TESPITLER Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yayma ve yayma hakkının tükenmesine ilişkin düzenlemelere bakıldığında aslında hukuki durumun açık olduğu söylenebilir. Gerçekten yukarıda da ifade edildiği üzere yasal düzenleme eser aslı veya nüshasından hareket etmektedir. Buradaki nüshanın ise belirli bir taşıyıcıya sabitlenmiş eser örneğini ifade ettiği hem hükmün lafzından hem de gelişim tarihinden anlaşılmaktadır. Alman hukukunda bu alandaki düzenlemeler de FSEK ile aynı çizgidedir. Alman Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun 17 paragrafının ikinci fıkrası aynen FSEK de olduğu gibi eser aslı ve çoğaltılmış örneklerden bahsetmektedir. 60 Avrupa Birliğinin bu alandaki yönerge hükümleri 61 de ağırlıklı olarak bu yöndedir denilebilir. Gerçekten Avrupa Birliğinin gerek Fikri Mülkiyet Alanındaki Fikir ve Sanat Hukuku Haklarına Komşu Haklar ve Kira ve Ödünç Verme Haklarına Dair Yönergesinde (m. 9/II), gerekse Bilgi Toplumunda Komşu Haklar ile Fikri Hakların Bazı Yönlerinin Uyumlaştırılması Yönergesinde (m. 4/II) yayma hakkı açısından eser aslı ve çoğaltımış örneğinden hareket edildiği oldukça açıktır. Hatta bu son Yönergenin 3. maddesinin 3. fıkrasında 62 umuma iletim açısından hakkın tükenmeyeceği açık açık düzen- 60 Alman Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun bilgisayar programlarına özgü hükümlerinde bu husus ayrıca düzenlenmiştir ( 69c bend 3). Orada da çoğaltılmış bilgisayar programı örneklerinden söz edilmektedir. 61 Bu konuda bkz. yukarıda dn 15 de anılan yönerge hükümleri. 62 Bu hükmün Almancası şu şekildedir: (3) Die in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Rechte erschöpfen sich nicht mit den in diesem Artikel genannten Handlungen der öffentlichen Wiedergabe oder der Zugänglichmachung für die Öffentlichkeit. Bu hükmün FSEK m. 25 son hükmüne bir ölçüde dayanak olduğu söylenebilir.

33 Mustafa AKSU lenmiştir. Diğer taraftan bu yönergenin gerekçelerinde (Nr. 29) tükenme ilkesinin ne genel olarak hizmet edimlerinde (Dienstleistungen) ne de özel olarak online hizmetlerde (Online-Diensten) kendini göstermediği açıkça ifade edilmektedir. Hatta orada bu durumun hak sahibinin onayı ile söz konusu hizmetler kullanılarak oluşturulmuş maddi eser örneği açısından da geçerli olacağı belirtilmektedir. Gerekçede CD-ROM a yüklü olarak ürünün sunulmasından farklı olarak çevrim içi sunma hizmetlerinin ayrıca onaya tabi bir eylemin söz konusu olduğu da ifade edilmektedir. 63 Diğer taraftan WIPO Fikri Haklar Sözleşmesi de (WCT) (m. 6/I) yayma hakkı açısından eser aslı ve çoğaltılmış örneğinden hareket etmekte ve bu açıdan aynı kavramları kullanmaktadır. 64 Esasen yukarıda ifade edilen düzenlemeler itibariyle hukuki durumun açık olduğu söylenebilir. Hukuki düzenlemeler dijital tükenme ilkesine karşı gözükmektedirler. Ancak buna rağmen birçok gerekçe ile bu düzenlemelerin tek başlarına dijital tükenmeye karşı olmadığı ya da bunların konuldukları dönem itibariyle sorunun tam öngörülemediği ifade edilerek hukuki durumun gerçekte açık olmadığı, bu sorunun sürekli gelişen teknik özellikler de dikkate alınarak hukuki durumun değerlendirilmesi gerektiği savunulmaktadır. 65 Bu çerçevede belirtmek gerekir ki, AB nin Bilgisayar Programlarına Dair Yönergesinde de hukuki durum açık olmasına rağmen (m. 4/II) 66 ikinci el bilgisayar programları açısından hukuki durum çok tartışılmış ve nihayet Avrupa Adalet Divanı bu konudaki ilk kararında tükenme ilkesinin internetten indirilen bilgisayar program- 63 Bu gerekçenin Almancası şu şekildedir: (29) Die Frage der Erschöpfung stellt sich weder bei Dienstleistungen allgemein noch bei Online-Diensten im Besonderen. Dies gilt auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstands, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden sind. Dasselbe gilt daher auch für die Vermietung oder den Verleih des Originals oder von Vervielfältigungsstücken eines Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstands, bei denen es sich dem Wesen nach um Dienstleistungen handelt. Anders als bei CD-ROM oder CD-I, wo das geistige Eigentum in einem materiellen Träger, d. h. einem Gegenstand, verkörpert ist, ist jede Bereitstellung eines Online-Dienstes im Grunde eine Handlung, die zustimmungsbedürftig ist, wenn das Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht dies vorsieht. 64 Gerçi bu maddenin ikinci fıkrası duruma göre taraflara hangi koşullar altında yayma hakkının tükeneceğini belirleme yetkisi vermektedir. Ancak bu durum yayma açısından maddi eser örneklerinden hareket edildiği gerçeğini değiştirmemektedir. 65 Özetle hemen hemen bu yönde değerlendirilebilecek eserler için bkz. Böttcher, a.g.e.,; Kreutzer, a.g.e. 66 Bu hükmün ilgili kısmının Almancası şu şekildedir: Mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung erschöpft sich in der Gemeinschaft das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie;. TFM 2016/1 ları için de geçerli olduğunu kabul etmiştir. Bu nedenle bu kararın en temel hatlarını 67 ortaya koymak uygun olacaktır. C. AVRUPA ADALET DIVANININ BILGI- SAYAR PROGRAMLARINA DAIR USEDSOFT/ ORACLE KARARI VE TARTIŞMA AÇISINDAN ÖNEMI 1. Divanın Kararında İnternetten İndirilen Programlar Açısından Tükenme İlkesinin Geçerli Olduğunun Kabul Edilmesi Karara konu bilgisayar programı bir Client-Server-Programıdır. Bu sistem, programın sürekli bir şekilde bir asıl (merkezi) sunucuya yüklenmesi, belirli sayıda kullanıcının (yan bilgisayarlar ya da müşteri bilgisayarları) merkezi sunucu üzerinden (örneğin İnternet yoluyla bağlanarak) programı (kendi bilgisayarlarının çalışma hafızasına programının gerekli işlevlerini geçici olarak yükleyerek) kullanmaları ve böylece veri bankasından yararlanabilmeleri esasına dayanmaktadır. Bu açıdan her bir müşteri bilgisayarında bütünsel bir çoğaltma değil, sadece çalışma hafızasında ilgili işlevler açısından geçici bir çoğaltma gerçekleştirilmektedir. Merkezi bilgisayarda ise programın tam bir örneği bulunmaktadır. Birden fazla bilgisayarın ana sunucuya bağlanarak programı kullanılmasına imkân sağlandığı için, program 25 er gruplar şeklinde toplu lisanslama ile pazarlanmaktadır. Bu nedenle örneğin bir şirket 35 müşterisinin kullanımını sağlamak istiyorsa iki paket (toplu) lisans (50 kullanımına izin verir şekilde) almak zorundadır (böylece 15 kullanımlık kısım boşta kalmaktadır). Bilgisayar programının pazarlanmasının, program örneği ile programa dair lisansın edinilmesinin birbirinden farklı süreçler olarak organize edildiği 68 bu olayda, AAD, Oracle nin müşterilerinin bedel karşılığında süresiz şekilde program kopyasını kullanma hakkını elde etmelerinden dolayı; Oracle da program kopyasının uygun ekonomik değerini elde etme imkânına sahip olarak buna izin verdiğinden, bu işlemlerin bütünsel değerlendirmesinden bilgisayar programının kopyasının kesin şekilde devredildiği sonucuna varmaktadır. Bu açıdan AAD na göre 67 Bu karara ilişkin ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. Aksu, TFM 2015/1, s. 1 vd. 68 Bu konuda ve takip eden cümleler açısından bkz. Heydn, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, 32. Ergänzungsliegerung 2013, kn. 67i. Bkz. ayrıca Bozbel, s

34 TFM 2016/1 programın CD-ROM ya da DVD gibi bir taşıyıcıya yüklenmiş şekilde pazarlanması ile İnternetten indirilmesi arasında ekonomik açıdan bir fark yoktur. Kısacası her iki durumda da kopyanın edinilmesi ile lisans sözleşmesi bütünlüğü aynı işlevi görmektedir ve böylece programın internetten indirilmesi (sonradan alınan lisans ile birlikte) BPY nin 4. maddesinin ikinci fıkrası anlamında ilk satış niteliğindedir. 69 Oracle ın ve AB Komisyonunun programını bilgisayardan indirilmesine imkân sağlamasının AB nin 2001/29 sayılı Uyumlaştırma Yönergesinin 3. maddesinin ilk fıkrası anlamında (bu hüküm önemli ölçüde FSEK m. 25 ile örtüşmektedir) umuma iletim (öffentliche Zugänglichmachung) çerçevesinde değerlendirilebileceği ve böylece tükenme ilkesinin uygulanmasının söz konusu olamayacağı yönündeki düşüncelerini 70 AAD kabul etmemiştir. Bu kararla birlikte bilgisayar programları açısından dijital tükenmenin kabul edildiği hususu açıktır. Her ne kadar bu kararda bazı hususlar açık kalmakta ve bu açılardan da karar birçok yönüyle eleştirilmekte ise de, 71 bu durum temel yaklaşımın tükenme ilkesinin kabul edilmesi şeklinde olduğunu değiştirmemektedir. 2. Tükenme İlkesinin Bu Tür Programlarda Uygulanabilmesine Getirilen Sınırlamalar AAD, internetten indirilen bilgisayar programları açısından tükenme ilkesinin uygulanabilirliğini kabul ettikten sonra, bunu bir takım sınırlamalara (koşullara) bağlamıştır. Programı ilk edinenin, lisansını (programı) devrettiğinde kendi bilgisayarındaki kopyayı kullanılamaz hale getirmesi bunlardan ilkidir. 72 Devredenin kendinde bir program örne- 69 Karar metni, kn Yukarıda ifade edildiği üzere Türk hukukunda da yayma hakkının cismaniyet kazanmış eser asıl ve nüshaları için geçerli olduğu ve bu açıdan belirli bir taşıyıcıya yüklenmeksizin yapılan yayımın umuma iletim çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği baskın anlayıştır. Bu konuda bkz. sadece Şahin, Ayşenur, Fikri Hukukta Eser Sahibinin Mali Haklarının Korunması, İstanbul 2010, s. 123 vd: Öztan, a.g.e., s. 364, s. 374; Başpınar, Veysel/Kocabey, Doğan, İnternette Fikri Hakların Korunması, Ankara 2007, s. 112; Memiş, a.g.e., s. 112; Aslan, a.g.e., s. 204; Dalyan, Şener, Bilgisayar Programlarının Fikri Hukukta Korunması, Ankara 2009, s. 190; Genç Arıdemir, a.g.e., s. 93 vd., özellikle s. 125; Merdivan, in: Yavuz/ Alıca/Merdivan, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt I, s. 948 vd., 955, 964; Gökyayla, a.g.e., s. 172; Karahan/Suluk/Saraç/Nal, a.g.e., s Bu karara ilişkin eleştiriler hususunda bkz. Aksu, TFM 2015/1, s. 1, 16, dn de anılan kaynaklar. 72 Bkz. karar metni kn. 70 ve 78. Mustafa AKSU ğinin kalması halinde fikri hak sahibinin sahibinin çoğaltma hakkı ihlal edilmiş olacaktır. AAD, ilk edinenin elindeki program kopyasını kullanılamaz hale getirdiğinin tespit edilmesinin zor olduğunu kabul etmekle birlikte, bu riskin geleneksel şekilde (CD- ROM vs.) programın pazarlanmasında da ortaya çıktığını, bu nedenle bu tür sorunların çözümünde Oracle ın önünde ürün anahtarı gibi teknik önlemler 73 alma seçeneğinin bulunduğunu da belirtmektedir Kararın Önemi Yukarıda ifade edildiği üzere bu karar öğretide farklı şekillerde eleştirilmiş ve değerlendirilmiştir. Bu kararla bağlantılı olarak en çok tartışılan 75 konulardan biri, bunun diğer ürünlere aktarılabilirliği ve böylece genel bir dijital tükenmenin geçerli olup olmadığıdır. Bu kararda ileri sürülen argümanlar elbetteki diğer dijital ürünlerde tükenme ilkesinin geçerliliği yönünde kullanılmaya müsaittirler. Bu açıdan kararın iki yönde de değerlendirildiği görülmektedir. Bir kısım yazarlar bunun sadece bilgisayar programları için geçerli olduğunu kabul ederek, istisnai nitelikte görmektedirler. Alman hukukunda kararı bu şekilde anlayan ve değerlendiren birçok yargı kararı bulunmaktadır. Bunlardan bazıları aşağıda ayrıca değerlendirilecektir. Bir kısım yazarlar ise tam tersine buradaki düşüncelerin özü itibariyle diğer dijital ürünlere aktarılabilir olduğunu ifade ederek, kararı görüşlerine dayanak yapmaktadırlar. Her halükarda karar pozitif hukuk açısından doğrudan öneme sahiptir. Nitekim Alman Federal Mahkemesi bu karardan sonra bilgisayar programları açısından önceki fikrinden dönmüş gözükmektedir Bu tür teknik önlemlerin bir takım başka sorunlar doğurabileceği hususunda bkz. Bozbel, s Karar metni kn. 79 ve Bu konuda bkz. sadece Heerma, Jan Dirk, in: Praxiskommentar zum Urheberrecht, Herausgegeben von Artur-Axel Wandtke/ Winfried Bullinger, 4. neu bearbeitete Auflage 2014, UrhG 17, kn. 27 (aşağıda Wandtke/Bullinger/Heerma şeklinde atıf yapılmıştır). Bu konuda bkz. ayrıca Dustman, Andreas, in: Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, 11., überarbeitet und ergänzte Auflage, Stuttgart 2014, 17 UrhG kn, Bu konudaki güncel gelişmeler için bkz. Aksu, Mustafa, Bilgisayar Programlarında Yayma Hakkinin Tükenmesi Hususunda Güncel Gelişmeler ve Alman Federal Mahkemesinin Usedsoft III Kararı Üzerine Düşünceler, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2014, Ankara 2016, s. 13, 28 vd. 12

35 Mustafa AKSU D. AAD NIN KARARI SONRASINDA AV- RUPADA BAZI MAHKEME KARARLARI VE UYGULAMALAR AAD nın yukarıda kısaca ele alınan UsedSoft kararından önce de dijital tükenme konusunda verilmiş yargı kararları bulunmaktadır. Bu açıdan örneğin Alman Federal Mahkemesinin 22 Ocak 2010 tarihinde verdiği Half-Life 2 kararı anılabilir. 77 Bilgisayar oyunlarına ilişkin bu kararda davaya konu oyun doğrudan bir DVD ye yüklü olarak yayıldığı halde, kullanıcıları bunu kullanabilmeleri için online olarak kendilerine verilen tanımlayıcı şifreyi (Kennung) kullanması ve bu şekilde oluşturulan profilin (Online-Accoung) devrinin yasaklanması söz konusuydu. İşte bu genel işlem şartına karşı Tüketici Birliği tarafından açılan davada bu şartın tükenme ilkesini pratik olarak boşa çıkarıldığı iddia edilmişti ve yerel mahkeme bunu kabul etmemişti. Alman Fedaral Mahkemesi de yerel mahkeme kararını onayarak bu yaklaşımı reddetmiştir. İfade etmek gerekir ki, Ancak Alman hukukunda AAD nın kararından sonra bu görüşün ne ölçüde geçerliliğini koruyacağı hususunda şüpheler haklı olarak belirtilmektedir. 78 Gerçekten de AAD nın vermiş olduğu karar neticesinde hukuki durumun en azından bulanıklaştığı söylenebilir. Bu nedenle AAD kararından sonra verilen kararlara bakmak daha da önem arz etmektedir. 1. Alman Hukukunda Verilen Bazı Kararlar a. Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesinin 15 Mayıs 2014 Tarihli Kararı 79 Bu karar e-kitap ve sözlü kitap satımı ile iştigal eden bir firmanın bunların tekrar devrini yasaklayan genel işlem şartları kullanmasına binaen, bu şartların geçerli olup olmadığı, özellikle de içerik denetimine ( 307 BGB) takılıp takılmayacakları ile ilgilidir. Bu kararda mahkeme tükenme ilkesinin bu tür dijital ürünlere uygulanamayacağı, bu konuda yasada bir boşluk olmadığını, cismaniyet kazanmış eser örneğini devralan tüketici ile buradaki tüketici 77 Karar metni için bkz. ZUM 2010, 796 kn. 21 =MMR 2010, Bu şekilde Stieper, Malte, Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 C-128/11-UsedSoft, ZUM 8/9/2012, s. 668, 670; Weisser, Ralf/ Färber, Claus, Weiterverkauf gebrauchter Software UsedSoft-Rechtsprechung und ihre Folgen Erschöpfungsgrundsatz und Schutz der Softwarehersteller, MMR 2014, s. 364, 366. Bu konuda bkz. ayrıca Kreutzer, a.g.e., s. 12. Alman hukukunda alt derece mahkemeleri de bu konuda daha önce kararlar vermişlerdir, bkz. sadece OLG Stuttgart, Urteil v a011, Az. 2 U 49/11, CR 2012, Karar metni için bkz. OLG Hamm, U 60/13, GRUR 2014, s. 853 TFM 2016/1 açısından bakıldığında çıkarlar durumu itibariyle de bir denkliğin olmadığını, burada eser örneği açısından öz ya da nesne aktarımı (Substanzverschiebung) gerçekleşmediğinden bu ürünleri denk tutmak açısından bir gereklilik bulunmadığını gözeterek, AAD nın UsedSoft kararının buraya uygulanamayacağı sonucuna varmıştır. Hamm Mahkemesi kararında UsedSoft kararında bilgisayar programının indirilmesinden farklı olarak burada bir mülkiyet devrinin olmadığını da kabul etmiştir. 80 b. Hamburg (Hansa) Eyalet Yüksek Mahkemesinin 24 Mart 2015 Tarihli Kararı 81 Bu olayda da yine genel işlem şartları ile getirilen kısıtlamaların geçerliliği karara bağlanmıştır. Davacı Fedaral Tüketiciler Birliğidir. Birlik, e-kitap ve sözlü kitapların tekrar devrini yasaklayan genel işlem şartları kullanan ve internet üzerinden bu konu ile iştigal eden kitabevine karşı dava açmıştır. Yerel mahkeme (Hamburg) bu koşulların hukuka uygun olduğuna karar vermiştir. Hamburg Eyalet Yüksek Mahkemesi, Alman hukukundaki bu konudaki düzenlemelerin açık olduğunu ve bu açıdan yorumlanmasının bir iç hukuk sorunu olduğunu, bunların bu haliyle AB yönergelerine uygun şekilde yorumlanmasının bir sorun teşkil etmediğini, zaten Yönergenin 4. maddesinin ikinci fıkrasında ve 29 numaralı gerekçesinde bu hususun açıkca ifade edildiğini kabul ederek, sorunun tekrar AAD na sunulması açısından bir gereklilik bulunmadığını da ifade etmiştir. Bu kararda aşağıda ele alınacak Amsterdam yerel mahkemesini kararına da dayanılmış gözükmektedir. c. Ara Sonuç Hem bu kararlardan hem de Alman hukukunda bu kararları da değerlendiren görüşlerden hareketle, Alman hukukunda genel eğilimin dijital tükenme ilkesine karşı çıkar yönde olduğu söylenebilir. Özellikle bu kararlardan hareketle Alman hukukunda güncel durum itibariyle sorunun eyalet üst düzey mahkemelerince açık bir şekilde halledildiğinden söz edilebilir. Üstelik bu mahkeme kararlarında dayanılan gerekçelere bakıldığında, bunların dijital tükenme ilkesine karşı çıkanların gerekçeleri ile önemli ölçüde örtüştüğü görülmektedir. Şu halde yukarıda kısaca ifade edilen yargı kararlarından 80 Karar metni kn. 146 vd. 81 Karar metni için bkz. OLG Hamburg, U 5/11, GRUR- RR 2015,

36 TFM 2016/1 hareketle Alman hukukunda AAD nın UsedSoft kararının sadece bilgisayar programları için geçerli olduğu ve bu açıdan buradaki yaklaşımının diğer dijital ürünlere uygulanmayacağı yaklaşımının benimsendiği görülmektedir Hollanda Hukukunda Verilen Bazı Kararlar ve Tom Kabinet Örneği a. Genel Olarak Hollanda hukukunda bu konuda gerçekten tartışmaya değer bir örnek bulunmaktadır. Alman hukukundan farklı olarak Hollanda hukukunda Amsterdam daki iki mahkemede verilen karardan hareketle bu ilkenin diğer ürünlere (somut olarak e-kitaplara) de aktarılabilirliğinin prensipte mümkün olduğu yaklaşımına olumlu gözle bakıldığı söylenebilir. 83 Diğer taraftan yine bir Hollanda mahkemesi (Den Haag) bu konuyu AAD önüne taşıyacak şekilde karar vermiştir. 84 Bu açıdan bu hukuk sistemindeki bu gelişmelere kısaca bakmakta yarar bulunmaktadır. b. Amsterdam İlk Derece Mahkemesinin 21 Temmuz 2014 Tarihli Kararı 85 ve Tom Kabinet Kullanılmış E-Kitap Platformu Bu karara konu olan olayın kahramanları Tom Kabinet Online Platformu 86 ile Hollanda Yayıncılar Birliğidir. Söz konusu platform kendini, özel kişiler arasında kullanılmış elektronik kitap ticaretine yönelik bir pazar yeri olarak görmekte ve bu çerçeve- 82 Bkz. OLG Hamburg ZUM 2015, 503 vd.; OLG Hamm ZUM 2014, 715 m. Anm. Biehler, Manuel/ Apel, Simon, Anmerkung zum Urteil des OLG Hamm vom , Az.: I-22 U 60/13, ZUM 2014, s ; bu konuda bkz. ayrıca Apel, Simon, ZUM 2015, s. 640, 642 vd.; Rauer, Nils/Ettig, Diana, Verkehrsfähigkeit von E-Books und anderen digitalen Werken, GRUR-Prax 2015, 202 vd. 83 Rechtsbank Amsterdam, C/13/567567/KG ZA SP/MV (internet erişimi: inziendocument?id=ecli:nl:rbams:2014:4360);gerechtshof Amsterdam, /01 SKG (internet erişimi: GHAMS:2015:66); bu iki karar ve Hollanda hukukundaki gelişmeler hususunda bkz. Apel, ZUM 2015, s. 640, 643; bkz. ayrıca Slutier, Saba, The Dutch courts apply UsedSoft to the resale of ebooks, 84 Rechtbank Den Haag, C/09/445039/HA ZA (internet erişimi: bu karar konusunda bkz. Rosati, Eleonora, Dutch court refers questions to CJEU on e-lending and digital exhaustion, and another Dutch reference on digital resale may be just about to follow, com.tr/2014/09/dutch-court-refers-questions-to-cjeu-on.html; bu konuda bkz. ayrıca Rauer/Ettig, GRUR-Prax 2015, s. 202, 204; Apel, ZUM 2015, s. 640, Rechtsbank Amsterdam, C/13/567567/KG ZA SP/MV, internet erişimi: Mustafa AKSU de belirli bir iş modeli ile çalışmaktadır. Platform, bu çerçevede Avrupa da bu türde faaliyet gösterek bir yapı olarak 2014 yazı başlarında faaliyete başlamıştır. Hollanda Yayıncılar Birliği, AAD kararının bu alanda uygulanamayacağını, e-kitaplar ile basılı kitapların farklı yapı ve özelliklerde olduğunu, ekonomik olarak tükenme ilkesinin uygulanmasını gerektirir bir gerekçenin bulunmadını, yapılanın çoğaltma hakkının ihlali olduğunu da ileri sürerek dava açmıştır. Bunar karşılık Tom Kabinet ise, aynı kitabın aynı kullanıcı tarafından iki kez sisteme yüklenmesinin teknik yöntemlerle engellendiğini, gerekli teknik önlemlerin alındığını, yüklenen her bir eserin dijital filigran ile donatıldığını ve bu şekilde illegal satışların engellendiğini, çoğaltma hakkının ihlal edilmediğini ileri sürmüştür. İhtiyati tedbir talebini Amsterdam Mahkemesi reddetmiştir ve böylece Tom Kabinet in online olarak kalabilmiştir. Mahkeme kararında AAD nin UsedSoft kararının çok açık olmadığını, şüpheye yer bırakmayacak şekilde oradaki ilkelerin diğer dijital ürünlere aktarılamayacağı sonucuna varılamayacağını, AAD nın bu konuyu yeniden ele alıncaya kadar soruna kesin bir cevap verilmeyeceğini belirterek, ihtiyati tedbir talebi reddedilmiştir. Amsterdam Mahkemesi kararında, AAD nın UsedSoft kararındaki hak sahibinin dijital ürünler üzerinden pazarları belirlemesinin ve isteğine göre parçalamasının engellenmesi düşüncesinin de tükenme ilkesi ile amaçlandığı şeklinde yorumlanacabilecek ifadelere özel önem atfetmiş gözükmektedir. Amsterdam Mahkemesi, Tom Kabinet in gerekli teknik önlemleri aldığı yönündeki iddialarına da değer vermiştir. Böylece işletmenin iş yönteminin fikri hakların korunmasıyla örtüşür tarzda biçimlendirildiği benimsendiğinden, tedbiren yasaklamanın ölçüsüz olacağı (gerekli olanın ötesine geçeceği) sonucuna varmıştır. c. Amsterdam İstinaf Mahkemesinin 20 Ocak 2015 Tarihli Kararı 87 ve Tom Kabinet Kullanılmış E-Kitap Platformu İstinaf mahkemesi yerel mahkemenin aksine Tom Kabinet in ya geçici olarak kapatılması ya da her gün için Avro ceza ödemesi yönünde karar vermiştir. Bunun gerekçesi ise Tom Kabinet in platformda illegal kopyaların devrini engelleyecek şekilde yeterli teknik önlemi almamış olması gösterilmiş- 87 Gerechtshof Amsterdam, /01 SKG, internet erişimi: LI:NL:GHAMS:2015:66 14

37 Mustafa AKSU tir. Bu sistemde teknik olarak kullanıcının getirdiği eser örneği açısından sadece kullanıcıya bunun korsan olmadığı sorulup onun vereceği cevaba göre yol alındığından, teknik olarak korsan ürünlerin tekrar yayımı gerçekten de mümkün gözükmektedir. İstinaf aşamasında Tom Kabinet, ileride müşterilerden alım belgesi, lisans vs belgeleri isteyeceklerini, ancak bu haliyle bile sistemin zaten yüzdeyüz güvenli olmadığını ifade etmiştir. 88 Buna rağmen yerel mahkemenin kararı prensip itibariyle onaylanmış ve AAD ya da diğer bir üst düzey mahkeme tarafından aksi yönde bir karar verilmediği sürece buradaki iş yönteminin prensip itibariyle yasal olduğu sonucuna varılmıştır. 89 Güncel olarak Tom Kabinet işlevini sürdürmekte, ancak e-kitap edinmek için okuyucu kulübüne üye (abone) olmak gerekmektedir. Ancak bu şekilde üye olanlar hizmetlerden yararlanabilmektedir. Üyelerin kendi kitaplarını sisteme yüklemeleri teşvik edilmektedir. Kullanılmış bir e-kitap 1.75 Avro karşılığında edinilebilmektdir (fiks fiyat). Ancak her ay ancak 6 kitap edinilebilmektedir. Okunan kitaplar tekrar sisteme yüklenmesi teşvik edilmektedir. Bu yönüyle sistemin bir tür kiralama sistemi gibi çalıştığı söylenebilir. 90 Bu sisteme ancak epub-veri formatındaki (Electronic Publication) 91 ve hem de DMR (dijtal hak yönetimi) mekanizmaları 92 ile donatılmış e-kitaplar yüklenebilmektedir. Bu sistemde yazarlar her bir eser yayımı için 50 sent elde etmektedirler. d. Den Haag Mahkemesinin 17 Nisan 2015 Tarihli Kararı Bu karar ise şu açıdan önemlidir: Mahkeme meseleyi ön karar prosedürü 93 çerçevesinde AAD önüne taşımıştır 94 ve orada sorular sorulardan so- 88 Bkz. Kreutzer, a.g.e., s. 62; Meyer, David Seconhand ebook outfit Tom Kabinet races to purge illegal wares, GigaOM, 21. Jan 2015, 89 Bu konuda bkz. Kreutzer, a.g.e., s. 21 vd. 90 Bu konuda bkz. Kreutzer, a.g.e., s Bu konuda bkz Bu konuda bkz. 6netimi 93 Bu prosüdürün ayrıntıları ve buna dair sorunlar açısından bkz. Ehricke, Ulrich, in: Beck sche Kurzkommentar Band 57 EUV/AEUV, Herausgeber Rudolf Streinz, 2. Bası, München 2012, Art. 267, kn. 1 vd.; Ünal, Şeref, Avrupa Birliği Hukukuna Giriş, Ankara 2007, s. 72 vd., 95 vd., yazar orada dava türlerini anlattıktan sonra bu prosedürü ön karar yöntemi olarak nitelendirmektedir; Bozkurt, Enver/Özcan, Mehmet/ Köktaş, Arif, Avrupa Birliği Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2008, s. 135 vd., yazarlar bu süreci ön-karar prosedürü olarak nitelendirmektedirler. Bu konuda bkz. ayrıca, Tezcan, Ercüment, Avrupa Birliği Kurumlar Hukuku, İstanbul 2001, s. 96 vd., özellikle s. 109 vd., 126 vd. 94 İnternet erişimi için bkz. document.jsf?text=&docid=164990&pageindex=0&doclang=- DE&mode=doc&dir= TFM 2016/1 nuncusu doğrudan dijital tükenme ilkesi ile ilgilidir. Bu olay Kamu Kütüphaneleri Birliği ile Leenrecht Vakfı arasındaki dijital eser örneklerinin kamu kütüphaneleri tarafından ödünç verilmesine (elektronik ödünç) ilişkindir. Tükenme ilkesinin geçerli olmaması halinde kütüphaneler elektronik ödünç için (basılı kitaplardan farklı olarak) duruma göre hakları ayrıca edinmek durumunda kalabileceklerdir. İşte bu nedenle olay tükenme ilkesi ile bağlantısı da kurularak AAD önüne taşınmış gözükmektedir. e. Ara Sonuç Hollanda hukukunda AAD kararının bir ölçüde Alman hukukundan farklı şekilde yorumlandığı söylenebilir. Gerçi bu çok net olarak ifade edilmemektedir, ancak Alman hukukundaki mahkeme kararlarından farklı olarak hukuki durumun aslında açık değil, belirsiz olduğundan hareket edilmiştir. Kararlarda bu yöndeki bir iş yönteminin (dijital ikinci el ürün pazarı işletme iş yöntemlerinin) hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmamıştır. Sadece buradaki risklerden dolayı nihayetinde bir takım sınırlama ve engellemelerin getirildiği görülmektedir. Hukuki durumun gerçekte açık olmadığı konunun Den Haag mahkemesince tekrar AAD önüne götürülmesinde de kendine dayanak bulmaktadır. Gerçi söz konusu olay itibariyle AAD nın hukuki durumu netleştirecek bir karar verip vermeyeceği belli değildir. Ancak AAD sorunu temelli bir şekilde ele alıp hukuki durumu netleştirmesi ihtimal dâhilindedir. Bu nedenle bu kararın bu alana ilgi duyan kişi veya kurumlar tarafından merakla beklendiği rahatlıkla söylenebilr. E. AMERIKAN HUKUKUNDAN BIR UY- GULAMA VE YARGI KARARI 1. ReDigi Örneği ve New York Mahkemesinin Kararı Amerika Birleşik Devletlerinde, ReDigi bu alanda 2011 Ekiminden beri faaliyette bulunan öncü bir işletmedir. ReDigi üzerinden müzik verilerinin tekrar devri söz konusu olabilmekte 2013 itibariyle ortalama müzik dosyası fiyatı 60 cent şeklinde gerçekleşmektedir. 95 ReDigi, AAD nin UsedSoft kararının da etkisiyle faaliyetini Avrupa ya yayma kararını 2013 başında aldı. 95 ReDigi örneğine dair bazı ayrıntılar için bkz. Kreutzer, a.g.e., s. 55 vd. 15

38 TFM 2016/1 Amerika Birleşik Devletlerinde New York Mahkemesi tarafından 30 Mart 2013 tarihinde Re- Digi nin faaliyetini başlangıçtaki şekilde sürdürmesi yasağı getirilerek bunun Amerikan hukuku ile uyumlu olmadığı ifade edildi. 96 New York Mahkemesine göre, yapılan uygulama tükenme ilkesi ile (first sale doctrine) örtüşmemektir. Mahkemeye göre bu doktrin dijital eser örneklerinde uygulanmaz. Müzik dosyasını edinenin malik olup olmadığı ya da sadece lisans sözleşmesi yaptığı hususu açıklığa kavuşturulmamış ise de Mahkemeye göre bunun önemi de yoktur. Önemli olan bu şekilde kullanım ile çoğaltma hakkının ihlal edilmesidir, çünkü teknik olarak yeniden iletim sırasında orijinal veriden bir kopya zorunlu olarak oluşturulmaktadır. ReDigi bu kararı bir üst merciye (temyize) taşımak yerine kendi sistemini yenileme yolunu seçmiştir (ReDigi 2.0). Bu yeni sistemin Amerikan hukuku ile uyumlu olup olmadığı hususu belirsizdir, çünkü bilindiği kadarıyla bu konuda yeni bir karar verilmiş değildir. 97 ReDigi sisteminde (eski halinde de) verilerin korsan olup olmadığı bir algoritma yardımıyla denetlenmektedir. ReDigi nin iddiasına göre bu algoritma ile hem verinin kökeni, nereden edinildiğini belirlenmekte, hem de orijinali kopyadan ayırt edilebilmektedir. Ancak bu sistemde her türlü verinin (dijital ürünün) ticareti yapılmamaktadır: Söz konusu olan sadece ya doğrudan ReDigi den edinilmiş olan ürünler ya da itunes ile edinilen verilerdir. Yenilenceye kadar ReDigi sistemi kısaca şu şekilde işlemekte idi: Eğer bir kullanıcı satmak üzere verisini sisteme yükler ise, bu durumda bu veri ReDigi programı ile işletmenin sunucusuna yüklenmektedir. Aynı zamanda kullanıcının bilgisayarındaki ve bilgisayarına bağlanmış mp3 çalar ya da tablet gibi bütün aletlerdeki örnekler otomatik olarak silinmektedir. Satıma kadar kullanıcı sisteme girebilir ve oradan web tabanlı olarak (streamen) yararlanabilir, yani kendi ürününü kullanabilir. Satım gerçekleştiğinde artık bu imkân kalmamaktadır. Yukarıda ifade edildiği üzere ReDigi yeni patenti 98 ile birlikte artık sisteme verinin yüklenmesi 96 Bu konuda bkz. Vilasenor, John, Is It Illegal to Resell Used Digital Music? Slate, 3. April 2013, bu konuda bkz. ayrıca Kreutzer, a.g.e., s Bu konuda da bkz. Kreutzer, a.g.e., s Bu konuda bkz. =PTO1&Sect2=HITOFF&d=PALL&p=1&u=%2Fnetahtml%2FP- TO%2Fsrchnum.htm&r=1&f=G&l=50&s1= PN.&OS=P- N/ &RS=PN/ ; Bu konuda bkz. ayrıca Kreutzer, Tim, Weiterveräußerungsfähigkeit von digitalen Gütern, s. 63. Mustafa AKSU ve kullanıcıdakinin akabinde hemen silinmesi yerine veri bloklarının birer birer (birebir; bite bit) aktarılması söz konusudur. ReDigi 2.0 üç temel bileşen ile karakterizedir. Buna göre bir mekanizma yüklenen verinin yasal şekilde edinilip edililmediğini denetlemektedir (Verification Engine). İkinci mekanizma verileri herhangi bir kopya oluşmasına imkân vermeden bite bit aktarmayı gerçekleştirmektedir (Atomic Transaction). Son olarak bir yazılım satıcının kendi sistemindeki versiyonları silme ve sistemden uzaklaştırma işlevini yerine getirmektedir (Removal and Monitoring Mechanism). 2. Ara Sonuç Amerikan hukukunda sorunun farklı şekilde ele alınmış olması tek başına şaşırtıcı değildir. Mesele teknik sürecin ışığında doğrudan çoğaltma hakkı ile bağlantılı şekilde değerlendirilmiş gözükmektdir. Ancak buradaki uygulamanın önemli olan yanı, AAD nin UsedSoft kararında getirilen ilk sınırlama ile de bağlantılı şekilde birden fazla kopya olmaması hususuna yoğunlaşılmış olmasıdır. Yukarıda ifade edildiği üzere, teknik olarak verinin birebir aktarılması tekniği buradaki hukuki soruna farklı bir boyut kazandırmaktadır. Bu yönüyle birden fazla kopya olması ihtimali (teknik sürece dair uzmanlığım dışı ayrıntılara dair çekinceler altında olmakla birlikte) daha baştan bertaraf edilmektedir. Kısacası AAD nin UsedSoft kararında ifade edilen devredenin elinde kopyanın kalmaması ya da bunun kullanılamaz hale getirilmesi gereği, kökten halledilmektedir. Bu teknik gelişmenin diğer bir sonucu dijital ürünler için kural olarak geçerli olan taşıyıcıdan ayrı olarak değerlendirilebilirlik özelliğinin daha da arttırılmasıdır. Bu durum özellikle burada ele alınan dijital tükenme açısından özel bir öneme sahip gözükmektedir. Dijital ürünün teknik anlamda birebir devredilebilirliği ve geride kopya kalmaması hususu kanaatimce dijital tükenme ilkesini savunmayı daha da kolaylaştıracaktır. Bir anlamda basılı eserin bu şekilde devri ile dijital ürünün devri arasındaki temel fark bu şekilde bir anlamda ortadan kalkmaktadır. F. ELEKTRONIK TÜKENME İLKESININE KARŞI ARGÜMANLARA KISA BIR BAKIŞ Yukarıda ifade edildiği üzere dijital ürünlerin internet üzerinden edinilmek üzere sunumu ağırlıklı olarak zaten yayma hakkı kapsamında değerlendirilmediğinden, burada tükenme ilkesinin geçerli 16

39 Mustafa AKSU olması da bununla tutarlı olarak kabul edilmemektedir. İnternet üzerinden eser örneğinin indirilmesine imkân sağlama, yayma hakkı kapsamında görülse bile, sadece bilgisayar programları açısından kabul edilen tükenme ilkesinin diğer ürünlere de aktarılması (doğrudan veya kıyasen) da ağırlıklı olarak kabul edilmemektedir. 99 Bu konuda ileri sürülen argümanları şu şekilde özetlemek 100 mümkündür: Bir kere hukuki durum son derece açıktır. Var olan düzenlemeler maddi bir taşıyıcıya bağlanmış eser örneklerinden hareket etmektedirler. Hem AB kanun koyucusu hem de ülke kanun koyucuları dijital ürünlerin değerlendirilmesinde kural olarak genel bir tükenme ilkesini benimsememe yönünde açık bir tutum almışlardır. 101 Bu açıdan AB nin Fikri Hakların Uyumlaştırılması Yönergesinin (2001/29) üçüncü maddesinin üçüncü fıkrası ile bu hükmün gerekçeleri son derece önemlidirler. 102 Özellikle yönergenin gerekçesindeki açıklamaların bu görüşe hak verir nitelikte durduğu söylenebilir. Bu yaklaşıma göre hukuki durum açık olduğundan, ortada plan dışı, farkında olmadan bırakılan bir bilinçli boşluk da yoktur. Aynı şekilde hukuki durum açık olduğundan bilgisayar programlarına ilişkin kuralların yorumuyla ulaşılan istisnai sonucun kıyasen diğer dijital ürünlere aktarılmasına da ihtiyaç bulunmamaktadır. Zaten AAD da UsedSoft kararında kararın bilgisayar programlarına ilişkin olduğunu kabul edip, Bilgisayar Programları Yönergesini özel kanun (düzenleme) (lex specialis) olarak nitelendirmiştir. İkinci olarak dijital ürünlerde de tükenme ilkesinin kabul edilmesi korsanı daha da teşvik eder. Zaten zor olan denetleme imkânları iyice etkisiz hale gelirler. Bu açıdan dijital tükenme ilkesinin benimsenmesi kendi içinde kontrol edilemez birçok riski beraberinde getirecektir. 103 Üçüncü olarak klasik ürünler ile dijital ürünler arasında temel bir fark bulunmaktadır. Bunlar çok kolay, hızlı ve üstelik orijinalinden farksız mahiyette aynen kopyalanabilirler. Bu yönüyle basılı bir kitabın kopyalanmasında kopya ile orijinal arasındaki 99 Bu konuda bkz. sadece Czychowski, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11., überarbeitet und ergänzte Auflage, Stuttgart 2014, 69 c kn. 17: Uns überzeugt die analoge Anwednung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Online-Übertragungen nach wie vor nicht.... Bu yöndeki görüş, karar ve kaynaklar açısından bkz. ayrıca Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG 17, kn Bu argümanlara ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. sadece Böttcher, a.g.e., s. 158 vd., 177 vd.; Kreuzter, a.g.e., s. 31 vd. 101 Bu şekilde Rauer/Ettig, GRUR-Prax 2015, s. 202, Bu yöndeki görüşler için bkz. Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG 17, kn. 27 (ancak bu yazarlar bu görüşte değildirler). 103 Bu konuda bkz. Rauer/Ettig, GRUR-Prax 2015, 202, 204. TFM 2016/1 nitelik farkı bariz olacakken, dijital üründe bu açıdan bir fark yoktur. Dijital ürün basılı kitap gibi zamanla yıpranmaz ve yaşlanmaz (eskimez). Şu halde ürünler arasında temel bir farklılık olduğuna göre aynı kurallara tabi olmaları da gerekmez. Bu durum ayrıca bilgisayar programları için öngörülen istisnanın genişletilmesine de engelleyici mahiyette bir sebep olarak değerlendirilmelidir. Ayrıca çıkarlar dengesi itibariyle de burada farklılık bulunmaktadır. Dijital ürünü alan kişi de bunun klasik üründen farklı olduğunu ve kural olarak daha uygun fiyata edindiğini bilmektedir. Aynı durum devreden hak sahibinin çıkarları açısından da geçerlidir. Şu halde çıkarlar dengesi itibariyle örtüşme söz konusu olmadığına göre aynı kuralların uygulanmasını gerektirir bir durum bu açıdan da bulunmamaktadır. G. ELEKTRONIK TÜKENME İLKESI LE- HINE ARGÜMANLARA KISA BIR BAKIŞ Dijital ortamda tükenme ilkesini savunanlar ise yukarıda çok özet şekilde ifade edilen argümanların tam tersi görüşler ileri sürmekte ve bu argümanları çürütmeye çalışmaktadırlar. Yine çok özet şekilde 104 ifade etmek gerekirse, bunlara göre bir kere hukuki durum sanıldığı gibi açık değildir. Tam tersine AAD nın UsedSoft kararından sonra hukuki durumun açık olmadığı iyice belirginleşmiştir. Kaldı ki Avrupa Birliği kanun koyucusu sorunun bütün boyutlarını dikkate alarak hukuki düzenlemeleri getirmiş değildir. Yani AB kanun koyucusu bu hususu düzenlerken tam da burada tartışma konusu olan hususları göz önünde bulundurmamıştır; eğer online olarak sunulan bir eser örneği (indirilerek edinilen e-kitap), diğerini (basılı kitabı) ikame ediyor ise ilkinin ticarete konu olabilmesi açısından aynı kuralın geçerli olması gerekir. 105 Açık olduğu iddia edilen düzenlemelerin farklı şekilde anlaşılması ve sadece umuma iletim çerçevesinde değerlendirilmesi mümkündür. 106 Bilgisayar Programları Yönergesi açısından da benzer düzenleme nihayetinde AAD tarafından farklı şekilde yorumlanıp değerlendirilmiştir. Her halükarda hukuki durum açık değildir ve bu nedenle birçok unsur birlikte değerlendirilerek soruna adil bir çözüm bulunması uygun olacaktır Bu argümanlara ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. sadece Böttcher, a.g.e., s. 158 vd., 177 vd.; Kreuzter, a.g.e., s. 31 vd. 105 Bu konuda bkz. Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG 17, kn Bu konudaki ayrıntılar ve tartışmalar için bkz. Böttcher, a.g.e., s. 158 vd. 107 Bu yönde Kreutzer, a.g.e., s. 38 vd. 17

40 TFM 2016/1 İkinci olarak dijital tükenme korsanı teşvik etmeyecek, tam tersine engelleyecektir. 108 Aksi yaklaşım gerçekte soruna oldukça yüzeysel bakmaktadır. Maddi bir taşıyıcıya yüklü ürünler de güncel teknik imkânlar ile çok rahatlıkla kopyalanabilirler. Bu nedenle önemli olan korsana olan ihtiyacı azaltmaktır. Bu açıdan ikinci el ürünlerin edinilmesini kolaylaştırmak ve bu tür pazarları teşvik etmek, nihayetinde korsana olan ihtiyacı da azalacaktır. Kaldı ki, dijital ürünler de kopyaya karşı bir takım teknik özelikler ile donatılabilirler. Bu açıdan teknik imkânlar her geçen gün zenginleşmektedir. Üçüncü olarak dijital ürünler ile klasik ürünler arasındaki farklar da sanıldığı kadar kapsamlı değildir ve bu durum gerçekten belirleyici durmamaktadır. 109 Her ne kadar dijital verilerin bozulmadan, eskimeden tekrar tekrar aynı şekilde çoğaltılabilmeleri bunların yaşlanmadığı şeklinde değerlendirilebilir ise de, birçok dijital ürün zaten ekonomik olarak sınırlı bir ömre sahiptir. Bunlara ilgi azalınca, bunlar da bu anlamda yaşlanırlar. Birçok dijital ürüne göre ekonomik anlamda daha uzun (ömre) değere sahip bilgisayar programlarında bile tükenme ilkesi geçerli olacakken, bunlara göre çok daha kısa ekonomik ömürlü ürünlerde tükenme ilkesinin geçerli olmaması bir tezat teşkil edecektir. Kaldı ki, teknik gelişmelerin hızına paralel olarak dijital ürünler de (hep daha yeni ürünlerin çıkmasına binaen) bu anlamda eskimekte ve önemini hızlı bir şekilde yitirebilmektedirler. Zamanla önemini yitiren dijital ürünlerin tekrar devri imkânı da (tıpkı eskiyen kitaplara ilginin azalması gibi) azalmaktadır. Kısacası dijital ürünlerin ifade edilen özellikleri gerçekte belirleyici mahiyette değildirler. Dördüncü olarak çıkarlar dengesi itibariyle gerçekte örtüşen bir durum söz konusudur. Basılı kitabı alan kişi, buna ihtiyacı kalmadığında bunu rahatlıkla devredebilecek iken, bunu internetten indirerek edindiğinde bu imkâna sahip olamayacaktır. Ürün aynı üründür ve kural olarak ödenen tutar da aynıdır. Kullanıcı penceresinden bakıldığında ekonomik ve yararlanma çıkarları itibariyle bir farklılık yoktur. 110 Karşı taraf açısından bakıldığında burada haksız çoğaltma riski itibariyle benzer bir durum söz konusudur. Bazı yazarlar bu bağlamda bir taşıyıcıya yüklü şekilde edinilen dijital ürün ile doğrudan internetten indirilen dijital ürün arasındaki farklılı- 108 Bu yönde Kreutzer, a.g.e., s. 35 vd. 109 Bu konudaki ayrıntılar için bkz. Kreutzer, a.g.e., s. 36 vd. 110 Bu konudaki ayrıntılar için bkz. Kreutzer, a.g.e., s. 32 vd. Mustafa AKSU ğın yapay olduğunu belirterek, her ikisinde de çoğaltma yapma imkânı bulunmasına vurgu yapmaktadırlar. 111 Bu yaklaşımlara bilgisayar programları ile diğer dijital ürünler arasında ayrım yapmanın yersizliği düşüncesi de eklenmektedir. Malların serbest dolaşımına dair düşünceler yazılımlar dışındaki ürünlerde de aynen geçerlidir. 112 Bütün bu nedenlerle çıkarlar dengesi itibariyle benzer bir durum bulunmaktadır. Bu görüşü savunanlar, tükenme ilkesinin uygulanmaması halinde dijital ürün pazarları itibariyle hak sahiplerinin (eser sahibi ya da bundan hakların devralıp ekonomik olarak değerlendirenler) sıkı ve belirleyici bir denetiminin olacağını, bunların doğal olarak tekrar devirlere izin vermeyeceklerini, ancak (ister satım, isterse lisans olarak nitelensin) devredilmiş eser örneğinin takip eden devirlerini kontrol etmek açısından uygun bir hukuki pozisyona bu kişilerin gerçekte sahip olmadıklarını, nitekim AAD nın UsedSoft kararı ile bunu bilgisayar programları açısından açıkça ifade ettiğini de belirtmektedirler. Ekonomik bakış açısıyla belirtilen diğer bir gerekçe, dijital ürün pazarının giderek belirli bir taşıyıcıya yüklü şekilde edinilen ürün pazarını ikame etmesidir. Bu açıdan bakıldığında giderek çok daha büyük miktarlarda ticaret hacminin olduğu bu alanda bir taraftan hak sahipleri bu gelişmelerin beraberinde getirdiği masrafları azaltıcı özelliklerinden yararlanırken, diğer taraftan tüketici ya da kullanıcıların imkânlarının kısıtlı tutulması kendine özgü bir tezatlık yaratmakta veya var olanı daha da arttırmaktadır. 113 IV. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ Yukarıdaki ifade edilen yargı kararları ile ülke uygulamalarından ve ayrıca dijital ortamda tükenme ilkesine dair yapılan tartışmalardan hareketle öncelikle hukuki durumun aslında çok da açık olmadığı tespiti yapılabilir. Her ne kadar var olan düzenlemeler lafızları itibariyle belirli bir taşıyıcıya yüklü eser örneklerinin devri açısından tükenme ilkesinin uygulanmasına imkân sağlar nitelikte iseler de, sorunun bu düzenlemelerde tam anlamıyla kavranmadığı savunulabilir. Nitekim Avrupa Birliğinin bu 111 Bu şekilde Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG 17, kn Bu şekilde Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG 17, kn Bu görüş taraflarının ileri sürdüğü bütün argümanlar burada birer birer aktarılmamış, önemli olanları özetlenmiştir. Bu nedenle burada anılmayan başka argümanlar da bulunmaktadır. Bu açıdan bkz. sadece Kreutzer, a.g.e., s. 33 vd. 18

41 Mustafa AKSU konudaki düzenlemelerinin bu şekilde anlaşılması ve yorumlanması gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır. Esasen bu tür ürünlerde yayma hakkının kapsamının ve teknik gelişmelerle son derece sürekli şekilde güncellenen özelliklerinin kanun koyucular tarafından bütünüyle öngörüldüğü söylenemez. Yukarıda birkaç kez anılan dijital verilerin birebir devri yöntemi (bunun ne ölçüde yaygınlaşabileceğinden bağımsız olarak) daha AAD divanının 2012 de verdiği ve birçokları açısından şaşırtıcı mahiyetteki kararındaki bazı tartışmaları bile kısa sürede bertaraf edici nitelikte durmaktadır. Bu da bu alandaki teknik gelişmelerin ne kadar hızlı olduğunu ve hukuki düzenlemelerin bunların hızına birebir yetişmesinin ya da bu tür gelişmeleri önceden bütünüyle öngörüp ona göre düzenleme getirmesinin ne kadar zor olduğunu göstermektedir. Diğer taraftan ekonomik bakış açısıyla dijital ortamda tükenme ilkesinin uygulanması gerektiğini savunanların görüşleri daha ikna edici durmaktadır. İşlevsel olarak bakıldığında tecessüm etmiş bir eser örneğinin yayılması ile dijital ortamda yayılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Nitekim AAD, UsedSoft kararında bilgisayar programları açısından bu şekilde bir denk tutucu yaklaşım benimsemiştir. Bununla beraber bu çerçevede güncel olarak örneğin e-kitapların çok farklı görünüm şekillerine kavuştuklarına, bir nevi multimedya eser özelliği kazandıklarına ve daha kapsamlı ve işlevli olduklarına da dikkat çekmek gerekir. 114 Korsanı teşvik iddiası açısından tükenme ilkesinin dijital ortamda uygulanmasını savunanların görüşleri kanaatimce daha ikna edici durmaktadır. İkinci el ürünlerin yaygınlaşması ile birlikte korsana ilginin azalacağı söylenebilir, çünkü bu durum fiyatlarda tüketiciler lehine bir rahatlamayı beraberinde getirebilecektir. Rahatlıkla edinilmenin mümkün olduğu bir ortamda ise hukuka aykırı yollara başvurma riski daha az çekici gelecektir. Esasen teknik olarak dijital ürünlerin de haksız kopyalamaya karşı bir takım teknik mekanizmalar ile donatılması mümkündür. Bu alandaki gerçekleşen sürekli yeni gelişmeler de nihayetinde haksız kopyalama riskini bir ölçüde azaltmaktadır. Diğer taraftan dijital ürünlerin internetten sürekli şekilde indirilmesi yerine, web tabanlı olarak (streamen) eserden örneğin bir üyelik vs kapsamında yararlanma giderek yaygınlaşmaktadır. Öğretide bu durumun sorunun 114 Bu açıdan ilginç bir örnek için bkz. com/app. TFM 2016/1 önemini azalttığı yönünde haklı değerlendirmeler bulunmaktadır. 115 Gerçekten de bu şekilde kullanma imkânlarının yaygınlaşması ile dijital eser örneğinin elde tutulmasına (bunun maliki ya da zilyedi olmaya) ilişkin ihtiyaç da giderek azalacak ve belki de ortadan kalkacaktır. Elbette bu durum, dijital tükenme ilkesinin kabul edilmemesinin gerektiği yönünde de değerlendirilebilir. Gerçekten de bu şekilde kullanımların yaygınlaşması ile birlikte sorunun tipik anlamda tartışılmasının önemsizleşmesi söz konusu olabilir. Ancak web tabanlı kullanım imkânlarının giderek yaygınlaşması eğilimine rağmen, güncel olarak ve muhtemelen yakın bir gelecekte de sorun önemini koruyacaktır. Bu açıdan hukuki durumun açıklığa kavuşması elbetteki hukuk güvenliği açısından daha uygun olacaktır. Bu çerçevede denilebilir ki, bu tür kullanımların yaygınlaşması ile birlikte sorun tükenme ilkesinden çok, üyelik devrinin mümkün olup olmaması ve bunun sınırları çerçevesinde tartışılabilir hale gelecektir. Kanaatimce çıkarlar dengesi itibariyle de tükenme ilkesinin uygulanmasına karşı çıkılması pek ikna edici durmamaktadır. Eser örneğini edinenler açısından bakıldığında, burada tükenme ilkesinin neden uygulanmaması gerektiğini açıklamak gerçekten de zor gözükmektedir. Hatta bu çerçevede denebilir ki, kullanıcı açısından bakıldığında tecessüm etmiş eser örneğine oranla, giderek çok daha fazla işlevli kullanılma imkânları bulunabilen dijital eser örneğinin tekrar değerlendirilmesi daha ilgi çekici bir imkân sayılabilir. Bu açıdan çıkarlar dengesi itibariyle burada tersi sonuca varmak daha mümkündür. Elbette bu tartışmada ileri sürülen her bir argümanın ayrı ayrı ve ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesi gerekir. Burada, bu çalışmanın kapsamı itibariyle genel bir değerlendirme ile yetinilmiştir. İfade etmek gerekir ki, tükenme ilkesinin dijital ortamda uygulanmaması gerektiğini savunanların bir kısmı dahi ekonomik açıdan burada benzer bir durumun olduğunu nihayetinde kabul etmektedirler. 116 Bunlara göre de hukuki durumun bir an önce netleşmesi yararlı olacaktır. Bu açıdan konunun güncel olarak AAD önüne getirilmiş olması son derece önemlidir. Daha önce ifade edildiği üzere 117 AAD, UsedSoft kararı ile bu 115 Bu şekilde Kreutzer, a.g.e., s. 67 vd. 116 Bu şekilde Rauer/Ettig, GRUR-Prax 2015, s. 202, Bkz. Aksu, TFM 2015/1, s. 1,

42 TFM 2016/1 tartışmaları daha da canlı hale getirmiştir. AAD nın UsedSoft kararında tükenme ilkesinin uygulanabilmesi için devreden getirilen, kendi örneğini yok etme ya da kullanılamaz hale getirme sınırlaması, bu tartışmalarda önemli bir yer tutarken, güncel teknik gelişmeler itibariyle en azından bir yönüyle önemini yitirmiş gözükmektedir. Son olarak ifade etmek gerekir ki, internetten indirilen dijital ürünler açısından tükenme ilkesinin yakın bir gelecekte pozitif hukuk olarak benimsenmesi büyük bir süpriz olmayacaktır. Yukarıda ifade edilen bazı mahkeme kararlarında bu yöndeki iş yöntemlerinin özü itibariyle hukuka uygun olduğunun kabul edilmesi sadece buradaki hak ihlallarinin engellenmesi yönünde tedbirler alınmasına vurgu yapılmış olması da bunu destekler niteliktedir. Bütün bu nedenlelerle bu yöndeki gelişmeleri mümkün olduğunca yakından izlemek, bunları bilimsel açıdan birlikte değerlendirip ayrıntıları ile tartışıp incelemek son derece yararlı olacaktır. Bu çalışma ile konunun hiç olmazsa ortaya konulması ve güncel bazı temel gelişmelerin aktarılması hedeflenmiştir. Böylece bu alanda bilimsel çalışmaların çok sayıda yapılmasının gerekliliğine de dikkat çekilmek istenmiştir. Mustafa AKSU 20

43 Mustafa AKSU TFM 2016/1 KAYNAKÇA Aksu, Mustafa, Avrupa Birliği Parlamentosu ve Konseyinin Bilgisayar Programlarının Hukuki Korunmasına Dair Yönergesi (2009/24/EG), Terazi Hukuk Dergisi, Sayı 37, Eylül 2009, s. 139 vd. Aksu, Mustafa, Eser Yaratıcısının Eseri Üzerindeki anevi hakları (Eser Yaratıcısı Kişilik Hakkı) ile genel kişilik hakkı ilişkisi üzerine bir deneme, in: Prof. Dr. Rona Serozan a Armağan, İstanbul 2010, Cilt I, s. 121 vd. Aksu, Mustafa, Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Yayma Hakkının Tükenmesi ve Avrupa Adalet Divanının 3 Temmuz 2012 Tarihli Usedsoft/ Oracle Kararının Hukukumuza Bu Açıdan Etkisi Bağlamında Değerlendirilmesi, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuk Dergisi (TFM) 2015, Sayı 1, s. 1 vd. Aksu, Mustafa, Bilgisayar Programlarında Yayma Hakkinin Tükenmesi Hususunda Güncel Gelişmeler Ve Alman Federal Mahkemesinin Usedsoft III Kararı Üzerine Düşünceler, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2014, Ankara 2016, s. 13 vd. Apel, Simon, Keine Anwendung der Used- Soft -Rechtsprechung des EuGH jenseits von Computerprogrammen Eine Bestandsaufnahme zur Erschöpfung bei gebraucheten digitalen Gütern, ZUM 2015, 640. Aslan, Adem, Türk ve AB Hukukunda Fikri Mülkiyet Haklarının Tükenmesi (Mukayeseli), İstanbul Başpınar, Veysel/Kocabey, Doğan, İnternette Fikri Hakların Korunması, Ankara Biehler, Manuel/ Apel, Simon, Anmerkung zum Urteil des OLG Hamm vom , Az.: I-22 U 60/13, ZUM 2014, Bozbel, Savaş, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, İstanbul Bozkurt, Enver/Özcan, Mehmet/ Köktaş, Arif, Avrupa Birliği Hukuku, 4. Baskı, Ankara Böttcher, Horst, Die urheberrechtliche Erschöpfung und ihre Bedetung im digitalen Umfeld, Bern Dalyan, Şener, Bilgisayar Programlarının Fikri Hukukta Korunması, Ankara Ehricke, Ulrich, in: Beck sche Kurzkommentar Band 57 EUV/AEUV, Herausgeber Rudolf Streinz, 2. Baskı, München Eroğlu, Sevilay, Rekabet Hukukunda Bilgisayar Programlarının Korunması, İstanbul Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11., überarbeitet und ergänzte Auflage, Stuttgart Genç Arıdemir, Arzu, Türk Hukukunda Eser Sahibinin Çoğaltma ve Yayma Hakkı, İstanbul Gökyayla, K. Emre, Telif Hakkı ve Telif Hakkının Devri Sözleşmesi, 2. Baskı, Ankara Götting, in: Ahlberg/Götting (Herausgeber), Beck scher Online-Kommentar Urheberrecht, 11. Edition, Stand , UrhG 17. Haines, Alexander/Scholz, Matthias, Anmerkung zum Urteil des LG München vom , Az.: 7 O 23237/05, CR 2006, 161. Heerma, Jan Dirk, in: Praxiskommentar zum Urheberrecht, Herausgegeben von Artur-Axel Wandtke/Winfried Bullinger, 4. neu bearbeitete Auflage, 2014 München, UrhG 17. Heydn, Truiken, in: Kilian/Heussen, Computerrecht, 32. Ergänzungsliegerung 2013 München. Hilty, Reto M., Urheberrecht, Bern Jaeger, Till, Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts bei OEM-Software, ZUM 2000, 1070, Jickeli, Joachim/ Stieper, Malte, in: Staudinger BGB, , , Allgemeiner Teil 3, Berlin Lettl, Tobias, Urheberrecht, München Karahan, Sami/ Suluk, Cahit/ Saraç, Tahir/ Nal, Temel, Fikri Mülkiyet Hukuku, 4. Baskı, Ankara Kreutzer, Till, Was das EuGH-Urteil zu Gebrauchtsoftware bedeutet, analyse-was-das-eugh-urteil-zu-gebrauchtsoftware-bedeutet html. 21

44 TFM 2016/1 Kreutzer, Till, Weiterveräußerungsfähigkeit von digitalen Gütern, s. 7, Dokumente%20pdfs/Verbraucherschutz/Urheber- recht/15_10_20%20studie%20weiterver%c3%a- 4u%C3%9Ferungsf%C3%A4higkeit%20von%20 digitalen%20g%c3%bctern_dr.%20till%20 Kreutzer.pdf, s.e.t Meyer, David, Seconhand ebook outfit Tom Kabinet races to purge illegal wares, GigaOM, s.e.t.: Ohly, Ansgar, Urheberrecht in der digitalen Welt Brauchen wir neue Regelungen zum Urheberrecht und zu dessen Durchsetzung? NJW-Beil. 2014, 47 vd. Öztan, Fırat, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara Memiş, Tekin, Fikri Hukuk Bakımından Internet Ortamında Müzik Sunumu, Ankara, Seçkin, Memiş, Tekin, Bulut Bilişimde Fikri Hak Sorunları, Fikri Mülkiyet Yıllığı 2013, Ankara 2015, s. 313 vd. Nal, Temel, Probleme des türkischen Urheberrechts aus der Sicht des deutschen und europäischen Rechts, München Rauer, Nils/Ettig, Diana, Verkehrsfähigkeit von E-Books und anderen digitalen Werken, GRUR- Prax 2015, 202 vd. Rehbinder, Manfred, Urheberrecht, 15. Auflage, München Rey, Matthias, Der Gutglaubenserwerb im Immaterialgüterrecht, Bern 2009, s. 57. Schack, Haimo, Urheberrecht, 6. Auflage, Tübingen Schricker/Loewenheim, 4. Aufl., München Urhehberrecht, Seemann, Matthias, Übertragbarkeit von Urheberpersönlichkeitsrechten, Bern Semadeni, Thomas, Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht, Diss. Zürich, Bern Mustafa AKSU Slutier, Saba, The Dutch courts apply UsedSoft to the resale of ebooks, Stieper, Malte, Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 C-128/11-UsedSoft, ZUM 8/9/2012, 668 vd. Stögmüller, Thomas, Anmerkung zum Urteil des LG München vom , Az.: 6 U 1818/06, MMR 2006, 748. Şahin, Ayşenur, Fikri Hukukta Eser Sahibinin Mali Haklarının Korunması, İstanbul Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş Beşinci Bası, İstanbul Tezcan, Ercüment, Avrupa Birliği Kurumlar Hukuku, İstanbul Ünal, Şeref, Avrupa Birliği Hukukuna Giriş, Ankara Vilasenor, John, Is It Illegal to Resell Used Digital Music? Slate, technology/future_tense/2013/04/redigi_lawsuit_ judge_rules_that_reselling_used_digital_music_is_ illegal.html, s.e.t Wandtke/ Bullinger/Heerma, Praxiskommentar zum Urheberrecht, Herausgegeben von Artur-Axel Wandtke/Winfried Bullinger, 4. neu bearbeitete Auflage 2014 München. Weisser, Ralf/ Färber, Claus, Weiterverkauf gebrauchter Software UsedSoft-Rechtsprechung und ihre Folgen Erschöpfungsgrundsatz und Schutz der Softwarehersteller, MMR 2014, 364 vd. Yavuz, Levent/ Alıca, Türkay/ Merdivan, Fethi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt I, Ankara Yıldırım, Mustafa Fadıl, Bilgisayar Programlarında Akdi ve Teknik Kullanım Sınırlamaları ve Kullanıcının Hukuki Konumu, AÜEHFD 2003, Cilt VII, S. 1-2, s. 563 vd. Yıldırım, Mustafa Fadıl, Bilgisayar Programlarında İkinci El İşlemler, FMHY 2010, s. 573 vd. Yıldırım, Mustafa Fadıl, Bilgisayar Programlarında İkinci El İşlemler Konusunda Kesinleşmiş Bir Yargı Kararı Üzerine Düşünceler, FMY 2014, s. 423 vd. 22

45 KAYYUM DENETİMİNDEKİ ANONİM ŞİRKETİN YÖNETİMİ* MANAGEMENT OF JOINT STOCK COMPANIES UNDER TRUSTEE Prof. Dr. Ahmet BATTAL ** ÖZET ABSTRACT Mahkemece herhangi bir hukuki sebeple sermaye şirketlerine denetim kayyumu olarak atanacak olan kişilerin şirketin yönetim kurulu ile birlikte çalışması söz konusudur. Bu durum uygulamada çeşitli yetki çatışmalarının ortaya çıkmasına sebep olmaktadır. Problemlerin doğru çözümü kayyumun atanma sebebi ve atanma amacı ile doğrudan ilişkilidir. Denetim kayyumu yönetim kurulunun işlemlerini amaca uygunluk yönünden denetleyip uygun bulursa izin veren ve bu kapsamda ön denetim yapan bir kayyumdur. Kayyumun amacı, alacaklıların, ortakların ve şirketin menfaatini birlikte nazara alarak korumaktır. İflas erteleme sürecinde bu koruma bilhassa iflas halinde alacaklıların alacaklarını kısmen de olsa olabildiğince adil biçimde elde etmelerini de içermelidir. Anahtar kelimeler: Denetim kayyumu (kayyımı), iflas ertelemede kayyum, sermaye şirketlerinde kayyum. Trustees appointed by a court to a stock corporation because of any legal reason have to work with the board of directors. In practice, this situation may sometimes lead to conflict of powers. The solution of the problems is directly related to the reason and purpose of the trustee s appointment. If the monitoring trustee audits the acts of the board of directors regarding whether the acts are in accordance with their aims and finds them appropriate, this trustee is called a permissive and in this regard pre-monitoring trustee. The object of the trustee is to consider the interests of the creditors, shareholders and corporations together and to protect them. During the suspension of bankruptcy this protection also has to provide that the creditors get their claims righteously as possible (even in case of partial payment), especially in case of bankruptcy. Keywords: Monitoring trustee, trustee in case of suspension of bankruptcy, trustee in stock corporations * Bu makale, 27 Kasım 2015 tarihinde düzenlenen II. Fikri Mülkiyet Hukuku Uluslararası Sempozyumu nda tebliğ olarak sunulmuştur. ** Turgut Özal Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Banka ve Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, (abattal@turgutozal. edu.tr). 23

46 TFM 2016/1 Ahmet BATTAL I. GİRİŞ Sermaye şirketlerinde yönetime dışarıdan müdahalenin önemli sebeplerinden biri iflasın ertelenmesidir. Bir anonim şirketin iflas erteleme başvurusu yapması anından itibaren mahkeme tarafından şirkete bir kayyum 1 ya da kayyum heyeti atanmaktadır. Bu kişiler genellikle yönetim kurulunun işlemlerinin denetimi ve onayı için görevlendirilmektedir. Aynı şekilde anonim şirketlerde ortaklar arasındaki bazı ihtilafların yargı eliyle çözümü sürecinde de şirketin yönetimi kayyumun gözetim ve denetimi altına alınabilmektedir. Her iki halde de yönetim kurulunun yetkileri daralmakta ve bir yönden birlikte yetki uygulaması başlamaktadır. Ancak bu birlikte yetkililik uygulamasında yetkinin nasıl paylaşılacağı hususu zaman zaman sıkıntılara sebep olmaktadır. Uygulamadaki sıkıntılar nadiren bir yargı kararına konu olduğundan, konu ile ilgili bir yargısal içtihat serisi ortaya çıkmış değildir. Konu ile ilgili olarak yeterli akademik çalışmanın da bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple, aşağıda, hem yapılacak akademik çalışmalara kaynaklık etmek ve hem de uygulamaya yol göstermek üzere, doğru ve yanlış uygulama örneklerinden de yola çıkılarak kayyum denetimindeki anonim şirketin yönetim modelinin nasıl olması gerektiği hususu tartışmaya açılacak ve bazı ön kanaatler paylaşılacaktır. II. ÇALIŞMANIN SINIRLARI VE ÖN KA- BULLER Çalışmamızda mahkemece denetim kayyumu atanan şirketlerde yönetimin işleyişi ele alınacaktır. Mahkemece bir şirkete kayyum üç görev ile atanabilir: Danışma kayyumu, denetim kayyumu ve yönetim kayyumu. Tebliğimizde bunlardan sadece denetim kayyumu incelenecektir. Kayyum benzeri uygulamalar ve bilhassa konkordato komiseri atanması (İİK m. 290 vd.) ile ara dönem denetçisi ve proje denetçisinin yönetim kurulu ile birlikte görev yapması ihtimali (İİK m. 309) bu çalışmada kapsam dışı bırakılmıştır. 1 Kavramın yazılışında yeni tarihli kanunlarda kayyım imlası tercih edilmekle birlikte eski kanunlarda daha ziyade kayyum şeklindeki imla tercih edildiğinden ve kayyım imlası okunuşta kelimenin Arapça köküne daha uygun bir ses uyumu oluşturduğundan biz de tebliğimizde kayyım yerine kayyum kullanmayı tercih etmiş bulunuyoruz. Öte yandan bu tercihimizle kayyım kelimesinin ses benzerliği sebebiyle kıyım ile yakınlaştırılması ve böylece kavramın anlamının bozulması riskine de işaret etmiş oluyoruz. 24 Mahkemece bir şirkete yönetim ya da denetim kayyumu atanmasının başlıca dört sebebi vardır: İflasın ertelenmesi davası açılması, şirket içi menfaat ihtilaflarına ait davalarda şirket varlığının korunması, organ eksikliği sebebiyle canlandırma, ceza hukuku alanında tedbir olarak kayyuma devir. Aşağıda bu hallerden birincisi yani iflas ertelemede atanacak denetim kayyumu nazara alınarak değerlendirmeler yapılacaktır. Ancak gerektikçe diğer sebepler ve sonuçları üzerinde de durulacaktır. Öte yandan organ eksikliği sebebiyle ve canlandırma amacıyla atanan kayyum genellikle sınırlı yetkili bir yönetim kayyumu olacağından bu tür kayyumluk konumuza dahil değildir. Tebliğimizde anonim şirketin yönetimi esas alınarak değerlendirmeler yapılacaktır. Ancak tesbit ve tekliflerimiz hem limited şirketler ve hem de kooperatif şirketler için geçerlidir. Buna karşılık şirketlere nazaran amaç farklılığı sebebiyle vakıfların ve derneklerin (ve sendikaların) kayyum denetimine alınması halinde uygulanacak kurallar kısmen farklı olabilir. İflas erteleme sürecinde şirkete tek bir kayyum atanabileceği gibi iki veya daha fazla sayıda üyeden oluşan bir heyet de görevlendirilebilir. Uygulamada genellikle heyet görevlendirilmektedir. Bu sebeple aşağıda biz de bu varsayıma göre değerlendirme yapacağız. Ancak açıklamalarımız tek kişi olarak görevlendirilen kayyum ile yönetim arasındaki ilişkiler ve görev dağılımı için de geçerli olacaktır. III. DENETIM KAYYUMUNUN GÖREV- LERI Bir şirkete mahkemece denetim kayyumu atandığında yönetim kurulunun idare ve temsile ilişkin görev ve yetkileri de devam etmekte demektir. Kayyum ancak mahkemece atanabileceğinden bu kararda kayyumun hangi tür kayyum olduğuna göre görev ve yetkileri de ana hatlarıyla belirtilmiş olmaktadır. Ancak bu belirliliğin sınırları kayyumun atanma sebebine göre değişiklik göstermektedir. Şöyle ki; İflasın ertelenmesi davasında atanacak denetim kayyumu ile ilgili olarak İİK m. 179/a hükmü şu şekildedir: Erteleme tedbirleri: Madde 179/a- (Ek: 17/7/ /50 md.; Değişik: 14/1/ /41 md.)

47 Ahmet BATTAL Mahkeme, iflâsın ertelenmesi isteminde bulunulması üzerine, envanter düzenlenmesi ve yönetim kurulunun yerine geçmesi ya da yönetim kurulu kararlarını onaylanması için derhal bir kayyım atar; ayrıca şirketin ve kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli diğer önlemleri alır. Kayyımın atanmasına ilişkin karar, kayyımın mahkemece belirlenmiş görevleri ve temsil yetkisi ile bunların sınırları ve iflâsın ertelenmesine ilişkin talep 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usul ile mahkeme tarafından ilân ve ticaret siciline tescil ettirilir. Mahkeme bu arada erteleme talebini karara bağlar. İflâs ertelenmişse kayyım her üç ayda bir şirketin projeye uygun olarak iyileştirme gösterip göstermediğini mahkemeye rapor eder, mahkeme bu rapor üzerine veya gerek gördüğünde alacağı bilirkişi raporuna göre, erteleme istemini değerlendirir ve iyileştirmenin mümkün olamayacağı kanaatine varırsa erteleme kararını kaldırır. Görüldüğü üzere bu hükümdeki birinci fıkra denetim kayyumu için sadece yönetim kurulunun kararlarını onaylaması şeklinde net bir yetki vermekte iken ikinci fıkra bununla yetinmemekte ve kayyımın mahkemece belirtilmiş görevleri ve temsil yetkisi ile bunların sınırları nın da mahkeme tarafından belirleneceğini ve ilan edileceğini öngörmektedir. Böylece yönetim kurulunun kararlarının onaylanması şeklindeki ana çerçevenin daha net çizgilere kavuşturulmasını da istemektedir. Bu sebeple uygulamada iflas erteleme davalarında atanan denetim kayyumunun yetkileri ve görevleri hususunda önemli tereddütler yaşanmaktadır. Bu tereddütleri çözümleyebilmek açısından, benzer kayyumluk hallerindeki görev tanımlarından yararlanılabilir. Ceza soruşturması veya kovuşturması aşamasında atanacak kayyum ile ilgili olarak CMK m. 133 hükmü şu şekildedir: Şirket yönetimi için kayyım tayini Madde 133 (1) Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilir. Atama kararında, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığı veya yönetim organının yetkilerinin tümüyle TFM 2016/1 kayyıma verildiği açıkça belirtilir. Kayyım tayinine ilişkin karar, ticaret sicili gazetesinde ve diğer uygun vasıtalarla ilan olunur. Bu hükme göre denetim kayyumluğu yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyumun onayına bağlı kılınmasıdır. Bu hükümde, atanan denetim kayyumu için mahkeme veya hakimin ayrıca bir görev tanımı yapması gerektiği zikredilmekte değildir. O halde bu kayyuma yönetim kurulunun tüm karar ve işlemlerini denetlemek ve onaylayıp onaylamamak hususunda karar vermek üzere yetki ve görev verilmiştir. Kayyum bu yetkinin gerektirdiği bütün ilişkileri kurmak ve bütün bilgileri edinmek hakkına da sahiptir. Konkordato ilanı halinde atanacak konkordato komiserinin yetkileri için de İİK m. 290 da benzer bir hüküm vardır. Mühletin borçlu bakımından sonuçları: Madde 290- (Değişik:17/7/ /72 md.) Borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edebilir. Şu kadar ki, icra mahkemesi bazı işlemlerin geçerli olarak ancak komiserin katılımı ile yapılmasına veya borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetini devam ettirmesine karar verebilir. Buna göre konkordato komiseri üç tür görev üstlenmiş olabilir: Nezaretçi komiser, denetim komiseri ve yönetici komiser. Nezaretçi komiser sadece izleme yani nezaret biçiminde denetim yapıp sonuçlarını rapor ederken yönetici komiser borçlunun yerine geçerek onun işletmesini fiilen yönetir. Buna karşılık ara formül durumundaki denetim komiseri ise bazı işlemler e katılır ve onun katılımı işlemlerin geçerlilik şartıdır. O halde konkordato komiseri atama kararında hangi işlemlerin denetim komiserinin de katılımını gerektirdiği açıklanmalıdır. Aynı şekilde şirket içi menfaat ihtilafları sebebiyle genel kurul toplantısı için atanan kayyımın da yetkiler nettir: Gündemi düzenlemek ve çağrıyı yapmak. b) Mahkemenin izni TTK Madde 412- (1) Pay sahiplerinin çağrı veya gündeme madde konulmasına ilişkin istemleri yönetim kurulu tarafından reddedildiği veya isteme yedi iş günü içinde olumlu cevap verilmediği takdirde, aynı pay sahiplerinin başvurusu üzerine, genel kurulun toplantıya çağrılmasına şirket merkezinin bulunduğu 25

48 TFM 2016/1 yerdeki asliye ticaret mahkemesi karar verebilir. Mahkeme toplantıya gerek görürse, gündemi düzenlemek ve Kanun hükümleri uyarınca çağrıyı yapmak üzere bir kayyım atar. Kararında, kayyımın, görevlerini ve toplantı için gerekli belgeleri hazırlamaya ilişkin yetkilerini gösterir. Zorunluluk olmadıkça mahkeme dosya üzerinde inceleme yaparak karar verir. Karar kesindir. Buna karşılık şirket içi menfaat ihtilaflarının halli için açılan davalarda dava aşamasında bir tedbir olarak şirketin yönetiminin yönetim kayyumuna devredildiği ya da yöneticinin kararlarının denetim kayyumunun onayına bağlandığı hallerde kayyumun görev ve yetkileri ile ilgili olarak kanunda bir özel düzenleme bulunmadığından kayyumun yetkileri kararda açıklanacaktır. Uygulamada bu atama ve görev kararı ile ilgili olarak da çeşitli tereddütler yaşanmaktadır. Aşağıda iflas erteleme sürecinde atanan denetim kayyumunun görev çerçevesi yukarıdaki emsallerden de yararlanılarak incelenecektir. IV. KAYYUM HEYETININ UYACAĞI IL- KELER Kayyum heyeti, görevini yaparken şu ilkelere uygun davranmalıdır: -Pay sahiplerinin menfaatini korumalıdır. -Bilhassa iflas erteleme davalarında alacaklıların menfaatini de korumalıdır. -Kayyum denetimindeki şirket bir grup şirketi ise grup menfaati de korunmalıdır. -Ayrıca sosyal sorumluluk ilkesi çerçevesinde şirketin sosyal paydaşları da korunmalıdır. -Denetim kayyumu olarak atanan heyetin görevi bilinen anlamıyla şirket denetimi ya da işlem denetimi kavramının dışında kalan bir görevdir. Ancak yine de kayyum heyeti, görevlerini, TTK m. 369 da öngörülen tedbirli bir yöneticinin özeniyle ve dolayısıyla bu maddedeki atıf sebebiyle MK m. 2 de yer alan dürüstlük kurallarına uyarak ifa etmelidir. -Kayyum heyeti mahkemenin verdiği görevi yaptığına göre takdiri yetkisini kullanırken MK m. 4 te yer alan hakimin takdir yetkisi ölçüsüne göre hareket etmelidir. Hâkimin takdir yetkisi Ahmet BATTAL Madde 4 - Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir. -Bununla birlikte kayyum heyeti takdir yetkisini kullanırken bilgi ve uzmanlık yönünden hakim gibi değil uzman gibi hareket etmelidir. Bu sebeple bilhassa kayyum heyeti üyeleri ayrıca mahkemece ya da kendi aralarında işbölümü yapılmamış olsa bile mahkemece var sayılan ve atanmalarına sebep olan uzmanlıklarına uygun davranmalıdır. -Denetim kayyumunun sorumluluğu, çoğu halde yönetim kurulu ile birlikte sorumluluktur. TTK m. 557 de düzenlenen farklılaştırılmış teselsül hükümleri bu halde de geçerli sayılmalıdır. V. KAYYUMUN YÖNETIM KURULU ILE BIRLIKTE ÇALIŞMASININ ANLAMI VE ŞART- LARI Mahkemece atanan denetim kayyumu bu görevlendirmeden mahkemenin veya şirket yetkililerinin bildirmesi ile haberdar olur. Görevi reddetmemiş ve üstlenmişse görevi başlamış demektir. Böylece görevi ile ilgili kararlar verebilmek için çeşitli ilişkiler kurmak zorundadır. Bu ilişkilerde yönetim kurulu ile birlikte hareket etmenin ve görevde başarılı olmanın prensipleri şunlar olabilir: A. MAHKEME ILE ILIŞKILER Yönetim kurulu ve kayyum heyetinin mahkemeye herhangi bir hususta mesela şirketin bazı gayrimenkullerinin satışına izin/onay alınması amacıyla- ortak imzalı taleple gitmesi mümkündür. Ancak her talebin ortak imza ile götürülmesi şart değildir. Hatta bazı hallerde zıt talepte bulunulabilir ve zıt kanaat de açıklanabilir. Mahkemeden izin istenen konularda şunu şöyle yapılması heyetimizce uygun bulunmuştur, uygun görülmediği takdirde heyetimizin bilgilendirilmesini talep ederiz biçimindeki bir üslup mahkemece cevap verilmemesi halinde sükutun ikrara dönüşmesine yardımcı olur. Böyle bir yöntem çoğu halde şirketin işleyişine gerekmedikçe müdahale etmek istemeyen mahkemenin de işini kolaylaştırır. Kayyum heyeti üyelerinden herhangi birinin göreviyle ilgili bir konuda mahkemeye tek başına 26

49 Ahmet BATTAL başvurması da mümkün olmakla birlikte bu durum bu üyenin mahkeme tarafından ya da heyetin kendi kararıyla yapılan bir iş bölümü ile belirlenmiş özel görevinden kaynaklanmıyorsa aynı zamanda heyetin kendi içinde uyumlu olmadığını da gösterebilir. Bu sebeple başvuruda münferit başvurunun sebebi bildirilmeli ve mahkemece de bu sebep sorgulanmalıdır. B. YÖNETIM KURULU ILE ILIŞKILER Göreve başlayan kayyum heyeti üyeleri önce kendi aralarında bir toplantı yaparlar. Tanışma ve ortak ilkeler belirleme toplantısında kayyum heyetinin çalışma biçimi ve kendi aralarındaki işbölümü ile ilgili alınan kararların yazıya bağlanması ve mahkemeye ve şirket yönetimine bildirilmesi gereklidir. Kayyum heyeti kendi içinden bir başkan ya da sekreter seçmeli ve şirket yönetim kurulu başkanı ile bu başkan ya da sekreter muhatap olmalıdır. Ardından şirket yönetim kurulu ile bir ortak toplantı yapılır. Bu toplantıda şirketin yönetim kurulu üyeleri ve kayyum heyeti üyeleri birlikte hazır bulunur. Toplantıda, mahkeme kararının okunması ve görevin ifası zımnında mutabık kalınan ve kalınamayan hususların bir tutanağa bağlanması ve imzalanarak mahkemenin onayına sunulması isabetli olacaktır. İlk toplantı sonrasında kayyum heyeti bir çalışma yönergesi hazırlarsa yönetim kurulunun işini kolaylaştırmış olur. Bu yönerge, uygulama tecrübelerinin ışığında zaman zaman gözden geçirilmeli ve güncellenmelidir. Ortak toplantılarda toplantı disiplini, gündemin belirlenmesi ve diğer hususlarda yetki kayyum heyetindedir ve dolayısıyla bu heyetin başkanındadır. Ancak, başkanın, bilhassa idari personelin de toplantıya iştirak ettiği durumlarda, yönetim kurulu ile muhatap olurken şirketin iç işleyişindeki hiyerarşiyi bozmamaya dikkat etmesi gereklidir. Ortak toplantılara yönetim kurulu başkanı ile birlikte yönetim kurulu üyelerinin de katılıp katılmayacağını takdir etme yetkisi yönetim kurulu başkanında değil kayyum heyetinde ve başkanındadır. Toplantılara şirket personelinin davet edilmesi ve kendilerinden bilgi istenmesi kayyum heyeti başkanının takdirindedir. Ancak personelin bulunduğu toplantılarda kayyum heyeti, personelin amirinin TFM 2016/1 yönetim kurulu olduğu yolundaki yerleşik algıyı bozacak uygulamalardan kaçınmalıdır. Toplantılarda şirketin avukatının da -şirketin kadrolu avukatı değilse- hazır bulunması yönetim kurulu başkanının takdirindedir. Şirket içi menfaat ihtilafları sebebiyle denetim kayyumu atanan hallerde kayyumun yönetim kurulunun belirleyeceği genel kurul gündemine müdahale hakkı vardır. Kayyum heyetinin ya da bir temsilcisinin genel kurula katılma yetkisi de var sayılmalıdır. C. İŞ AKIŞ ŞEMASININ HAZIRLANMASI VE UYGULANMASI Kayyum heyeti, yönetim kurulu ile de olabildiğince mutabık kalmaya çalışarak bir uygulama planı hazırlar ve iş akış şeması oluşturur. Bu plan ve şema yönetim kuruluna ve kayyum heyetince uygun bulunacak şirketin üst yönetimine imza karşılığı tebliğ edilmeli ve buna uygun davranılması istenilmelidir. Bu şemada bilhassa iflas erteleme sürecinde iyileştirme projesine de uygun olarak yapılması gereken ödemelerle ve yürütülmekte olan iş ve projelerin takibi ile ilgili temel prensipler netleştirilmeli, yönetime müdahalenin amacının hem yönetim kurulu ve hem de şirket üst yönetimi tarafından anlaşılması sağlanmalıdır. Rutin işleyişi değiştirmeyi gerektiren süreçler ve çeşitli ihtimaller nazara alınmalı ve bilhassa kriz yönetimi uygulamaları kayyum heyeti tarafından netleştirilmelidir. Kayyum heyeti tarafından imzalanmış olan belgelerin ve bunların ek ve dayanaklarının arşivlenerek muhafaza edilmesi işi şirket yönetim kuruluna aittir. Ancak kayyum heyetinin ayrı bir arşiv ve mekan ihtiyacı hissettiği özel durumlarda mahkeme izni ile bunu elde etmesi mümkündür. D. MALVARLIĞINA KARŞI GÖREVLER Denetim kayyumu atanan hallerde şirketin aynî, kaydî ve nakdî mal varlığının muhafazası işi yönetim kurulunun sorumluluğundadır. Denetim kayyumlarının görevi malvarlığını yönetmek değil yöneticilerin yönetiminin amaca uygunluğunu denetlemektir. Zira burada denetimden kasıt, sermaye şirketlerinin ortaklarının ve alacaklılarının menfaatlerinin korunması amacıyla TTK daki denetim hükümleri kapsamında denet- 27

50 TFM 2016/1 lenmesi değildir. Yönetim kurulunun şirket aktiflerini azaltıcı işlemlerinin ve şirket pasiflerini çoğaltıcı uygulama ve işlemlerinin şirketin amacına ve ortaklar ile alacaklıların menfaatine uygun olup olmadığını test etmek ve uygun buluyorsa onay vermektir. Bu süreçte en çok dikkat edilecek hususlardan biri malvarlığını kaçırmaya yönelik muvazaalı işlemler yapılıp yapılmadığının takibidir ve bu görev değerleme ilkelerini sıkı sıkıya uygulamayı gerektirir. Şirketin aleni icapla müşteri davet edilen mekanlarına herkes gibi kayyum heyeti de dilediği zaman girip çıkabilir. Bu tür ziyaretler denetimin amacı açısından da faydalıdır. Şirketin herkesin girişine açık olmayan tüm birimlerine ve işyerlerine de kayyumların giriş çıkışları mümkündür. Bunu kolaylaştıracak tedbirleri almak yönetim kurulu başkanının görevidir. Ancak bu giriş çıkışların yönetim kurulu başkanının nezareti ve işbirliği ile olması gerekir. Malvarlığının envanterini çıkarmak ve değerini tesbit ederek eksiksiz biçimde mali tablolara geçirilmesini sağlamak denetim kayyumu için de önemli bir görevdir. Şirketin malvarlığına vaziyet etmek ve korumak kimin görevidir? Eski TTK m. 324/2 de kayyum için yed-i emin kavramı kullanılmış ise de yeni Kanun bu kavramı tercih etmemiştir. Ayrıca bu kavram ancak ve sadece yönetim kayyumunun statüsünü ifade edebilecek bir kavramdır. Bu durumda denetim kayyumu olarak atanmış olan kayyum heyetinin şirket malları üzerinde şirket adına zilyedlik yetkisi ve görevi yoktur. Envanterde bulunan mallar üzerinde tasarruf yetkisi ve bilhassa haksız fiillere ve bozulma, çürüme gibi risklere karşı koruma sorumluluğu yönetim kuruluna aittir. Ancak yönetim kurulunca yapılacak her tür tasarrufun amaca uygunluğunun denetlenmesi ve uygun bulunuyorsa izin verilmesi kayyum heyetinin yetkisi ve görevidir. Yine bu sebeple varlıkların riske maruz kaldığı bütün durumlarda ve bilhassa yönetim kurulunun kötü niyetli olarak şirket varlıklarını elden çıkarmaya giriştiğinin ya da girişeceğinin anlaşıldığı hallerde kayyum heyeti mahkemeye gecikmeksizin bilgi vermelidir. E. PERSONEL ILE ILIŞKILER Ahmet BATTAL Kayyum heyetinin her bir üyesinin şirketin dilediği personeli ile yüz yüze ve dilerse yalnız olarak yani yönetim kurulu başkanı veya üyesinin bulunmadığı toplantılarda görüşme hakkı vardır. Bu yetki görevden kaynaklanır ve sır saklama ve benzeri sebeplerle engellenemez. Personelin görevden alınması ve yenisinin atanması ile görev yerinin değiştirilmesi yönetim kurulunun yetkisinde olup kayyum heyetine sadece bildirilecek hususlardandır. Ancak kayyum heyeti gerek görürse bu gibi tasarrufların da kendi onayına bağlanmasını mahkemeden isteyebilir. Buna karşılık ilave personel istihdamı konusunda kayyum heyetinin izni alınmalıdır. Kayyum heyetinin, bilhassa muhasebe ile ilgili personelin değiştirilmesini isteme hakkı vardır. F. ALACAKLILARLA ILIŞKILER Yönetim kurulunun alacaklılarla bilhassa yeniden yapılandırmalar ve ertelemelerle ilgili konulardaki ön görüşmeleri için kayyum heyetinin iznine ya da iştirakine ihtiyaç yoktur. Bununla birlikte bu tür bir görüşme tümüyle kayyum kurulunun iznine ve iştirakine bağlanabilir. Bu hususta gerekirse mahkemenin yönetime sınırlayıcı talimat vermesi istenebilir. Kayyum heyeti yönetim kurulunun şirketten alacaklı olan kişilerle ve şirketin alacaklı olduğu kişilerle doğrudan görüşme yapmasını bizzat engelleyememeli ve yasaklayamamalıdır. Ancak bu konuda mahkemeden özel yetki alması mümkündür. Öte yandan kayyum heyeti alacaklılarla yönetim kurulunun iştiraki ve hatta haberi olmadan görüşmek ve yeniden yapılandırma ve benzeri hususlarda müzakere yürütmek hakkına sahiptir. Aynı şekilde kayyum heyetinin bu müzakereyi tahrik etmek ve yönetim kurulunu bu hususta yönlendirmek hakkı da vardır. Alacaklılarla görüşmelerde sır saklama yükümlülüğüne uyulması ve bilhassa iflas erteleme süreci ile ilgili psikolojik etkiye dikkat edilmesi gereklidir. G. ŞIRKETIN FAALIYETLERI VE YETKI- LILER Şirketin kasasına giren gelirlerin hangi borçların ödenmesine harcanacağı hususu, bilhassa kayyumun iflas erteleme süreci sebebiyle atanması halinde önem taşır. Bu konuda karar yetkisi kayyum heye- 28

51 Ahmet BATTAL tindedir. İyileştirme projesinin uygulanmasına katkı yapacak tercihlere öncelik verilmelidir. Zira iflas erteleme sürecinin başarılı bir biçimde yürüdüğünün varsayıldığı müddetçe bu sürecin olumlu ilerleyişini sürdürmek esastır. Bu sebeple de ödemede öncelik, şirketle çalışmayı sürdüren alacaklılara aittir. Bununla birlikte iflas erteleme öncesinde doğmuş bulunan alacakların da belli bir plan dahilinde ve eşitlik ilkesine de uyularak ödenmesi mümkündür ve bazen gereklidir. Kayyum heyeti bu konuda karar verirken yönetim kurulunun tekliflerini de nazara almalıdır. Şirketin, iyileştirme projesi kapsamında yeni işler alması denetim kayyumunun iznine tabidir. Mevcut işler ile ilgili olarak iyileştirme ve ıslah projelerinin uygulanması ile ilgili tüm iş ve işlemler kayyum denetimine tabidir. Kayyum heyeti bu işlerle ilgili olarak, -en azından sorulduğunda- uzmanlığına uygun konulardaki sorulara cevap vermekten kaçınamazlar. Bunun bir hukuki, mali ya da teknik mütalaa olarak algılanması halinde de durum böyledir. Öte yandan kayyum heyeti kendi görev alanına giren konularda dış kaynaklardan profesyonel destek alabilir. Bu desteğin maliyetinin yönetim kuruluna bildirilmesi yeterlidir. Bu destek için akdedilecek sözleşmelerde yönetim kurulunun da imzasının bulunması gereklidir. Ancak yönetim imzadan kaçınamaz. Aksi halde durumun mahkemeye bildirilmesi gerekir. Kayyum heyeti denetimin gerektirdiği ani baskınlar ve benzeri uygulamalarda yapacağı masraf için şirket kasasından gerekçesini sonradan bildirmek üzere avans talep edebilir. Bu talebin yönetim kurlunca kabul edilmesi gerekir. Reddi halinde durum mahkemeye bildirilmelidir. TFM 2016/1 Uygulamada bazı banka çalışanlarının imza ile yetinmeyip telefon teyidi aldıkları görülmektedir. Bu uygulamanın gerek şirket ve banka arasındaki ve gerekse banka ile kendi personeli arasındaki hukuki ihtilaflarda delil niteliği taşıyıp taşımayacağı ve genel olarak ispat hukuku açısından anlamı oldukça tartışmalıdır. Banka hesaplarından çekilecek makul miktarda para için kayyum heyetince haftalık ya da aylık bir limit belirlemek suretiyle yönetimin yetkilendirilmesi ve böylece bu limitin altındaki ödemeler için kayyum heyetinin izninin aranmaması biçiminde bir ön izin uygulaması, yönetim kurulunun işini kolaylaştırabilir. VI. SONUÇ Sermaye şirketlerine mahkemece çeşitli sebeplerle atanan denetim kayyumunun yönetim kurulu ile birlikte ve uyum içinde çalışması, atamanın amaca uygun yürümesi açısından önemlidir. Bu uyumu sağlayacak kurallar kanunla ya da içtihatlarla belirlenmiş değildir. Bu görevin ifasında kayyum heyetince bilhassa sermaye şirketlerinin yönetiminde önemli yer tutan yeni bir kanuni yaklaşım durumunda olan kurumsal yönetim ilkelerine uygunluk çerçevesinde hareket edilmesi, birlikte yönetimin bu kapsamda yazılı yönerge uygulaması ile yürütülmesi ve ihtiyaç duyulan hususlarda mahkemenin görüşüne başvurulması gereklidir. H. BANKA ILE ILIŞKILER Denetimle yetkili kayyum heyetinin şirket hesaplarının bulunduğu bankaya ödeme amacıyla doğrudan talimat vermesi mümkün değildir. Ödeme talimatları yönetim kurulu ve kayyum heyetinin birlikte imzasını içermelidir. Zira banka hesapları üzerindeki her tür tasarruf işlemi kayyum heyetinin de onayını gerektirir. 29

52 TFM 2016/1 Ahmet BATTAL KAYNAKÇA (Tebliğimizin hazırlanması aşamasında okuyup dolaylı olarak faydalandığımız ancak konumuzun sınırları sebebiyle doğrudan transfer edilecek bilgi içermediği için dipnot ya da metin içi atıf yoluyla atıf yapmadığımız kaynaklardır.) Akil, Cenk, İflasın Ertelenmesinde Muhafaza Tedbirleri Özellikle Kayyımlık- Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi (BATİDER), Mart 2009, CXXV, Sayı 1, ISSN , s Arzova, Sabri Burak/ Yavaş, Murat/ Küçük Barış, Hukuki ve Mali Yönden İflasın Ertelenmesi ve Borca Batıklık Bilançosu, Seçkin Yayınları, Ankara-2014, ISBN Atalay, Oğuz, Borca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, Güncel Yayınevi, İzmir 2006, ISBN Aydemir, Efrail, İflasın Ertelenmesi ve Kayyımlık, Seçkin Yayınları, Ankara-2016, ISBN Ermenek, İbrahim, İflasın Ertelenmesi, 2. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara-2010, ISBN Güralp, Ayşe Gülin, İflasın Ertelenmesinde Kayyım Atanması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2005, Cilt 7, s Kayar, İsmail, Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Mimoza Yay., Konya-1997, ISBN Kayar, İsmail, İflasın Ertelenmesinde Kayyımlık, Hüseyin Ülgen e Armağan, C.II, s Kayhan Çetin, Özlem, İflasın Ertelenmesi Bağlamında Kayyımlık, Adalet Yayınları, Ankara-2011, ISBN Türk, Ahmet, Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları, Nobel Yayın Dağıtım, Ankara-1999, ISBN

53 ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULUNDA BELİRLİ GRUPLARIN TEMSİL EDİLME HAKKI* THE RIGHT TO REPRESENTATION OF CERTAIN GROUPS IN BOARD OF DIRECTORS IN JOINT STOCK COMPANIES Doç. Dr. Rauf KARASU, LL.M., Jur. (Heidelberg)** ÖZET 6102 sayılı TTK ile getirilen yeniliklerden biri de, belli gruplara yönetim kurulunda temsil edilme hakkına ilişkin düzenlemedir sayılı TTK nın yürürlükte olduğu dönemde temsil edilme hakkı konusundaki imtiyazın ancak pay a tanınabileceği kabul edilmişken, TTK nın 360. maddesinde ise bu hakkın, belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa tanınabileceği öngörülmüştür. Kanaatimizce, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri kavramı geniş yorumlanarak pay sahipleri arasında bir ayrım yapılmasını sağlayacak her kriter grup oluşturmaya yeterli sayılmalıdır. Buna karşılık herhangi bir kriter belirtilmeden belirli somut bir kişiye yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınamaz. Esas sözleşmede belirli gruplara tanınan yönetim kurulunda temsil edilme hakkı bir imtiyaz niteliğindedir. Bu hak iki şekilde düzenlenebilir. Buna göre, yönetim kurulu üyelerinin, belirli pay grupları, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri ve azlık arasından seçileceği öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede belli gruplara belli sayıdaki yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı da tanınabilir. TTK nın 360. maddesi her ne kadar emredici nitelikte düzenlenmiş olsa da, bu maddeye her aykırılık butlan sonucunu doğurmamaktadır. Bu nedenle her somut olayda bu madde kapsamında öngörülmüş esas sözleşme hükmüne ve alınan genel kurul kararına göre bir değerlendirme yapılmalıdır. ABSTRACT One of the changes of the Turkish Commercial Code (TCC) No is the regulation of the right concerning the certain groups to be represented on the board of directors. During the period which TCC No was in effect, it was stated that the privilege for being represented on the board of directors could only be granted to share. However, Article 360 of TCC states that this right shall be granted to certain share groups, shareholders forming a certain group with their common characteristic and qualification and minority groups. In our opinion, the term shareholders forming a certain group should be interpreted broadly to be adequate to set a criteria to make a distinction between shareholders. On the other hand, without indicating a criteria, a right to be represented on the board can not be granted to any stated person. The right stated in articles of association to be represented on the board of directors is a privilege. This can be regulated in two different ways. Firstly, it is possible to determine that board members will be elected among members of certain shareholder groups and minority. Secondly, articles of association can grant a right to these shareholder groups to nominate candidates for the election of board members. Despite Article 360 of TCC is imperative, each contradiction will not cause nullity. Therefore, each case should be determined according to concernig provision of articles of associaton and resolution of general assembly. Anahtar Kelimeler : 6102 Sayılı TTK, Anonim Şirketler, Yönetim Kurulu, Temsil Edilme Hakkı, İmtiyaz Keywords: TCC No. 6102, Joint Stock Companies, Board of Directors, The Right to be Represented, Privilege * Bu makale, 26 Kasım 2015 tarihinde düzenlenen II. Ticaret Hukuku Uluslararası Sempozyumu nda tebliğ olarak sunulmuştur. ** Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, (raufkarasu@hacettepe.edu.tr). 31

54 TFM 2016/1 GİRİŞ 6762 sayılı TTK da belirli grupların yönetim kurulunda temsil edilmesi ile ilgili bir düzenleme bulunmadığı halde, doktrin ve Yargıtay tarafından, bu hakkın TTK nın 401. maddesine göre vesaire hususlar ibaresi kapsamında bir imtiyaz olarak tanınabileceği kabul ediliyordu. Nitekim uygulamada, en çok karşılaşılan imtiyaz şekillerinden biri de, yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı idi sayılı TTK nın 360. maddesi ise, bu hakkı İsviçre BK nın 709. maddesinden 2 esinlenerek açıkça düzenlemiştir. Söz konusu düzenlemeye göre, Esas sözleşmede öngörülmek şartı ile, belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir. Bu amaçla, yönetim kurulu üyelerinin, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları ve azlık arasından seçileceği esas sözleşmede öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı da tanınabilir.. TTK nın yürürlükte olduğu dönemde temsil edilme hakkı konusundaki imtiyazın ancak pay a tanınabileceği kabul edilmişken, TTK nın 360. maddesinde ise bu hakkın, belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa tanınabileceği ifade edilmiştir. Bu çalışmada öncelikle yönetim kurulunda temsil edilme hakkının hukuki niteliği ve önemi incelenecektir. Daha sonra bu hakkın esas sözleşme ile kimlere tanınabileceği, tanınma yöntemleri, 6762 sayılı TTK döneminde tanınmış olan imtiyazların hukuki durumu ve hakkın düzenlendiği TTK nın 360. maddesine aykırı olarak öngörülen esas sözleşme hükümlerinin hukuki sonuçları izah edilecektir. Son olarak da TTK nın 360. maddesine aykırı olarak düzenlenen esas sözleşme hükümlerinin sonuçları üzerinde durulacaktır. Yönetim kurulunda temsil edilme hakkının uygulamada özellikle aile şirketleri tarafından çok yaygın bir şekilde kullanılması nedeniyle, bu çalışmanın bilime katkısının yanında uygulamaya da katkı sağlayacağı umulmaktadır. 1 Kendigelen, Abuzer (1999), Anonim Ortaklıkta Yönetime Katılma Haklarında İmtiyaz, İstanbul, Beta Yayınevi, s Oy hakkı veya malvarlığı haklarına dayalı talepler açısından birden fazla pay kategorisinin varlığı halinde, esas sözleşme ile, her bir kategori pay sahiplerine yönetim kuruluna en az bir temsilci seçmek imkanı sağlanır. Esas sözleşmeler, azlıkların veya münferit pay sahibi gruplarının korunması amacıyla özel hükümler öngörebilir.. Rauf KARASU I. YÖNETİM KURULUNDA TEMSİL EDİL- ME HAKKININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE ÖNEMİ 6762 sayılı TTK da yönetim kurulunda temsil edilme hakkı açıkça düzenlenmediği için, bu hakkın niteliği konusunda, doktrinde görüş farklılıkları bulunmaktaydı. 3 Ancak TTK nın 360. maddesinin 2. fıkrasında yönetim kurulunda temsil edilme hakkının bir imtiyaz olduğu açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu nedenle bu tür hakların tanınmasına ilişkin esas sözleşme değişikliği kararları, sermayenin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınır (TTK m. 421/3-b). Ayrıca alınan bir genel kurul kararı yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazına sahip pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte ise, bu karar, söz konusu bu pay sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda alacakları bir kararla onanmadıkça uygulanamaz. 4 Yönetim kurulunda temsil edilme hakkı İsviçre hukukunda bir imtiyaz olarak değil özel bir grup hakkı sayılmaktadır. 5 Ayrıca İsviçre hukukunda oy hakkı veya malvarlığı haklarına dayalı talepler açısından birden fazla pay kategorisinin varlığı halinde, esas sözleşme ile, her bir kategori pay sahiplerine yönetim kuruluna en az bir temsilci seçmek imkanı tanınması zorunlu iken, Türk hukukunda bu hak ancak istendiği takdirde esas sözleşme ile tanınabilmektedir. Kârda, oyda, tasfiye payında veya diğer herhangi bir malvarlığı hakkında imtiyazlı olan bir pay grubuna yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabileceği gibi, herhangi bir imtiyaza sahip olmayan pay grubuna da tanınabilir. TTK nın 360. maddesi uyarınca atanacak yönetim kurulu üyeleri ile normal yolla seçilen üyelerin hukukî durumu eşittir. Bu yolla üyelik sıfatını kazananlar ile diğer üyeler aynı hak ve borçlara sahip olurlar. Özellikle belirli pay grupları tarafından önerilen üyeler, bu grupların emir ve talimatıyla hareket edemezler. 6 Zira belli gruplar tarafından önerilen 3 Bkz. Tekinalp Ünal/Poroy, Reha/Çamoğlu, Ersin (2014), Ortaklıklar Hukuku I, Yeniden Yazılmış 13. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, N. 787; Kendigelen, Abuzer (2003), Anonim Şirkette İmtiyazlı Paylara İlişkin Değişiklik Önerileri, Fahiman Tekil in Anısına Armağan, İstanbul, s Bkz. TTK m Bkz. Pulaşlı, Hasan (2014), Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, C. I, 2. Baskı Ankara, Adalet Yayınevi, s Kendigelen, Abuzer (1999), İsviçre Hukukunda Farklı Pay Sahibi Kategori veya Gruplarının Şirket Organlarında Temsili (OR Art. 709) (Temsil), Erdoğan Moroğlu na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul, s. 380; Gerster, Max Walter (1997), Stimmrechtsaktien, Zurich, s. 175 vd. 32

55 Rauf KARASU kişiler arasından seçilen yönetim kurulu üyeleri, bu kişilerin değil şirketin yönetim kurulu üyesidir. Yönetim kurulu üyelerinin kendilerini üyeliğe öneren pay sahiplerinden talimat alması, şirketi dolaylı olarak bu kişilerin iradesine tâbi kılar. Bu nedenle kendilerini seçen veya öneren pay sahipleri ile şirket menfaatinin çatışması hâlinde, şirketin menfaatini korumak zorundadırlar. Aksinin kabulü, yönetim kurulu üyelerinin uymakla yükümlü oldukları özen ve sadakat yükümlülüğü ile de çelişecektir. 7 Yönetim kurulunda temsil edilme hakkı özellikle aile şirketleri tarafından yaygın olarak kullanılan bir haktır. Zira aile pay sahiplerinin en büyük arzuları, şirket yönetimini ellerinde bulundurmaktır. 8 Ancak anonim ortaklıklarda ortak sayısının artmasıyla birlikte, pay sahiplerinin şirket yönetiminde etkili olabilme olanağı azalmaktadır. Özellikle orta ve büyük çaplı olan veya büyümek isteyen aile şirketlerinde, şirketin ihtiyacı olan ek sermaye, çoğunlukla bireysel katkılarla karşılanamadığından, hisselerin halka satılması yoluna başvurulmaktadır. Bu durum şirkete büyük oranda nakit girmesi sonucunu doğururken, ailenin mülkiyeti kontrol etme gücünün ve şirket üzerindeki etkinliklerinin kaybolması sonucunu da doğurabilir. Bu noktada TTK nın 360. maddesinde öngörülen yönetim kurulunda temsil edilme hakkı, sermaye artırımına gitmeyi düşünen, fakat şirkette etkinliğini kaybetme korkusunu da birlikte yaşayan mevcut pay sahiplerinin yeni pay sahiplerine karşı kendilerini korumalarına hizmet etmektedir. Yönetim kuruluna seçilecek kişilerin aile bireylerinden oluşması gerektiğine ilişkin bir hükmün ilk esas sözleşmeye konulmak suretiyle, aile pay sahiplerine, genel kurulda oy çoğunlukları olmasa bile, yönetim kurulunu belirleme imkânı verilebilir. 9 Ancak belli bir aileden olan pay sahiplerine tanınacak temsil edilme imtiyazı, şirket açısından yararları olmakla birlikte bazı olumsuz sonuçlara da neden olabilir. Şöyle ki; bu hakkın tanındığı dönemdeki mevcut aile pay sahiplerinin şirketi yönetme ehliyet ve tecrübesi olmakla birlikte, gelecekteki aile 7 Bkz. Karasu, Rauf (2015), Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, 2. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, s. 145; Kırca, İsmail/Şehirali Çelik, Feyzan Hayal/Manavgat, Çağlar (2013), Anonim Şirketler Hukuku Cilt I, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, s Türkiye de aile şirketlerinde değişim ve süreklilik adındaki bir araştırmaya göre, aile şirketlerinin %83,1 i, şirketin kilit noktalarında aile üyelerinin bulunması gerektiğini ifade etmiştir. Neden olarak da, aile üyesinin daha çok bağlılıkla çalışacağı, daha güvenilir olduğu ve koordinasyon kolaylığı taşıdığını belirtmişlerdir. Bkz. Ankara Sanayi Odası, s. 162 vd. 9 Karasu, s TFM 2016/1 bireylerinin şirket yönetiminin gerektirdiği nitelikleri taşıyıp taşımadığı, esas sözleşme düzenleme zamanında kestirilmesi çok zordur. Seçilecek aile bireylerinin şirketi yönetme ehliyet ve tecrübesine sahip olmaması durumunda, şirketin yönetimi ve işleyişi bozulabilir. Bu nedenle şirket yönetim kurulunda temsil edilme hakkı bilinçli ve dengeli bir şekilde kullanılmalıdır. 10 II. YÖNETİM KURULUNDA TEMSİL EDİL- ME HAKKININ TANINABİLECEĞİ GRUPLAR A. BELIRLI PAY GRUPLARI Yönetim kurulunda temsil edilme hakkının tanınabileceği ilk grup belirli pay grubu dur. Belirli pay grubu na 6762 sayılı TTK döneminde de yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı tanınabilmekte idi. Bu nedenle 6102 sayılı TTK bu grup açısından herhangi bir yenilik içermemektedir. Örneğin, halka açık olmayan bir anonim şirketin payları (A) ve (B) grubu paylar şeklinde iki gruba ayrılmış ise, esas sözleşmede yönetim kurulu üyelerinin tamamının A) grubunun önereceği kişilerden seçileceği veya bu grubun arasından seçileceği kararlaştırılabilir. B. ÖZELLIK VE NITELIKLERIYLE BELIR- LI BIR GRUP OLUŞTURAN PAY SAHIPLERI Özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri ibaresi ile, paylara değil pay sahiplerine vurgu yapılmaktadır. Bu nedenle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri kavramının nasıl yorumlanacağı ve esas sözleşmede nasıl belirleneceği konusu büyük bir önem arz etmektedir. Ayrıca temsil edilme hakkı kanunî bir talep hakkı olarak düzenlenmediğinden, bu hak ancak esas sözleşmede bu yönde bir hüküm öngörmek şartıyla tanınabileceğinden, esas sözleşmede TTK nın 340. maddesinde öngörülen emredici hükümler ilkesine aykırı olmayacak şekilde bir düzenlemenin öngörülmesi daha da önem kazanmaktadır. Bu nedenle yönetim kurulunda temsil edilme hakkı İsviçre Borçlar Kanunu nun 709. maddesinden esinlenilerek düzenlenmiş 11 olmakla birlikte, İsviçre doktrininde bu konuda savunulan görüşlerin, İsviçre hukukunda emredici hükümler ilkesinin olmadığını dikkate alarak değerlendirilmesi gerekir. 10 Karasu, s Bkz. TTK nın 360. maddesinin gerekçesi. 33

56 TFM 2016/1 İsviçre hukukunda, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri kavramı çok geniş yorumlanmaktadır. Pay sahipleri arasında bir ayrım yapılmasını sağlayacak her kriter grup oluşturmaya yeterli sayılmaktadır. 12 Örneğin, şirkette çalışan pay sahipleri, 13 üretim yapan bir anonim şirketin müşterileri, şirkete ham madde tedarik edenler, 14 belirli bir mesleğe mensup olanlar, 15 belirli bir grup oluşturan pay sahipleri sayılmaktadır. 16 Kanaatimizce, kurucu aile üyelerine veya belli bir aileye mensup pay sahiplerine, örneğin Mert soyadını taşıyan pay sahiplerine yönetimde temsil edilme hakkı tanınabilir. 17 Ancak belirli somut bir kişiye yönetim kurulunda temsil edilme hakkının tanınması mümkün değildir. 18 Bu nedenle örneğin Metin Mert, yönetim kurulu üyeliği için aday olarak gösterilir. şeklindeki bir esas sözleşme hükmü geçersiz sayılmalıdır. Zira bu şekilde belli bir kişinin ismi belirtildiğinde, artık özellik ve nitelikleri belirtmeye ihtiyaç kalmayacaktır. 19 Hakkın örnekte olduğu şekliyle tanınması mümkün olsaydı, Kanun hükmünde Özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri ifadesi kullanılmaz, sadece pay sahipleri ifadesi kullanılırdı sayılı TTK nın yürürlükte olduğu dönemde esas sözleşmelere bu tür hükümler konulmaktaydı. Ancak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 20 önüne gelen davalarda, bu tür hakların imtiyazın kişiye değil paya tanınması gerektiği ilkesinden hareketle imtiyaz olarak nitelendirilemeyeceğine, bu hakların esas sözleş- 12 Bkz. Wernli, Martin (2008), BaslerKomm, Obligationenrecht II, Basel, Helbing & Lichtenhahn Verlag, N. 23; Kendigelen, Temsil, s Kendigelen, Temsil, s Bkz. Münch, Dieter (1976), Das Rechteiner Aktionärsminderheit auf Vertretung im Verwaltungsrecht der Aktiengesellschaft-de lege lata und de legeferenda, Diss., Zurich s. 58; Kendigelen, Temsil, s. 386; Wernli, BaslerKomm, OR II., Art. 709, Rn Wernli, Basler Komm, OR II., Art. 709, Rn Ancak esas sözleşmede yapılacak gruplandırmanın en azından devamlılık gösteren kriterlere bağlanması gerektiği ileri sürülmüştür. Örneğin genel kuruldaki görüşmeler sırasında belirli gündem maddelerine ilişkin olarak oluşturulan menfaat birliklerinin grup kavramına dâhil olmadığı belirtilmiştir. 17 Karasu, s Aynı yönde bkz. Forstmoser, Peter/Meier-Hayoz, Arthur/Nobel, Peter (1996), Schweizerisches Aktienrecht, Bern, Stämpfli Verlag, s. 291; Wernli, BaslerKomm, OR II., Art. 709, Rn. 24; Vogel, Hans-Albrecht (1974), Die Familienkapitalgesellschaften, Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag, s. 124; Kendigelen, Temsil, s. 386; Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s. 428; Çamoğlu, Ersin, 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu nda Anonim Ortaklık Yönetim Kurulunda Belirli Grupların Temsili, Halil Arslanlı Bilim Arşivi, s. 3, s.e.t ; Pulaşlı, s Aynı yönde Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s Aksi düşünce için bkz. Çamoğlu, s Aynı yönde bkz. Kırca(Manavgat/Şehirali Çelik), s. 429; Karasu, s Bkz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, T: , E: 1992/3211, K: 1992/10546; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, T: , E: 1995/7391, K: 1995/1777 (Kazancı İçtihat Bankası). Rauf KARASU meyle tanınan sözleşmesel/akdi bir hak niteliği taşıdığına, akdi olması sebebiyle de esas sözleşme ile kaldırılamayacağına ancak tarafların anlaşmasıyla, dolayısıyla sahibinin muvafakatıyla değiştirilebileceğine karar vermiştir. 21 Kanaatimizce Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nin bu kararları yerinde değildir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, seçilen Yönetim Kurulu üyesi ile şirket arasında hizmet/iş aktinden çok, vekalet ilişkisi söz konusudur sayılı TTK nın 316. maddesine göre, yönetim kurulu üyeleri esas sözleşme ile atanmış olsalar dahi genel kurul kararıyla azlolunabilirler. Azlolunan üyenin tazminat talep etme hakkı da yoktur sayılı TTK nın 364. maddesi uyarınca ise, yönetim kurulu üyeleri, esas sözleşmeyle atanmış olsalar dahi, gündemde ilgili bir maddenin bulunması veya gündemde madde bulunmasa bile haklı bir sebebin varlığı hâlinde, genel kurul kararıyla her zaman görevden alınabilirler. Yönetim kurulu üyesi olan tüzel kişi, kendi adına tescil edilmiş bulunan kişiyi her an değiştirebilir. 334 üncü madde hükmü ve görevden alınan üyenin tazminat hakkı saklıdır. Görüldüğü üzere 6102 sayılı TTK nın 364. maddesinde gündemde madde olmak kaydıyla görevden almak için haklı bir neden aranmamaktadır. Haklı sebep sadece gündemde madde olmadan verilecek azil kararlarında aranır. 23 Buna karşılık 6762 sayılı TTK nın 316. maddesi, gündemde madde olsun olmasın azil için haklı bir neden aramamaktadır. Dikkate alınması gereken bir husus da, 6102 sayılı TTK nın 364. maddesinin 2. fıkrası, gündemde madde olmadan görevden alınan üyenin tazminat hakkını saklı tutarken, 6762 sayılı TTK nın 316. maddesinde ise, böyle bir ayrım yapılmadığından, gündemde madde olmadan azledilen üyenin de tazminat hakkı bulunmamaktaydı. Bu nedenle esas sözleşme ile doğrudan atanan veya esas sözleşmede bulunan bir hükme dayanılarak genel kurulca atanan bir üyenin görevi, ilgili esas sözleşme hükmü değiştirilmek suretiyle görev süresi dolmadan da sonlandırılabilir. Yargıtay kararlarına konu olan olaylarda şirket esas sözleşmeleriyle imtiyaz olduğu düşüncesiyle tanınan haklar, 6762 sayılı TTK nın 21 Kırca, 6762 sayılı TTK döneminde esas sözleşmeye konulan bu türden hükümlerin 6102 sayılı TTK döneminde artık bir geçerliliğinin bulunmadığını, sadece bu türden hükümlere istinaden iktisap edilen üyelik sıfatını kazanılmış hak sayıp -üyelik son buluncaya kadar- üyelik sıfatının korunması gerektiğini ileri sürmüştür. Bkz. Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s Bkz. Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s. 456; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, T: , E: 2009/24493, K: 2011/39002; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T: , E: 2001/13, K: 2001/765 (Kazancı İçtihat Bankası). 23 Bkz. Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s. 460 vd. 34

57 Rauf KARASU yürürlükte olduğu dönemde imtiyaz olarak geçerli olmadığı gibi, 6102 sayılı TTK ya göre de geçerli değildir. Bu durumda bu tür haklar bir imtiyaz olarak nitelendirilemeyeceğine göre kural olarak hak sahiplerinin onayına bağlı olmaksızın esas sözleşme ile ortadan kaldırılabilir. Nasıl ki; esas sözleşme veya genel kurul kararı ile kanuna uygun şekilde yönetim kuruluna seçilen bir üye genel kurul tarafından görevden alınabiliyorsa, imtiyaz niyetiyle tanınmış ancak gerçekte imtiyaz niteliğinde olmayan üyelik hakkı da esas sözleşme değişikliği ile ortadan kaldırılabilir. Özellikle kararlara konu olaylarda görevden alma esas sözleşme değişikliği sonucunda gerçekleştiğinden, görevden almanın gündeme madde koymak suretiyle gerçekleştiğini de kabul etmek gerekir. Kanaatimizce Yargıtay bundan sonra önüne gelen benzer olaylarda, özellikle 6102 sayılı TTK ve 6102 sayılı TTK nın Yürürlük ve Uygulama Kanunu hükümlerini de dikkate alarak, bir imtiyaz niteliğinde olmayan bu tür hakların yine esas sözleşme ile her zaman kaldırılmasının geçerli olduğuna hükmetmelidir sayılı TTK nın Yürürlük ve Uygulama Kanunu nun 28. maddesinin 2. fıkrası, sadece eski Kanun döneminde geçerli bir şekilde tanınmış olan imtiyazları kazanılmış hak olarak nitelendirip korumaktadır. Buna karşılık yukarıdaki örneklerde olduğu gibi eski Kanun döneminde de geçerli bir şekilde tanınmayan imtiyazlar korunmamaktadır. Bu bağlamda 6102 sayılı TTK nın Yürürlük ve Uygulama Kanunu nun 25. maddesine de değinmek gerekir. Söz konusu hüküm uyarınca, TTK nın yürürlüğe girdiği tarihte görevde bulunan anonim şirket yönetim kurulları ile limited şirket müdürleri, görevden alınmaları veya yönetim kurulu üyeliğinin başka bir sebeple boşalması hâli hariç, sürelerinin sonuna kadar görevlerine devam ederler. Bu durumda örneğin bir anonim şirketin esas sözleşmesinde yer alan Metin Mert, yönetim kurulu üyeliği için aday gösterilir. şeklindeki bir hüküm gereği genel kurulda yönetim kurulu üyesi seçilen Metin Mert, ne 6762 sayılı TTK döneminde ne de 6102 sayılı TTK döneminde geçerli bir imtiyaza sahiptir. Ancak 6102 sayılı TTK nın 340. maddesi ile kabul edilen emredici hükümler ilkesi gereği, normal şartlarda geçersiz olan bu üyelik, sayılı TTK nın Yürürlük ve Uygulama Kanunu nun 25. maddesi uyarınca görev süresinin sonuna kadar imtiyazsız bir şekilde devam eder. Metin Mert üç yıllığına seçilmiş ise, görevden alınmadığı sürece, üç yılın sonuna kadar görevine devam eder. Ancak üyelik hakkı imtiyaz niteliğinde olmadığı için şirket genel kurulu isterse esas söz- 24 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda, V. TFM 2016/1 leşme değişikliği ile görev süresi sona ermeden de bu kişinin üyeliğine son verebilir. Zira söz konusu Yürürlük ve Uygulama Kanunu nun 25. maddesi görevden alınmaları veya yönetim kurulu üyeliğinin başka bir sebeple boşalması hâli hariç sürelerinin sonuna kadar görevlerine devam ederler. hükmünü içermektedir. Dolayısıyla bu hükme göre, üyenin görevden alınması mümkündür. Belirli pay grubu na tanınan imtiyazda, pay devri halinde payı devralan, her durumda ilgili gruba dâhil olurken, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri ne tanınan imtiyazda ise, devralan ancak esas sözleşmede öngörülen özellik ve niteliği taşıması kaydıyla o gruba mensup olabilir, aksi halde imtiyaz hakkı elde edemez. Örneğin (A) grubuna dâhil bir payı devralan o gruba tanınan imtiyazdan yaralanabilirken; süt üreticilerinden oluşan bir gruptan pay devralan, ancak süt üreticisi olması şartıyla o gruba tanınmış imtiyazdan yararlanabilir. 25 C. AZLIK 6102 sayılı Kanunla azlığa da yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınmıştır. Sözü edilen azlık ile, dar ve teknik anlamdaki azlık değil, 26 geniş anlamda azlık kastedilmiştir. Bu nedenle %50 den fazla oya sahip çoğunluk karşısında yer alan payların sahibi veya sahipleri bu madde anlamında azlık sayılır. 27 Azlığın esas sözleşmede iyi tanımlanması, hakkın kullanılması ve imtiyazların korunmasına ilişkin hükümlerin uygulanması açısından büyük bir önem taşımaktadır. Madde gerekçesinde azlığın belirlenmesi için yüzdelerin anılmasının yeterli olmayabileceği, bunun yerine pay senedi numaraları ve sayılarının ayırt edilebilirlik yönünden daha iyi bir ölçüt olduğu belirtilmiştir. Buna karşılık doktrinde esas sözleşmede örneğin sermayenin %40 ını oluşturan payların sahipleri yönetim kuruluna bir üyelik için aday gösterebilir, şeklinde bir hükme yer verilebileceği ileri sürülmüştür. 28 Kırca, kanun koyucunun azlık vurgusu yaparken, amacının, ilk iki 25 Bkz. Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s Halka açık olmayan şirketlerde sermayenin %10 unu, halka açık şirketlerde ise sermayenin %5 ini oluşturan pay sahipleri azlık sayılır. 27 Aynı yönde bkz. Kırca(Manavgat/Şehirali Çelik), s. 430; Karasu, s. 147; Aksi düşünce için bkz. Çamoğlu, s Bkz. Tekinalp, Ünal (2013), Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku (Ortaklıkların Yeni Hukuku), İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 198, N ; Yüzdesel oranın yeterli olmayacağını ileri sürenler yazarlar için bkz. Kırca(Manavgat/Şehirali Çelik), s. 431; Eminoğlu, Cafer (2014), Türk Ticaret Kanunu nda Kurumsal Yönetim (Corporate Governance), İstanbul, On İki Levha Yayıncılık. 35

58 TFM 2016/1 Rauf KARASU gruba ek üçüncü bir grup yaratmak değil, geniş anlamda azlık a yönetim kurulunda bir şekilde temsil edilme hakkının verilebileceğini belirtmek olduğunu ileri sürmüştür. 29 Nitekim İsviçre Borçlar Kanunu nun 709. maddesinin 2. fıkrasında yönetim kurulunda temsil edilme hakkının tanınacağı gruplar arasında azlık da sayılmasına rağmen, doktrinde ve yargı kararlarında azlık yüzdesel veya başka bir şekilde ifade edilmeye çalışılmamıştır. 30 D. TTK NIN 478/4. MADDESINE GÖRE İM- TIYAZ TANINACAK GRUPLAR Burada 6102 sayılı TTK nın 478. maddesinin 4. fıkrasına da değinmek gerekir. Söz konusu hüküm uyarınca, sermayesinin yarısından fazlası tek başına veya birlikte; Devlet, il özel idaresi, belediye ve diğer kamu tüzel kişileri, sendikalar, dernekler, vakıflar, kooperatifler ve bunların üst kuruluşlarına ait anonim şirketlerde ve bu şirketlerin aynı oranda sermaye payına sahip oldukları iştiraklerinde; bunların sahip oldukları paylara tesis edilebilecek imtiyazlar hariç olmak üzere, diğer paylara, belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine, belirli pay gruplarına ve azlığa bu Kanunda düzenlenen herhangi bir imtiyaz tesis edilemez. Bu hüküm, payları borsada işlem gören anonim şirketlere, 5411 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde tanımlanan kredi kuruluşlarına ve finansal kuruluşlara uygulanmaz.. Söz konusu bu düzenleme ile devlet, il özel idaresi, belediye ve diğer kamu tüzel kişileri, sendikalar, dernekler, vakıflar, kooperatifler ve bunların üst kuruluşlarına ait anonim şirketlerde ve bu şirketlerin aynı oranda sermaye payına sahip oldukları iştiraklerinde, sadece bu kuruluşların sahip oldukları paylara imtiyaz tanınabilir. Diğer paylara, belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine, belirli pay gruplarına ve azlığa bu Kanunda düzenlenen herhangi bir imtiyaz, dolayısıyla yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı da tanınamaz. Bu durumda örneğin bir anonim şirketin esas sözleşmesinde (A) grubu paylara yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı tanınmış ise, bu gruba dâhil paylara sahip olan bir kamu tüzel kişisi bu imtiyazdan yararlanabilirken, aynı gruptaki paya sahip gerçek kişiler bu haktan yararlanamayacaktır. Ancak hükmün son cümlesinde, hükmün birinci cümlesindeki yasağın, payları borsada işlem gören anonim şirketlerini, 5411 sayılı Kanunun 3. maddesinde tanımlanan 29 Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s Bkz. Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel, 27, Nr. 90 vd.; Wernli/Rizzi, BaslerKomm, OR II., Art. 709, Rn. 24; Kırca(Manavgat/Şehirali Çelik), s kredi kuruluşlarını (mevduat bankaları ve katılım bankaları) ve finansal kuruluşlarını kapsamadığı belirtilmiştir. 31 Bir anonim şirkette devlet, kamu tüzel kişileri gibi TTK nın 478. maddesinin 4. fıkrasında sayılanlar pay sahibi olmadan önce tanınmış imtiyazlar, bu sayılanların pay sahibi olmasıyla geçersiz hale gelmemekte, sadece donmaktadır. TTK nın 478. maddesinin 4. fıkrasında sayılanlar devir ve benzeri sebeplerle şirketten ayrılınca veya belirtilen orandan daha aşağı oranda bir paya sahip olursa, donan imtiyazlar tekrar canlanır. 32 III. YÖNETİM KURULUNDA TEMSİL EDİL- ME HAKKININ TANINMA YÖNTEMLERİ 6102 sayılı TTK nın 360. maddesine göre, yönetim kurulu üyelerinin, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları ve azlık arasından seçileceği esas sözleşmede öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı da tanınabilir. 33 Bu hükümden anlaşıldığı üzere, Kanun Koyucu yönetim kurulunda temsil edilme hakkının iki yöntemle tanınabileceğini öngörmüştür. Buna göre, yönetim kurulu üyelerinin, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları ve azlık arasından seçileceği öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı da tanınabilir. Ancak söz konusu kişilere yönetim kurulu üyelerini doğrudan atama yetkisi tanınamaz. Yönetim kurulu üyeleri sadece genel kurulda yapılacak seçim sonucunda bu sıfatı kazanabilirler. 34 Zira bazı istisnalar 35 dışında yönetim kurulu üyelerinin seçimi, genel kurulun devredilemez görev ve yetkilerindendir. Ayrıca TTK nın 360. maddesinde bu hakkın tanınma yöntemleri somut bir şekilde belirlendiğinden ve bu hakkın farklı bir yöntemle tanınmasına açıkça izin verilmediğinden, böyle bir düzenleme TTK nın 340. maddesi uyarınca emredici hükmün ihlali sayılır Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Kırca(Manavgat/Şehirali Çelik), s. 441 vd. 32 Bkz. Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s. 444 vd. 33 Örneğin beş kişiden oluşan bir yönetim kurulunun iki üyesinin (A) grubu pay sahipleri arasından veya onların göstereceği adaylar arasından seçileceği kararlaştırılabilir. 34 Bkz. Karasu, s Aynı yönde Kendigelen, İmtiyaz, 219 vd.; Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s İlk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşme ile atanması (m. 393/3), kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulunda temsili (m.334), yönetim kurulunun boşalan üyelik için seçim yapması (m. 363/1). 36 Aynı yönde, Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s. 433.

59 Rauf KARASU A. YÖNETIM KURULU ÜYELIĞI İÇIN ADAY ÖNERME YÖNTEMI Yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı tanınması yönteminde, genel kurulun seçeceği kişi veya kişiler belirli pay grubu, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri veya azlık tarafından belirlenir. Bu nedenle ilgili paylar tek bir pay sahibine ait olmadığı sürece, hakkın tanındığı pay sahipleri aralarında bir toplantı yapmak zorundadır. 37 Ancak TTK da bu toplantı konusunda bir düzenleme yer almamaktadır. Kanaatimizce bu hususta esas sözleşmede tamamlayıcı nitelikte ayrıntılı hükümler öngörülebilir. 38 Esas sözleşmede bu konuda hüküm yoksa genel kurul ile imtiyazlı pay sahipleri özel kuruluna ilişkin düzenlemelerden yararlanılabilir. 39 İlgili pay sahiplerinin toplantıya çağrılması konusunda yönetim kurulu yetkili olduğu gibi, ilgili gruba dâhil her pay sahibi de pay sahiplerini toplantıya çağırabilir. 40 Aday önerme toplantısında imtiyazlı pay sahipleri özel kuruluna ilişkin toplantı ve karar nisapları 41 uygulanmamalıdır. Zira bu nisaplar genel kurul veya yönetim kurulunun ilgili kararlarının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte olması halinde uygulandığından ağırlaştırılmış nisaplardır. Oysa aday önermek için yapılacak toplantı imtiyaz niteliği taşıyan bir hakkın kullanılması veya bu haktan yararlanılması amacıyla yapılmaktadır. 42 Aday önerme toplantısında, kararlar toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğu ile verilir. 43 Aday önerme toplantısında alınan kararlara karşı genel kurul kararını beklemeden bağımsız olarak iptal davası açılabileceği gibi, bunun yerine genel kurulun yönetim kurulu üyelerinin seçimine ilişkin kararına karşı da iptal davası açılabilir. 44 Haklı bir neden gösterilmedikçe, 45 yönetim kurulu üyeliğine önerilen adayın genel kurul tara- 37 Bkz. Wernli, BaslerKomm, OR II., Art. 709, Rn. 13; Pulaşlı, s. 572; Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s Esas sözleşme ile öngörülebilecek tamamlayıcı hükümler konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Karasu, s. 59 vd. 39 Aynı yönde Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s Bkz. Pulaşlı, s TTK m. 454/3. 42 Bkz. Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s. 434; Teoman, Ömer (2001), Yönetim Kuruluna Aday Gösterme Ayrıcalığına Sahip Bir Grubun Yapacağı Özel Toplantıda Uygulanacak Yetersayılar, Otuz Yıl Ticaret Hukuku -Tüm Makalelerim-, C.II ( ), İstanbul, s. 396 vd.; Kendigelen, İmtiyaz, s. 268 vd.; Pulaşlı, s Kendigelen, İmtiyaz, s. 268 vd.; Kırca(Manavgat/Şehirali Çelik), s Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s. 435; Pulaşlı, s Örneğin, ilgili grup tarafından yönetim kuruluna aday olarak gösterilen kişinin TTK da veya esas sözleşmede öngörülen nitelikleri taşımaması, rakip bir işletmede yönetim kurulu üyesi veya hâkim pay sahibi olması hâllerinde, grubun gösterdiği adayın genel kurul tarafından seçilmemesi gerekir. Bkz. Wernli, BaslerKomm, OR II., Art. 709, Rn TFM 2016/1 fından seçilmesi zorunludur. 46 Yönetim kuruluna aday gösterme hakkı tanınan grubun toplanmaması veya toplanmasına rağmen bir adayın önerilmemesi halinde, yetki tekrar genel kurula geçer. Zira bu durumda aday önerme hakkına sahip grubun bu hakkından feragat ettiği kabul edilir. 47 B. YÖNETIM KURULU ÜYELERININ BE- LIRLI GRUPLAR ARASINDAN SEÇILMESI YÖNTEMI Yönetim kurulu üyelerinin belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları veya azlık arasından seçilmesi yönteminin işleyişi basittir. Zira bu yöntemde aday önerme hakkı bulunmadığından, aday önerme toplantısı da yapılmamaktadır. Bu yöntemde genel kurulda oy çoğunluğunu elinde bulunduran pay sahibi veya pay sahipleri, yönetim kurulu üyeliği konusunda aranan diğer şatları taşıması kaydıyla, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları veya azlık arasından dilediği pay sahibini doğrudan üye olarak seçmektedir. Gerekli olmadığı halde, imtiyaz hakkı tanınmış pay sahipleri toplantı yaparak öneride bulunmuş ise, genel kurul bu öneriyle bağlı değildir. 48 Ancak pay sahipleri oybirliğiyle bir kişinin üye seçilmesini önerdiği halde, genel kurul başka bir kişiyi seçerse, somut olayda şartların gerçekleşmesi halinde genel kurul kararının dürüstlük kuralına aykırılığı ileri sürülerek iptali gündeme gelebilir. 49 IV SAYILI TTK NIN YÜRÜRLÜKTE OLDUĞU DÖNEMDE ESAS SÖZLEŞME İLE TA- NINMIŞ OLAN İMTİYAZLARIN HUKUKİ DU- RUMU 6102 sayılı TTK nın 360. maddesi uyarınca kapalı tip anonim şirketlerde, yönetim kurulu üyelerinin tamamının belirli pay grupları arasında atanması mümkün iken, halka açık anonim şirketlerde yönetim kurulu üye sayısının en fazla yarısı bu şekilde atanabilir. 50 Bu durumda 6762 sayılı TTK döneminde halka açık bir şirketin esas sözleşmesinde yönetim kurulu üyelerinin tamamının belirli bir pay grubunun önereceği adaylar arasından atanacağı ön- 46 Kendigelen, Temsil, s. 380; Kendigelen, İmtiyaz, s. 269 vd.; Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s. 436; Pulaşlı, s. 571; Eminoğlu, s Teoman, Ömer (2003), Yaşayan Ticaret Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 108; Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s. 436; Pulaşlı, s Bkz. Kırca (Manavgat/Şehirali Çelik), s Bkz. TTK m. 360/1.

60 TFM 2016/1 görülmüş ise, bu imtiyaz yeni Kanun döneminde de geçerli olacak mı? 6102 sayılı TTK nın Yürürlük ve Uygulama Kanunu nun 28. maddesinin 2. fıkrasında maddesinde, 6762 sayılı TTK nın yürürlüğü döneminde ve 6102 sayılı TTK nın kabul edilmesinden en az bir yıl önce esas sözleşmeyle bazı pay gruplarına tanınmış olan yönetim kurulu üyeliği için aday gösterme hakkı müktesep hak sayılmıştır. Bu nedenle 6102 sayılı TTK nın kabul edilmesinden en az bir yıl önce, bir halka açık anonim şirketin yönetim kurulunun bütün üyeleri bu şekilde atanmış olsa bile kazanılmış hak nedeniyle geçerli sayılırken, yeni TTK nın kabul edilmesinden önceki bir yıl içinde halka açık bir anonim şirketin yönetim kurulunun üye sayısının yarısından fazlası için temsil edilme hakkı tanınmış ise, bu haklar 6102 sayılı TTK nın yürürlüğünden sonra geçersiz hale gelecektir. Yürürlük ve Uygulama Kanunu nun 28. maddesinin 2. fıkrasında her ne kadar sadece yönetim kurulu üyeliği için aday önerme şeklinde tanınmış bir haktan bahsedilmiş olsa da, bu hüküm yönetim kurulunda temsil edilme hakkının, yönetim kurulu üyelerinin, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları ve azlık arasından seçileceği şeklinde tanınmış olması halinde de uygulanmalıdır. 51 Zira temsil edilme hakkının hangi yöntemle tanınmış olduğu, Yürürlük ve Uygulama Kanunu nun söz konusu hükmünün anlam ve amacı açısından herhangi bir önem arz etmemektedir. Kanaatimizce 6762 sayılı TTK nın yürürlükte olduğu dönemde bu Kanuna aykırı olarak tanınmış olan imtiyazlar, 6102 sayılı TTK ya da aykırı ise, geçerli sayılmamalıdır. Zira 6102 sayılı TTK nın Yürürlük ve Uygulama Kanunu nun 28. maddesinin 2. fıkrasında sadece eski Kanun döneminde geçerli bir şekilde tanınmış olan imtiyazlar korunmak istenmiştir. Örneğin, bir anonim şirketin esas sözleşmesinde belirli bir pay grubuna, yönetim kurulu üyelerinin tamamını doğrudan atama yetkisi tanınmış ise veya belirli bir pay grubuna değil de, Metin Mert adındaki tek bir pay sahibine bu imtiyaz tanınmış ise, bu imtiyazlar eski Kanun döneminde geçerli olmadığı için yeni Kanun döneminde de geçerli sayılmamalıdır Aynı yönde bkz. Çamoğlu, s Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. yukarıda, II.B. Rauf KARASU V. TTK NIN 360. MADDESİNE AYKIRILI- ĞIN SONUÇLARI Son olarak TTK nın 360. maddesine aykırılığın butlan mı yoksa iptal edilebilir bir sonuç mu doğurduğunun tespiti gerekir. Zira söz konusu hüküm emredici olmakla birlikte her emredici hükme aykırılık butlan veya yokluk sonucunu doğurmamaktadır. 53 Emredici hükümlere aykırılık, ihlâl edilen hükmün niteliğine göre, iptal edilebilirlik, butlan veya yokluk şeklinde ortaya çıkabilir. TTK nın 447. maddesinde sayılan ihlâl hâlleri ve bunlara benzer diğer nedenler butlan sonucunu doğurur. Bu maddede sayılan sebepler ile bunlara benzer sebepler yoksa, alınan genel kurul kararı emredici bir hükme aykırı olsa dahi butlanla sakat olmaz, iptal edilebilir bir karar sayılır. 54 Bu nedenle her ne kadar TTK nın 360. maddesi emredici nitelikte olsa da, bu maddeye her aykırılık butlan sonucunu doğurmamaktadır. Bu madde kapsamında düzenlenen somut esas sözleşme hükmünün ve alınan genel kuru kararının niteliğine göre bir değerlendirme yapılarak, TTK nın 447. maddesinde sayılan butlan sebepleri vb. nedenlerin varlığında ilgili esas sözleşme hükmü veya genel kurul kararının butlanına karar verilmelidir. Butlan sebeplerinin olmadığı durumlarda ise şartları varsa kararın iptaline, yoksa geçerli olduğuna karar verilmelidir. Buna göre örneğin halka açık bir anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinin tamamının (A) grubu pay sahiplerinin önereceği üyelerden seçilmesi gerektiğini öngören bir esas sözleşme hükmü batıl olduğu gibi, kapalı tip bir anonim şirketin üç kişiden oluşan yönetim kurulunun bir üyesi Metin Mert adlı pay sahibi olacağını öngören bir esas sözleşme hükmü de batıldır. Zira bu tür hükümler TTK nın 447. maddesinde sayılan butlan sebeplerine girmektedir. Şöyle ki; söz konusu esas sözleşme hükümleri pay sahiplerinin eşit muameleye tabi tutulma hakkını ihlal etmektedir. Bu örneklerde pay sahiplerinin eşit işleme tabi tutulma hakkı tamamen ortadan kaldırılmamakla birlikte, belli bir konuda (yönetim kurulu üyelerini seçme konusunda) ortadan kaldırılmış olmaktadır. Kanaatimizce eşit işleme tabi tutulma hakkı pay sahiplerinin vazgeçilmez temel hakların- 53 Türk hukukunda Şehirali Çelik, anonim şirketlere ilişkin her emredici hükme aykırılığın butlan sonucunu doğurduğunu iddia etmektedir. Bkz. Şehirali Çelik (Kırca/Manavgat), s. 173 vd. 54 Ayrıntılı bilgi için bkz. Karasu, s. 69 vd. 38

61 Rauf KARASU dan biri olduğundan, 55 söz konusu esas sözleşme hükümleri batıl sayılmalıdır. Dikkate alınması gereken bir husus da Kanunda sayılan istisnalar 56 dışında yönetim kurulu üyelerinin seçimi, genel kurulun devredilemez görev ve yetkilerindendir (m. 408/2-b). Genel kurulun devredilemez yetkilerinden birinin esas sözleşme ile Kanuna aykırı bir şekilde genel ve soyut bir şekilde kaldırılması, anonim şirketin temel yapısıyla bağdaşmaz. SONUÇ TTK nın 360. maddesine göre, esas sözleşmede öngörülmek şartı ile, belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir sayılı TTK nın yürürlükte olduğu dönemde temsil edilme hakkı konusundaki imtiyazın ancak pay a tanınabileceği kabul edilmişken, TTK nın 360. maddesinde ise bu hakkın belirli pay grupları yanında, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa tanınabileceği öngörülmüştür. Belirli bir grup oluşturan pay sahipleri kavramı geniş yorumlanmalıdır. Bu kapsamda pay sahipleri arasında bir ayrım yapılmasını sağlayacak her kriter grup oluşturmaya yeterli sayılabilir. Ancak belirli somut bir kişiye yönetim kurulunda temsil edilme hakkının tanınması mümkün değildir. Esas sözleşme ile bu ve benzeri şekilde imtiyaz niyetiyle tanınan, ancak gerçekte imtiyaz niteliğinde olmayan haklar, esas sözleşme değişikliği ile her zaman ortadan kaldırılabilir. Esas sözleşme ile Kanuna uygun bir şekilde tanınan yönetim kurulunda temsil edilme hakkı bir imtiyaz niteliğindedir. Ancak imtiyaz hakkına dayanılarak atanan yönetim kurulu üyeleri ile normal yolla seçilen üyelerin hukukî durumu eşittir. TFM 2016/1 Esas sözleşmede belirli grupların yönetim kurulunda temsil edilme hakkı başlıca iki şekilde düzenlenebilir. Buna göre, yönetim kurulu üyelerinin, belirli pay grupları, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri ve azlık arasından seçileceği öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede belli gruplara belli sayıdaki yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı da tanınabilir. Ancak söz konusu kişilere yönetim kurulu üyelerini doğrudan atama yetkisi tanınamaz. Aday önerme şeklinde tanınan hakkın kullanılması için hakkın tanındığı pay sahipleri, aralarında bir toplantı yapmak zorundadır. Bu toplantıda önerilen aday, haklı bir neden gösterilmedikçe, genel kurul tarafından yönetim kurulana seçilmek zorundadır. Yönetim kuruluna aday gösterme hakkı tanınmış olan grubun toplanmaması veya toplanmasına rağmen bir adayın önerilmemesi halinde, yetki tekrar genel kurula geçer. TTK nın 360. maddesi her ne kadar emredici nitelikte düzenlenmiş olsa da, bu maddeye her aykırılık butlan sonucunu doğurmamaktadır. Bu nedenle her somut olayda bu madde kapsamında öngörülen esas sözleşme hükmüne ve alınan genel kurul kararına göre bir değerlendirme yapılmalıdır. TTK nın 447. maddesinde sayılan butlan sebepleri vb. nedenlerin varlığında ilgili esas sözleşme hükmü ve genel kurul kararının butlanla sakat olduğu, iptal sebeplerinin mevcut olması halinde ise iptal edilebilir olduğu kabul edilmelidir. 55 Zira bir hak anonim şirketin temel nitelikleriyle sıkı surette bağlantılı, pay sahibinin ortaklıktan doğan menfaatleriyle doğrudan ilgili ve pay sahibinin kendisini çoğunluğun tek taraflı menfaatine karşı savunabilmesi için vazgeçilmez nitelikte ise, o hakkın vazgeçilmez nitelikte bir hak olduğu kabul edilmektedir. Bkz. Tekinalp, Ünal (2011) Tek Kişilik Anonim Ortaklık I, Tek Pay Sahipli Anonim Ortaklık (Tek Ortaklı Şirket), İstanbul, Vedat Yayıncılık, s. 233; Korkut, Ömer (2012), 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu na Göre Anonim Şirketlerde Genel Kurul Kararlarının Butlanı, Adana, Karahan Kitabevi, s İlk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşmeyle atanması (m. 339/3), kamu tüzel kişilerin yönetim kurulunda temsili (m. 334), yönetim kurulunun boşalan üyelik için seçim yapması (m. 363/1). 39

62 TFM 2016/1 Rauf KARASU KAYNAKÇA Çamoğlu, Ersin, 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu nda Anonim Ortaklık Yönetim Kurulunda Belirli Grupların Temsili, Halil Arslanlı Bilim Arşivi, s. 3, s.e.t Eminoğlu, Cafer (2014), Türk Ticaret Kanunu nda Kurumsal Yönetim (Corporate Governance), İstanbul, On İki Levha Yayıncılık. Forstmoser, Peter/Meier-Hayoz, Arthur/Nobel, Peter (1996), Schweizerisches Aktienrecht, Bern, Stämpfli Verlag. Gerster, MaxWalter (1997), Stimmrechtsaktien, Zurich. Karasu, Rauf (2015), Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, 2. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları. Kendigelen, Abuzer (1999), Anonim Ortaklıkta Yönetime Katılma Haklarında İmtiyaz, İstanbul, Beta Yayınevi (İmtiyaz). Kendigelen, Abuzer (1999), İsviçre Hukukunda Farklı Pay Sahibi Kategori veya Gruplarının Şirket Organlarında Temsili (OR Art. 709), Erdoğan Moroğlu na 65. Yaş Günü Armağanı, İstanbul (Temsil). Kendigelen, Abuzer (2003), Anonim Şirkette İmtiyazlı Paylara İlişkin Değişiklik Önerileri, Fahiman Tekil in Anısına Armağan, İstanbul. Kırca, İsmail/Şehirali Çelik, Feyzan Hayal/ Manavgat, Çağlar (2013), Anonim Şirketler Hukuku Cilt I, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını. Korkut, Ömer (2012), 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu na Göre Anonim Şirketlerde Genel Kurul Kararlarının Butlanı, Adana, Karahan Kitabevi. Pulaşlı, Hasan (2014), Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, C. I, 2. Baskı Ankara, Adalet Yayınevi. Münch, Dieter (1976), Das Rechteiner Aktionärsminderheit auf Vertretung im Verwaltungsrecht der Aktiengesellschaft-de lege lata und de legeferenda, Diss., Zurich. Tekinalp, Ünal (2011) Tek Kişilik Anonim Ortaklık I, Tek Pay Sahipli Anonim Ortaklık, İstanbul, Vedat Yayıncılık (Tek Ortaklı Şirket). Tekinalp Ünal/Poroy, Reha/Çamoğlu, Ersin (2014), Ortaklıklar Hukuku I, Yeniden Yazılmış 13. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık. Tekinalp, Ünal (2013), Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık (Ortaklıkların Yeni Hukuku). Teoman, Ömer (2001), Yönetim Kuruluna Aday Gösterme Ayrıcalığına Sahip Bir Grubun Yapacağı Özel Toplantıda Uygulanacak Yetersayılar, Otuz Yıl Ticaret Hukuku -Tüm Makalelerim-, C.II ( ), İstanbul. Teoman, Ömer (2003), Yaşayan Ticaret Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık. Vogel, Hans-Albrecht (1974), Die Familienkapitalgesellschaften, Zurich, Schulthess Polygraphischer Verlag. Wernli, Martin (2008), BaslerKomm, Obligationenrecht II, Basel, Helbing & Lichtenhahn Verlag. Wernli, Martin/ Rizzi, Marco A. (2012) Basler Kommentar, Obligationenrecht II 4.A., Basel, Helbing & Lichtenhahn Verlag. 40

63 DIE TREUEPFLICHT DER VORSTANDSMITGLIEDER* THE DUTY OF LOYALTY OF MANAGEMENT BOARD MEMBERS Prof. Dr. Jan LIEDER, LL.M. (Harvard), Kiel** ZUSAMMENFASSUNG Die Treuepflicht im deutschen Gesellschaftsrecht verlangt von Managern und Aufsichtsräten, stets im wohl verstandenen Interesse des eigenen Unternehmens zu handeln. Entwickelt wurde die Treuepflicht aus dem allgemeinen Prinzip von Treu und Glauben. Allerdings verselbstständigte sich das Rechtsinstitut mit der Zeit vom allgemeinen Prinzip. Ihr heutiger Geltungsgrund ist der Einfluss, den die Geschäftsführer über die Gesellschaft ausüben können. Das Gesamtkonzept der Treuepflicht wirkt begrenzend auf die Machtposition der Geschäftsführung. Dies macht die Treuepflicht zu einem wichtigen Instrument der internen Unternehmensleitung und Unternehmensüberwachung (corporate governance). Aus funktionaler Sicht dient die Treuepflicht als Generalklausel, die unverzichtbar für einen sich stetig weiter entwickelnden Rechtsbestand ist, da sie die notwendige Flexibilität in der Rechtsanwendung gewährleistet. Beispielsweise müssen Transaktionen zwischen Managern oder Aufsichtsräten und dem eigenen Unternehmen (Eigengeschäfte) fair und angemessen sein. Eine Geschäftschance muss entweder in den Geschäftsbereich eines Unternehmens fallen, oder muss dem Unternehmen durch konkrete Umstände im Einzelfall zugeordnet sein. Privat erhaltene Informationen stehen einer dem Unternehmen zugewiesenen Geschäftschance nicht entgegen, es sei denn, der Unternehmensleiter erhält sie aufgrund einer persönlichen Freundschaft oder durch ein Familienmitglied. ABSTRACT The duty of loyalty in German company law requires managers and directors to act in the best interest of the firm. The duty of loyalty was derived and later separated from the rather general notion of good faith. Today, its basis of validity is the influence directors may exercise on the company. The overall concept of duty of loyalty has a constraining function as to the managerial position of power. This makes the duty of loyalty an important instrument of the internal corporate governance system. From a functional point of view, the duty of loyalty serves as a blanket clause that is indispensable for an evermore evolving body of law, as it allows for the necessary flexibility in the application of law. For instance, transactions of managers and directors with their enterprise (self dealing) have to be fair and appropriate and carried out at arm s length. A corporate opportunity must either fall within a firm s scope of business or must be allocated to the firm by concrete circumstances. Privately received information may constitute a corporate opportunity unless a director receives it by virtue of a personal friendship or from a family member. Keywords: Duty of loyalty, management board, corporate governance, self dealing, corporate opportunity doctrine * Bu makale, 26 Kasım 2015 tarihinde düzenlenen, II. Ticaret Hukuku Uluslararası Sempozyumu nda tebliğ olarak sunulmuştur. ** Professor Dr. Jan Lieder, LL.M. (Harvard) ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht, Zivilprozessrecht, Europäisches und Internationales Privatrecht, Rechtsökonomik und Rechtsvergleichung an der Christian- Albrechts-Universität zu Kiel; dort ist er zugleich geschäftsführender Direktor des Instituts für Wirtschafts- und Steuerrecht sowie Richter am Oberlandesgericht Schleswig. Der Beitrag basiert auf Auszügen aus der englischsprachigen Veröffentlichung The Duty of Loyalty in German Company Law, Revue trimestrielle de droit financier (RTDF) 2014, Heft 3, S

64 TFM 2016/1 I. TREUEPFLICHTEN IM ÜBERBLICK Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verlangt von den Geschäftsleitern einer Gesellschaft, stets zum Wohle des Unternehmens zu handeln. Der Oberbegriff der fiduziarischen Pflichten (fiduciary duties), die ihren Ursprung im anglo-amerikanischen Recht haben, 1 umfasst im Wesentlichen drei Aspekte. A. BEFOLGUNGSPFLICHT Erstens verlangt die Befolgungspflicht der Geschäftsleiter, den Weisungen der Gesellschafter Folge zu leisten. Allerdings unterliegen nur die Geschäftsführer der GmbH dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan. Die Weisungsgebundenheit der Gesellschafter klingt in 6 III, 37 I, 38 I, 45, 46, 49 II, III GmbHG an und bedeutet ein Letztentscheidungsrecht in allen relevanten Fragestellungen. Dahingegen sind die Entscheidungskompetenzen in einer Aktiengesellschaft nahezu gegenläufig ausgestaltet. Die Organe der Aktiengesellschaft Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung konstituieren ein System der checks and balances. Die Zuständigkeiten sind gewaltenteilig auf die einzelnen Gesellschaftsorgane verteilt und können auch nur in sehr engen Grenzen geändert werden ( 23 Abs. 5 AktG). Der Vorstand fällt gem. 76 AktG die maßgeblichen unternehmerischen Entscheidungen im Tagesgeschäft, ohne hierbei einem Weisungsrecht des Aufsichtsrats oder der Hauptversammlung zu unterliegen. Jan LIEDER mit bestem Wissen und Gewissen zum Vorteil der Gesellschaft und unabhängig von persönlichen Interessen zu handeln. 2 Im deutschen Recht ist dieser Grundsatz nicht kodifiziert worden. Allerdings lässt sich der Rechtsgedanke der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Geschäftsleiter aus ganz unterschiedlichen Vorschriften ableiten. So untersagt 88 Abs. 1 AktG den Vorstandsmitgliedern etwa, ohne Einwilligung des Aufsichtsrats ein Handelsgewerbe zu betreiben oder im Geschäftszweig der AG für eigene oder fremde Rechnung tätig zu werden. Weiterhin enthält 93 Abs. 1 AktG eine Geheimhaltungspflicht in Bezug auf Unternehmensgeheimnisse und andere vertrauliche Informationen für Vorstandsmitglieder. Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) 3 stellt mit Blick auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht unterschiedliche wenn auch nicht obligatorische Anforderungen auf und füllt die insofern vorhandenen Lücken des geschriebenen Aktienrechts. Namentlich sind die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder dem Unternehmensinteresse verpflichtet (vgl. Ziff , DCGK). Die Mitglieder des Vorstands müssen bei unternehmerischen Entscheidungen persönliche Interessen zurückstellen und dürfen Geschäftschance des Unternehmens nicht auf eigene Rechte wahrnehmen. Ziff DCGK verbietet es den Vorstandsmitgliedern schließlich, Zahlungen Dritter oder andere Vorteile, die in Zusammenhang mit der Vorstandstätigkeit stehen, für sich oder nahestehende Personen anzunehmen oder zu verlangen. B. SORGFALTSPFLICHT Zweitens obliegt den Geschäftsführern eine besondere Sorgfaltspflicht. Nach 93 Abs. 1 AktG und 43 Abs. 1 GmbHG haben die Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft (und gem. 116 AktG auch die Mitglieder des Aufsichtsrats) und die Geschäftsführer einer GmbH bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. C. TREUEPFLICHT Drittens verpflichtet die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht die Geschäftsleiter schließlich, 1 Kraakman, Reinier & Allen, William & Subramanian, Guhan (2012) Law of Business Organization, 4. Auflage, S. 269 ff.; speziell zur Treuepflicht siehe Fleischer, Holger (2003), Zur organschaftlichen Treuepflicht der Geschäftsleiter im Aktien- und GmbH-Recht Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, S. 1045, 1047 f. 42 II. GRUNDPRINZIPIEN A. HISTORISCHER HINTERGRUND Die allgemeinen Grundsätze der Treuepflicht entstammen einer langwährenden Tradition im deutschen Zivilrecht. Die Idee einer Treuepflicht innerhalb einer vertraglichen Beziehung ist auf die Pandektenwissenschaft im 19. Jahrhundert zurückzuführen. 4 Heutzutage bestimmt 242 BGB, 2 Vgl. e.g., Galoob, Stephen R. & Leib, Ethan J (2014), Intentions, Compliance, and Fiduciary Obligations Legal Theory, I:02, V:20, S. 106, 109; Gerner-Beuerle/Schuster The Evolving Structure of Directors Duties in Europe European Business Organization Law Review, I:2, V:14, S. 206 ff. 3 Deutscher Corporate Governance Code, in der Fassung vom 5. Mai 2015 ( /kodex/ _deutscher_corporate_goverance_kodex. pdf). 4 Vgl. Looschelders, Dirk & Olzen, Dirk (2009) Staudinger, Kommentar zum BGB, 242 Rn. 25 ff.; Schubert (2016) Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, 242 Rn. 18; Haferkamp, Hans-Peter (2007) Hist.-Krit. Kommentar zum BGB, 242 Rn. 26 f.

65 Jan LIEDER dass die Leistungen so zu bewirken sind, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Alfred Hueck unterschied erstmals zwischen dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glaubens und der spezifischen Treuepflicht im Arbeits- und Unternehmensrecht. In seiner 1946 gehaltenen Rede Der Treuegedanke im modernen Privatrecht entwickelte Hueck ein allgemeines Konzept der Treuepflicht im Unternehmensrecht. 5 Die Veröffentlichung dieser Rede hat die höchstrichterliche Rechtsprechung maßgeblich beeinflusst. In der Grundsatzentscheidung von 1954 führte der Bundesgerichtshof (BGH) aus, dass die Vorstandsmitglieder aufgrund ihrer Wahl durch den Aufsichtsrat in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch nahmen. Daher seien die Kompetenzen der Vorstandsmitglieder auch durch den Treuegedanken begrenzt. Eine moderne Sichtweise der Treuepflicht, die auf Wolfgang Zöllners Habilitationsschrift Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden aus dem Jahre 1963 zurückgeht, stellt hingegen auf den Einfluss der Vorstandsmitglieder ab. Nach dieser Auffassung muss der Einfluss der Vorstandsmitglieder durch die Treuepflicht beschränkt werden. Werde gegen die Treuepflicht verstoßen, machten sich Vorstandsmitglieder schadensersatzpflichtig. Dieser Ansatz wird in der aktuellen Diskussion zur Treuepflicht als Corporate-Governance-Instrument zunehmend betont. B. TREUEPFLICHTEN ALS INSTRUMENT DER CORPORATE GOVERNANCE Rein funktional betrachtet sind Treuepflichten rechtliche Instrumente, die sicherstellen sollen, dass das Unternehmen im besten Interesse der Aktionäre bzw. im Interesse des Unternehmens als Ganzes geführt wird je nachdem, ob man dem anglo-amerikanischen Shareholder-Modell oder dem kontinentaleuropäisches Stakeholder-Modell anhängt. Schon seit dem Beginn der Corporate-Governance-Bewegung vor gut 20 Jahren werden Treuepflichten als Instrumente des internen Corporate-Governance-Systems angesehen. 6 Die Geschäftsleiter müssen die Grundprinzipien der Treuepflicht und die allgemeinen Sorgfaltsstandards befolgen, andernfalls machen sie sich scha- 5 Hueck, Alfred (1947) Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, passim, insbesondere. S. 13 ff. 6 Vgl. Gerner-Beuerle/Schuster (Fn. 2), S. 191, 230. TFM 2016/1 densersatzpflichtig. In diesem Sinne beschränken die Treuepflichten alle Entscheidungen der Vorstandsmitglieder. C. FALLGRUPPEN DER TREUEPFLICHT Doch die Treuepflicht der Vorstandsmitglieder ist kein einheitliches Konzept, sondern ein Sammelbegriff 7 für eine Vielzahl von Einzelfällen. 8 Die wichtigsten Fallgruppen sind: Eigengeschäfte der Vorstandsmitglieder (self dealing), 9 Darlehensgewährung an Vorstandsmitglieder, 10 Wettbewerbsverbote, 11 Geschäftschancenlehre (corporate opportunity doctrine), 12 Verwendung von Unternehmenseigentum und anderer Ressourcen des Unternehmens für eigene Zwecke, 13 Annahme von Zuwendungen Dritter, 14 Verlangen ungerechtfertigter Vorteile, 15 loyales Verhalten gegenüber dem Unternehmen im Allgemeinen, 16 Pflicht zur Verschwiegenheit, 17 Insider-Informationen, 18 7 Enriques, Luca & Hansmann, Henry B. & Kraakman, Reinier (2009) Kraakman u.a., The Anatomy of Corporate Law, 2. Auflage, S Hopt, Klaus J. (2013) Conflict of Interest, Secrecy and Insider Information of Directors, A Comparative Analysis European Company and Financial Law Review, I:2, V:10, S. 167, Siehe unten III. ; for a comparative perspective vgl. Gerner-Beuerle/Schuster (Fn. 2), S. 191, 207 f. 10 Siehe unten III. A. 11 Siehe Kort, Michael (2015) Großkommentar zum Aktiengesetz, 5. Auflage, 88 Rn. 20 ff.; Koch, Jens (2014) Hüffer, Kommentar zum AktG, 11. Auflage, 88 Rn. 1 ff.; Weber, Markus (2014) Hölters, Kommentar zum AktG, 2. Auflage, 88 Rn. 1 ff.; Oltmanns, Michael (2014) Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, 88 Rn. 1; Paefgen, Hans-Ullrich (2014) Ulmer/Habersack/Winter, Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage, 43 Rn. 82 ff.; Altmeppen, Holger (2015) Roth/Altmeppen, Kommentar zum GmbHG, 8. Auflage, 43 Rn. 29; Zöllner, Wolfgang & Noack Ulrich (2013) Baumbach/ Hueck, Kommentar zum GmbHG, 20. Auflage, 35 Rn. 41; Schneider, Uwe H (2014) Scholz, Kommentar zum GmbHG, 11. Auflage, 43 Rn. 152 ff. 12 Siehe unten IV.; vgl. noch Gerner-Beuerle/Schuster (Fn. 2), S. 191, 210 f. 13 Siehe Fleischer, Holger (2016) Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage, 43 Rn. 192; Mertens, Hans Joachim & Cahn, Andreas (2009) Kölner Kommentar zum AktG, 3. Auflage, 93 Rn. 100 ff. 14 See Fleischer (Fn. 13), 43 Rn. 193; Hopt, Klaus J. (2009) Großkommentar zum AktG, 4. Auflage, 93 Rn Hopt (Fn. 14), 167, 179 ff. 16 Siehe Fleischer (Fn. 13), 43 Rn. 166 ff.; Hopt (Fn. 14), 93 Rn.156 ff.; Mertens/Cahn (Fn. 13), 93 Rn. 96 ff. 17 Siehe Hopt (Fn.14), 93 Rn. 173 f.; Hopt (Fn. 14), 167, 183 f. 18 Hopt (Fn. 14), 167, 183 f. 43

66 TFM 2016/1 nachwirkende Treuepflichten, 19 und alle übrigen Fallgestaltungen. Hinzu kommen situationsbedingte Anwendungsfelder, wie zb Unternehmensübernahmen, 20 der Management Buy-out 21 und Konzernsachverhalte. 22 D. KERNGEDANKEN DER IDEE DER TREUEPFLICHT Bevor nun die beiden bedeutsamsten Fallgruppen Eigengeschäfte (self dealing) und Geschäftschancenlehre (corporate opportunity doctrine) eingegangen wird, sollen die beiden zentralen Gesichtspunkte der Treuepflicht herausgearbeitet werden. 23 Zum einen zielt die Treuepflicht darauf ab, Interessenskonflikte nach Möglichkeit zu vermeiden (No-Conflict-Rule). Zum anderen soll verhindert werden, dass sich Vorstandsmitglieder aufgrund ihrer Organstellung Sondervorteile verschaffen (No-Profit-Rule). Beide Aspekte haben gemeinsam, dass sie die Geschäftsleiter auf das wohlverstandene Interesse des Unternehmens verpflichten. Sie betreffen dennoch ganz unterschiedliche Fallgestaltungen, die als konzentrische Kreise erscheinen. Entsprechend der No-Conflict-Rule sind Vorstandsmitglieder gehalten, im Falle eines bestehenden Interessenkonflikts zugunsten des Unternehmensinteresses zu handeln. 24 Dies betrifft zwischen dem Unternehmen und einem Vorstandsmitglied geschlossene Rechtsgeschäfte. Gem. 89, 115 AktG bedarf es zb der Zustimmung des Aufsichtsrats, wenn das Unternehmen einem Mitglied des Vorstands ein Darlehen oder eine Sicherheit gewährt. 19 Siehe Mertens/Cahn (Fn. 13), 93 Rn. 112; Hopt (Fn. 14), 93 Rn. 183 ff.; U. H. Schneider (fn. 11), 43 Rn. 219 ff. 20 Fleischer (Fn. 13), 1045, 1056 ff.; Hopt (Fn. 14), 167, 181 f.; Hopt, Klaus J. (2002) Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken Zeitschrift für Unternehmens und Gesellschaftsrecht, S. 333, S. 361 f.; Kraakman u.a. (Fn. 1), S. 233 f. 21 Siehe Fleischer, Holger (2000) Informationspflichten der Geschäftsleiter beim Management Buyout im Schnittfeld von Vertrags-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Die Aktiengesellschaft, S. 309, S. 311; Hopt (Fn.14), 167, 182 f.; Vicari, Andrea (2007) Conflicts of Interest of Target Company s Directors and Shareholders in Leveraged Buy-Outs European Company and Financial Law Review, I:3,V:12, S. 346, 352 f. 22 Hopt (Fn. 14), 93 Rn. 152 f. 23 Farrar, John H. & Hannigan, Brenda (1998) Company Law, 4 Auflage, S. 396 f., 415 f.; Fleischer (Fn. 13), 1045, 1049 f. 24 BGH WM 1967, 679; 1977, 361, 362; 1983, 498, 499; 1989, 1335, 1339; Hopt (Fn. 14), 93 Rn. 148; Koppensteiner, Hans G. & Gruber, Michael (2013) Rowedder/Schmidt-Leithoff, Kommentar zum GmbHG, 5. Auflage, 43 Rn. 19 f.; U. H. Schneider (fn. 11), 43 Rn Jan LIEDER Die No-Profit-Rule zielt hingegen auf einseitige Handlungen der Vorstandsmitglieder ab. Insbesondere dürfen sie keine persönlichen Vorteile aus ihrer treuhänderischen Stellung 25 ziehen, es sei denn, diese Vorteile werden ihnen explizit zugewiesen. 26 Zum Beispiel dürfen Vorstandsmitglieder gem DCGK keine persönlichen Interessen bei unternehmerischen Entscheidungen verfolgen und darüber hinaus Unternehmenschancen nicht selbst in Anspruch nehmen. Zudem ist es den Vorstandsmitgliedern untersagt, betrügerischen oder sonstigen strafrechtlich relevanten Aktivitäten nachzugehen, etwa indem Kick-Back-Zahlungen oder Bestechungsgelder wie im Siemens-Fall angenommen werden bzw. Unternehmenseigentum gestohlen wird. 27 Vorstandsmitglieder können darüber hinaus wie zb im Mannesmann-Prozess in Deutschland wegen Untreue 28 strafbar sein, während in anderen Ländern in solchen Fallkonstellation lediglich ein Verstoß gegen die zivilrechtliche Treuepflicht in Betracht kommt. 29 III. EIGENGESCHÄFTE Sowohl in der rechtswissenschaftlichen Debatte als auch in der Praxis sind Eigengeschäfte der Vorstandsmitglieder (self dealing) von zentraler Bedeutung. In der Sache geht es um Transaktionen der Mitglieder des Vorstands mit ihrem jeweiligen Unternehmen. Diese Transaktionen stehen insofern unter besonderer Beobachtung, 30 da eine Missachtung des Unternehmensinteresse hier besonders naheliegend erscheint. 31 A. GESETZLICHE REGELUNGEN In Abhängigkeit von der Intensität des Interessenkonflikts haben bestimmte Eigengeschäfte eine 25 Zur Eigenschaft von Vorstandsmitgliedern als Treuhänder der AG eingehend Dubovitskaya NZG 2015, 983 ff. 26 Fleischer (Fn.13), 1045, Hopt (Fn.14), 167, des Deutschen Strafgesetzbuchs definiert die Untreue wie folgt: Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Vgl. dazu Kolla, Peter (2004) The Mannesmann Trial and the Role of the Courts German Law Journal, I:7, V:5, S. 829, Siehe Kolla (Fn. 28), Wiedemann, Herbert (1980) Gesellschaftsrecht I, 6 IV 1 b. 31 Fleischer (Fn. 13), 1045,

67 Jan LIEDER besondere Regelung erfahren. So bedürfen etwa der Abschluss von Darlehensverträgen zwischen Unternehmen und Vorstandsmitglied und die Bestellung von Sicherheiten hierfür gem. 89 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats. 32 Schutzzweck dieser Norm ist es nicht, Darlehen an Vorstandsmitglieder gänzlich zu verbieten, sondern es soll nur einem Missbrauch organschaftlichen Rechte vorgebeugt werden. 33 Aufgrund dieses Zustimmungserfordernisses kommt auch eine konkludente Darlehensgewährung an Vorstandsmitglieder nicht in Betracht. 34 Zudem müssen die Vertragsparteien einen angemessenen Zinssatz und die Modalitäten der Rückzahlung festlegen; andernfalls hat der Schuldner die Darlehensvaluta umgehend zurückzuzahlen. Nach Maßgabe des 43a GmbHG sind Darlehen an die Geschäftsführer einer GmbH nur zulässig, wenn sie nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden. Diese Vorschrift dient nicht nur der Kapitalerhaltung, 35 sondern reduziert ebenso das Risiko, dass Geschäftsführer der GmbH ein Darlehen zu marktunüblichen Konditionen oder ohne hinreichende Sicherheitenbestellung erhalten. 36 Folglich hat 43a GmbHG den speziellen Interessenkonflikt im Blick, der daraus resultiert, dass der Darlehensnehmer zugleich auch an der Vertretung des Unternehmens beteiligt ist. Die Kapitalerhaltung ist nur ein sekundäres Ziel der Vorschrift. B. ALLGEMEINE REGELN IM AKTIENRECHT Von diesen Sonderfällen abgesehen löst das Aktienrecht aus Eigengeschäften mit dem Vorstand resultierende Interessenkonflikte durch eine abweichende Vertretungsregel: Nach 112 AktG wird die Gesellschaft in solchen Fällen vom Aufsichtsrat, nicht etwa vom Vorstand vertreten. So wird sichergestellt, dass bei dem Geschäft mit einzelnen 32 Vgl. Fleischer (Fn. 13), 1045, Vgl. Begr. RegE, bei Kropff, AktG 1965, 1995, S. 113 f.; Koch (Fn. 11), 89 Rn. 4; Weber (Fn.11), 89 Rn. 7; Fleischer, Holger (2015) Spindler/Stilz, Kommentar zum AktG, 3. Auflage, 89 Rn. 12; Kort (Fn. 11), 89 Rn. 3, 4; Spindler (Fn. 38), 89 Rn Hüffer (Fn. 11), 89 Rn In diesem Sinne jedoch Fleischer (Fn. 13), 1045, Paefgen (Fn. 11), 43a Rn. 5; Michalski, Lutz (2010), in: Michalski, Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage, 43a Rn. 1; Cahn, Andreas (1998) Kapitalerhaltung im Konzern, S. 257; Bayer, Walter & Lieder, Jan (2005) Darlehen der GmbH an Gesellschafter und Sicherheiten aus dem GmbH-Vermögen für Gesellschafterverbindlichkeiten Zeitschrift für Unternehmens und Gesellschaftsrecht, S. 133, 137. TFM 2016/1 Vorstandsmitgliedern unsachgemäße Erwägungen außer Betracht bleiben. 37 Aufgrund der formellen Satzungsstrenge des Aktienrechts ( 23 Abs. 5 AktG) kann besondere Kompetenzzuweisung auch nicht zulasten des Aufsichtsrats verschoben werden. 38 Selbst für Bagatellfälle ist keine Ausnahme vorgesehen. 39 Denn 112 AktG will den aus Eigengeschäften resultierenden abstrakten Gefahren gerade ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls begegnen, um auf diese Weise die fortwährende Befolgung des Unternehmensinteresses zu gewährleisten. 40 C. ALLGEMEINE REGELN IM GMBH-RECHT Da ein Aufsichtsrat für eine GmbH lediglich fakultativ ist, sofern das Unternehmen nicht mehr als 500 bzw Beschäftigte hat, enthält das GmbHG keine gleichlautende Vorschrift. Sofern kein Aufsichtsrat besteht, kommt statt 112 AktG die allgemeine Verbotsvorschrift für Insichgeschäfte ( 181 BGB) zur Anwendung. Jedoch haben die meisten GmbH die Geltung dieser Norm zulässigerweise in ihrem Gesellschaftsvertrag abbedungen. 41 Folglich besteht Streit darüber, ob das Ermessen der Geschäftsführer lediglich durch die guten Sitten ( 138 BGB) und die allgemeinen Verbotsgesetze ( 134 BGB) begrenzt wird 42 oder ob Eigengeschäfte dahingehend überprüft werden können, dass sie fair und marktgerecht sind. 43 Nach zu- 37 BGHZ 130, 108, 111 f.; 157, 151, 153 f.; BGH ZIP 2006, 2213 Rn. 5; 2009, 717 Rn. 7; Bürgers, Tobias & Körber, Torsten (2014) in: Bürgers/Israel, Kommentar zum AktG, 3. Auflage, 112 Rn. 1; Schick, Paul (2014) Wachter, Kommentar zum AktG, 2. Auflage, 112 Rn. 1; Grigoleit, Hans C. & Tomasic, Lovro (2013) Grigoleit, Kommentar zum AktG, 112 Rn. 1; Lieder, Jan (2014) Die Rechtsstellung von Aufsichtsratsmitgliedern bei fehlerhafter Wahl Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht, I:178, S. 282, Habersack, Matthias (2014) Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage, 112 Rn. 3; Hopt/Roth (2005) Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage, 112 Rn. 10; Mertens/Cahn (Fn. 13), 112 Rn. 9; Spindler, Gerald (2015) Spindler/Stilz, Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage, 112 Rn Koch (Fn. 11), 112 Rn. 3; Drygala, Tim (2015) Schmidt/Lutter, Kommentar zum AktG, 3. Auflage, 112 Rn. 6; Henssler, Martin (2014) Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, 112 Rn. 4; andere Ansicht Mertens/Cahn (Fn. 13), 112 Rn. 22; Cahn, Andreas (2013) Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat Festschrift für Michael Hoffmann-Becking, S. 247,. 249 f. 40 Habersack (Fn. 38), 112 Rn Altmeppen (Fn. 11, 43 Rn. 28; Fleischer (Fn. 13), 43 Rn Vgl. BGH WM 1974, 392, 393; 1978, 16, 18; BFHE 114, 32; Hübner, Ulrich (1977) Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 169 f.; Fleck, Hans-Joachim (1991) Eigengeschäfte eines Aufsichtsratsmitgliedes Festschrift Heinsius, S. 89,. 92 f. 43 Fleischer (Fn. 13), 43 Rn. 174; Haas, Volker & Ziemons, Hildegard (2010) Michalski, Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage, 43 Rn. 87; Klöhn, Lars (2012) Bork/Schäfer, Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage, 43 Rn. 36, Paefgen (Fn. 11), 43 Rn. 73, U. H. Schneider (fn. 11), 43 Rn. 215,

68 TFM 2016/1 treffender Auffassung kann es keinen Ermessensspielraum der Geschäftsführer geben, sofern ein Interessenkonflikt besteht. Nur wenn die jeweilige Transaktion zu marktüblichen Konditionen abgeschlossen wurde, kann davon ausgegangen werden, dass sie dem Wohl des Unternehmens zu dienen bestimmt ist. Daher ist auch die business judgment rule nicht anwendbar, sofern eine Treuepflichtverletzung in Rede steht. 44 Folglich verletzt der Geschäftsführer seine Treuepflicht, wenn die GmbH das gleiche Geschäft nicht auch mit einer beliebigen dritten Person zu den gleichen Bedingungen abgeschlossen hätte. 45 Dieser Standard ist beispielsweise nicht eingehalten, wenn die Geschäftsführer ein unangemessenes Entgelt erhalten, 46 den Geschäftsführern ein Darlehen zu ungewöhnlich niedrigen Zinsen gewährt wird 47 oder das Unternehmen eine noch nicht fällige Verpflichtung erfüllt. 48 IV. GESCHÄFTSCHANCENLEHRE Eine weitere zentrale Fallgruppe der organschaftlichen Treuepflicht ist die Geschäftschancenlehre (corporate opportunity doctrine). Die aus dem anglo-amerikanischen Recht stammende 49 Lehre gilt für Aktiengesellschaften und GmbH 50 ebenso wie für Offene Handelsgesellschaften, 51 BGB-Ge- 44 Besonders eindeutig Fleischer, Holger (2002) Die Business Judgment Rule im Spiegel von Rechtsvergleichung und Rechtsökonomie, Festschrift Wiedemann, 2002, S. 827, 843 ff.; Goette, Wulf (2000) Leitung, Aufsicht, Haftung - zur Rolle der Rechtsprechung bei der Sicherung einer modernen Unternehmensführung 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 123, 130 ff.; Roth, Markus (2001) Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, S. 58 ff. 45 Fleischer (Fn. 13), 43 Rn. 174; Haas/Ziemons (Fn. 43), 43 Rn. 87; Klöhn (Fn. 43) 43 Rn. 36; Paefgen (Fn. 11), 43 Rn. 35b; U. H. Schneider (fn. 11), 43 Rn LG Berlin GmbHR 2000, 234, Fleischer (Fn. 13), 43 Rn. 174; Haas/Ziemons (Fn.43), 43 Rn. 114; Paefgen (Fn. 11) 43 Rn. 35b. 48 OLG Koblenz GmbHR 1999, Vgl. American Law Institute, Principles of Corporate Governance, Analysis and Recommendations, 1994, vol. 1, 5.05; Davies, Paul & Worthington, Sarah (2012) Gower/Davies, Principles of Modern Company Law, 9. Auflage, Rn f.; siehe ferner Kübler, Friedrich (1984) Erwerbschancen und Organpflichten Festschrift Werner, S. 437 ff.; Paefgen, Thomas C. (1993) Die Geschäftschancenlehre Ein notwendiger Rechtsimport? Die Aktiengesellschaft, S. 457 ff.; Weisser, Johannes (1991) Corporate Opportunities: zum Schutz der Geschäftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht, passim. 50 BGH WM 1967, 679; 1977, 361, 362; 1983, 498, 499; NJW 1986, 584, 585; 1986, 585, 586; WM 1989, 1335, 1339; OLG Koblenz NZG 2010, 1182 ff.; Fleischer (Fn. 13), 43 Rn. 175 f.; Fleischer (Fn. 13), 985 ff.; Hopt (Fn. 14), 93 Rn. 166 ff.; Paefgen (Fn. 11), 43 Rn. 97 ff.; U. H. Schneider (fn. 11), 43 Rn. 201 ff.; Spindler, Gerald (2014) Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage, 88 Rn. 61 ff. 51 BGH NJW 1986, 584, 585; Kindler, Peter (2015) Koller/Roth/Morck, Kommentar zum HGB, 8. Auflage, 113 Rn. 2; Weitemeyer, Birgit (2015) Oetker, Kommentar zum HGB, 4. Auflage, 112 Rn. 18 ff.; Langhein, Gerd. H (2011) Münchener Kommentar zum HGB, 3. Auflage, 112 Rn. 16; Roth, Markus (2014) Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 36. Auflage, 109 Rn. 26. Jan LIEDER sellschaften 52 und Non-Profit Organisationen. 53 Die Geschäftschancenlehre ist unabhängig von der gewählten Rechtsform anwendbar. A. VERHÄLTNIS ZUM WETTBEWERBS- VERBOT Inhaltlich verbietet es die Lehre den Unternehmensleitern, Geschäftschancen der Gesellschaft für eigene Rechnung zu verwerten. Die inhaltliche Nähe dieser Doktrin zum Wettbewerbsverbot ist offensichtlich. Die dogmatische Einordnung ist jedoch umstritten. Während einige Autoren das Wettbewerbsverbot als Teil der Geschäftschancenlehre ansehen, 54 meinen andere umgekehrt, die Lehre sei eine Unterkategorie des Wettbewerbsverbots. 55 Die zutreffende herrschende Meinung betrachtet Wettbewerbsverbot und Corporate-Opportunity-Doktrin hingegen als eigenständige, voneinander unabhängige Konzepte. Beide Rechtsfiguren wurzeln in der organschaftlichen Treuepflicht und stehen wie konzentrische Kreise zueinander. 56 B. TATBESTANDLICHE VORAUSSETZUN- GEN Kontrovers werden die tatbestandlichen Voraussetzungen der Geschäftschancenlehre diskutiert. Der BGH beruft sich stets auf die konkreten Umstände des Einzelfalls. Zudem fordert der BGH, dass die Geschäftschance sich in dem Geschäftsfeld des Unternehmens befinden und dem Unternehmen durch die besonderen Umstände des Einzelfalls zugeordnet sein muss 57. Diese Kriterien ähneln 52 BGH NJW 2013, 216 Rn. 20 ff.; Sprau, Hartwig (2015) Palandt, Kommentar zum BGB, 74.Auflage, 705 Rn. 33; Westermann, Harm P. (2014) Erman, Kommentar zum BGB, 14. Auflage, 705 Rn. 33, 709 Rn. 17; Schäfer, Carsten (2013) Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, 708 Rn. 18; Fleischer, Holger (2013) Die Geschäftschancenlehre im Recht der BGB-Gesellschaft Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, I:10, S. 361, 362 f. 53 Fleischer (Fn. 13), 361, 366 f.; Grundmann, Stefan (1997) Der Treuhandvertrag, S. 450 ff.; offen gelassen in BGH NJW 2013, 216 Rn Merkt, Hanno (1995) Unternehmensleitung und Interessenkollision Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht, I:159, S. 423,. 434, 449; Schießl, Maximilian (1988) Die Wahrnehmung von Geschäftschancen der GmbH durch ihren Geschäftsführer GmbHR, S. 53; Kübler (Fn. 49), S. 437, Timm, Wolfram (1981) Wettbewerbsverbot und Geschäftschancen - Lehre im Recht der GmbH GmbHR, S. 177, 185; vgl. auch Polley, Notker (1993) Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre, S. 131 Fn BGH NJW 2013, 216 Rn. 20; OLG Köln BB 2008, 800, 802; Fleischer (Fn. 13), 361, 363; Hopt (Fn. 14), 167, 178; Haas/Ziemons (Fn. 43), 43 Rn. 116; Paefgen (Fn. 11), 43 Rn. 45; Mertens/Cahn (Fn. 13), 88 Rn. 5; Spindler (Fn. 38) 88 Rn. 61; U. H. Schneider (Fn. 11), 43 Rn. 201; Verse, Dirk A. (2010) Handbuch Managerhaftung, 2. Auflage, 22 Rn. 24 f. 57 BGH NJW 2013, 216 Rn

69 Jan LIEDER dem Line-of-Business-Test und dem Interest-or-Expectancy-Test im US-amerikanischen Recht. 58 Eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2013 vermittelt den Eindruck, als ob beide Elemente erfüllt sein müssen, damit die Corporate-Opportunity-Doktrin anwendbar ist. 59 Richtigerweise handelt es sich schon dann um eine Geschäftschance, wenn die Voraussetzungen nur eines der beiden Tests erfüllt sind. 60 Denn ein Interessenkonflikt besteht immer dann, wenn eine Geschäftschance im Geschäftsfeld des Unternehmens besteht, und zwar unabhängig davon, ob diese Geschäftschance dem Unternehmen nach den konkreten Umständen zuzuordnen ist. Umgekehrt spielt es keine Rolle, dass die Geschäftschance kein Geschäftsfeld des Unternehmens betrifft, wenn sie dem Unternehmen gleichwohl nach den konkreten Umständen eindeutig zuzuordnen ist. C. RECHTFERTIGUNGS- UND ERLAUB- NISTATBESTÄNDE Vorstandsmitglieder machen vielfach geltend, dass sie als Privatperson und nicht in ihrer Eigenschaft als Vorstandsmitglied von der Geschäftschance Kenntnis erhalten hätten; ihnen sei daher auch die Ausnutzung der Geschäftschance erlaubt. Eine solche Begründung lässt der BGH mit Recht nicht als Rechtfertigung gelten. 61 Denn der Einwand, von der Geschäftschance in privater Funktion erfahren zu haben, entpuppt sich im Regelfall als haltlose Schutzbehauptung. Freilich sind auch Fälle denkbar, in denen Vorstandsmitglieder in privater Funktion aufgrund einer privaten Freundschaft oder von einem Familienmitglied von Geschäftschancen erfahren haben. 62 Allerdings trägt das Vorstandsmitglied hier die Beweislast für den Umstand, dass es sich um eine private Geschäftschance handelt. 63 Darüber hinaus wenden Geschäftsleiter vielfach ein, das Unternehmen habe die Geschäftschance 58 Allen/Kraakman/Subramanian (Fn. 1), S. 313 f.; Talley, Eric (1998) Turning Servile Opportunities to Gold: A Strategic Analysis of the Corporate Opportunities Doctrine Yale Law Journal, V: 108, S. 277, 289 f.; vgl. die rechtsvergleichenden Hinweise bei Fleischer (Fn. 13), 43 Rn. 178; Verse (Fn. 56), 22 Rn BGH NJW 2013, Fleischer (Fn. 13), 43 Rn. 178 f.; Fleischer (Fn. 13), 361, 364; Hopt (Fn. 14), 93 Rn. 168; Mertens/Cahn (Fn. 13), 93 Rn. 105; U. H. Schneider (Fn. 11), 43 Rn. 203, 204; Verse (Fn. 56), 22 Rn. 30; Polley (Fn. 55), S. 132 f. 61 BGH NZG 2013, 216 Rn Fleischer, Holger (2003) Gelöste und ungelöste Probleme der gesellschaftsrechtlichen Geschäftschancenlehre Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, I:23, S 985, 989; Kort (Fn. 11), 88 Rn. 193, 198; U. H. Schneider (Fn. 11), 43 Rn. 205; Spindler (Fn. 38) 88 Rn. 66, Tomasic (Fn. 37), 88 Rn. 48 Fn. 85; Verse (Fn. 56), 22 Rn. 32; andere Ansicht Reinhardt, Andreas (1994) Interessenkonflikte bei der privaten Wahrnehmung von Geschäftschancen, S. 143 f.; Schießl (Fn. 54), 53, Spindler (Fn. 38) 88 Rn. 61; Fleischer (Fn. 13), 361, 365. TFM 2016/1 nicht wahrnehmen wollen oder sei aus finanziellen Gründen zur Ausnutzung nicht in der Lage gewesen. 64 In einem solchen Fall sind die Geschäftsleiter zunächst verpflichtet, sich nach Kräften darum zu bemühen, die Geschäftschance im Sinne des Unternehmens wahrzunehmen. 65 Sie müssen zu diesem Zweck etwa auch versuchen, ein Darlehen aufzunehmen, 66 einen solventen Investor zu finden 67 oder ein Joint-Venture zu gründen. 68 Selbst wenn diese Bemühungen nicht von Erfolg gekrönt sind, ist der Geschäftsleiter nicht berechtigt, die Geschäftschance für eigene Rechnung auszunutzen. 69 Stattdessen bedarf es unter Beachtung des Rechtsgedankens aus 88 Abs. 1 AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats 70 bzw. der Gesellschafterversammlung. 71 V. RECHTSFOLGEN Die grundsätzliche Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Treuepflicht ist gem. 93 Abs. 2 AktG und 43 Abs. 2 GmbHG ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsleiter. Dies betrifft sowohl Eigengeschäfte als auch Verletzungen der Corporate-Opportunity-Doktrin. Im letzteren Fall kann das Unternehmen auch auf Unterlassung klagen, 72 so dass der Geschäftsleiter die Wahrnehmung der Geschäftschance unterlassen muss. Darüber hinaus kann das Unternehmen auch die Herausgabe des Gewinns verlangen. Analog 88 Abs. 2 AktG und 113 Abs. 1 HGB kann das Unternehmen vom Vorstandsmitglied die Herausgabe der Vorteile fordern, die durch die Wahrnehmung der Geschäftschance des Unternehmens erzielt wurden Cf. BGH NZG 2013, 216 Rn BGH WM 1967, 679, 680; NJW 1986, 584, 585; NJW-RR 1989, 1255, 1257; BGH NZG 2013, 216 Rn BGH NJW 1986, 584, BGH NZG 2013, 216 Rn BGH WM 1977, 361, Richtigerweise streng Fleischer (Fn. 13), 361, 365; weniger streng Hopt (Fn. 14), 167, 178 f. 70 BGH WM 1977, 361, 362; NJW 1986, 584, 585; Hopt (Fn. 14), 93 Rn. 167; Mertens/Cahn (Fn. 13), 88 Rn. 5, 93 Rn. 105; Spindler (Fn. 38) 88 Rn. 61; Fleischer (Fn. 13), 985, 990; Kübler, Friedrich & Waltermann, Jens (1991) Geschäftschancen der Kommanditgesellschaft Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, S. 162,. 171; Merkt (Fn. 54 ), 423, 445 f. 71 BGH WM 1976, 77; 1977, 361, 362; Haas/Ziemons (Fn. 43), 43 Rn. 125; Klöhn (Fn. 43) 43 Rn. 47; U. H. Schneider (Fn. 11), 43 Rn. 210; Verse (Fn. 56), 22 Rn. 34; Fleischer (Fn. 13), 985, 990; Lutter, Marcus (2000) Haftung und Haftungsfreiräume des GmbH-Geschäftsführers GmbH-Rundschau, S , 306; Schießl (Fn. 54), 53,55; Timm (Fn. 55), 182 f. 72 Spindler (Fn. 38) 88 Rn. 29; Paefgen (Fn. 11), 43 Rn. 106; Fleischer (Fn. 13), 336, OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 377; Altmeppen (Fn. 11), 43 Rn. 34; Paefgen (Fn. 11), 43 Rn. 49; U. H. Schneider (Fn. 11), 43 Rn. 209; Koppensteiner/Gruber (Fn. 24), 43 Rn. 19; vgl. allgemein BGHZ 38, 306, 309 ff.; 89, 162, 171; BGH WM 1964, 1320, 1321; Hopt (Fn. 14), 167,

70 TFM 2016/1 Jan LIEDER BIBLIOGRAPHY Altmeppen, Holger & Roth, Günther H. (2015) Kommentar zum GmbHG, 8. Auflage, München, C.H.Beck. Baumbach, Adolf & Hueck, Alfred (2013) Kommentar zum GmbHG, 20. Auflage, München, C.H.Beck. Baumbach, Adolf & Hopt, Klaus J. (2014) Kommentar zum HGB, 36. Auflage, München, C.H. Beck. Bayer, Walter & Lieder, Jan (2005) Darlehen der GmbH an Gesellschafter und Sicherheiten aus dem GmbH-Vermögen für Gesellschafterverbindlichkeiten Zeitschrift für Unternehmens und Gesellschaftsrecht, S Bork, Reinhard & Schäfer, Carsten (2012) Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage, Aachen, RWS Verlag Kommunikationsforum. Bürgers, Tobias & Körber, Torsten (2014) Kommentar zum AktG, 3. Auflage, Heidelberg, C.F. Müller. Cahn, Andreas (1998) Kapitalerhaltung im Konzern, Köln, Carl Heymanns. Cahn, Andreas (2013) Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat, in: Festschrift für Michael Hoffmann-Becking, S , München, C.H.Beck. Davies, Paul & Worthington, Sarah (2012), in: Gower/Davies, Principles of Modern Company Law, 9. Auflage, London, Sweet & Maxwell. Enriques, Luca & Hansmann, Henry B. & Kraakman, Reinier (2009) Kraakman et al. (Editors), The Anatomy of Corporate Law, 2. Auflage, Oxford, Oxford University Press. Erman, Walter (2014) Kommentar zum BGB, 14. Auflage, Köln, Dr. Otto Schmidt. Farrar, John H. & Hannigan, Brenda (1998) Company Law, 4. Auflage, London, Butterworths Law. Fleck, Hans-Joachim (1991) Eigengeschäfte eines Aufsichtsratsmitgliedes Festschrift Heinsius, S , Berlin, Walter de Gruyter. Fleischer, Holger (2000) Informationspflichten der Geschäftsleiter beim Management Buyout im Schnittfeld von Vertrags-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Die Aktiengesellschaft, S Fleischer, Holger (2002) Die Business Judgment Rule im Spiegel von Rechtsvergleichung und Rechtsökonomie, Festschrift Wiedemann, 2002, S , München, C.H. Beck. Fleischer, Holger (2003) Gelöste und ungelöste Probleme der gesellschaftsrechtlichen Geschäftschancenlehre Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, S Fleischer, Holger (2003) Zur organschaftlichen Treuepflicht der Geschäftsleiter im Aktienund GmbH-Recht Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, S Fleischer, Holger (2013) Die Geschäftschancenlehre im Recht der BGB-Gesellschaft Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, S Galoob, Stephen R. & Leib, Ethan J (2014) Intentions, Compliance, and Fiduciary Obligations Legal Theory, I: 02, V: 20, S Gerner-Beuerle, Carsten & Schuster, Edmund-Philipp (2014) The Evolving Structure of Directors Duties in Europe European Business Organization Law Review, I:2, V:14, S Goette, Wulf (2000) Leitung, Aufsicht, Haftung - zur Rolle der Rechtsprechung bei der Sicherung einer modernen Unternehmensführung 50 Jahre Bundesgerichtshof, S , Köln, Carl Heymanns. Grigoleit, Hans Christoph (2013) Kommentar zum AktG, München C.H.Beck. Grundmann, Stefan (1997) Der Treuhandvertrag, München, C.H.Beck. Heidel, Thomas (2014) Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage (2014), Baden-Baden, Nomos. Henssler, Martin & Strohn, Lutz (2014) Gesellschaftsrecht, 2. Auflage, München, C.H.Beck. 48

71 Jan LIEDER Hopt, Klaus J. (2002) Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken Zeitschrift für Unternehmens und Gesellschaftsrecht, S Hopt, Klaus J. (2013) Conflict of Interest, Secrecy and Insider Information of Directors, A Comparative Analysis European Company and Financial Law Review, I:2, V:10, S Hopt, Klaus J. & Wiedemann, Herbert (2006) Großkommentar zum AktG, 4. Auflage, Berlin, De Gruyter. Hölters, Wolfgang (2014) Kommentar zum AktG, 2. Auflage, München, C.H.Beck. Hübner, Ulrich (1977) Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, München, C.H.Beck. Hueck, Alfred (1947) Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, München, Verlag der Bayerischen Akademie der Wissenschaften. Hüffer, Uwe (2014) Kommentar zum AktG, 11. Auflage, München, C.H.Beck. Kolla, Peter (2004) The Mannesmann Trial and the Role of the Courts German Law Journal, I:7, V:5, S Koller, Ingo & Kindler, Peter & Roth, Wulf- Henning & Morck, Winfried (2015) Kommentar zum HGB, 8. Auflage, München, C.H. Beck. Kraakman, Reinier & Allen, William & Subramanian, Guhan (2012) Law of Business Organization, 4. Auflage, New York, Wolters Kluwer Law & Business. Krieger, Gerd & Schneider, Uwe H. (2010), Handbuch Managerhaftung, 2. Auflage, Köln, Otto Schmidt. Kübler, Friedrich (1984) Erwerbschancen und Organpflichten Festschrift Werner, S , Berlin, Walter de Gruyter. Kübler, Friedrich & Waltermann, Jens (1991) Geschäftschancen der Kommanditgesellschaft Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, S Lieder, Jan (2014) Die Rechtsstellung von Aufsichtsratsmitgliedern bei fehlerhafter Wahl Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht, S TFM 2016/1 Lutter, Marcus (2000) Haftung und Haftungsfreiräume des GmbH-Geschäftsführer GmbH-Rundschau, S Merkt, Hanno (1995) Unternehmensleitung und Interessenkollision Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht, S Michalski, Lutz (2010) Kommentar zum Gmb- HG, 2. Auflage, München, C.H.Beck. Säcker, Franz Jürgen & Rixecker (2013), Roland & Oetker, Hartmut (Editors) Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, München, C.H.Beck. Goette, Wulf & Fleischer, Holger (Editors) (2015), Münchener Kommentar zum GmbHG 2. Auflage, München, C.H. Beck. Münchener Kommentar zum Aktiengesetz (2014) Goette, Wulf & Habersack, Matthias (Editors), 4. Auflage, München C.H. Beck. Schmidt, Karsten (Editor) (2011), Münchener Kommentar zum HGB 3. Auflage, München, C.H. Beck. Oetker, Hartmut (2015) Kommentar zum HGB, 4. Auflage, München, C.H.Beck. Paefgen, Thomas C. (1993) Die Geschäftschancenlehre - Ein notwendiger Rechtsimport? Die Aktiengesellschaft, S Palandt (2015) Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage, München, C.H. Beck. Polley, Notker (1993) Wettbewerbsverbot und Geschäftschancenlehre, Baden-Baden, Nomos. Reinhardt, Andreas (1994) Interessenkonflikte bei der privaten Wahrnehmung von Geschäftschancen, Bern, Peter Lang. Roth, Markus (2001) Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, München, C.H. Beck. Rowedder, Heinz & Schmidt-Leithoff, Christian (2013) Kommentar zum GmbHG, 5. Auflage, München, Franz Vahlen. Schießl, Maximilian (1988) Die Wahrnehmung von Geschäftschancen der GmbH durch ihren Geschäftsführer GmbHR, S Schmidt, Karsten & Lutter, Marcus (2015) Kommentar zum AktG, 3. Auflage, Köln, Dr. Otto Schmidt. 49

72 TFM 2016/1 Schmoeckel, Mathias & Rückert, Joachim & Zimmermann, Reinhard (2007) Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, Tübingen, Mohr Siebeck. Scholz, Franz (2014) Kommentar zum Gmb- HG, 11. Auflage, Köln, Dr. Otto Schmidt Spindler, Gerald & Stilz, Eberhard (2015) Kommentar zum AktG, 3. Auflage, München, C.H. Beck. Talley, Eric (1998) Turning Servile Opportunities to Gold: A Strategic Analysis of the Corporate Opportunities Doctrine Yale Law Journal, V: 108, S Timm, Wolfram (1981) Wettbewerbsverbot und Geschäftschancen - Lehre im Recht der GmbH GmbHR, S Ulmer, Peter & Habersack, Matthias & Löbbe, Marc (2014) Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage, Tübingen, Mohr Siebeck. Jan LIEDER Vicari, Andrea (2007) Conflicts of Interest of Target Company s Directors and Shareholders in Leveraged Buy-Outs European Company and Financial Law Review, I:3,V:12, S Wachter, Thomas (2014) Kommentar zum AktG, 2. Auflage, Aachen, RWS Verlag Kommunikationsforum. Weisser, Johannes (1991) Corporate Opportunities: zum Schutz der Geschäftschancen des Unternehmens im deutschen und im US-amerikanischen Recht, Köln, Heymann. Wiedemann, Herbert (1980) Gesellschaftsrecht I, München, C.H. Beck Zöllner, Wolfgang & Noack, Ulrich (2009) Kölner Komm. zum AktG, 3. Auflage, Köln, Carl Heymanns. 50

73 MARKA HAKKININ İHLALİ SEBEBİ İLE İLERİ SÜRÜLEBİLECEK TALEPLER BAKIMINDAN KUSUR ŞARTININ VARLIĞI SORUNU* THE CONDITION OF FAULT ISSUE RELATED TO DEMANDS ARISING FROM TRADEMARK INFRINGEMENT Yrd. Doç. Dr. Salih POLATER** ÖZET Marka hakkının korunmasına ilişkin hukuki düzenlemelerin hukuk güvenliğini sağlayacak şekilde açık ve birbiri ile uyum içerisinde olması, marka ve ürün korsanlığı ile mücadelede alınacak tedbirlerin başında gelmektedir. Ancak, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin (MarkaKHK) marka hakkının ihlalinde mütecavize karşı ileri sürülebilecek taleplere ilişkin hükümleri nin yeterince açık ve uyumlu olmadığı görülmektedir. Özellikle, MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendinin, 62. maddesinin (c), (d) ve (e) bentlerinin ve MarkaKHK nin 64. maddesindeki muğlaklıklar, çeşitli tartışmalara sebep olmuştur. Bu tartışmaların başında ise saldırının önlenmesi, durdurulması, ürünlere el koyulması, imhası veya mülkiyet hakkının tanınması talepleri için kusur şartının aranıp aranmayacağı gelmektedir. ABSTRACT The primary precaution to be taken against trademark and product piracy include having clear and coherent legal arrangements to provide certainty and predictability of the law for the purpose of trademark rights protection. However, it is observed that the provisions which are related to demands against infringer for the trademark infringement in Decree Law No. 556 Pertaining to the Protection of Trademarks (DL556) are not clear and coherent enough. Particularly, ambiguousness in Article 61/c, 62/c, d, e and Article 64 DL556 cause some discussions. One of the major discussions is that whether the condition of fault is stipulated in order to prevent and stop the violation, confiscate products and dispose of products. Anahtar Kelimeler: Kusur, marka, saldırının önlenmesi ve durdurulması davaları. Keywords: Fault, trademark, Cessation of the acts infringing. * Bu makale, 27 Kasım 2015 tarihinde düzenlenen II. Fikri Mülkiyet Hukuku Uluslararası Sempozyumu nda tebliğ olarak sunulmuştur. ** Erzincan Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, Hukuk Bilimleri Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, (spolater@erzincan.edu.tr). 51

74 TFM 2016/1 I. GİRİŞ 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin (MarkaKHK) 5. maddesinin 1. fıkrası; markayı, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlayan her türlü işaret olarak tanımlamıştır. Marka, işletmelerin ürünlerini veya hizmetlerini tanıtma ve yeniden tercih ettirme fonksiyonları ile tüketicinin seçim kararında en temel faktörlerden birini teşkil etmektedir. Bu sebeple işletmeler, günümüzde artan rekabet ortamında sadece üretilen bir mal veya herhangi bir hizmet kolunda marka sahibi olmayı değil, aynı zamanda markalaşmayı, bir başka ifade ile ticari alanda belirli seviyede isim yapma veya bilinirlik seviyesinin yüksek olmasını da hedeflemektedirler. 1 İşletmelerin sahip oldukları markalar aynı zamanda şirket sermayesi olarak konulabilmekte ve şirketlerin marka değerleri zaman zaman sahip oldukları fiziksel varlıklardan da fazla olabilmektedir. 2 Markalar taşıdıkları bu ticari değer sebebi ile hukuk düzeni tarafından korunmaktadırlar. Marka üzerinde sahibine tekel hakkı verilmekte ve marka ancak sahibinin rızası ile bir başkası tarafından kullanılabilmektedir. Ancak üretim teknolojilerinin gelişimi ve internet kullanımının hızla yayılması sonucu, marka hakkı sahibine tanınan bu haklar, marka ve ürün korsanlığı yolu ile ihlal edilmekte ve belli bir piyasa değerine sahip olan markaların itibarından ve müşteri potansiyelinden haksız bir şekilde faydalanılmaktadır. 3 Bu durum sadece işletmeleri değil, aynı zamanda ülke ekonomilerini de büyük zarara uğratmaktadır. Dolayısıyla, marka ve ürün korsanlığına karşı mücadele için etkin ve caydırıcı tedbirlerin alınması büyük önem taşımaktadır. Bu 1 Güngüneş, Halil Murat (2008) Marka ve İhracattaki Önemi < pdf> s.e.t ; Marangoz, Mehmet (2006), Tüketicilerin Marka Fonksiyonu Algılamaları İle Satın Alma Sonrası Davranışları Arasındaki İlişki Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, S: 2, C: 21, s , s Akgün, Özlem&Akgün, Ali (2014), Marka ve Marka Değer Olgusu: Marka Değerinin Tespitine Yönelik Bir Uygulama Selçuk Üniversitesi Sosyal ve Teknik Araştırmalar Dergisi, S: 8, s. 1-13, s Report on EU Customs Enforcement of Intellectual Property Rights Results at the EU Border 2013, < counterfeit_piracy/statistics/2014_ipr_statistics_en.pdf>s.e.t ; Organisation for Economic Co-operation and Development (2007) The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy: Executive Summary< s.e.t Salih POLATER tedbirlerin başında ise, marka hakkının korunmasına ilişkin hukuki düzenlemelerin hukuk güvenliğini sağlayacak şekilde açık ve birbiri ile uyum içerisinde olması gelmektedir. Ancak MarkaKHK nin marka hakkının korunmasında en etkin ve caydırıcı unsurlardan biri olan marka hakkının ihlalinde mütecavize karşı ileri sürülebilecek taleplere ilişkin hükümler in birbirleri ile uyumlu ve yeterli açıklığa sahip olmadığı görülmektedir. Bu durumda marka ihlallerine ilişkin uyuşmazlıklarda hukuk güvenliğini zedelemekte ve marka korsanlığı ile mücadele bakımından önemli bir problem oluşturmaktadır. MarkaKHK nın 61. maddesinde marka hakkına tecavüz teşkil eden fiiller, 62. maddesinde marka sahibinin talepleri ve 64. maddesinde ise tazminata ilişkin hükümler yer almaktadır. İlgili bu düzenlemeler incelendiğinde maddelerin kaleme alınışlarında muğlaklıkların ve hukuk sistemimizin genel prensipleri ile örtüşmeyen hükümlerin var olduğu görülmektedir. Bu sebeple ilgili sorunların somut olarak belirlenmesi ve çözüm yolarının araştırılması önem arz etmektedir. Bu çalışma ile Türk hukukunda söz konusu bu düzenlemeler, bunlar hakkında ortaya çıkan tartışmalar; Alman, İsviçre ve İspanyol hukuku ile karşılaştırılarak incelenecek ve çözüm önerilerinde bulunulacaktır. II. MarkaKHK NİN 64. MADDESİ UYARIN- CA TAZMINAT TALEBINDE TECAVÜZ FİİL- LERİ VE KUSUR ŞARTI Haksız fiil dolayısıyla tazminat talebinde bulunulabilmesi için hukuka aykırı bir fiilin varlığı, kusur, zarar ve hukuka aykırı fiil ile zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunması gereklidir. MarkaKHK nin 62. maddesinin (b) bendinde marka hakkına tecavüz durumunda marka sahibinin maddi ve manevi zararın tazminini talep edebileceği öngörülmüş olmasına rağmen, kanun koyucu MarkaKHK nin 64. maddesinde tazminat talebini ayrı bir başlık altında daha ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Ancak ilgili maddede taklit marka terimine yer verilerek tazminata ilişkin öngörülen bu düzenleme markanın taklit edilmesi hali ile sınırlı tutulmuştur. 4 Ayrıca MarkaKHK nin 64. mad- 4 Tekinalp, Ünal (2012) Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 30 pn. 13, 34 vd.; karşı görüş Yasaman, burada farklı hükümlerin varlığından ziyade, MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasının, MarkaKHK nin 62. maddesinin (b) bendinin tekrarı niteliğinde olduğunu belirtmiştir, Yasaman, Hamdi&Altay, Sıtkı Anlam&Ayoğlu, Tolga&Yusufoğlu, Fülürya&Yüksel, Sinan (2004) 52

75 Salih POLATER desinde tazminat talebi için gerekli olan hukuka aykırı bir fiilin varlığı (tecavüz fiilleri) ve kusur şartlarının kaleme alınışındaki muğlaklık doktrinde çeşitli tartışmalara sebep olmuştur. MarkaKHK nin 64. maddesi, İspanyol Marka Kanunu nun 42. (Art. 42 LM) maddesi ile benzer bir düzenlemeye sahiptir. İspanyol Marka Kanunu nun 42/I. (Art. 42.I LM) maddesi uyarınca bir işareti, malların veya etiket, ambalaj, paket gibi ürünü ve hizmeti tanımlayan veya süsleyen şeylerin üzerine koyan veya bunları üreten, satan, pazarlayan, ithal veya ihraç eden, depolayan kişiler ve aynı şekilde markanın haksız olarak kullanıldığı ürünleri ve hizmetleri ilk olarak pazarlayanlar her halükarda ( en todo caso: in any case ) sebep oldukları zararı tazmin etmekle yükümlüdürler. Her halükarda ifadesinden dolayı İspanyol hukukunda Art. 42/I. LM de kusursuz sorumluluğun (responsabilidad objetiva) düzenlendiği kabul edilmektedir. İspanyol Patent Kanunu nda (Madde 64.I LP) ve İspanyol Endüstriyel Tasarım Kanunu nda (Art. 54.I LDI) da Art. 42/I. LM deki düzenleme ile benzer şekilde, kusursuz sorumluluğun varlığı kabul edilmiştir. Bununla bir ürünü üreten ve özellikle ilk defa piyasaya süren kişilerin, piyasada bulunan malları alıp satan kişilerden daha dikkatli ve özenli davranması gerektiği düşünülerek söz konusu kişilerin dikkat ve özen yükümlülüğü, kendilerine kanuni bir yükümlülük olarak öngörülmüş ve bu kişilerin marka ihlallerinden dolayı kusursuz sorumlulukları kabul edilmiştir. 5 İspanyol Marka Kanunu nun 42/II. maddesinde diğer şekillerde marka hakkının ihlali durumunda, bir başka ifade ile birinci fıkrada öngörülmeyen ihlal fiilleri dışındaki durumlarda mütecavizinin ikinci fıkra kapsamında tazminatla yükümlü olacağı düzenlenmiştir. Buna göre, birinci fıkrada öngörülenler dışındaki tecavüz fiillerini işleyen mütecaviz, Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi, Cilt 2, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s Cano, Por Nuria A. Orellana, Problemas De Valoración De Daňos Y Perjuicios En Los Procedimientos Sobre Propiedad Industrial, Especial Referencia A La Valoración De La Marca, < oepm.es/cs/oepmsite/contenidos/ponen/sem_jueces_05/modulos/mod3mariii_03.pdf> s.e.t , s. 6; Daños A La Propiedad Industrial Con Especial Referencia Al Derecho De Marca, < PonenciaFernandoReglero.html> s.t.e ; Massaguer Fuentes, José, Algunas Consideraciones Sobre La Acción De Indemnización De Daños Y Perjuicios En Procedimientos De Infracción De Marcas < s.e.t , s. 105; González, Salvador Ferrandis&Colorado, Antonio Selas&Revenga, José Abad (2002), Comentarios A La Ley De Marcas, Barcelona, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.A., s. 198 vd.; karş. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Nº de Recurso: 1004/2008, Nº de Resolución: 351/2011. TFM 2016/1 markanın varlığından ve tecavüzden haberdar edilmesi, tecavüzü durdurmasının talep edilmesi veya kusurlu olması ya da markanın tanınmış marka olması halinde, sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. 6 MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında sayılan tecavüz fiillerinin işlenmesi durumunda tazminat talep edilebileceği düzenlenmiştir. Ancak MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında, İspanyol Marka Kanunu nun 42/I. maddesinde düzenlendiği şekliyle mütecavizin her halükarda (en todo caso: in any case) sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlü olduğu ibaresine yer verilmemiş ve açıkça bir kusurdan veya kusursuz sorumluluktan bahsedilmemiştir. MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasına göre ise taklit markayı herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişinin tazminatla yükümlü olması için marka hakkı sahibinin markanın varlığından ve tecavüzden kendisini haberdar etmesi ve tecavüzü durdurmasını talep etmesi veya kullanmanın kusurlu bir davranış teşkil etmesi gereklidir. İkinci fıkrada birinci fıkradan farklı olarak tazminat talep edilebilmesi için kusurun varlığının açık bir şekilde öngörülmesi, birinci fıkrada kusursuz sorumluluğun kabul edilip edilmediği hakkında doktrinde tartışmalara sebep olmuştur. Ayrıca MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında marka hakkına tecavüz teşkil eden belli başlı tecavüz fiilleri sınırlı sayıda (numerus clausus) sayılmıştır. MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasında ise birinci fıkrada olduğu gibi tecavüz fiilleri sayma yoluyla belirlenmemiş, sadece taklit markayı herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişi ibaresi kullanılmıştır. Ancak bu ibare ile neyin ifade edilmek istendiği, bir başka ifade ile hangi tecavüz fiilleri sebebi ile MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrası kapsamında tazminat davası açılabileceği hususunda bir açıklık yoktur. MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasının öngördüğü tecavüz fiillerinin neler olduğu ve MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında kusursuz sorumluluk halinin kabul edilip edilmediği, burada cevaplandırılması gereken sorulardır. 6 Daños A La Propiedad Industrial Con Especial Referencia Al Derecho De Marca, < s.t.e ; Massaguer Fuentes, José, La acción de daños en materia de propiedad industrial: Javier García de Enterría (Coordinador), Liber Amicorum Juan Luis Iglesias, 2014, Civitas-Thomson Reuters, s. 753 vd. 53

76 TFM 2016/1 A. MarkaKHK NİN 64. MADDESİNDE ÖN- GÖRÜLEN TECAVÜZ FİİLLERİ 1. Doktrinde Savunulan Görüşler Marka hukuku doktrininde savunulan görüşe göre, MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasındaki taklit markayı herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişi ibaresi ile bakımcı, tamirci, yapıcı, boyacı gibi taklit malları mesleği gereği kullanan kişiler ifade edilmektedir. Kanun koyucu bu madde hükmü ile MarkaKHK nin 61. maddesinde yer verilmeyen bir tecavüz fiilini düzenlemiştir. Taklit markayı herhangi bir şekilde kullanmak fiili ile MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendindeki malı ticari amaçla elde bulundurmak fiili birbirinden farklı tecavüz fiilleridir. Malı ticari amaçla elde bulunduran kişilerden maksat, malı satmak, dağıtmak, ithal etmek veya başka bir şekilde piyasaya sürmek maksadıyla elinde bulunduran kişilerdir. Bir malı mesleki kullanımı için elinde bulunduran kişiler, taklit markalı ürünü ticaret alanına çıkarmadıkları için MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendi kapsamında ticari amaçla elde bulunduran kişi sayılmayacaklardır. Kanun koyucu MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrası ile özel bir tecavüz halini öngörmüş ve taklit markalı ürünleri, meslekleri gereği kullanmak için ellerinde bulunduran kişileri de tazminatla yükümlü tutmuştur. 7 MarkaKHK nin 64. maddesi PatentKHK nin 138. maddesi ile benzer bir düzenleme içermektedir. Her iki maddenin 1. fıkrasında belli başlı tecavüz fiilleri sayılmış ve 2. fıkralarında da benzer şekilde taklit markayı / patentle korunan buluşu herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişi ifadelerine yer verilmiştir. PatentKHK nin 138. maddesinin 2. fıkrasındaki herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişi ifadesi de doktrinde tartışmalara sebep olmuştur: Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre, PatentKHK nin 138. maddesinin 1. fıkrasında her ne kadar belli başlı tecavüz fiilleri açık bir şekilde sayılmışsa da, PatentKHK nin 138. maddesinin 1. fıkrasına göre tazminat talebi sadece bu fiiller ile sınırlı tutulmamalıdır. Aksi takdirde PatentKHK nin Çolak, Uğur (2014) Türk Marka Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, s. 607; Kaya, Arslan (2006) Marka Hukuku, İstanbul, Arıkan Basın Yayın Dağıtım, s. 291; Meran, Necati (2015) Marka Hakları ve Koruması, 4. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, s. 523 vd.; Tekinalp, 30 pn. 17, 38; Uzunallı, Sevilay (2012) Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara, Adalet Yayınevi, s. 269 vd.; Yasaman & Altay & Ayoğlu & Yusufoğlu & Yüksel, s Salih POLATER maddesindeki tecavüz için gerekli ve yeterli olan fiiller, tazminat için gerekli, ancak yetersiz olacaktır. Bu da patent hukukunun genel felsefesine ve Patent- KHK nin amacına aykırıdır. PatentKHK nin 136. maddesinde sayılan diğer tecavüz fiillerinin bir yaptırımı olmayacaksa, bunları patent hakkına tecavüz teşkil eden fiiller arasında saymanın bir anlamı kalmayacaktır. Bu sebeple PatentKHK nin 138. maddesinin 1. fıkrasında kullanılan hukuka aykırılığı gidermek ifadesi ile PatentKHK nin 136. maddesinde düzenlenen tecavüz fiillerinin tümü ifade edilmek istenmektedir. 8 PatentKHK nin 138. maddesinin 2. fıkrasındaki patentle korunan buluşu herhangi bir şekilde kullanmak ibaresi ile de mütecavizin patentle korunan ürünleri satmak, üretmek, ithalat etmek gibi filler dışında mesleki amaçlarla kullanması ifade edilmektedir. 9 Doktrinde patent hukukundaki tartışmalar kapsamında savunulan bir diğer görüşe göre ise kanun koyucu, PatentKHK nin 138. maddesinin 1. fıkrasına göre tazminat talep edilebilmesini, patentle korunan ürünün üretilmesi, satılması, dağıtılması, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarılması, ithal edilmesi veya ticari amaçla elde bulundurulması ya da patentli usulün kullanılması halleriyle sınırlı tutmuştur. PatentKHK nin 138. maddesinin 2. fıkrası ise sadece patentle korunan ürünlerin mütecavizin mesleği gereği kullanımını kapsamaktadır. Bu sebeple bu fıkralar dışında PatentKHK nin 136. maddesinde sayılan, patent sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek fiilleri sebebi ile tazminat yükümlülüğü doğmayacaktır Kanaatimiz MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında marka hakkına tecavüz fiilleri sınırlı olarak açık bir şekilde (numerus clausus) sayılmıştır. MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasındaki hukuka aykırılığı gidermek ifadesinin geniş bir şekilde yorumlanarak MarkaKHK nin 61. maddesinde sayılan diğer tecavüz fiillerinin hepsinin MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrası kapsamında değerlendirilmesi, olması gereken hukuk bakımından yerinde bir görüş olarak görülebilir. Ancak MarkaKHK nin Saraç, Tahir (2003) Patentten Doğan Hakka Tecavüz ve Hakkın Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık, s. 259 vd. 9 Saraç, s. 260 vd. 10 Şehirali Çelik, Feyzan Hayal (1998) Patent Hakkının Korunması, Ankara, Turhan Kitabevi, s

77 Salih POLATER maddesinin 1. fıkrasında sınırlı sayıda sayılan tecavüz fiillerinin yorum yoluyla genişletilmesi, kanuna aykırı genişletici bir yorum teşkil edecektir. MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında taklit edilerek üretilen ürünü ticari amaçla elde bulunduran kişi lerin tazminatla yükümlü oldukları belirtilmiştir. Kanunda açık bir sınırlama getirilmemesine rağmen yorum yolu ile söz konusu tecavüz fiilinin sadece taklit markalı ürünleri piyasaya sürmek maksadıyla elde bulundurmak fiili ile sınırlandırılması amacı aşan bir yorum arz etmektedir. Ticari amaçla elde bulundurmak ile ifade edilmek istenen bir malın kişisel ihtiyaç dışında ticari bir amaçla elde bulundurulmasıdır. 11 Bir malı satmak, dağıtmak veya ithal etmek maksadıyla elinde bulunduran kişiler nasıl ki o malı kişisel ihtiyaçları için değil ticari amaçla ellerinde bulunduruyorsa, bakımcı, tamirci, yapıcı, boyacı gibi taklit malları mesleği gereği kullanan kişiler de bir ürünü kişisel ihtiyacı için değil ticari amaçla elde bulundurmaktadırlar. Bu sebeple MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrası ile MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendinde ve MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında öngörülmeyen yeni bir tecavüz fiillinin düzenlendiğinin kabulü doğru olmayacaktır. Bu kişilerden MarkaKHK nin 64. maddesinin ikinci değil birinci fıkrasına göre tazminat talep edilebilecektir. Ayrıca taklit markayı herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişiler ibaresinin sadece taklit markalı bir ürünü mesleği gereği kullanan kişileri ifade ettiğinin kabulü MarkaKHK nin amacıyla da örtüşmemektedir. Zira MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasına göre tazminat talep edilebilmesi sadece madde metninde sınırlı sayıda sayılan (numerus clausus) tecavüz fiillerinin işlenmesi halinde mümkün olacaktır. MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminat talebinin sadece taklit markalı bir ürünü mesleği gereği kullanan kişilerle sınırlı tutulması, MarkaKHK nin 61. maddesinde sayılan tecavüz fiillerinden ancak bir kısmı hakkında tazminat davasına sebep olacaktır. Bu durumda da belli başlı fiiller tecavüz için gerekli ve yeterli olmalarına rağmen, bu fiillerin işlenmesi durumunda tazminat talep edilemeyecektir. Örneğin marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakların izinsiz genişletildiği veya bu hakların üçüncü kişilere devredilmesi veya işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan 11 Kaya, s. 271; Şehirali, s. 119; Yasaman & Altay & Ayoğlu & Yusufoğlu & Yüksel, s TFM 2016/1 adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması, MarkaKHK nin 61. maddesine göre tecavüz fiili sayılmasına rağmen MarkaKHK nin 64. maddesinde öngörülmediği için bu tecavüz fiilleri sebebi ile tazminat davası açılamayacaktır. Bunun dışında MarkaKHK de kullanmak ibaresi farklı yerlerde farklı anlamlarda kullanılmıştır. Örneğin, markanın kullanılması başlığını taşıyan MarkaKHK nin 14. maddesinin 2. fıkrasına göre, aşağıda belirtilen durumlar, markayı kullanma kabul edilir: a) Tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılması, b) Markanın yalnız ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılması, c) Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması, d) Markayı taşıyan malın ithalatı. Aynı şekilde, MarkaKHK nin 7. maddesinin 2. fıkrasında göre, Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez. 12 Marka tescilinden doğan hakların kapsamı başlığını taşıyan MarkaKHK nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (d) ve (e) bendlerine göre marka sahibi aşağıdaki fiillerin önlenmesini talep edebilir: d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması, e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması. 13 MarkaKHK nin 11. maddesine göre: Marka sahibinin ticari vekili veya temsilcisi adına, marka sahibinin izni alınmadan marka tescili yapılması halinde; marka sahibi kullanım için yetki vermemiş ise ve ticari vekil veya temsilcinin haklı bir gerekçesi yoksa, marka sahibinin markasının kullanılmasına itiraz etmek hakkı vardır Vurgulamalar eklenmiştir. 13 Vurgulamalar eklenmiştir. 14 Vurgulamalar eklenmiştir. 55

78 TFM 2016/1 Belirtilen bu maddelerde ve MarkaKHK sinin diğer maddelerinde yer alan kullanma kavramının, sadece mütecavizin taklit markalı ürünleri mesleği gereği kullanımını değil, aynı zamanda markayı taşıyan malların satımını, ithalatını, lisanslanmasını, mal veya ambalajı üzerine konulmasını, ticari amaçla elde bulundurulmasını ve diğer kullanım şekillerini de ifade ettiği görülmektedir. Bu sebeplerle, MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasına göre sadece madde metninde belirtilen sınırlı sayıdaki tecavüz fiilleri sebebi ile tazminat davası açılabilecektir. MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasındaki taklit markayı herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişi ibaresini İspanyol hukukunda belirtildiği gibi MarkaKHK nin 61. maddesinde öngörülen diğer tecavüz hallerini de kapsayacak şekilde markanın MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrası dışındaki marka hakkına tecavüz teşkil eden diğer fiiller olarak anlamak gereklidir. B. MarkaKHK NİN 64. MADDESİNİN 1. FIKRASINA GÖRE KUSURUN VARLIĞI 1. Doktrinde Savunulan Görüşler MarkaKHK nin 62. maddesinin (b) bendine göre marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi maddi ve manevi zararının tazminini talep edebilir. Madde metninde maddi ve manevi tazminat talebine ilişkin şartlar ayrıca düzenlenmemiştir. Marka hakkına tecavüz özünde bir haksız fiil oluşturduğundan, MarkaKHK nin 62. maddesinin (b) bendine göre tazminat istenebilmesi için hangi şartların aranacağı, borçlar hukukunun genel prensiplerine göre belirlenecektir. Buna göre bir marka ihlali sebebi ile tazminat talep edilebilmesi için hukuka aykırı bir fiil, zarar, hukuka aykırı fiil ile zarar arasında uygun illiyet bağı ve kusurun varlığı gereklidir. 15 Yukarıda da belirtildiği üzere, MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasına göre tazminat talep edilebilmesi için mütecavizin markanın varlığından ve tecavüzden haberdar edilmesi ve tecavüzün durdurulmasının talep edilmesi veya kusurun varlığı gereklidir. MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında ise marka hakkına tecavüz sebebi ile tazminat talep edilebilmesi için ikinci fıkradan farklı olarak kusurun gerekli olup olmadığına ilişkin açık bir 15 Baştuğ, İrfan & Erdem Ercüment (1993), Ticari İşletme Hukuku, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye, Ankara, s. 123; Dirikkan, Hanife (2003), Tanınmış Markanın Korunması, Seçkin Yayıncılık, Ankara, s. 307, dpn.388.; Tekinalp, s.462; Yasaman & Altay & Ayoğlu & Yusufoğlu & Yüksel, s Salih POLATER hüküm yer almamaktadır. Fıkralar arasındaki bu farklılık doktrinde MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında mütecavizin kusursuz sorumluluğun varlığı konusunda görüş ayrılığına sebep olmuştur. Doktrinde savunulan bir görüşe göre, MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrası, markanın taklit edilmesinde tazminat yükümlülüğü için açıkça kusurun varlığını aramış iken, MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında kusurdan bahsedilmemiştir. Bu da MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında kusursuz sorumluluk halinin kabul edildiği anlamına gelmektedir. 16 Bir diğer görüşe göre, her ne kadar MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında açıkça kusurdan bahsedilmese de marka hakkına tecavüz eden kişilerin tazminat sorumluluğunun kusura bağlı olduğu kabul edilmelidir. Zira Borçlar Kanunu nun genel hükümleri uyarınca (BK m. 49 vd.) haksız fiiller alanında temel ilke kusur sorumluluğudur. Kusursuz sorumluluk hallinin kanunla ve açıkça düzenlenmesi esastır. Ancak birinci fıkrada kusursuz sorumluluğa ilişkin bir düzenleme öngörülmemektedir. 17 Bunun dışında, MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrası ile aynı tecavüz fiillerini öngören MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendine göre söz konusu fiillerin tecavüz fiili sayılabilmesi için mütecavizin markanın taklit edildiğini bilmesi veya bilmesinin gerekmesi şartı, kusurlu olarak işlenen bir hukuka aykırı fiilin varlığına işaret eder. 18 Ayrıca MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasında kusur şartının açıkça aranmasının sebebi, yukarıda da belirtildiği üzere, bu maddede MarkaKHK nin 61. maddesinde öngörülmeyen yeni bir marka hakkına tecavüz halinin düzenlenmesi ve bu özel tecavüz hali için de, haksız fiillere ilişkin genel kurallara uygun olarak kusurun varlığının açıkça aranması gerekliliğidir. 19 Bu sebeplerle MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında kusursuz sorumluluk halinin düzenlendiğinin kabulü yerinde bir görüş değildir Meran, s. 523; Tekinalp, 30 pn Arkan, Sabih (1998) Marka Hukuku C. II, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, s. 241 vd.; Gönen, Coşku (2011) Marka Hakkının İhlalinde yoksun Kalınan Kazancın Talebi, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, s. 62 vd.; Şehirali, s. 169 vd.; Uzunallı, s. 333 vd.; Yasaman & Altay & Ayoğlu & Yusufoğlu & Yüksel, s vd. 18 Arkan, s. 241 vd.; Bozbel, Savaş (2015) Fikri Mülkiyet Hukuku, 1. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, s. 516 vd.; Çağlar, Hayrettin (2015), Marka Hukuku Temel Esaslar, 2. Baskı, Ankara, Adalet Yayınları, s. 125; Çolak, s. 607; Gönen, s. 62 vd.; Yasaman & Altay & Ayoğlu & Yusufoğlu & Yüksel, s Yasaman & Altay & Ayoğlu & Yusufoğlu & Yüksel, Marka Hukuku, s vd. 20 Arkan, s. 241 vd.; Çağlar, s. 125; Çolak, s. 607; Gönen, s. 62 vd.; Yasaman & Altay & Ayoğlu & Yusufoğlu & Yüksel, s

79 Salih POLATER Bir diğer görüşe göre ise, MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasının aksine 1. fıkrada kusurdan bahsedilmemiş olması, kusursuz sorumluluğun benimsendiği şeklinde yorumlanmamalıdır. 1. fıkrada kusurdan bahsedilmemesinin sebebi, söz konusu fıkrada sayılan fiillerin kusursuz olarak işlenemeyeceği düşüncesi ve bu sebeple kusurdan bahsedilmeye gerek duyulmamasıdır. Bu sebeple, buradaki sorumluluğu kusursuz sorumluluk olarak değil, belki kusur karinesine dayanan sorumluluk olarak nitelendirmek gerekir. Zira markanın Türk Patent Enstitüsü (TPE) nezdinde marka siciline kaydedilmesi ve marka bülteninde yayımlanması ile üçüncü kişilere markadan haberdar olma imkânı tanınmıştır. Buna rağmen üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmeyerek markalı bir ürünü üreten veya satan kimsenin artık kusursuz ve iyiniyetli olmasından bahsedilemez. 21 Ayrıca haksız fiil sorumluluğundaki ilke, kusur sorumluluğudur. Kusursuz sorumluluk, sadece kanunda açık bir düzenlemenin varlığı halinde mümkündür. Açık bir düzenleme olmadıkça zarar verenin kusursuz sorumluluğuna hükmedilemez. MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında kusur şartının açıkça öngörülmemiş olması, sorumluluğu belirlemede kusursuz sorumluluk nitelendirmesi için tek başına yeterli olmamalıdır. Zira manevi tazminat talebini düzenleyen BK nın 56. maddesinde de kusurdan hiç bahsedilmediği halde kusur, tazminat talebi için gerekli görülmektedir. 22 Bu sebeple 1. fıkra ile kusursuz sorumluluk değil, kusur karinesine dayanan sorumluluk kabul edilmiştir. Böylece birinci fıkradaki ihlal fiillerinin işlenmesi halinde kusurun olmadığını ispat, markayı taklit eden kişi üzerindedir. 2. fıkraya göre ise mütecavizin markanın varlığından ve tecavüzden haberdar edilmemesi ve tecavüzü durdurmasının talep edilememesi halinde, davacının failin kusurlu olduğunu ispatlaması gerekir Kanaatimiz Bahsedildiği üzere, MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasının 1. fıkradan farklı olarak açık bir şekilde kusur şartını araması, birinci fıkrada kusursuz sorumluluk halinin kabul edildiği kanaatini uyandırmaktadır. 21 Dirikkan, s. 307; Kaya, s. 290; Saraç, s Saraç, s. 266 vd. 23 Dirikkan, s. 307; Kaya, s TFM 2016/1 Doktrinde savunulan görüşlere göre, MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında kusursuz veya kusur karinesine dayanan sorumluluk hali öngörülmüştür. Ancak gerek MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. ve 2. fıkrasındaki düzenlemelerin kaleme alınış tarzına ve MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendi dikkate alınarak yapılan sistematik yorumuna gerekse Türk borçlar hukukunun genel prensiplerine göre birinci fıkrada kusursuz veya kusur karinesine dayanan sorumluluğun varlığının kabulü yerinde olmayacaktır: - MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrası, MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendinde sayılan tecavüz fiillerinin işlenmesi halinde mütecavizin tazminat yükümlülüğünü öngörmüştür. MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendi, aşağıda ayrıntılı bir şekilde ele alınacağı üzere, 24 maddede geçen fillerin tecavüz fiili sayılabilmesini mütecavizin markanın taklit edildiğini bilmesi veya bilebilecek durumda olması, bir başka ifade ile kusur şartına bağlı tutmuştur. Dolayısıyla MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendinde sayılan fiillerin tecavüz fiili sayılabilmesi için kusur şartının açık bir şekilde aranması sebebi ile MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında kusursuz sorumluluk halinin kabulü mümkün değildir. - Ayrıca MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrası, tazminat yükümlülüğünün, mütecavizin kusursuz olması halinde de doğacağını açık bir şekilde düzenlemediği gibi İspanyol Marka Kanunu nun 42. maddesinin 1. fırkasında olduğu gibi tazminat talebinin her halükarda ileri sürülebileceğini de öngörmemiştir. Borçlar hukukuna göre haksız fiilin varlığı halinde tazminat talep edilebilmesinde, asıl olan, kusurun varlığıdır. Kusursuz sorumluluk halinin kabulü için bunun, kanunda açık bir şekilde düzenlenmiş olması gereklidir. Ayrıca, yukarıda da belirtildiği üzere, manevi tazminat talebini düzenleyen BK nın 56. maddesinde de kusur şartı açık bir şekilde aranmadığı halde kusur, tazminat talebi için gerekli görülmektedir. Bu sebeplerle MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen marka hakkına tecavüz fiillerinin işlenmesi durumunda borçlar hukukunda tazminata ilişkin olan genel kurallar uygulanmalıdır. Bu sebeple ortaya çıkan zarardan dolayı tazminatla yükümlü olunabilmesi için hukuka aykırı bir fiil ve zararın dışında mütecavizin kusurlu olması da gereklidir. 24 Bkz. III. C. 57

80 TFM 2016/1 - MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında kusursuz sorumluluğun değil de kusur karinesine dayanan sorumluluk halinin düzenlendiğini savunan görüşe göre ise ispat yükü yer değiştirmekte ve mütecavizin kusurun olmadığını ispat etmesi gerekmektedir. 25 Ancak bu görüşte ispat yüküne ilişkin genel hükümlerle çeliştiği için yerinde bir görüş olarak kabul edilemeyecektir. İspat yükü genel olarak TMK nın 6. ve HMK nın 190. maddesinde düzenlenmektedir. TMK nın 6. maddesinde göre: Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. HMK nın 190. maddesinin 1. fıkrasına göre ise: (1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu hükümlere göre, ispat yükü, kural olarak iddia edilen bir vakıaya bağlanan sonuçtan lehine hak çıkartan tarafa aittir. Ancak genel kural bu olmakla birlikte, TMK nın 6. maddesindeki kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ve HMK nın 190. maddesinin 1. fıkrasındaki kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça ibareleri, ispat yüküne ilişkin birtakım istisnaların söz konusu olabileceğini göstermektedir. Bu durumlarda ispat yükünün kime düştüğünü araştırmaya gerek yoktur. İspat yükü, özel kanun hükümlerinde yazılı olan kimselere düşer. 26 Ayrıca HMK nın 190. maddesinin 2. fıkrasına göre: (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir. Kanuni karine, belli bir olaydan belli olmayan 25 Kusur, kural olarak zarar gören tarafından ispat edilmelidir. Ancak, kanun koyucu bazı durumlarda ispat yükünü ters çevirmiş ve zarar görenin, failin kusurlu olduğunu değil, failin kendi kusursuzluğunu ispat etmesi gerektiğini öngörmüştür. Fail, bu durumda karine olarak kusurlu sayılmakla birlikte, bu karinenin aksi, fail tarafından ispat edilebilmektedir. Bir başka değişle, kusur karinesi ilkesinde de sorumluluk kusura dayanmakla birlikte, ispat yükü ters çevrilmiştir, Bolatoğlu, Bolat (1988), Karayolları Trafik Kanununa Göre İşletenin Hukuki Sorumluluğu, Ankara, Kazancı Hukuk Yayınları, s. 8; Tandoğan, Haluk (2010), Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s Kuru, Baki & Arslan, Ramazan&Yılmaz, Ejder (2012), Medeni Usul Hukuku, 22. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, s. 373; Pekcanıtez, Hakan & Atalay, Oğuz & Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı (2015), 3. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, s. 381 vd. Salih POLATER olay için kanun tarafından çıkarılan sonuçlardır. 27 HMK nın 190. maddesinin 2. fıkrasına göre, kanuni bir karineye dayanan taraf, karine temelini ispat etmek yükü altında olsa dahi karine sonucunu ispat yükü altında değildir. Bu durumda ispat yükü yer değiştirmekte ve ispat yükü kanunda kabul edilen sonuç aleyhine olan tarafa geçmektedir. Bu kişi karine temelinin veya karine sonucunun aksini ispat edebilir. 28 Kanuni bir karineden bahsedilebilmesi için bu durumun kanunda düzenlenmesi gereklidir. Örneğin, BK nın 118. maddesinde düzenlenen borcun geç ifa edilmesinden doğan zararın giderilmesi borcunda ispat yükü alacaklıya değil, borçluya aittir. Buna göre: Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Ayırt etme gücünün geçici kaybı halinde verilen zararlarda da BK nın 59. maddesi uyarınca ispat yükü zarar verene aittir: Ayırt etme gücünü geçici olarak kaybeden kişi, bu sırada verdiği zararları gidermekle yükümlüdür. Ancak, ayırt etme gücünü kaybetmede kusuru olmadığını ispat ederse, sorumluluktan kurtulur. BK nın 308. maddesine göre, kiraya verenin kiralanın ayıplı olmasından doğan zararların tazmininde de ispat yükü zarar görene değil zarar veren kiralayana aittir: Kiraya veren, kusuru olmadığını ispat etmedikçe, kiralananın ayıplı olmasından doğan zararları kiracıya ödemekle yükümlüdür. Temerrüde düşen borçlunun, geçici olarak ayırt etme gücünü kaybeden kişinin veya kiraya verenin sorumluluğunda görüldüğü gibi belli başlı durumlarda kanun koyucu açık bir şekilde ispat yükünü ters çevirerek kusur karinesine dayanan bir sorumluluk halini kabul etmiştir. MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında ise açık veya dolaylı bir şekilde kusur karinesine yer verilmemesi ve ispat yükünün kime ait olacağının düzenlenmemesi sebepleri ile kusur karinesinin varlığı kabul edilemeyecektir. 27 Bilge, Necip & Önen, Ergun (1978), Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Sevinç Matbaası, Ankara, s ; Kuru & Arslan & Yılmaz, s. 365; Oğuzman, M. Kemal&Barlas, Nami (2013), Medeni Hukuk, 19. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, s. 330 vd. 28 Umar, Bilge & Yılmaz, Ejder (1980), İspat Yükü, 2. Baskı, Kazancı Matbaacılık, Büyükçekmece, s

81 Salih POLATER - Bunların dışında MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasında taklit malları mesleği gereği kullanma fiilinin özel bir tecavüz hali olarak düzenlendiğinin ve bu sebeple de kusur şartının açıkça öngörüldüğünün kabulü, yukarıda açıklandığı üzere, 29 kullanma kavramına dar bir anlamın yüklenmesi sebebi ile yerinde değildir. MarkaKHK nin 64. maddenin lâfzî yorumu, Türk borçlar hukukunun genel prensipleri ve MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendindeki açık düzenleme dikkate alınarak incelendiğinde şu sonuca varılabilir: Tazminat talebi ve marka hakkına tecavüz fiillerine ait düzenlemelerin bir kısmının MarkaKHK nin 64. maddesinin birinci fıkrasında ve diğer bir kısmının ikinci fıkrasında farklı şekillerde kaleme alınması herhangi bir farklı hukuki sonuç doğurmamaktadır. Her iki fıkrada da kusur sorumluluğu hali düzenlenmektedir. Ancak kanun koyucunun, marka ihlali sebebi ile tazminat talebini medeni hukukun genel prensiplerine uygun olarak daha açık bir şekilde ve muğlak ifadelerden arındırarak düzenlemesi hukuk güvenliği açısından yerinde olacaktır. III. MarkaKHK NİN 61. MADDESİNİN (c) BENDİNE VE MarkaKHK NİN 62. MADDESİ- NİN (c), (d) ve (e) BENDLERİNE GÖRE KUSUR A. GENEL OLARAK Haksız fiilden doğan taleplerden tazminat dışındaki tecavüzün tespiti, önlenmesi veya durdurulması gibi diğer taleplerin ileri sürülebilmesi için kural olarak mütecavizin kusurunun bulunması veya zararın doğmuş olması gerekmez. Bu davalarla hedeflenen, devam eden hak ihlallerinin durdurulması veya hak ihlallerinin devam etmesi halinde ortaya çıkacak zararların engellenmesidir. Aksi takdirde bu hak ihlalleri varlığını sürdürecek ve hukuka aykırı sonuçlar doğurmaya devam edecektir. Bu niteliğiyle söz konusu davalar, hak ihlallerinin sebebini ve kaynağını ortadan kaldırmayı amaçlar. Örneğin, MarkaKHK nin 61. maddenin (b) bendinde belirtilen marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek fiiliyle marka hakkının ihlalinde mütecaviz kusursuz olsa dahi, hak sahibi tecavüz fiillerinin durdurulması talebinde buluna- 29 Bkz. II. A. 2. TFM 2016/1 bilecektir. 30 Böylece marka hakkının ihlali sonucu üretilmiş olan malların piyasaya sürülmesi ve markanın itibarının zedelenmesi engellenmiş olacaktır. Buradaki asıl amaç,sadece marka sahibinin uğradığı zararın tazmini değil, aynı zamanda zararın doğumunu ya da artmasını önlemektir. 31 MarkaKHK nin 61. maddenin (c) bendinin ve MarkaKHK nin 62. maddesinin (c), (d) ve (e) bendlerinin kaleme alınış tarzındaki muğlaklıklar, söz konusu maddelere göre tazminat dışındaki davalar bakımından da kusur şartının aranıp aranmayacağına ilişkin doktrinde tartışmalara sebep olmuştur. Bu sebeple burada ilgili düzenlemelere değinilmesi yerinde olacaktır. B. MarkaKHK NİN 62. MADDESİNİN (c), (d) ve (e) BENDLERİNE GÖRE KUSUR Tecavüzün giderilmesi niteliğine sahip olan ürün ve araçlara el konulması, imhası, ürün ve araçlar üzerindeki markaların silinmesi veya mülkiyet hakkının tanınması talepleri, tecavüz ile ortaya çıkan hukuka aykırılığın durdurulması ve ortadan kaldırılması amacına yöneliktir. Sözü geçen taleplerin ileri sürülebilmesi için gerek Türk medeni hukukunda gerekse Alman ve İsviçre hukukunda kabul edildiği üzere hukuka aykırı sonuçların doğmuş olması yeterli olup kusur şartı aranmaz. 32 Ancak MarkaKHK nin 62. maddesinin (c), (d) ve (e) bendlerine göre talepte bulunulabilmesi, söz konusu ürünlerin veya araçların (MarkaKHK nin 61/A maddesi anlamında) üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya niteliğine sahip olması şartına bağlı tutulmuştur. 33 Bir ürünün veya vasıtanın üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya niteliğine sahip olabilmesi için mütecavizin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu na (TCK) göre kusurlu olması gerekir. TCK ye göre kusur, kast (md. 21) ve taksir (md. 22) şeklinde meydana gelir. TCK nin 21. maddesine göre suçun oluşması asıl olarak kastın varlığına bağlıdır. Kast ise suçun kanuni tanı- 30 Karş. Tekinalp, 30 pn. 22; Yasaman & Altay & Ayoğlu & Yusufoğlu & Yüksel, s Pekdinçer, Remzi Tamer (2001) Marka Hakkı ve Korunması (Doktora Tezi), Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, s Ergün, Mevci, Türkiye deki Marka Hakkına Tecavüz Davaları, Marka Koruması Uluslararası Sempozyumu, Haziran 1998, İstanbul, s , s. 192; karş. Bozgeyik, Hayri (2015), Görüşler ve Kararlar Marka Hukuku, Adalet Yayınları, Ankara, s. 61 vd.; Fezer, Karl-Heinz (2009) Markenrecht, 4. Baskı, München, Verlag C.H. Beck, MarkenG, 18 MarkenG, pn Bozbel, s. 542; Çolak, s. 674; Tekinalp, 30 pn. 71 vd. 59

82 TFM 2016/1 mındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bir suçun taksirle işlenmesi durumunda cezalandırılabilmesi için TCK nin 22. maddesine göre kanunda bu yönde açık hüküm bulunmalıdır. MarkaKHK suçun taksirle işlenebileceğine ilişkin açık bir hüküm öngörmediği için MarkaKHK bakımından suçun manevi unsuru kasttır. 34 Bir başka deyişle failin hukuka aykırı sonucu, yani marka hakkının ihlalini bilmesi ve istemesi gereklidir. 35 MarkaKHK nin 62. maddesinin (c), (d) ve (e) bendlerine göre talepte bulunulabilmesi için MarkaKHK nin 61/A maddesine göre alınmış bir ceza kararına gerek yoktur. Zira MarkaKHK nin 62. maddesinin (c) bendine göre el koymanın talep edilebilmesi için, ortada kullanılması cezayı gerektiren eşya nın söz konusu olması gerekse de, bir ceza kararının verilmiş olması şart değildir. 36 Bu sebeple, hukuk mahkemesi, marka hakkına tecavüzün varlığını saptadığı takdirde, açılmış bir ceza davası olsa dahi, sonucunu beklemeden el koyma isteğini kabul edebilecektir. 37 Örneğin MarkaKHK nin 61/A maddesinin 1. fıkrasına göre başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üretmek, satışa arz etmek veya satmak fiilinin varlığı halinde bu eşya, üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya konumuna girer. 38 Bu maddeye göre suçun maddi unsuru, mal ve hizmetlerin başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz teşkil etmesi ve bu mal ve hizmetlerin üretilmesi, satışa arz edilmesi veya satılmasıdır. Suçun manevi unsuru ise kast olup kastın varlığı için failin iktibas veya iltibas olgusunu bilmesi gereklidir. Bu sebeple fail ürettiği, satışa sunduğu veya sattığı malların bir başkasına ait marka haklarını iktibas veya iltibas suretiyle ihlal ettiğini bilmemesi durumunda cezalandırılmayacaktır. 39 Bu sebeple ürünlere veya bu ürünleri üretmeye yarayan vasıtalara el konulması ve el konulan ürünler veya vasıtalar üzerinde mülkiyet hakkının tanın- 34 Birtek, Fatih, Marka ve Üretim Korsanlığı Suçu (Markanın İzinsiz Kullanılması) (556 Sayılı KHK 61/A,I), İpek Yolu Canlanıyor Türk-Çin Hukuk Zirvesi, İstanbul, Haziran 2012, s , s. 509 vd. 35 Birtek, s. 509 vd.; Çiftçi, Şahin (2001), Marka Hakkının Ceza Normları İle Korunması (Yüksek Lisans Tezi), Yayınlanmamış Erciyes Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 124; Tekinalp, 30 pn Meran, s. 390; Tekinalp, 30 pn Meran, s. 390; Yasaman & Altay & Ayoğlu & Yusufoğlu & Yüksel, s Bozbel, s. 542; Çetinkaya, İbrahim (2010) Markaya Tecavüz Halinde Marka Sahibinin Talepleri (Yüksek Lisans Tezi), Selçuk Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 53; Meran, s Birtek, s. 509 vd. Salih POLATER ması, üzerlerindeki markaların silinmesi veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imha talepleri bakımından mütecavizin marka hakkını kasten ihlal etmesi gereklidir; ihmal yeterli değildir. MarkaKHK nin 62. maddesinin (c), (d) ve (e) bendlerindeki ürünlere el koyma, ürünlerin imhası vd. talepte bulunulabilmesi için kusur şartının aranması medeni hukukun genel prensipleri ile çelişmekte ve marka hakkına etkin bir koruma sağlanması adına yerinde olmayan bir düzenleme teşkil etmektedir. Bu durum taklit ürünleri ellerinde bulunduran kişilere karşı kusursuz olmaları durumunda söz konusu taleplerde bulunulamamasına, korsan ürünlerin satışının ve markanın itibarının zedelenmesinin devam etmesine sebep olacaktır. Bu itibarla, MarkaKHK deki ilgili hükümlerin, medeni hukukun genel prensiplerine uygun olarak, açık ve anlaşılır bir şekilde yeniden düzenlenmesi yerinde olacaktır. C. MarkaKHK NİN 61. MADDESİNİN (c) BENDİNE GÖRE KUSUR MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendinde marka hakkına tecavüz şu şekilde düzenlemiştir: c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak. 40 Madde metninin lafzı gereği, marka hakkına tecavüz fiilin anlaşılması için şu şartlar bulunmalıdır: 1. Bir markanın taklidinin bulunması gereklidir. Bir başka ifadeyle markanın aynısı veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri ni taşıyan ürünler söz konusu olmalıdır. 2. Mütecaviz, taklit olgusunu bilmeli veya bilebilecek durumda olmalıdır. 3. Mütecaviz, ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak amacına sahip olmalı veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya 40 Vurgulamalar eklenmiştir. 60

83 Salih POLATER kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak fiillerini işlemelidir. 41 Burada doktrinde tartışmalara sebep olan husus, MarkaKHK nin 61. maddesinin (a), (b) ve (d) bentlerindeki tecavüz fiillerinden farklı olarak (c) bendinde öngörülen fillerin marka hakkına tecavüz sayılabilmesi için, mütecavizin markanın taklit edildiğini bilmesi veya bilebilecek durumda olması şartının aranması ve bunun doğuracağı hukuki sonuçlardır. MarkaKHK nin 61.maddesinin (c) bendindeki tecavüz fiilleri için diğer bentlerden farklı bir düzenleme getirilmesinin nedeni, ne MarkaKHK nin gerekçesinden ne de Avrupa Birliği müktesebatından ve fikri mülkiyete ilişkin uluslararası anlaşmalardan anlaşılmaktadır. Doktrinde savunulan bir görüşe göre, MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendinde sayılan fiillerin marka hakkına tecavüz fiilli teşkil etmesinin mütecavizin markanın taklit edildiğini bilmesi veya bilebilecek durumda olması, bir başka ifadeyle mütecavizin kusurlu olması şartına bağlı tutulması, bu fiiller sebebi ile açılacak tüm davalarda kusur şartının aranmasını gerektirir. Buna göre, taklit edilmiş bir markanın kullanıldığı ürünü satan veya maddede belirtilen diğer fiilleri işleyen kişilere karşı, kusursuz olmaları durumunda, işlemiş oldukları tecavüz fiillerinden dolayı ne tazminat talebinde ne de saldırının önlenmesi ve durdurulması taleplerinde bulunulabilecektir. 42 Doktrindeki bir diğer görüş ise haklı olarak MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendindeki fiillerin marka hakkına tecavüz sayılabilmesi için kusur şartının aranmasını eleştirmektedir. Bu görüşe göre, MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendinde saldırının önlenmesi ve durdurulması davalarının kusur şartına bağlı tutulması MarkaKHK nin 61. maddesinin (a) bendi ve dolayısıyla MarkaKHK nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile çelişecektir. MarkaKHK nin 61. maddesinin (a) bendi, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı MarkaKHK nin 9. maddesinde belirtilen biçimlerde kullanmak fiillerini marka hakkına tecavüz fiili saymıştır. MarkaKHK nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre, işareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetle- TFM 2016/1 rin sunulması veya sağlanması, işareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması marka sahibi tarafından yasaklanabilir. Bu fiillerin tecavüz fiili sayılabilmesi için maddede kusur şartı aranmamıştır. Ayrıca MarkaKHK nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) ve (c) bentleri, söz konusu fiillerin tecavüz fiili sayılabilmesini sadece bir markanın taklidinin söz konusu olduğu hallerle sınırlandırmamış, aynı zamanda bir markanın iltibasa neden olacak şekilde benzerinin söz konusu olduğu durumlara da teşmil ederek tecavüz fiilinden bahsetmiştir. Görüldüğü üzere MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendi, MarkaKHK nin 61. maddesinin (a) bendinde ve dolayısıyla MarkaKHK nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde sayılan tecavüz fiilleri ile benzer fiilleri öngörmüştür. MarkaKHK nin 61. maddesinin (a) bendi ile MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendi benzer fiilleri marka hakkına tecavüz teşkil eden fiiller olarak düzenlemelerine rağmen, ileri sürülecek talepleri farklı şartlara tabi tutmuştur. MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendi söz konusu fiillerin marka hakkına tecavüz fiili sayılması için markanın taklidinin kullanılması ve kusur şartlarını aramışken, MarkaKHK nin 61. maddesinin (a) bendi ve dolayısıyla MarkaKHK nin 9. maddesinin 2. fıkrasının b ve c bentleri ise aynı fiillerin marka hakkına tecavüz fiili sayılması için markanın iltibasa neden olacak şekilde benzerinin kullanılmasını yeterli görmüş ve kusur şartı aramamıştır. Bu sebeple MarkaKHK nin 61. maddesinin (a) bendinde öngörülen fiiller hiçbir kusur şartı aranmaksızın tecavüz fiili sayılırken, MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendine göre aynı fiillerin tecavüz fiili olabilmesi için kusur şartının aranması açık bir çelişkidir. 43 Ayrıca MarkaKHK nin 9. maddesi, marka hakkına saldırının önlenmesi ve durdurulması taleplerini kusur şartı aramaksızın ayrı bir başlık altında ve özel bir şekilde düzenlemiştir. Söz konusu özel düzenleme ile saldırının önlenmesi ve durdurulması talepleri için kusur şartı aranmamıştır. MarkaKHK nin 9. maddesi göz ardı edilerek, sadece MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendindeki hükme dayanıp ileri sürülecek tüm talepler bakımından da kusur şartının aranması MarkaKHK nin sistematiği ile de örtüşmemektedir. Bunların dışında 41 Tekinalp, 30 pn. 15 vd. 42 Arkan, s , 234; Çolak, s. 585; Kaya, s. 270; karş. Bozbel, s. 493 vd. 43 Çamlıbel Taylan, Esin (2001) Marka Hakkının Kullanımıyla Paralel İthalatın Önlenmesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, s. 59; Uzunallı, s

84 TFM 2016/1 saldırının önlenmesi ve durdurulması taleplerinin mütecavizin kusurlu olması şartına bağlı tutulmasının kabulü, medeni hukukun genel prensipleri ile de uyuşmamaktadır. İsviçre Marka Kanunu nun 55. vd. maddelerinde ve Alman Marka Kanunu nun 14. vd. maddelerinde, MarkaKHK nin 62. maddesine benzer şekilde marka sahibinin ileri sürebileceği talepler düzenlenmiştir. Her iki ülke kanunları marka hakkının ihlalinde ileri sürülebilecek talepler bakımından tecavüz fiilleri arasında bir ayrıma gitmemiştir. Marka hakkının ihlalinde ileri sürülebilecek talepler hakkında medeni hukukun genel prensiplerine göre karar verilmektedir. Buna göre tazminat için kusur şartı aranırken, tazminat dışındaki talepler bakımından kural olarak kusur şartı aranmamaktadır. 44 Bunların dışında söz konusu davaların kusur şartına bağlı tutulması marka hakkı sahiplerinin haklarının etkin ve sürekli korunması ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. 45 Bu durum, taklit ürünleri ellerinde bulunduran kişilere karşı kusursuz olmaları durumunda herhangi bir müdahalede bulunulamamasına, korsan ürünlerin satışının ve markanın itibarının zedelenmesinin devam etmesine sebep olacaktır. 46 Bu sebeplerle MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendindeki fiillerinin marka hakkına tecavüz sayılabilmesi için genel olarak kusur şartı aranmamalıdır. MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendindeki kusur şartı, medeni hukukun genel prensiplerine uygun olarak sadece tazminat davaları bakımından dikkate alınması gereken bir hüküm olarak anlaşılmalıdır. Marka hakkının ihlalinde mütecavize karşı ileri sürülebilecek taleplere ilişkin MarkaKHK de öngörülen hükümlerin birbirleri ile uyumlu ve yeterli açıklığa sahip olmadığı görülmektedir. Bu sebeple ileri sürülecek taleplerin hangi şartlara tabi olacağı hakkında kesin bir cevap verilememekte ve özellikle hangi durumlarda mütecavizin kusurunun aranacağı konusu tartışmalara sebep olmaktadır. 44 Hasselblatt, Gordian N. (2012), Münchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz Raab, 4. Baskı, 2012, Verlag C. H. Beck, 36 Markenrecht, pn. 274; Lange, Paul (2009), Internationales Handbuch des Marken- und Kennzeichenrechts, Verlag C. H. Beck, pn. 4870; karş. Bundesgericht vom , 104 II 1, 106 II 92; Fezer, 14 MarkenG, pn. 989; Ingerl, von Reinhard&Rohnke, Christian (2010), Markengesetz, 3. Baskı, München, Verlag C.H. Beck, vor d, pn. 414; Lange, Paul (2012), Marken- und Kennzeichenrecht, 2. Baskı, Verlag C. H. Beck, 9, pn. 5566; Riklin, Franz (1996), Schweizerisches Presserecht < strr/downloads/medienrecht/vorlesung_06_lehrbuch_pressezivilrecht.pdf> s.e.t , s Arkan, s. 209; Çamlıbel Taylan, s Çamlıbel Taylan, s. 59. Salih POLATER MarkaKHK nin 64. maddesi marka ihlalinde tazminat talebini düzenlemiştir. MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasında marka hakkına tecavüz teşkil eden belli başlı tecavüz fiilleri sınırlı olarak (numerus clausus) sayılmıştır. MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasında ise 1. fıkrada olduğu gibi tecavüz fiilleri açık bir şekilde sayılmamış, taklit markayı herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişi ibaresi kullanılmıştır. Kanunun sistematik ve amaçsal yorumu ile söz konusu ibareyi MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. fıkrasındaki fiiller dışındaki marka hakkına tecavüz teşkil eden diğer fiiller şeklinde anlamak gereklidir. Bu filler ise, MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendinin dışında kalan diğer tecavüz fiilleridir. MarkaKHK nin 64. maddesinin 2. fıkrasında birinci fıkrasından farklı olarak marka ihlali sebebi ile tazminat talep edilebilmesi için kusur şartının aranması, birinci fıkrada kusursuz sorumluluğun kabul edildiği kanaatini uyandırsa da gerek MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendi, gerekse medeni hukukun genel prensipleri dikkate alındığında MarkaKHK nin 64. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında kusur sorumluluğunun kabul edildiği sonucuna varılmaktadır. MarkaKHK nin 62. maddesinin (c) bendine göre ürün ve araçlara el konulması, (d) ve (e) bentlerine göre ürün ve araçların imhası, üzerlerindeki markaların silinmesi veya üzerlerinde mülkiyet hakkının tanınması için söz konusu ürünlerin veya araçların MarkaKHK nın 61/A maddesine göre üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya niteliğine sahip olması gereklidir. MarkaKHK nın 61/A maddesi suçun taksirle işlenebileceği yönünde bir hüküm içermediği için marka suçu sadece kasıtla işlenebilir. Bu sebeple söz konusu taleplerde bulunulabilmesi için de mütecavizin marka hakkını kasten ihlal etmesi gereklidir. MarkaKHK nin 62. maddesinin (c), (d) ve (e) bentlerinde öngörülen taleplerde bulunulabilmesinin kasıt şartının aranması, medeni hukukun genel prensipleri ile örtüşmemektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, gerek Alman ve İsviçre hukuklarında gerekse Türk medeni hukukunda tazminat talebi için mütecavizin kusurlu olması gerekirken, ürünlere el konulması veya imhası taleplerinde kusur gerekli değildir. Söz konusu talepler için kusur şartının aranması taklit ürünlerin satışının ve markanın itibarının zedelenmesinin devam etmesine sebep 62

85 Salih POLATER olacaktır. Bu sebeple ilgili hükümler medeni hukukun genel prensipleri ile uyumlu bir şekilde yeniden düzenlenmelidir. MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendinde sayılan fiillerin tecavüz fiili sayılabilmesi, mütecavizin markanın taklit edildiğini bilmesi veya bilebilecek olması şartına bağlanmıştır. Bu madde hükmü, MarkaKHK içerisindeki diğer hükümler dikkate alınmadan ve sadece lafzına bakılarak yorumlandığında, taklit edilmiş bir markanın kullanıldığı ürünü satan, dağıtan veya maddede belirtilen diğer fiilleri işleyen kişilere karşı ileri sürülebilecek saldırının önlenmesi ve durdurulması talepleri için de kusur şartı aranacaktır. Ancak gerek MarkaKHK nın 9. maddesi ve gerekse medeni hukukun genel prensipleri dikkate alındığında MarkaKHK nin 61. maddesinin (c) bendindeki kusur şartının sadece tazminat davaları bakımından dikkate alınması gereken bir hüküm olduğu sonucuna varılacaktır. MarkaKHK nin yukarıda bahsi geçen ilgili hükümleri, hukuk güvenliğinin ve marka korsanlığı ile etkin mücadelenin sağlanabilmesi için medeni hukukun genel prensiplerine uygun bir şekilde daha açık bir şekilde yeniden düzenlenmelidir. TFM 2016/1 63

86 TFM 2016/1 KAYNAKÇA Salih POLATER Akgün, Özlem & Akgün, Ali (2014), Marka ve Marka Değer Olgusu: Marka Değerinin Tespitine Yönelik Bir Uygulama Selçuk Üniversitesi Sosyal ve Teknik Araştırmalar Dergisi, S: 8, s Arkan, Sabih (1998), Marka Hukuku C. II, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları. Baştuğ, İrfan & Erdem Ercüment (1993), Ticari İşletme Hukuku, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye, Ankara. Bilge, Necip & Önen, Ergun (1978), Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Sevinç Matbaası, Ankara. Birtek, Fatih, Marka ve Üretim Korsanlığı Suçu (Markanın İzinsiz Kullanılması) (556 Sayılı KHK 61/A,I), İpek Yolu Canlanıyor: Türk-Çin Hukuk Zirvesi, Haziran 2012, İstanbul, s Bolatoğlu, Bolat (1988), Karayolları Trafik Kanununa Göre İşletenin Hukuki Sorumluluğu, Ankara, Kazancı Hukuk Yayınları. Bozbel, Savaş (2015), Fikri Mülkiyet Hukuku, 1. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık. Bozgeyik, Hayri (2015), Görüşler ve Kararlar Marka Hukuku, Adalet Yayınları, Ankara. Cano, Por Nuria A. Orellana, Problemas De Valoración De Daňos Y Perjuicios En Los Procedimientos Sobre Propiedad Industrial; Especial Referencia A La Valoración De La Marca < oepm.es/cs/oepmsite/contenidos/ponen/sem_jueces_05/modulos/mod3mariii_03.pdf>s.e.t Çağlar, Hayrettin (2015), Marka Hukuku Temel Esaslar, 2. Baskı, Ankara, Adalet Yayınları. Çamlıbel Taylan, Esin (2001), Marka Hakkının Kullanımıyla Paralel İthalatın Önlenmesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Çetinkaya, İbrahim (2010), Markaya Tecavüz Halinde Marka Sahibinin Talepleri (Yüksek Lisans Tezi), Selçuk Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü. Çiftçi, Şahin (2001), Marka Hakkının Ceza Normları İle Korunması (Yüksek Lisans Tezi), Yayınlanmamış Erciyes Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü. Çolak, Uğur (2014), Türk Marka Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık. Daños A La Propiedad Industrial Con Especial Referencia Al Derecho De Marca, < asociacionabogadosrcs.org/congreso/ponencias3/ PonenciaFernandoReglero.html> s.e.t Dirikkan, Hanife (2003), Tanınmış Markanın Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Eren, Fikret (2015), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları. Ergün, Mevci, Türkiye deki Marka Hakkına Tecavüz Davaları, Marka Koruması Uluslararası Sempozyumu, Haziran 1998, İstanbul, s Fezer, Karl-Heinz (2009), Markenrecht, 4. Baskı, München, Verlag C.H. Beck. González, Salvador Ferrandis & Colorado, Antonio Selas & Revenga, José Abad (2002), Comentarios A La Ley De Marcas, Barcelona, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.A. Gönen, Coşku (2011), Marka Hakkının İhlalinde yoksun Kalınan Kazancın Talebi, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık. Güngüneş, Halil Murat (2008), Marka ve İhracattaki Önemi, < gov.tr/teknolojitransferplatformu/resources/temp/4070fd47-560e b38-b8a04bef9715. pdf> s.e.t Hasselblatt, Gordian N. (2012), Münchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz Raab, 4. Baskı, München, Verlag C. H. Beck. Ingerl, von Reinhard & Rohnke, Christian (2010), Markengesetz, 3. Baskı, München, Verlag C.H. Beck. 64

87 Salih POLATER Kaya, Arslan (2006), Marka Hukuku, İstanbul, Arıkan Basın Yayın Dağıtım. Kılıçoğlu, Ahmet M. (2015), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, Ankara, Turhan Kitapevi. Kuru Baki & Arslan, Ramazan & Yılmaz, Ejder (2012), Medeni Usul Hukuku, 22. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara. Lange, Paul (2012), Marken- und Kennzeichenrecht, 2. Baskı, Verlag C. H. Beck. Lange, Paul (2009), Internationales Handbuch des Marken- und Kennzeichenrechts, Verlag C. H. Beck. Marangoz, Mehmet (2006), Tüketicilerin Marka Fonksiyonu Algılamaları İle Satın Alma Sonrası Davranışları Arasındaki İlişki Dokuz Eylül Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, S: 2, C: 21, s Massaguer Fuentes, José, Algunas Consideraciones Sobre La Acción De Indemnización De Daños Y Perjuicios En Procedimientos De Infracción De Marcas, < s.e.t Massaguer Fuentes, José (2014), La acción de daños en materia de propiedad industrial: Javier García de Enterría (Coordinador), Liber Amicorum Juan Luis Iglesias, Civitas-Thomson Reutersi. Meran, Necati (2015), Marka Hakları ve Koruması, 4. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Oğuzman, M. Kemal & Barlas, Nami (2013), Medeni Hukuk, 19. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul. Oğuzman, M. Kemal & Öz, Turgut (2014), Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. 2, 11. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık. TFM 2016/1 Pekcanıtez, Hakan & Atalay, Oğuz & Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı (2015), 3. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara. Pekdinçer, Remzi Tamer (2001), Marka Hakkı ve Korunması (Doktora Tezi), Marmara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü. Report on EU Customs Enforcement of Intellectual Property Rights Results at the EU Border 2013, < documents/customs/customs_controls/counterfeit_piracy/statistics/2014_ipr_statistics_en.pdf> s.e.t Riklin, Franz (1996), Schweizerisches Presserecht Bern, < Medienrecht/Vorlesung_06_Lehrbuch_Pressezivilrecht.pdf> s.e.t Saraç, Tahir (2003), Patentten Doğan Hakka Tecavüz ve Hakkın Korunması, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Şehirali Çelik, Feyzan Hayal (1998), Patent Hakkının Korunması, Ankara, Turhan Kitabevi. Tandoğan, Haluk (2010), Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık. Tekinalp, Ünal (2012), Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık. Umar, Bilge & Yılmaz, Ejder (1980), İspat Yükü, 2. Baskı, Kazancı Matbaacılık, Büyükçekmece. Uzunallı, Sevilay (2012), Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara, Adalet Yayınevi. Yasaman, Hamdi & Altay, Sıtkı Anlam & Ayoğlu, Tolga & Yusufoğlu, Fülürya & Yüksel, Sinan (2004), Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi, Cilt 2, İstanbul, Vedat Kitapçılık. Organisation for Economic Co-operation and Development (2007), The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy: Executive Summary <

88 66

89 ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN KAMU ALACAĞI SORUMLULUĞU* THE LIABILITY OF DIRECTORS IN JOINT STOCK COMPANIES FOR PUBLIC RECEIVABLES Arş. Gör. Mert SİLAHŞÖR** ÖZET Anonim şirketler kendisini oluşturan pay sahipleri ve faaliyetlerini yürüten yöneticilerden ayrı bir hukuki kişiliğe sahiptir. Kural olarak, şirket işlerinin bütün sonuçlarından şirket tüzelkişiliği sorumludur. Ancak anonim şirketler devlete olan borçlarını ödemediğinde, yöneticilerinin ödenmeyen borçlardan dolayı sorumluluğu söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durumda, fer i borçlular olarak yönetim kurulu üyelerinin ödenmeyen kamu borcunu şahsi malvarlıklarından ödemeleri gerekmektedir. Başka deyişle, ödenmemiş vergilerden yöneticilerin bireysel sorumluluğu gündeme gelmektedir. Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin kamu alacaklarından doğan sorumluluğu, mevzuatta farklı hükümlerde yer almış, fakat bu hükümler birbirini tamamlayacak şekilde değil, birbiriyle çelişkili olarak düzenlenmiştir. Mevzubahis hükümler ticaret hayatında ve uygulamada gerçekleşen olgular neticesinde oluşan belirsizlikleri gidermek ve uyuşmazlıkları çözmek için de yeterli imkân sağlamamaktadır. Böyle olunca da, vergileri ve diğer kamu alacaklarını tahsil etmekle görevli kamu idaresi kanunların uygulanmasında yoğunlukla hataya düşebilmekte ya da alacağını bir an evvel elde etmek saikiyle hukuka aykırı işlemler yapabilmektedir. Bu çalışmada, Türk hukukunda kamu alacağının anonim şirket yönetim kurulu üyelerinden tahsil edilebilmesinin şartları, kamu alacağı sorumluluğunun kapsamı ve niteliğinin incelenerek sorunlu hususların tespiti ve çözüm önerilerinin sunulması amaçlanmaktadır. ABSTRACT A corporation is an independent and separate legal entity in its own right, and debts incurred by the entity are its responsibility. As a general rule, the directors and shareholders of a corporation are not personally liable for the entity s taxes and other debts. However, when the corporation turns out to be unable to pay them, under certain circumstances, corporate directors and its shareholders can be held personally liable. In joint stock companies, directors are liable for being a secondary debtor for unpaid taxes. The legal arrangements for directors tax liability are settled in different regulations but these are not complementary and mostly in conflict with each other. Thus, such norms are unsuccessful to disambiguate business life and inadequate for the settlement of disputes. This study considers and discusses the problem that corporate directors are liable for company s outstanding debts to the public authority. Keywords: public credit, liability of corporate directors, personal liability, unpaid taxes. Anahtar Kelimeler: kamu alacağı, ödenmemiş vergi borçları, şirket borçları, kişisel sorumluluk, ku * Bu makale, 26 Kasım tarihinde düzenlenen II. Ticaret Hukuku Uluslararası Sempozyumu nda tebliğ olarak sunulmuştur. Yazarın yüksek lisans tezinden faydalanarak hazırlanmıştır. ** Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Mali Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi, (msilahsor7@gmail.com). 67

90 TFM 2016/1 GİRİŞ Kamu alacaklarına ilişkin genel bir tahsil kanunu olan 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun (AATUHK) mükerrer 35. maddesiyle; vergilendirme sürecini ve vergi ilişkisine taraf olanların hak ve yükümlülüklerini düzenleyen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu (VUK) 10. maddesinin 2. fıkrasıyla; sosyal güvenlik sisteminin etkin ve verimli işlemesini amaç edinen 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (SSGSSK) 88. maddesinin 20. fıkrasıyla, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin kamu alacağından sorumluluğu hususuna temas etmektedir. Söz konusu hükümlerde, anonim şirketin ödenmeyen kamu borçlarından dolayı sorumlu olunması temsilci sıfatına bağlanmıştır. Şirket faaliyetlerini yöneten ve şirketi dış ilişkide temsil eden kişiler için kanuni temsilci ifadesi benimsenmiştir. Şirketin idare ve temsili yetkisine sahip yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdürler ve tasfiye sırasında tasfiye memurları anonim şirketin kanuni temsilcisidir. Bağlı ortaklık veya iştirak şeklindeki bir anonim şirketin kuruluş mevzuatında 6183 sayılı Kanun a göre haciz yoluyla takibe engel yoksa, bu şirketin idare ve temsil yetkisine sahip yönetim kurulu üyeleri de şirketten tahsil edilememiş veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan kamu borçlarından dolayı sorumlu olacaklardır. Kamu alacağından sorumluluğa ilişkin farklı zamanlarda farklı amaçlarla sevk edilmiş bahsi geçen AATUHK, VUK ve SSG SSK hükümleri özellikle kamu alacağından sorumluluğun hukuki niteliği ve kapsamı bakımından karmaşaya yol açmakta, bu nedenle de ödenmemiş kamu alacaklarının tahsilinde tevili ve tadili zor hukuki belirsizlikler ortaya çıkmaktadır. I. KAMU ALACAĞI SORUMLULUĞUNUN HUKUKİ NİTELİĞİ A. KUSURLU SORUMLULUK- KUSURSUZ SORUMLULUK MAHİYETİ 1. Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun Bakımından Mert SİLAHŞÖR AATUHK mükerrer 35. madde hükmüne göre, şirketi idare ve temsil işini yürüten yönetim kurulu üyeleri, murahhas üye ve müdürler şirketin zamanında ödenmeyen kamu borçlarından sorumludurlar. AATUHK mükerrer 35. maddeyle tesis edilen sorumluluğun kusurlu sorumluluk mu yoksa kusursuz sorumluluk mu olduğu konusu önemli bir tartışma alanı teşkil etmektedir. Kanunun lafzı da kanun koyucunun bu konudaki hukuki-politik tercihini anlayabilmek için yeterli veri sağlayamamaktadır. AATUHK mükerrer 35. maddesinde öngörülen sorumluluğun kusura dayandığı savını taşıyanlara göre, kanuni temsilci konumundaki yöneticilerinin kusursuz sorumluluğunun olduğunu iddia etmek kusursuz sorumluluk ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. 1 Buna göre, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin kusursuz sorumluluklarını öngörmek şirket faaliyetlerinin sahibi olmayan ve bunlardan doğrudan bir fayda da sağlamayan bu kişiler açısından adil olmayan sonuçlar doğuracaktır. Ayrıca ilgili hükümde yönetim kurulu üyelerine vergisel bir ödev yüklenmediği halde sorumluluk yüklenmiş olması kusursuz sorumluluğun var olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Ancak, AATUHK mükerrer 35. maddenin düzenlemesi ve gerekçesi karşısında, bu düzenleme belirsizlikler ve çelişkiler içerse bile, sorumluluğun kusura bağlı olduğunu söylemek hukuki bir tahlilden ziyade kişisel temenni ve yorumlara dayanmaktadır. Bununla birlikte şu tespitimizi belirtmeliyiz ki, AATUHK mükerrer 35. maddesinde kanuni temsilciler için katı bir kusursuz sorumluluk halinin öngörülmesi hukuk ilkelerine ve Anayasa ya aykırı bir yaklaşım olmuştur. AATUHK mükerrer 35. maddesiyle kusura dayanmayan bir sonuç sorumluluğunun tesis edildiğini ileri süren görüşe göre, AATUHK mükerrer 35. maddesinin kanuni temsilcilerin kamu alacağı sorumluluğuna yönelik olarak bu alacağın tahsil edilememesini veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılmasını yeterli görmüş olması ve başkaca bir şart aramaması kusursuz sorumluluğun getirildiğinin göstergesidir. 2 Kanunun gerekçesinden ve düzenleniş biçiminden anlaşılan da bir kusursuz sorumluluk 1 Barlass, İrfan (2005), Anonim ve Limited Ortaklıklarda Kanuni Temsilcilerin Vergisel Sorumluluğu, İstanbul, Vedat Kitapçılık, s. 78. Yazara göre, VUK ta kanuni temsilcilerin vergisel ödevlerinin yerine getirilmemesi gibi bir konuda kusur sorumluluğunun öngörülmesi, fakat kanuni temsilcilerin iradesi dışında gerçekleşmesi pek muhtemel olan tahsil imkânsızlığı gibi bir konuda kusursuz sorumluluğun geçerli kılınması bir tutarsızlıktır. 2 AATUHK mük. m. 35 te -den sorumluluk un yer almayıp ile sorumluluk un öngörülmüş olması maddede kusursuz sorumluluğun getirildiği anlamına gelir. Yaralı, Levent (2010), Limited Şirketin Kamu Borçlarından Müdürlerin ve Ortakların Sorumluluğu, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık, s. 162; aynı yönde görüşler için bkz. Candan, Turgut (2006), Kanuni Temsilcinin Vergi ve Diğer Kamu Alacaklarından Sorumluluğu, Güncelleştirilmiş 3. Baskı, Maliye ve Hukuk Yayınları, s

91 Mert SİLAHŞÖR halinin tesis edilmeye çalışıldığıdır. Kanun koyucunun yıllara yayılı düzenlemelerinde getirmeye çalıştığı kanuni sistem özen borcuna dayanan bir sorumluluk hali tesis etmektir, ancak bunda başarısız olunmuştur. Sonuçta getirilen düzenleme sorumluluğun niteliğine ve şartlarına ilişkin tereddütler doğurmakta ve hukuki belirsizlikler oluşturmaktadır. Kanunun düzenlemesinde kusursuz sorumluluğun hangi hukuki esaslara dayandığı belirsizdir. AATUHK mükerrer 35. maddesi hükmü kanuni temsilciler için hukuki temelden yoksun ve külli bir sorumluluk hali oluşturmaktadır. Oysa kusursuz sorumluluk; hakkaniyeti ve adaleti sağlamak üzere tasarlanmış hukuki bir kurumdur ve hukuki ilkelere dayanmaktadır. Özel hukukta kusursuz sorumluluk halleri Medeni Kanun da ve Borçlar Kanunu nda sınırlı sayıda olmak üzere öngörülmüştür. 3 Kamu hukukunda ise kusursuz sorumluluk kamu otoritesinin faaliyetleri sonucunda zarar gören kişileri korumak amacıyla idare için söz konusu olmaktadır. AATUHK mükerrer 35. maddesinde öngörülen sorumluluk ise kategorik olarak mevcut bu türlerden hiçbirine girmemektedir. AATUHK mükerrer 35. maddesinin düzenlemesiyle mevcut bütün kusursuz sorumluluk türlerinin ötesine geçen sui generis bir sorumluluk getirilmiştir. Bu kendine özgülük vergi hukukuna özgü bir kurum olan vergi sorumluluğu müessesesiyle de alakalı olmakla birlikte vergi ödevlilerinin sorumluluğu koşulsuz şartsız bir sorumluluğa da dönüşmemelidir sayılı TTK da şirketi idare ve temsil eden yöneticilere bir özen yükümlülüğü getirmekle birlikte bu sorumluluğun kusura bağlı olduğunu 533. maddesinde açıkça belirtmektedir. 4 AATUHK mükerrer 35. maddesi hükmünün lafzında belirsizlikler taşıması ve kanuni temsilci sıfatını taşıyan kişiler için kayıtsız-şartsız bir sorumluluk öngörmesi, uygulamada kanun hükmünün 3 Medeni Kanunumuz 369. maddede ev başkanının kusursuz sorumluluğunu, 730. maddede taşınmaz malikinin kusursuz sorumluluğunu, m. 38/f.1 ile m. 1007/f.1 de devletin kusursuz sorumluluğunu öngörmüştür sayılı Borçlar Kanunumuz ise konuyu ilke bazında düzenlemiş ve 65. maddesinde hakkaniyet sorumluluğu ilkesine; m. 66, 67, 68, 69 ve 70 te özen sorumluluğu ilkesine, m. 71 de tehlike sorumluluğu ilkesine yer vermiştir sayılı Kanun un ilk halinde sorumluluğun kusura dayandığı açık değildi ve kusur karinesi yöneticiler aleyhine ters çevrilmişti. Ancak 6335 sayılı Kanun la bu yaklaşımdan vazgeçildi ve kusurlarıyla ifadesi m. 553/f.1 e eklendi. Ayrıca aynı fıkradaki kusurları bulunmadığını ispatlamadıkça ifadesi madde metninden çıkarıldı. TFM 2016/1 yargı kararlarıyla ve idari düzenlemelerle tevilini gerektirmiştir. Sorumlu tutulacak kişinin kusurlu bir fiili aranmadan ve iradesine bakılmadan sorumlu tutulması istisna bir durum olduğuna göre, böyle bir hukuki durumu düzenleyen kanun hükümlerinin de açık ve anlaşılır olması gerekir. Mevcut durumdaki AATUHK mükerrer 35. maddesinde düzenlemesi soruna ne o ne öteki denilebilecek tarzda, kendine özgü ve hakkaniyetle uygulanması mümkün olmayan bir çözüm getirmektedir. 2. Vergi Usul Kanunu Bakımından Verginin asıl borçlusu vergi kanunları uyarınca vergiyi doğuran olayı gerçekleştiren mükelleftir. Mükellefiyete ilişkin şekli ve maddi ödevlerin yerine getirilmesi hususunda vergi dairesiyle muhatap olan kişi ise vergi sorumlusudur. Anonim şirketlerde temsil ve yönetim yetkisine sahip olan yönetim kurulunun üyeleri şirketin kanuni temsilcisi olarak şirketin vergi sorumlusu sıfatını taşırlar. VUK 10. maddesinin 1. fıkrası uyarınca şirketin beyanname verme, kayıt ve belge düzenine uyma ve nihayetinde vergi borcunu şirketin malvarlığından ödeme gibi işlerin vergi sorumlusu sıfatıyla yönetim kurulu tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. VUK 10. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğu, 5 maddenin lafzında kasıt veya ihmale atfın bulunmamasının nedeninin ispat yükünü idare lehine değiştirmek olduğu savı doktrinde ve yargı kararlarında çoğunlukla kabul edilegelmektedir. 6 Danıştay kararlarında yoğunlukla uygulama bulan bu sava göre; kanun koyucunun bu konudaki amacı ispat yükünün tarafını değiştirip idarenin bu husustaki işini kolaylaştırmaktan ibarettir. 7 Öte yandan, 3505 sayılı Kanun la getirilen değişikliğe ilişkin madde gerekçesi ise kanun koyucunun madde metninden kasıt ve ihmalleriyle ibaresini 5 VUK m. 10/f.2 nin metni şöyledir: Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınmayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınır. Bu hüküm Türkiye de bulunmayan mükelleflerin Türkiye deki temsilcileri hakkında da uygulanır sayılı Kanun la yapılan değişiklikten sonra da VUK m. 10 da tesis edilen sorumluluğun kusura dayandığı şeklindeki yargı kararları için bkz. Danıştay VDDK, E:2004/238, K:2005/57; Danıştay 4. Daire, E:1994/1131, K:1994/ Candan, s

92 TFM 2016/1 çıkarmakla kanuni temsilcilerin kasıt veya ihmalini aramadan, ödenmeyen vergi ve vergiye bağlı alacakların bu kişilerden tahsilini amaçladığını açıkça ifade etmektedir. Esasen kanun koyucu kasıt ve ihmale ilişkin ifadeyi kaldırırken kanuni temsilciler açısından kusuru gözardı eden bir sonuç sorumluluğu öngörmüştür. 8 Ancak maddenin birtakım eksik noktalar bırakması bu sorumluluğun yine de kusurdan bağımsız düşünülememesi sonucunu doğurmuştur. Sonuç olarak, madde metninde yer alan ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden... ifadesi kusurun var olup olmadığının, başka bir şekilde de olsa, halen nazara alınması gerektiğinin göstergesidir. Zira hukukta asıl olan kusurlu sorumluluktur ve görevi yerine getirmeme en azından bilme ve istemeyi kapsayan iradi bir davranışı ifade etmelidir. 9 Bu nedenle, VUK 10. maddesinin 2. fıkrasının uygulama alanı bulduğu durumlarda sorumlu tutulacak kişinin kusurunun araştırılması önem taşımaktadır. 3. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Bakımından Şirketin üst düzey yöneticisi konumunda olan yönetim kurulu üyeleri, murahhas üye ve müdürler ile tasfiye memurları şirketin prim borçlarının ödenmemesinden, eğer ödememeye ilişkin haklı bir sebep yoksa, sorumludurlar sayılı Kanun da üst düzey yöneticiler için öngörülen sorumluluğu kusur sorumluluğu olarak niteleyen yaygın bir görüş vardır. Bu görüşe göre, zamanında ödeme yapmayan yöneticinin haklı bir sebebinin bulunmaması onun kusurlu olduğu anlamına gelmektedir. Kusuru olmayan yönetici ise sorumlu tutulmayacaktır. Ayrıca kusuru olmadığını ispat yükü de üst düzey yönetici ve yetkiliye veya kanuni temsilciye ait olacaktır sayılı Kanun 88. maddesinin 20. fıkrası, yöneticilerin sorumluluğunu kusurun varlığını dikkate alacak şekilde tesis etmiştir. Son tahlilde, söz konusu sorumluluk bir kamu alacağı sorumluluğudur ve ödenmeyen miktarın aynıyla idareye ödenmesini içerir. İcrai veya ihmali kusuruyla borcun ödenmemesine sebebiyet veren üst düzey yöneticiler her 8 Yaralı, s. 178, dn Bir davranışın kast içermesi onun bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi anlamına gelir. Kasıtlı davranış icrai nitelikte olabileceği gibi ihmali nitelikte de olabilir. Dolayısıyla kasıt veya ihmali ifadesi sorunlu bir ifadedir. Mert SİLAHŞÖR hâlükârda borçtan sorumlu olacaklardır. Ancak bu sorumluluk yalnızca bir kusur sorumluluğu olarak nitelenemez. Zira primin ödenmemesinde kusuru olmasa dahi borcun ödenmemesi yöneticinin özen eksikliğinden kaynaklanabilir ve yöneticinin gerekli özeni göstermediği durumlarda da haklı bir sebep bulunmayabilir. 10 B. FER İ SORUMLULUK MAHİYETİ Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin kamu alacağı sorumluluğu devletin alacağını güvence altına alan bir fer i sorumluluk kurumu örneği teşkil etmektedir. 11 Asıl borçlunun takibi sonrasında alacağın elde edilemeyen kısmı fer i sorumlu olarak belirtilen yan sorumlulardan talep edilebilir. Hem AATUHK mükerrer 35. maddesinin düzenlemesi hem de VUK 10. maddesinin 2. fıkrası düzenlemesi kamu alacağının asıl borçlusu olan anonim şirket takip edildikten sonra tahsil edilemeyen kamu alacağı için şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidilebileceğini öngörmektedir. Başka deyişle, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu ikinci derecede bir sorumluluktur. Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin kamu alacağından sorumluluğu ve takibi bir sıraya tabidir. 12 İdarenin alacağını yöneticiden talep edebilmesi için öncelikle asıl borçlu olan anonim şirketin takip edilmesi ve söz konusu takibin sonuçsuz kalması ya da sonuçsuz kalacağının anlaşılması gerekir. Ancak bu süreçten sonra sorumluluğu bulunan yöneticilerin ödeme emriyle başlayan yeni bir süreç içinde takibi yapılabilir. İstisna olarak, 5510 sayılı Kanun un atfıyla kamu alacağı sınıfına giren prim borçları ve Sosyal Güvenlik Kurumu na olan diğer borçlar, işveren şirket ile yöneticilerinin birinci dereceden müteselsil ve müşterek sorumluluğu geçerli olmak üzere, 6183 sayılı AATUHK a göre takip edilir. Dolayısıyla 5510 sayılı Kanun a tabi borçlar için yönetim kurulu üyelerinin fer i sorumluluğundan söz edilemez. Bu durumlarda yönetim kurulu üyeleri doğrudan şirketle birlikte takip edilebilir. Hatta kamu alacaklısı dilerse önce yöneticilere başvurabilir. 10 Aksi yöndeki yaygın görüş için bkz. Yaralı, s Danıştay VDDK, E:1995/104 K:1996/255, Danıştay 3. Daire, E:2001/3880, K:2004/323 sayılı kararlarıyla sorumluluğun fer i olduğu hususuna vurgu yapmıştır. 12 Yaralı, s

93 Mert SİLAHŞÖR Tİ C. MÜTESELSİL SORUMLULUK MAHİYE- Hem AATUHK mükerrer 35. maddesi hem de VUK 10. maddesinin 2. fıkrası gereği, şirketin ödeyemediği kamu borçlarından dolayı anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu müteselsil sorumluluktur sayılı Kanun 80. maddesiyle prim alacaklarının tahsiline ilişkin olarak işveren şirketle üst düzey yöneticiler arasında müteselsil sorumluluk öngörmüştür, ancak buradaki teselsül ikinci dereceden değil birinci derecedendir. Sorumluluğun müteselsil olması bir teselsül ve rücu sorunu doğurmaktadır. Şirketle yönetim kurulu üyeleri arasında teselsül olduğu gibi yönetim kurulu üyelerinin kendi aralarında da teselsül vardır. Kamu alacaklısı borcun tamamını veya bir kısmını müteselsil sorumlu olan yönetim kurulu üyelerinin herhangi birinden talep edebilir. Bunun için herhangi bir sıra veya oran yoktur. Anayasa Mahkemesi tarafından tarihinden itibaren geçerli olmak üzere iptal edilen AATUHK mükerrer 35. maddesinin 5. fıkrası, kamu alacağının doğduğu veya ödenmesi gerektiği zamanlarda farklı kişilerin kanuni temsilci olmaları durumunda bunların kamu alacaklısına karşı müteselsil olarak sorumlu olacağını öngörmekteydi. Başka deyişle, vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği zaman diliminde yönetim kurulu üyesi sıfatı taşıyan bir kişi vergi ödenecek safhaya gelmeden bu görevinden ayrılırsa yönetim kurulu üyesi sıfatı taşıdığı dönemde doğan bu borçtan kendisinden sonraki yönetim kurulu üyeleriyle birlikte müteselsil olarak sorumlu olacaktır. Anayasa Mahkemesi AATUHK mükerrer 35. maddesinin 5. fıkrasını hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. Yeni durumda hukukun genel kuralları gereği her yönetim kurulu üyesi sadece kendi dönemindeki ödenmemiş borçlardan sorumlu olacaktır. Bu halde de sorumlu olunan kamu alacaklarının zaman yönünden kapsamının belirlenmesi açısından vergiyi doğuran olayın mı yoksa tahakkukun mu ölçüt alınacağı belirsizdir. D. SINIRSIZ SORUMLULUK MAHİYETİ TFM 2016/1 Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin kamu alacağı sorumluluğu belirli bir oranla sınırlanmış değildir. Sorumlu yönetim kurulu üyeleri, murahhas üye ve müdürler kamu alacağının tamamından bütün malvarlıklarıyla sorumlu olurlar. Kamu alacaklısı, şirketten tahsil edilemeyen borç için yönetim kurulu üyesinin herhangi bir malvarlığı değeri üzerine haciz koyarak takip edebilir. Yönetim kurulu üyelerinin sınırsız sorumluluğuna istisna olarak tasfiye memurlarının tasarruf ettikleri miktarla (AATUHK 33. maddesi) veya tasfiye sonucu dağıtılan miktarla (5520 sayılı KVK 17. maddesinin 7. fıkrası ve 9. fıkrası sınırlı sorumluluğu sayılabilir. Tasfiye haline girmiş bir şirketin tasfiye öncesine ait ödenmemiş kamu borçlarının ödenmesinden şirketin önceki kanuni temsilcileriyle birlikte tasfiye memurları da sorumludur. Tasfiye sürecinde doğan veya ödenecek hale gelen kamu alacaklarını ödemekse bizzat tasfiye memurlarının sorumluluğundadır. Her iki tür borç için de tasfiye memurlarının sorumluluğu şirketin tasfiyedeki malvarlığıyla sınırlıdır. Şirketin ödenmemiş kamu borçlarını, şirket tasfiye sürecine girdiğinde elinde bulunan malvarlığından ödemekle yükümlü tasfiye memurları, şirketin malvarlığı bulunmasına rağmen kamuya olan şirket borçlarını ödemezlerse ödenmemiş kamu alacaklarından dağıttıkları veya tasarruf ettikleri miktarla sınırlı olarak sorumlu olacaklardır (AATUHK 33. maddesi). Söz konusu sorumluluk şirket ticaret sicilinden silindikten sonra da devam eder (5520 sayılı KVK m. 17/f. 9). 13 Böyle bir durumda takip ödeme emriyle değil ihbarname ile yapılır, ödeme veya itiraz için 30 günlük süre verilir. Haczi kabil olmayan mallar yönetim kurulu üyelerinin sınırsız malvarlığı sorumluluğunun bir başka istisnasını oluşturur. AATUHK 70. maddesinde sayılmış bulunan; borçlunun yaşamını idame ettirebilmesini sağlayacak eşyalar, zor görevler nedeniyle ödenen ikramiye ve aylıklar, sağlıkla ilgili uğranılan zarardan kaynaklı tazminat alacakları, harcırah kanununa göre yapılan ödemeler ve 2022 sayılı Kanun a göre bağlanan aylıklar haczedilemeyecektir. Ayrıca, AATUHK 71. maddesinde uyarınca yönetim kurulu üyelerinin aylık ve ödenekleri ancak bunların 1/3 ünü geçmeyecek şekilde haczedilebilir. II. SORUMLULUĞUN KAPSAMI İdarenin kendisine ait bir alacağı takip ederken ilk olarak bakacağı husus alacağın bir kamu alacağı olup olmadığıdır. Sonrasındaysa kamu alacağının 13 Şirketin iflası halinde oluşturulan iflas masasının kanuni temsilcisi iflas idaresidir (2004 sayılı İİK m. 226). İflas idaresi üyelerinin sorumluluğu tasfiye memurlarının sorumluluğu ile aynıdır. Bkz. Barlass, s

94 TFM 2016/1 hangi temele dayandığı, hangi kanundan kaynaklandığı önem kazanmaktadır. Aynı alacağa ilişkin AATUHK ve VUK la oluşturulmuş iki farklı hukuki rejimin uygulanması hukuk sistemimizde karmaşaya yol açmıştır. Yürürlükte bulunan düzenlemeler anonim şirketi idare ve temsil eden yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun kapsamının belirlenmesi noktasında açık ve net sınırlar çizememektedir. A. AMME ALACAKLARININ TAHSİL USU- LÜ HAKKINDA KANUN BAKIMINDAN Kamu alacaklarının tahsilini düzenleyen temel kanun 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun dur. AATUHK 1. ve 2. maddelerinde nelerin kamu alacağı olduğu ve nelerin bu Kanun a göre tahsil edileceği sayılmıştır. Konumuz açısından, AATUHK mükerrer 35. maddesinin kapsamına giren ve şirketçe ödenmediği zaman yönetim kurulu üyelerinden tahsili söz konusu olan kamu alacaklarının AATUHK 1. ve 2. maddelerinde sayılan tüm kamu alacakları olmadığı, VUK a göre takip edilecek alacakların mükerrer 35. maddenin uygulamasında kapsam dışı olduğu ifade edilmektedir. AATUHK mükerrer 35. maddesinin vergi ve vergiye bağlı alacaklar açısından geçerli olmadığı görüşüne göre VUK vergi ve vergiye bağlı alacaklar açısından bir özel düzenlemedir ve bu alacakların kanuni temsilcilerden tahsili gündeme geldiğinde VUK un 10. maddesinin 2. fıkrası uygulanmalıdır. 14 Bu görüşe göre mükerrer 35. maddesinin uygulandığı durumlarda sorumluluğun kapsamı; idari para cezaları, harcamaya katılma payları, çeşitli fon alacakları, gümrük vergileri gibi VUK kapsamı dışında kalan diğer kamu alacaklarıyla sınırlıdır. Danıştay ın yerleşik görüşü de AATUHK mükerrer 35. maddenin vergi ve vergiye bağlı alacaklar açısından uygulanmayacağı şeklindedir. 15 Mükerrer 35. madde uygulanma şartları bakımından VUK 10. maddesinin 2. fıkrasından ayrı bir yol çizdiği için kamu alacağının hangi kanuna tabi olacağının belirlenmesi önem arz etmektedir. Vergi ve vergiye bağlı alacaklar da tipik bir kamu alacağıdır ve bu alacaklar arasında sayılabilecek en önemlilerindendir. Belirtildiği üzere mükerrer Candan, s Bu yöndeki yargı kararları için bkz. Danıştay VDDK, E:2006/27, K:2006/174; E:2002/610, K:2003/319; E:2002/611, K:2003/320; Danıştay 3. Daire E:1999/275, K:1999/3287; Danıştay 4. Daire, E:1997/2599 K:1998/246, Danıştay 7. Daire E:2002/4619, K:2003/3476; E:2000/1486 K:2000/1520; E:2000/2132, K:2000/2378 sayılı kararlar. Mert SİLAHŞÖR madde kapsamında bir belirsizlik söz konusudur ve bu durum kanun metninin yorumlanmasını gerektirmektedir. Bu açıdan baktığımızda; madde lafzının, vergi ve vergiye bağlı alacaklar da dâhil, tüm kamu alacaklarını kapsayacak şekilde olduğunu ve kanun koyucunun da maddeye ilişkin gerekçede VUK 10. maddesinin 2. fıkrasına paralel ve onu tamamlayıcı nitelikte hareket ettiğini özellikle belirttiğini görmekteyiz. Bu doğrultuda yapılacak bir yorumla, sorumluluğun niteliği ve şartları açısından AATUHK mükerrer madde 35. maddesi ve VUK 10. maddesinin 2. fıkrasının aynı içeriğe sahip olduğunu söylemek gerekirdi. Ancak, 2008 yılında eklenen 5 ve 6. fıkralarla AATUHK mükerrer 35. madde ile kusura dayanmayan bir sorumluluk halinin getirildiğinin kabulü gerekmektedir. 16 Mükerrer 35. maddesinin kusursuz sorumluluk halini ve VUK 10. maddesinin 2. fıkrasının kusurlu sorumluluk halini düzenlediği kabul edilince, AATUHK mükerrer 35. madde kapsamının VUK 10. maddesinin 2. fıkrasının ayrıştırılması gerekmiştir. Bu doğrultuda, doktrin ve yargı kararları ağırlıklı olarak AATUHK mükerrer 35. maddenin vergi ve vergiye bağlı alacaklar dışında kalan kamu alacakları için uygulanması gerektiği yolunda görüş oluşturmuştur. 17 B. VERGİ USUL KANUNU BAKIMINDAN VUK 1 ve 2. maddesi, kanunun kapsamına giren alacakları açıkça belirtmektedir. Hükme göre; genel bütçeye giren vergi, resim ve harçlar ile il özel idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim ve harçlar; bunlara bağlı vergi, resim ve zamlar; gümrük ve tekel vergileri hariç olmak üzere, VUK a tabidir. VUK 10. maddesinin 2. fırkası kanuni temsilcilerin sorumluluğunun vergi ve vergiye bağlı alacaklardan teşekkül ettiğini belirtmektedir. Bu kapsamda anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin VUK çerçevesinde sorumlu tutuldukları durumlarda sadece VUK a tabi vergi, resim ve harçlar ile bunlara bağlı alacaklardan sorumlu olduklarını söyleyebiliriz. 18 Vergiye bağlı alacakların neler olduğu hususu doktrinde ve yargı kararlarında tartışmalıdır. Özel- 16 AATUHK mükerrer m. 35 e 2008 yılında eklenen fıkralar öncesinde maddede öngörülen sorumluluğun kusurlu sorumluluk olduğu yönündeki görüş için bkz. Barlass, s Bu görüşü destekleyen yargı kararları için bkz. metin içinde dp. 180; Ayrıca AATUHK mükerrer m. 35 ile VUK m. 10/f.2 çatışması ve bu hükümlerin birlikte nasıl uygulanacağı ile ilgili tartışma için bkz. Candan, s Candan, s

95 Mert SİLAHŞÖR likle gecikme zammının ve tecil faizinin vergiye bağlı alacak olup olmadığı noktasında farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, AATUHK 1. maddede belirtilen fer i alacak kavramıyla VUK 10. maddesinin 2. fırkasındaki vergiye bağlı alacak kavramı aynı içerikte kavramlar değildir. Bu nedenle de, vergiyle doğrudan illiyet bağı içinde olan her alacak vergiye bağlı alacak değildir. Bir alacağın vergiye bağlı alacak olabilmesi için söz konusu alacağın vergiyle birlikte doğmasının zorunlu olması ölçütü aranmalıdır. Bu ölçüte göre, fer i alacak olarak saydığımız gecikme zammı, tecil faizi ve yargılama giderleri vergiye bağlı alacak olarak kabul edilemeyecektir. 19 C. SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞ- LIK SİGORTASI KANUNU BAKIMINDAN Tahsili AATUHK a göre 20 yapılmasına rağmen niteliği ve kapsamı 5510 sayılı Kanun la belirlenen Sosyal Güvenlik Kurumu alacakları anonim şirket yöneticilerinin sorumluluğunun söz konusu olabileceği bir başka alandır sayılı Kanun kapsamındaki alacaklar başta Kurum un prim alacakları ve eğitime katkı payı, özel iletişim vergisi ve idari para cezası gibi diğer alacaklarıdır. 506 sayılı Kanun döneminde Yargıtay ın verdiği bazı kararlarda üst düzey yöneticilerin sorumluluğunun sadece prim alacaklarıyla sınırlı olduğuna hükmettiğini görüyoruz. 21 Ancak 5510 sayılı Kanun, Sosyal Sigortalar Kurumu nun prim dışındaki diğer alacaklarını da açık bir biçimde üst düzey yöneticilerin sorumluluğunun kapsamına almıştır. III. SORUMLULUĞUN ÖZEL ŞARTLARI A. AMME ALACAKLARININ TAHSİL USU- LÜ HAKKINDA KANUN UN ÖNGÖRDÜĞÜ KO- ŞULLAR Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin AA- TUHK a göre sorumlu tutulabilmeleri için takibin konusunu oluşturan alacağın AATUHK un da konusuna girmesi, başka deyişle AATUHK un öngördüğü kapsamdaki alacaklardan olması ve bunun tespiti gereklidir. Sonrasındaysa, bu alacağın asıl borçlu olan şirketten de tahsil edilebilme şartlarını taşıması 19 Vergiye bağlı alacakların kapsamına ilişkin tartışma için bkz. Barlass, s AATUHK un gecikme zammını düzenleyen 51. maddesi, zamanaşımını düzenleyen 102. maddesi ve tahsil imkânsızlığı sebebiyle terkini düzenleyen 106. maddesi Sosyal Güvenlik Kurumu nun prim ve diğer alacakları hakkında uygulanmaz. 21 Yargıtay 21.HD., E: 2005/1658, K:2005/7367 sayılı kararı. TFM 2016/1 ve şirket hakkında yürütülecek takibin sonuçsuz kalması veya sonuçsuz kalacağının anlaşılması aranır. Bu kapsamda, kamu alacağının anonim şirketin kanuni temsilcisi olan yönetim kurulu üyelerinden AATUHK a göre takibinin şartlarını; talep edilebilir bir alacağın bulunması, tahsil imkânsızlığının bulunması ve sorumlu olunan dönem yönünden uygunluğun bulunması şeklinde sayabiliriz. 1. AATUHK Kapsamında Talep Edilebilir Bir Alacağın Bulunması Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidilebilmesi için, takibi yapılan alacağın asıl borçlu olan şirketten talep edilebilir olması şarttır. Takibe konu edilen alacağın kanuni dayanaktan yoksun olması; böyle bir borcun doğmamış olması, kısmen veya tamamen ödenmiş olması veya zamanaşımına uğramış olması söz konusu kamu alacağının şirketten tahsiline engeldir. 22 Bu gibi hallerin mevcudiyeti yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidilmesine de engel oluşturacaktır. 2. Tahsil İmkânsızlığının Bulunması Tahsil imkânsızlığı takibe konu olan alacağın borçlu şirketten tahsil edilememesi veya edilemeyeceğinin anlaşılmasıdır sayılı Kanun la AA- TUHK 3. maddesine eklenen fıkralarla, alacağın tahsil edilememesi ve tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması durumları açıklığa kavuşturulmuştur. AATUHK 3. maddesinin 7. fıkrasına göre; tahsil edilemeyen alacak terimi, yapılan mal varlığı araştırması sonucunda borçlunun haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması ya da haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen satış bedelinin kamu alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen kamu alacaklarını ifade etmektedir. Tahsil edilemeyeceği anlaşılan alacak terimi ise; haczedilen mal varlığına biçilen değerlerin kamu alacağını karşılayamayacağının anlaşılması ya da borçlu hakkında iflas kararı verildiği durumlarda alacağın iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında kamu borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan kamu alacaklarını ifade eder. 22 Bu yönde verilen bazı kararlar için bkz. Danıştay 4. Daire, E:2001/2297 K:2002/3035; Danıştay 3. Daire E:2006/3902 K:2009/51 sayılı kararları. 73

96 TFM 2016/1 3. Dönem Yönünden Uygunluk Bulunması 6183 sayılı AATUHK a 5766 sayılı Kanun la 2008 yılında eklenen 5. fıkrada, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu kişilerin amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu olacağı belirtilmekteydi. Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun zaman yönünden sınırı diyebileceğimiz bu hükme göre, takibe konu edilen alacağın doğduğu veya ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci sıfatını taşımayan eski/yeni yöneticiler borçtan sorumlu değillerdir. Kamu alacağının doğduğu veya ödenmesi gerektiği zaman lafzı haksızlıklara yol açacak derecede geniş bir zaman dilimini ifade etmekteydi. Sadece önceki yöneticinin ya da sadece sonraki yöneticinin sorumlu tutulması gerektiği durumlarda bu yaklaşım haksız sonuçlara yol açmaktaydı. Anayasa Mahkemesi tarafından tarihinden itibaren geçerli olmak üzere bu hükümler iptal edilmiştir. Yeni duruma göre her yönetim kurulu üyesi veya murahhas müdür sorumlu bulunduğu kendi görev süresi içerisinde doğan kamu alacaklarından sorumlu olacaktır. B. VERGİ USUL KANUNU NUN ÖNGÖR- DÜĞÜ KOŞULLAR 1. Vergi Usul Kanunu Kapsamında Talep Edilebilir Bir Alacağın Bulunması VUK hükümlerinin kapsamı, kanunun 1 ve 2. maddelerinde; gümrük ve tekel vergileri hariç olmak üzere genel bütçe, il özel idareleri ve belediyelere ait vergi, resim, harçlar ile bunlara bağlı vergi resim ve zamlar olarak belirlenmiştir sayılı Gümrük Kanunu hükümlerine tabi olan gümrük vergileri VUK 10. maddesinin 2. fıkrasının öngördüğü sorumluluğun kapsamı dışındadır. 23 Dolayısıyla gümrük ve tekel vergileri için anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin VUK 10. maddesinin 2. fıkrası kapsamında takibi söz konusu olamaz. Ayrıca, mevzubahis alacağın asıl borçlu olan anonim şirketten de tahsil edilebilir durumda olması gereklidir. Zamanaşımına uğramış veya başka 23 Yaralı, s Mert SİLAHŞÖR sebeplerle sona ermiş ya da hiç doğmamış bir vergi alacağı için şirket tüzelkişiliği sorumlu tutulamayacağı gibi yönetim kurulu üyeleri de sorumlu tutulamaz. 2. Vergi Ödevlerinin Yerine Getirilmemiş Olması VUK 10. maddesinin düzenlemesine göre, tüzelkişilerin vergi mükellefi veya sorumlusu olması durumunda bunlara düşen ödevler kanuni temsilcileri başka ifadeyle vergi sorumluları tarafından yerine getirilir. Anonim şirkette yönetim kurulu veya murahhas müdürler şirkete ilişkin vergi ödevlerini yerine getirmekle görevlidirler, zira yönetim ve temsil yetkisini kullanarak şirket işlerini yürütmek işi bu kişilere aittir. Vergi borcunun mükellef adına vergi dairesine ödenmesi gibi maddi ödevler ile, VUK 157 ila 257. maddelerdedüzenlendiği üzere; bildirimde bulunma, defter tutma, belge düzenine uyma, defter ve belgeleri muhafaza ve ibraz etme, beyanname verme gibi şekli ödevlerin yerine getirilmesinden yönetim kurulu sorumludur. Kamu alacaklısının vergi alacağını mükelleften zamanında ve eksiksiz alabilmesi vergi ödevlisinin (sorumlusunun) bu ödevleri doğru yerine getirmesiyle mümkün olacağından bu ödevlerin yerine getirilmemesi ilgili kişinin sorumluluğunu doğuracaktır. VUK 10. maddesinin 2. fıkrasına göre, anonim şirketin kanuni temsilcisi durumunda olan yönetim kurulu üyelerinin şirkete ait vergi ödevlerini yerine getirmemeleri yüzünden mükellef/vergi sorumlusu şirketten alınamayan vergi ve buna bağlı alacaklar, kanuni ödevleri yerine getirmeyen yönetim kurulu üyelerinin varlıklarından alınır. VUK 10. maddesinin 2. fıkrasından kaynaklanan bir sorumluluğun söz konusu olması, şirketçe ödenmemiş ve tahsil dairesince de şirketten tahsil edilememiş borca ilişkin vergi ödevlerinin yerine getirilmemiş olması durumunda mümkündür. Sorumlu tutulacak kişi bizzat yöneticiliği döneminde sorumluluk doğuran eylemi gerçekleştiren kişi olmalıdır. Yönetici değişiklikleri durumunda, tahsil edilememiş vergi alacağından hangi yönetim kurulu üyelerinin sorumlu olacağı bu kıstaslarla tespit edilir. 74

97 Mert SİLAHŞÖR Konuyla ilgili bir kararında Danıştay şu tespiti yapmıştır: Davacıdan ödenmesi istenilen vergi borçları her ne kadar davacının yasal temsilcilik yaptığı döneme ilişkin ise de, davacının sorumluluğu, yöneticiliği döneminde defter ve belge ibraz edilmemesi, beyanname verilmemesi, beyan edilen bir borcun ödenmemesi veya yapılan inceleme sonucu eksik beyanda bulunulduğunun tespiti halinde söz konusu olabileceğinden, kanuni temsilcilik sıfatının sona ermesinden sonra asıl borçlu şirketin tarihinde o dönemde müdür olan şahıstan istenilen defter ve belgelerinin ibraz edilmemesiyle ve daha sonrasında da 4811 sayılı Yasa dan yararlanılarak taksitlendirilen borçların ödenmemesi eyleminden sorumlu tutulamayacağı açık bulunmaktadır. 24 Buna göre, şirketten tahsil edilememiş vergi ve vergiye bağlı alacaklar önceki yöneticinin kanuni temsilci olduğu dönemde doğmuş veya ödenmesi gereken aşamaya gelmiş olsa bile, sorumluluğun tespitinde önemli olan husus, ödevlerin hangi yönetici döneminde yerine getirilmediğidir. Bundan başka, sorumluluğa yol açacak vergi ödevlerinin kanunda öngörülmüş olması da gereklidir, verginin tahsilini olumsuz etkilese dahi kanunda öngörülmeyen bir ödevin yerine getirilmemiş olması sorumluluk doğurmaz Vergi Sorumlusunun Kusurlu Olması VUK 10. maddesinin 2. fıkrasına göre vergi ödevlisinin, üzerine düşen vergisel ödevleri kusurlu davranarak yerine getirmemesi onun için bir kamu alacağı sorumluluğu teşkil eder. Kusurun niteliğinin ne olması gerektiği ise tartışılması gereken bir konudur. Kasıt içeren icrai veya ihmali davranışlar sorumluluk doğuracakken kasıttan uzak taksirli davranışların sorumluluğa etkisi belirsizdir. VUK 10. maddesinin 2. fıkrasının kapsamında bir sorumluluğun öne sürülebilmesi için vergi ödevlisine her hâlükârda kusur isnat edilebiliyor olması lazımdır. Bu doğrultuda vergi ödevlisinin verginin ödenmemesinde bizzat kusurlu bulunması gerekir. Tahsil imkânsızlığına ilişkin mücbir sebeplerin 24 Bkz. Danıştay 9. Daire, E:2010/2642, K:2013/4854 sayılı kararı; ayrıca bkz. Danıştay 9. Daire, E:2009/588, K:2012/3021 sayılı kararı. 25 Yaralı, s TFM 2016/1 varlığı halinde yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğundan söz edilemez. 26 Ayrıca, şirket yönetimindeki iş bölümü nedeniyle vergi ödevlerini yerine getirmekle görevli kılınmış yönetim kurulu üyesi, murahhas müdür veya murahhas üye dışındaki yönetim kurulu üyelerinin de sorumluluğu söz konusu olmaz. Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin VUK kapsamındaki kamu alacağı sorumluluğu da salt kusura dayalı haksız fiil sorumluluğu olarak görülemez. VUK 10. maddesinin 2. fıkrası ile öngörülen kusur sorumluluğunun vergi hukukuna özgü bir kavram olan vergi sorumluluğu kurumu göz önüne alınarak yorumlanması icap etmektedir. Yönetim kurulu üyelerine TTK ve VUK hükümleriyle yüklenen sorumluluk haksız fiil sorumluluğuyla özen sorumluluğunun özelliklerini birlikte taşımaktadır. 4. Takibin Sonuçsuz Kalması Anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin vergi ve vergiye bağlı alacaklardan sorumlu tutulabilmesi için asıl mükellef olan şirketin vergi ve vergiye bağlı borçlarından takibinin sonuçsuz kalması, başka deyişle, kamu alacağının asıl borçlu şirketten tahsil edilememiş olması lazımdır. Bu doğrultuda şirketin mevcut mal varlığının borcu karşılayıp karşılamadığının tahsil dairesi tarafından mutlaka ortaya konulması gerekir. Konuyla ilgili bir Danıştay kararında; Dosyanın incelenmesinden, adı geçen şirketin fabrika binası ve müştemilatı bulunduğu ve bir kısım menkulünde şirketin vergi borcuna karşılık teminat gösterildiğinin anlaşıldığı halde, davalı idarece bunların satılarak paraya çevrilmesi suretiyle vergi borcunu karşılayıp karşılamadığı hususu ortaya konulmaksızın, vergi borcunun şirketten tahsil imkânı kalmadığından bahisle doğrudan kanuni temsilci adına ödeme emri düzenlenmesinde 213 sayılı Kanunun 10. maddesine uyarlık bulunmadığı şeklinde hüküm kurulmuştur. 27 AATUHK un tahsil imkânsızlığına ilişkin hükmüne nazaran VUK 10. maddesinin 2. fıkrasında ifade edilen takibin sonuçsuz kalması hali daha dar kapsamlıdır. Zira VUK 10. maddesinin 2. fıkrasındaki sonuçsuz kalmadan anlaşılması gereken mevcut bir vergi borcunun cebri icra yoluyla asıl 26 Candan, s Bkz. Danıştay 9. Daire, E:2005/5205, K:2006/3461 sayılı karar. 75

98 TFM 2016/1 mükelleften tahsil edilememesidir. AATUHK ta yer alan, idareye alacağının tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması durumunda da kanuni temsilciyi takip etme imkânı veren yetkinin, vergi ve vergiye bağlı alacaklar açısından kullanılması mümkün değildir. 28 Vergi borcunun şirketten ne zaman ve hangi hallerde tahsil edilememiş olacağı konusu ayrı bir sorundur. VUK 10. maddesinin 2. fıkrası kapsamındaki sorumluluğa dayanarak şirket kanuni temsilcisi olan yönetim kurulu üyelerine ödeme emri düzenlenebilmesi için asıl borçlu olan şirket hakkında bütün takip yollarının kullanılması ve tüketilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki idari uygulamalar yargı yerleri tarafından kabul görmemektedir: Vergi borcu bulunan şirket hakkında amme alacağının tahsilini sağlamak amacıyla tüm takip yolları tüketilmeden davacının kanuni temsilci olduğundan bahisle sorumlu tutularak adına ödeme emri düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından davayı reddeden vergi mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. 29 Takip yolları tüketilip şirketin kesin olarak aciz halinde olduğu belirlenmelidir. 30 Aciz halinin tespiti için aciz vesikasının gerekip gerekmediği noktasında ise farklı görüşler ve yargı kararları bulunmaktadır. Danıştay ın farklı yönde ve çelişen kararları da olmakla birlikte, ağırlıklı olarak, kanuni temsilcinin veya ortağın takibi için aciz vesikasının gerekmediğini söyleyen kararları vardır: 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü hakkında Kanunun 75 inci maddesinde, yapılan takip sonunda, borçlunun haczi caiz malı olmadığı veya bulunan malların satış bedeli borcu karşılamadığı takdirde borçlunun aciz halinde sayılacağı kurala bağlanmıştır sayılı yasada öngörülen tahsil ve takip yolları tüketilmesine karşın kamu alacağının tahsil imkânının kalmadığının tespiti halinde, aynı yasanın 75 inci maddesine göre borçlu aciz halinde sayılacağından, aciz halinin kurucu unsuru olmayıp sadece aciz halini gösteren aciz fişinin düzenlenmemiş olması, kamu alacağından kanuni temsilcinin kişisel varlığıyla sorumlu tutulmasına engel oluşturmamaktadır Yaralı, s Bkz. Danıştay 9. Daire, E:2010/9101, K:2012/4583 sayılı kararı. 30 Şirket haciz yoluyla takip edilmişse aciz hali için aciz vesikası düzenlenerek şirketin malvarlığının borcu ödemeye yetmediği belirtilir. Şirket iflas sebebiyle veya başka nedenlerle tasfiye haline girmişse, tahsil imkânsız haldedir diyebilmek için tasfiyenin bitmiş olması gerekir, zira iflasın açılmış olması takibin sonuçsuz kalıp tahsilin imkânsız olacağının göstergesi değildir. 31 Bkz. Danıştay VDDK, E:2010/746, K:2012/325 sayılı kararı. Mert SİLAHŞÖR Yargıtay ise, çoğu zaman, tahsil imkânsızlığının gerçekleşmesi için aciz vesikasının bulunması gerektiği yönünde karar vermektedir: vergi borcunun temsilciden istenebilmesi için öncelikle temsil edilen tüzel kişiden talep edilmesi ve bu tüzel kişinin ödeme kabiliyetinin olmadığını gösteren aciz vesikasının düzenlenmiş olması gereklidir. 32 Bununla birlikte, takibin bütün aşamalarıyla sonuçlandırılması zorunluluğu hem mükellef açısından hem de vergi idaresi açısından birtakım olumsuz sonuçlara yol açabilmektedir. Bazı durumlarda takibin sonuçsuz kalacağı açıkça belli olmasına rağmen takibin sonuna kadar sürdürülmesi gerekmektedir. Bu durumda yönetim kurulu üyeleri gereksiz yere gecikme zammı ödemek durumunda kalmaktadır. İdare de alacağına geç kavuşarak zarara uğramaktadır. 33 VUK 10. maddesinin 2. fıkrası doğrultusunda şirketin ödenmeyen VUK kapsamındaki vergi, ceza ve bunlara bağlı borçlarını şahsi malvarlığından ödeyen yönetim kurulu üyeleri ödedikleri vergiler için asıl borçlu olan anonim şirkete rücu edebilirler. VUK 10. maddesinin 3. fıkrasının açık lafzı gereği, yönetim kurulu üyelerinin rücu hakkı sadece vergi aslına ilişkindir; vergi cezaları ve gecikme zammı, gecikme faizi gibi bağlı alacaklar için anonim şirkete rücu edilemez. 5. İlliyet Bağının Bulunması Kusur sorumluluğunun da bir gereği olarak takibin sonuçsuz kalması (netice) ile vergi ödevlerinin yerine getirilmemiş olması (sebep) arasında bir illiyet bağının bulunması gerekir. 34 Yönetim kurulu üyelerinin kusurlu bir davranışla yerine getirmedikleri vergi ödevlerinin kamu alacağının şirketten tahsil edilememesine neden olması gerekmektedir Bkz. Yargıtay 11.HD., E:2011/4753, K:2011/7389 sayılı kararı. Tahsil imkânsızlığının gerçekleşmesi için borcun bir aciz vesikasına bağlanmış olması gerektiği yolundaki görüş için ayrıca bkz. Karayalçın, Yaşar (1973), Ticaret Hukuku II - Şirketler Hukuku, 2. Bası, Ankara, Sevinç Matbaası, s. 380; Ayhan, Rıza (1992), Limited Şirketlerde Ortakların Sorumluluğu, İstanbul, Kazancı Yayınları, s Barlass, s İlliyet bağı ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, Fikret (1975), Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını. 35 (Kanuni temsilcinin kamu alacağından sorumlu tutulabilmesi için) vergi ödevinin varlığı, tahsil imkânsızlığı ve yerine getirilmeyen ödevle bu olanaksızlık arasında nedensellik ilişkisi bulunması da gerekir. Kayır, Semra (2003), Vergide Belgelendirme ve Ticaret Şirketi Temsilcilerinin Şirketin Vergi Borçlarından Sorumluluğu, Türkiye Barolar Birliği İdari Yargı Paneli, Nisan 2003, s

99 Mert SİLAHŞÖR Anonim şirket kanuni temsilcisinin şahsen takibi kanuni temsilcinin kusurlu fiilleriyle yerine getirmediği ödevlerinden doğan vergiye bağlı alacaklar için de mümkün olabilir. 36 C. SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞ- LIK SİGORTASI KANUNU NUN ÖNGÖRDÜĞÜ KOŞULLAR 1. Sosyal Sigortalar Kanunu Kapsamında Talep Edilebilir Bir Alacağın Bulunması Sosyal Güvenlik Kurumu nun alacaklarını korumak ve tahsilini sağlamak üzere sevk edilen 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu nun 88. maddesinin uygulama bulması Kurum un prim alacağı, eğitime katkı payı, özel iletişim vergisi ve idari para cezası gibi alacakları açısından söz konusu olmaktadır. Kurum un özel hukuktan kaynaklanan alacakları 88. madde kapsamına alınarak üstün ve ayrıcalıklı şartlar dâhilinde talep edilemez. Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında talep edilen alacağın hiç doğmamış olması veya herhangi bir sebeple sona ermiş olması alacağın işveren şirketten tahsiline engel olacağı gibi üst düzey yöneticiden talep ve takip edilmesine de engeldir. Örneğin, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu 93. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumu nun alacakları için zamanaşımı süresi 10 yıldır ve bu süre içinde tahsil edilemeyen alacaklar üst düzey yöneticiden de talep edilemez. 2. Borcun Kanunda Belirtilen Sürede Ödenmemesi 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 88. maddesinin 20. fıkrasındaki ifadeye göre Sosyal Güvenlik Kurumu nun sigorta primleri ve diğer alacakları haklı bir sebep olmaksızın Kanun da belirtilen sürelerde ödenmez ise tüzelkişiliği haiz işverenlerin şirket yönetim kurulu üyeleri de dâhil olmak üzere üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri ile kanuni temsilcileri alacaklı kamu idaresi olan Sosyal Güvenlik Kurumu na karşı işve- 36 İlliyet bağının ne ile ne arasında kurulacağı hususu da önem arz etmektedir. Danıştay bazı kararlarında tahsili gereken vergi borcuyla ödevlerin yerine getirilmemesi arasında da illiyet bağı aramıştır. Başka deyişle, söz konusu kamu borcu ödevlerin yerine getirilmemesi yüzünden doğmuş olmalıdır. Bkz. Danıştay 9. Daire, E:2008/1621, K:2009/5105 sayılı kararı. TFM 2016/1 renleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaklardır. Anonim şirkette üst düzey yönetici konumunda olan yönetim kurulu üyelerinin kamu alacağı sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için borcun zamanında ödenmemiş olması yeterlidir sayılı Kanun 88. maddesinin 16. fıkrasının hükmüne göre, anonim şirketin süresi içinde ödenmeyen SGK borçları anonim şirket yönetim kurulu üyelerinden 6183 sayılı AATUHK a göre tahsil edilecektir. 3. Ödememeye İlişkin Haklı Bir Sebebin Bulunmaması 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu yla tesis edilen kamu alacağı sorumluluğu 6183 sayılı AA- TUHK ta öngörüldüğü gibi kusura dayanmayan sonuç sorumluluğu değildir. Ancak, bahsedilen sorumluluk salt bir kusur sorumluluğu da değildir sayılı Kanun 80. maddesinin 20. fıkrasıyla getirilen haklı sebep ölçütü, salt kusurdan daha farklı ve fazlaca bir anlamı ifade etmektedir. Kusur bulunmasa dahi özen borcunun hakkıyla yerine getirilmemesinden dolayı prim borcunun vaktinde ödenmemesi sonucu sorumluluk doğabilir. Bu kapsamda; tüzelkişiliğe sahip şirketlerin üst düzey yöneticileri, kusurları bulunmasa dahi, haklı bir sebebe dayanmaksızın ödenmemiş prim borçlarından dolayı sorumlu olacaklardır. Haklı sebep olarak görülebilecek durumlar düzenlemede ve yargı kararlarında netliğe sahip değildir. Teorik sahada bu konuya ilişkin yeterli inceleme bulunmamaktadır. Ancak, şunu ifade edebiliriz ki haklı neden ölçütü kusura dayanan sorumluluk halleri ile kusurdan bağımsız sonuç sorumluluğu hallerinin birlikte uygulanmasına imkân veren hukuki ve sağlam bir ölçüttür. Netice olarak, tüzelkişiliğe sahip şirketlerdeki üst düzey yöneticilerin zamanında ödenmeyen şirket prim borçlarından sorumluluğunu kusurlu sorumluluk olarak nitelemek lafzın anlamını ve Kanun un kastını daraltmak sonucunu doğuracaktır. SONUÇ Kamu alacağı toplum hayatı için ifade ettiği önem dolayısıyla ayrıcalıklı ve üstün bir hukuki rejime tabi kılınmıştır. Kamu alacağı, kamu harcamalarının vazgeçilmez ve en önemli finansman kaynağı olması sebebiyle borçlulardan elde edilmesi özel hukuk alacaklarından daha değerli görülmüş- 77

100 TFM 2016/1 tür. Anonim şirketlerin devlete olan vergi borçlarını ödememeleri durumunda da şirketin işleyişinden sorumlu olan yöneticiler ile şirketi oluşturan ortaklar ödenmeyen kamu borcundan dolayı sorumlu tutulmuştur. Kamu alacağı kavramının hukuk uygulaması açısından tanımını yapan temel kanunumuz 6183 sayılı AATUHK kamu alacaklarının tahsiline ilişkin bir hukuki rejim belirlemiştir. Ancak zaman içinde AATUHK a yapılan atıflarla kamu alacağı kavramının kapsamı oldukça genişlemiş ve belirsizleşmiştir. Mevzuata dağınık hükümler dolayısıyla nelerin anonim şirket yönetim kurulu üyelerinden talep edilebilecek kamu alacağı olduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir. Bu bağlamda, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun belli vergi türleri bakımından sınırlanması bir seçenek olarak düşünülmelidir. Anonim şirket temelde 6102 sayılı TTK nın düzenlediği bir özel hukuk kurumudur. Ticaret hukukuyla yakından ilgili olan, 6183 sayılı AATUHK ve 213 sayılı VUK ta düzenlenmiş bulunan yönetim kurulu üyelerinin ödenmemiş vergi borçlarından sorumluluğu hususunun 6102 sayılı TTK ile değişen sorumluluk hükümlerine uygunluk göstermesi bakımından da yeniden gözden geçirilmesi ve yenilenmesi gerekmektedir. Ticaret hukukunda ve genel olarak hukukta kural kusurlu sorumluluktur sayılı TTK ile kusur sorumluluğu esası kabul edilmiş ve bu husus farklılaştırılmış teselsül kurumuyla yeniden düzenlenmiştir. Anonim şirket yöneticilerinin kamu alacağından sorumlu olduğu durumlarda sorumluluğun yöneticiler arasında dağıtılması bakımından farklılaştırılmış teselsül yönteminin kullanılması hakkaniyete daha uygun olacaktır. Kamu alacağından sorumluluğun 6183 sayılı AATUHK ta kusursuz sorumluluk esaslarına bağlanması, uygulamadaki kötüye kullanımları engellemek ve idarenin elini rahatlatmak bakımından bir zorunluluk olarak kabul edilmiştir. Bununla birlikte, söz konusu sorumluluk hükümlerinin uygulamada belirsizliklere ve haksız sonuçlara yol açtığı da vakıadır. Sorumluluğun çerçevesinin daha net şekilde çizilmesi ve hangi hallerde kimin sorumlu olacağının daha bilinebilir kılınması hem idare hem de sorumlular açısından daha faydalı olacaktır. Bu amaçla en başta yapılacak iş, 6183 sayılı AATUHK ve 213 sayılı VUK taki sorumluluk hükümlerinin birleştirilip uygulamadaki karmaşaya son verilmesi olmalıdır. Mert SİLAHŞÖR İlgili bulunan herkesi, her zaman ve her şartta sorumlu tutmayı amaçlayan AATUHK taki kusursuz sorumluluk hükümleri uygulamadaki ihtiyacı karşılamaktan ve adaleti sağlamaktan uzaktır. Bu aksaklıkları ve uygulamadaki sorunları gidermek için sorumluluğun 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu nda olduğu gibi haklı neden olmaksızın borcun ödenmemesi şartına bağlanması etkili bir çözüm olacaktır. Bu sayede, uygulayıcıların hareket alanı genişleyecek ve haksız durumların önüne geçilmiş olacaktır. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması yöntemi de şirketlerin ödenmeyen kamu borçlarının yöneticilerden tahsili için bir çözüm usulü olarak düşünülmeli ve uygulamaya geçirilmelidir. Kamu alacaklısını aldatmaya ve kanuna karşı hile yapmaya yönelik davranışlar bu yöntemle bertaraf edilebilecektir. 78

101 Mert SİLAHŞÖR TFM 2016/1 KAYNAKÇA Kitap ve Makaleler Barlass, İrfan (2005), Anonim ve Limited Ortaklıklarda Kanuni Temsilcilerin Vergisel Sorumluluğu, İstanbul, Vedat Kitapçılık. Yaralı, Levent (2010), Limited Şirketin Kamu Borçlarından Müdürlerin ve Ortakların Sorumluluğu, Ankara, Yaklaşım Yayıncılık. Candan, Turgut (2006), Kanuni Temsilcinin Vergi ve Diğer Kamu Alacaklarından Sorumluluğu, Güncelleştirilmiş 3. Baskı, Maliye ve Hukuk Yayınları. Karayalçın, Yaşar (1973), Ticaret Hukuku II - Şirketler Hukuku, 2. Bası, Ankara, Sevinç Matbaası. Ayhan, Rıza (1992), Limited Şirketlerde Ortakların Sorumluluğu, İstanbul, Kazancı Yayınları. Eren, Fikret (1975), Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını. Kayır, Semra (2003), Vergide Belgelendirme ve Ticaret Şirketi Temsilcilerinin Şirketin Vergi Borçlarından Sorumluluğu, Türkiye Barolar Birliği İdari Yargı Paneli, Nisan Yargı Kararları (Tüm kararlara legalbank.net sitesi üzerinden ulaşılmıştır.) Danıştay VDDK, E:2004/238, K:2005/57. Danıştay VDDK, E:1995/104, K:1996/255. Danıştay VDDK, E:2006/27, K:2006/174. Danıştay VDDK, E:2002/610, K:2003/319. Danıştay VDDK, E:2002/611, K:2003/320. Danıştay VDDK, E:2010/746, K:2012/325. Danıştay 3. Daire, E:1999/275, K:1999/3287. Danıştay 3. Daire, E:2001/3880, K:2004/323. Danıştay 3. Daire, E:2006/3902, K:2009/51. Danıştay 4. Daire, E:1994/1131, K:1994/4186. Danıştay 4. Daire, E:1997/2599, K:1998/246. Danıştay 4. Daire, E:2001/2297, K:2002/3035. Danıştay 7. Daire, E:2002/4619, K:2003/3476. Danıştay 7. Daire, E:2000/1486, K:2000/1520. Danıştay 7. Daire, E:2000/2132, K:2000/2378. Danıştay 9. Daire, E:2010/2642, K:2013/4854. Danıştay 9. Daire, E:2009/588, K:2012/3021. Danıştay 9. Daire, E:2005/5205, K:2006/3461. Danıştay 9. Daire, E:2010/9101, K:2012/4583. Danıştay 9. Daire, E:2008/1621, K:2009/5105. Yargıtay 11.HD., E:2011/4753, K:2011/7389. Yargıtay 21.HD., E:2005/1658, K:2005/

102 80

103 A FUNDAMENTAL CHANGE OF PERSPECTIVE IN THE LIABILITY OF THE BOARD OF MANAGERS IN THE NEW TURKISH CORPORATE LAW: TRANSFORMATION FROM PRUDENT MAN RULE TO BUSINESS JUDGMENT RULE* ANONİM ORTAKLIKLARDA YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN BASİRETLİ İŞ ADAMINDAN TEDBİRLİ YÖNETİCİYE (BUSINESS JUDGEMENT RULE) ŞEKLİNDE DEĞİŞİKLİK GÖSTEREN SORUMLULUĞU Yrd. Doç. Dr. Hüsnü TURANLI** SUMMARY As is known the new Turkish Commercial Code (TCC) brought up many innovations regarding the corporate law. The liability of the executive board members is based on a differentiated solidarity instead of absolute solidarity and the duty of care is based on business judgment rule instead of prudent man rule. Despite the fact that this new concept is not prescribed in the article 369/1 of the Turkish Commercial Code, we can see it in the rationale of the provision itself. In this study the prudent man and the business judgment rules are reviewed as well as the reasons behind this transformation. Keywords: Prudent man rule, business judgment rule, liability of the board of managers. ÖZET Bilindiği gibi yeni Türk Ticaret Kanununda (TTK) şirketler hukuku ile ilgili birçok yenilik getirilmiştir. Yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu, mutlak teselsül yerine farklılaştırılmış teselsül esası üzerine inşa edilmiş ve özen yükümünde basiretli işadamı kuralı yerine işadamı kararı kuralı benimsenmiştir. Bu yeni kavram, TTK m.369/1 de açıkça düzenlenmemesine rağmen hükmün gerekçesinde bu kavrama yer verildiğini görmekteyiz. Bu çalışmada basiretli işadamı ve işadamı kararı kurallarının yanı sıra bu değişikliğin altında yatan sebepler incelenmiştir. Anahtar Kelimeler: Basiretli işadamı kuralı, işadamı kararı kuralı, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu. * Bu makale, 26 Kasım 2015 tarihinde düzenlenen II. Ticaret Hukuku Uluslararası Sempozyumu nda tebliğ olarak sunulmuştur. ** İzmir Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı. Öğretim Üyesi, (husnu.turanli@izmir.edu.tr). 81

104 TFM 2016/1 INTRODUCTION As we all know the new Commercial Code adopted in 2011 and entered into force in 2012 introduced a number of new principles and rules. These new principles and rules have affected almost all parts of the Code but most significantly the Book on Company Law. The reason behind this fact is that the establishment of companies in Turkey is increasing steadily and there have been numerous changes in European Law, Swiss Code of Obligations and German Joint Stock and Limited Liability Company Acts, which have overall influenced the codification of the new TCC. The new company law is based on four new pillars. These are namely, the corporate governance, transparency, independent audition and the separation of the personalities of partners from the company s legal personality. 1 These pillars have significant impacts on the legislation of the company law and especially on the obligations and liabilities of the board of managers. The liability rules have been totally revised so as to judge a more reasonable and equitable degree of liability that the board members and other managers may face during the performance of their tasks. In this context, the rule of absolute solidarity is converted to differentiated solidarity to determine the degree of liability according to the intervention of each member in the decision making process. While the tort liability is sustained, the burden of proof belongs to the claimant not to the board members. Last but not the least the board of managers may delegate the management to third persons as managers. In that case the board members may be held liable as far as they are proved to have fault in the selection of the managers. From this perspective it may be inferred that the new rules are more equitable. Similarly a new approach in the assessment of the diligence of the board members is adopted. Despite the fact that it is not prescribed in Company Law, the prudent man rule is replaced by the business judgment rule. In this study, I will try to focus on the business judgment rule in the evaluation of the liability of the board members. This study is divided into two parts. In the first part, the terminology and in the second part the reason why the law maker prefers the rule of business judgment is studied. 1 Şehirali Çelik, Feyzan & Kırca, İsmail & Manavgat, Çağlar (2013), Anonim Ortaklıklar Hukuku, C. I, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, p. 69. Hüsnü TURANLI I. THE PRUDENT MAN AND THE BUSI- NESS JUDGMENT RULES A. PRUDENT MAN RULE In legal dictionary, prudent man rule is defined as the requirement that a trustee, investment manager of pension funds, treasurer of a city or county, or any fiduciary (a trusted agent) must only invest funds entrusted to him/her as would a person of prudence, i.e. with discretion, care and intelligence. 2 Some other definitions include skill as another feature to discretion, care and intelligence. 3 On the other hand some authors define prudent man rule as a behaviorally-oriented standard. 4 It favors safe investments instead of speculated ones. 5 From a common law perspective prudent man rule goes back to 19.Century in the American Law System. It usually refers to the investment preferences and its consequences and is regarded as a constraint on the discretionary decision making of trustees and investment managers. 6 In connection with this perspective, if the trustee or investment manager acts in an improper manner in that case the court shall have the power to control them with respect to whether their motive is proper even if it is not dishonest. 7 In other words, no matter whether the motive is in good faith or not, the trustee still may face some sanctions. The prudent man rule repealed in the USA after the adoption of Restatement (Third) of Trusts sections on prudent trust investment in 1992 and the 1994 Uniform Prudent Investor Act. 8 It was replaced by the prudent investor rule. The major differences between the prudent man and prudent investor rules may be listed as, a) In prudent man rule, the prudence of an investor is determined even with only one investment where in prudent investor rule, the prudence of an 2 See +rule, s.e.t Galer, Russell, Prudent Person Rule Standard, For The Investment of Pension Fund Assets, p. 6, s.e.t Galer, p Schanzenbach, Max M. & Sitkoff, Robert H. ( Draft of September 17, 2007), Did Reform of Prudent Trust Investment Laws Change Trust Portfolio Allocation?, 50 Journal of Law and Economics, Schanzenbach_Sitkoff_580.pdf, p.1, s.e.t Ravikofft, Ronald B. Curzant, Myron P. (May 1980), Social Responsibility in Investment Policy and the Prudent Man Rule, California Law Review, Volume 68, Issue 3, Article 3, p. 518 (p ). 7 Ravikofft & Curzant, p Schanzenbach & Sitkoff, p. 8,

105 Hüsnü TURANLI investor is determined not only with an individual investment but all investment portfolios, b) In prudent man rule diversification (reducing risk by investing in different assets) is not allowed where in prudent investor rule diversification is required, and there is no category or type of investment deemed as imprudent and c) In prudent man rule the investors may not delegate their duty to third parties where in prudent investor rule; investment management may be delegated to third parties. 9 As may be concluded prudent investor rule reflects a more contemporary and moderate attitude to trustees and fiduciaries than the prudent man rule. In civil law, most countries still hold the prudent man rule, which, in practice lead the board members to be risk averse so as to intend to less risky investments. 10 In Turkish law prudent man rule has a little bit different implications than the common law concept. According to the Turkish dictionary, the word prudent is defined as the ability to see or to foresee the realities clearly, to envisage the consequences. 11 The prudent man rule which is translated as basiretli iş adamı has taken place in Turkish Code of Obligations and Turkish Commercial Code in different provisions. In the Code of Obligations art.471 and art.506 require the agent s or the contractor s duty of care to be determined as an agent or a contractor acting prudently in the same position. Similarly this rule is prescribed in three provisions of TCC. According to the art.18/2, the merchant is supposed to behave like a prudent man in all his commercial transactions. Here the term prudent imposes a heavy burden on a merchant, which requires him to be cautious, careful and intelligent as would a merchant be in the same position. In this context, a merchant should foresee the conclusions of his decisions and bear all the risks that may come out as a result of inexperience, lack of due care or discretion. 12 As a result of this requirement, a mer- 9 s.e.t Gerner-Beuerle, Carsten & Paech, Philipp & Schuster, Edmund Philipp (April 2011), Study on Director s Duties and Liabilities, p. 74, s.e.t TDK Güncel Türkçe Sözlük, _gts&arama=gts&guid=tdk.gts.561e62a61b , s.e.t ; Kırca&Şehirali Çelik&Manavgat, p. 658, fn Arkan, Sabih (2012), Ticari İşletme Hukuku, 16. Baskı, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, p TFM 2016/1 chant cannot make use of the advantages that are set forth for the ordinary people who may face certain risks in commercial transactions. The other two provisions entailing the prudent man rule are art.110/2 of the Code, which regulates the obligation of the agency to notify the merchant. According to this article, the agency should perform his business like a prudent man if he is not able to notify the merchant because of the emergency or if he is authorized to perform under the most appropriate conditions. And the third provision regulating the prudent man rule is related to the liquidation officers. According to art.286, liquidation officers are supposed to take the necessary measures for the protection of the assets of the company as a prudent man would do. B. BUSINESS JUDGMENT RULE Business judgment rule was born and has been developed in English and American case law 13 and is defined as a legal principle that makes officers, directors, managers, and other agents of a corporation immune from liability to the corporation for loss incurred in corporate transactions that are within their authority and power to make when sufficient evidence demonstrates that the transactions were made in good faith. 14 According to another definition, this rule requires the courts not to second guess the case against a corporate director if he made his decisions in good faith, with the care that a reasonably diligent man would use and he acted in the best interests of the corporate. 15 In English law this rule is in connection with the duty of loyalty of the managers. 16 In American Law this rule goes back to 19. century as communicated by Delaware court verdict stating that solely a wrong decision made by a manager should not lead to his liability. 17 The court acknowledged the presumption that the managers make decisions with good faith and for the best interests of the compa- 13 Hacımahmutoğlu, Sibel (2014), The Business Judgment Rule: İşadamı Kararı mı Yoksa Ticari Muhakeme Kuralı mı?, BATİDER, Sayı: 4, Cilt: XXX, p. 99 (99-145). 14 See s.e.t See Business Judgment Rule, business_judgment_rule s.e.t ; Hacımahmutoğlu, p Hacımahmutoğlu, p Göktürk, Kürşat (2011) Amerikan, Alman, İsviçre ve Türk Hukukunda İşadamı Kararı İlkesi, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı: 2, Cilt: 2, p. 210 fn. 7 (p ); Arsht, S. Samuel (1979, The Business Judgment Rule Revisited, Hofstra Law Review, Vol. 8: Iss. 1, Article 6, p. 93, hofstra.edu/hlr/vol8/iss1/6, s.e.t

106 TFM 2016/1 ny. 18 If the claimants assert the opposite in that case they need to put evidences in that direction. Business judgment rule has also been adopted by the German Law 19 as stated in art. 93/1 of German Joint Stock Company Act. 20,21 Within this context, business judgment is made by the managers who are experts and elected as managers and it should be admitted that they may make mistakes because of the risks that commercial life possesses in its nature. 22 Due to this fact they should not be held liable as long as they make their decisions in good faith and their best for the interests of the company. In other words, only the behaviors against the good faith should prevent the application of business judgment rule. 23 In connection with that if the managers are in fraud or have misused the discretion they have, they will not be able to make use of the business judgment rule. 24 From EU perspective it would be a true inference that European Commission has not brought up the liability of the board members in the legal instruments. 25 In EU Regulation number 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European Company (SE) article 51 leaves the liability issue to the domestic rules of each member state. 26 Among the member states, as many as five jurisdictions adopted this rule while the majority does not still have an explicit formulation of this rule. 27 These five jurisdictions are listed as Danish, German, Greek, Portuguese and Romanian jurisdictions. 28 According to the business judgment rule, when a legal proceeding is started against a board member the judge is not supposed to review the case in respect of the appropriateness control. 29 In other term the courses of actions of the board members should not be subject to judicial review just because a dis- 18 Hacımahmutoğlu, p See Gerner-Beuerle & Paech& Schuster, p The first sentence states that in conducting business, the members of the management board shall employ the care of a diligent and cautious manager. 21 Tekinalp argues that German Law has been under the influence of American Law in the recent years. See Tekinalp, Ünal (2013), Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık, p Arsht, p Göktürk, p Göktürk, p. 221; Arsht, p Gerner-Beuerle & Paech & Schuster, p. vii. 26 See LEX:32001R2157 & from=en s.e.t Gerner-Beuerle & Paech&Schuster, p. xi. 28 Gerner-Beuerle & Paech& Schuster, p. 110, Güney, Necla Akdağ (2012), 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu na Göre Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu, İstanbul, Vedat Kitapçılık, p. 129; Pulaşlı, Hasan (2015), Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 3. Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, p Hüsnü TURANLI agreeing shareholder wanted it to be so. 30 Of course the judge shall review the decision but the criteria should not be the appropriateness of the decision to market rules or the timing of the decision. The criteria which the judge is to observe may be listed as following; 31 a) The compliance to the imperative provisions. b) The compliance to the goals and interests of the company. c) The properness of the decisions as to the formality. d) The independency and neutrality of the members favoring the decision. e) The defensibility of the content of the decisions. It is acknowledged that where a manager makes a decision as he is entitled to do so under the conditions stated above he shall not be held liable even if the company faces a loss. 32 II. THE REPLACEMENT OF PRUDENT MAN RULE BY THE BUSINESS JUDGMENT RULE IN TURKISH LAW A. REGULATION IN THE ARTICLE 369 OF THE TURKISH COMMERCIAL CODE Business judgment rule is not formulized in Turkish positive law 33 however the wording of the art.369 implies this rule and the Rationale of this article stated that cautious man term is actually meant to be the rule of business judgment. 34 In art. 369/1 of the TCC which regulates the duty of care and loyalty it is stated that the board members and third parties who are involved with the management of the company are under the obligation of performing their duties with the due care of a cautious manager and safeguard the 30 Arsht, p Güney, p.130; Pulaşlı, p. 466; Göktürk, p. 232, fn Pulaşlı, p Authors may refer to its translation in different ways such as işadamı muhakemesi kuralı, ticari yargı kuralı ticari muhakeme kuralı and işadamı kararı. However the phrase of işadamı kararı is adopted in doctrine. See Göktürk p. 209; Hacımahmutoğlu, p. 99; Tekinalp, Ünal (2011), Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, p. 278 (Tek Kişi). 34 Tekinalp (2011), p

107 Hüsnü TURANLI interests of the company in good faith. 35,36 In the previous Code the board members were supposed to act prudently and carefully as referred to the partners of an ordinary partnership acting as managers. 37 In the initial draft, third paragraph of this provision stated that the board members and the managers are presumed to act with the due care while performing their tasks. But this paragraph was removed by the 22.Term Justice Sub Commission. We believe that if this paragraph had been sustained, it would have been a complementary part of the previous paragraph. 38 The new provision has brought up two innovations. The first one is that the board members and third persons in charge of management should perform their tasks with due care of a cautious manager (not a prudent businessman) and the second one is that they should observe the interests of the company. The term cautious manager is not only used in art. 369/1 but also in art. 202/1/d, which regulates the liability of parent company controlling the group of companies (konzerns). Under this provision, if a parent company causes a loss to a subsidiary, this loss may not be claimed against the board of managers as far as they have acted in the interest of the company with the due care of a cautious manager. Turkish dictionary defines the term cautious as prepared in advance, taking the measures in advance. 39 It may be argued that the term cautious is not as strong as the term prudent where it requires a person to foresee the consequences and to take all measures to prevent any risk. From this perspective cautious and prudent have different implications. 35 This art. of the TCC is translated from Swiss Code of Obligations Art. 717 which states that The members of the board of directors and third parties engaged in managing the company s business must perform their duties with all due diligence and safeguard the interests of the company in good faith. 36 Compare art. 93 of German Joint Stock Company Act (Aktiengesetz): Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden: The board members should have the diligence of a prudent and cautious manager in the management of the company. 37 Former TCC art. 320 referred to the Art. 528/2 of the former TCO. In art. 528/2 it was stated that the partner in charge of the management in ordinary partnership would be liable as an agent would be liable. 38 For the same view see Tekinalp (2011), p TDK Güncel Türkçe Sözlük, s.e.t TFM 2016/1 In the Rationale of the provision, the law-maker emphasizes the differences between the prudent man and the business judgment rules and explains why he has preferred business judgment rule instead of prudent man rule. 40 B. REGULATION IN THE ARTICLE 553/3 OF THE TURKISH COMMERCIAL CODE In connection with the business judgment rule, the law maker has set forth another provision regulating the liability of the board members stating that no body may be held liable due to the violations of the law or the articles of association that are out of his control; nor the circumstance of not being liable may be declared null and void on the grounds of the duties of observation and due care. This provision is a complementary one to the art. 369 because it actually marks up the limits of the due care and loyalty that needs to be displayed by the board members. 41 As explained in the Rationale, this paragraph is aimed to avoid the liability of the board members which may be claimed simply due to an understanding of abstract duty in the absence of causality or fault. The law maker brings up an observance that in practice the board members are held liable for every individual breach of law or articles of association just because of an understanding of supervision which is beyond the limits of human tolerance. For that reason this paragraph is deemed to be in close connection with the business judgment rule. C. THE REASONS OF TRANSFORMA- TION FROM PRUDENT MAN RULE TO BUSI- NESS JUDGMENT RULE 1. In General In joint stock companies, the legal character of the relationship between the company and the board members is identified as an agency relationship 42 not a contractor relationship. The main obligations of agent as specified in art.507 of the Turkish Code of Obligations are loyalty and due care. In connection 40 Pulaşlı, p Çamoğlu, Ersin & Poroy, Reha & Tekinalp, Ünal (2014) Ortaklıklar Hukuku I, 13. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, p Hacımahmutoğlu, p

108 TFM 2016/1 with that the board members should act with due care and loyalty 43 while performing their tasks but the company may not expect them to achieve a concrete target. 44 Similar to the provision regulating the loyalty and care in the Code of Obligations, the obligations of due care and loyalty are specially regulated in art. 369 of the TCC under the title of Due Care and Loyalty. Within this context, the obligation of loyalty entails them to make decisions taking the interests of the company into consideration. They should hold the interests of the company above their own interests. 45 The content and nature of the obligation of due care is under dispute in Turkish doctrine. Some authors assert that the rule of good faith (bona fides) in the content of due care reflects the honesty rule stated in art.2 of the Turkish Civil Code which is based on objective good faith 46 while some other argue that it is based on art.3 of the Turkish Civil Code, which is based on subjective good faith. 47,48 The main difference between them is the extent of good faith. In objective good faith, board members are expected to act with due care as should a manager under the same circumstances do 49 while in subjective good faith, the board members are expected to act with due care specifically expected from themselves, because of their personal skills. 50 If the latter is adopted as a rule it will be difficult to evaluate the degree of due care as the evaluation of personal skills would be quite difficult for the court. From this viewpoint we believe that the degree of due care should be determined according to art.2 of Turkish Civil Code, which is stated as objective good faith. Let it be objective or subjective good faith, the managers, who are in charge of the management of the company as set forth in art. 374 of the TCC make 43 Hacımahmutoğlu, p Göktürk, p Hacımahmutoğlu, p The term objective good faith was used by Doctrine in the sense of acting honestly during the employment of rights and performance of debts. See Oğuzman, Kemal & Barlas, Nami (2010), Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 16. Bası, İstanbul, p Good faith in Art. 3 of Turkish Civil Code is deemed as a presumption. See Helvacı, Serap & Erlüle, Fulya (2011), Medeni Hukuk, 2. Bası, İstanbul, p. 39; Hatemi, Hüseyin (2010) Medeni Hukuk a Giriş, 4. Bası, İstanbul, p Hacımahmutoğlu, p Üçışık, Güzin & Çelik, Aydın (2013), Anonim Ortaklıklar Hukuku, I. Cilt, Ankara, Adalet Yayınevi, p Hacımahmutoğlu, p Hüsnü TURANLI use of the discretion they are entitled to under the conditions full of many risks and they are not infallible people and there is always a potential risk of making mistakes. 51 If they act with an over care and caution they may not be to perform their tasks at all. For that reason the board members should feel themselves comfortable enough to use the discretion and power to make sound decisions. Here the problem of determining the boundaries of this discretion comes out. We believe that the boundaries of discretion should be the intersect of the amount of care in the performance of the duties laid down in the provisions of TCC and in the articles of incorporation as well as the good faith and the degree of the loyalty which can be substantiated by the efforts that are in the interests of the company. The law maker has emphasized a number of reasons underlying this change in the Rationale. We will try to list some of these reasons laid down in the Rationale as well as some other grounds specified by the authors. 2. The Strict Attitude of the Court of Cassation in the Assessment of Liability The business judgment rule is not laid down in art. 369 of the TCC but is implied as stated in the Rationale of this provision. 52 The major aim of this change is expressed as refraining from using the prudent man rule as this rule has been interpreted too strictly and sometimes at extreme levels by the Court of Cassation (Appeal Court) and this attitude is regarded unjust in the assessment of the liabilities of the board members. 53,54 From this viewpoint the business judgment rule which requires the board members to perform their 51 Arsht, p. 95, see p. 98 in order to review a Court decision, given 150 years ago, which very effectively stresses on the business judgment rule. 52 It may be argued that the reason behind the missing of the rule in the provision is that the boundaries of this rule are not clearly specified so far. See Tekinalp (2011), p Some authors suggest that the same risk may be possible in the implementation of the business judgment rule. See Boztosun, Ayşe Odman (2013), Hukuksal Açıdan Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği, Ankara, Seçkin Yayınları, p. 131 fn Court of Cassation has many precedents based on the prudent man rule. In these precedents, it is emphasied that the managers should act as a prudent man so as not to cause the company to suffer damages. See, Yargutay Hukuk Genel Kurulu, T: , E: 2002/4-993, K: 2002/1052; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T: ,E: 2007/19-63, K: 2007/52; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, T: ,E: 1974/3523, K:1975/31, Kazancı İçtihat Bankası, s.e.t

109 Hüsnü TURANLI tasks with good faith relieves them from liability. On the other hand it is emphasized that business judgment rule is a requirement of corporate governance principle 55 and where an appropriate survey is done concerning the investment decisions, the board members may not be held liable just because of the losses of the company due to market changes. 56 Some authors have the concern that there is a risk of carrying the same attitude against the business judgment rule in the assessment of the liability of board members by the Court of Cassation. 57 This concern has a concrete ground. Because art. 18/2 of the TCC prescribes that a merchant should behave like a prudent man in all its activities relating to its business. On the other hand a company is deemed as a merchant and it has to behave like a prudent man. There seems to be a contradiction to expect from a company to behave like a prudent man while its managers are expected to manage it like a cautious manager not like a prudent man. For that reason the courts will review the case from both perspectives. As a matter of fact a very recent decision of 11 th Chamber of Court of Cassation dated 22 December 2014 remarks a milestone in the change of perspective to the liability of the board members. 58 In this decision it is specially articulated that where the company faces a loss because of the selling out the shares by the board members to close up a due debt of the company, the board members may not be held liable (because this transaction is done in good faith and not intended to cause a loss). 3. The Insufficiency of the Subjective Care in the Determination of the Liability The Rationale of the art.369 states that the principle of subjective good faith is not sufficient in the determination of objectiveness; the due care required for the management of similar businesses should be observed. In the Rationale, the criteria for the for the ob- 55 Corporate governance principle is a principle employed basically in public companies. However the new TCC adopted this principle also for the private companies. According to this principle, equity, transparency, accountability and liability are the main pillars of company law. See Paslı, Ali (2004), Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi, İstanbul, Beta Yayınları, p The Court should not be able to judge whether the board members have made a wrong decision as long as their decisions are in compliance with the imperative provisions of law, the articles of association, observing the interests of the company not their own. See Tekinalp (2011), p See Boztosun, p.131 fn See Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, T: ,.E: 2014/12983, K: 2014/20169, Gürel, Murat & Tekin, Ufuk & Bektaş, İbrahim (2015), Yargıtay Kararları, BATİDER, Sayı: 1, Cilt: XXXI, p TFM 2016/1 jectiveness of good faith are listed as efficiency, the capability to assess the relevant information, to acquire the required capacity and education in order to pursue the practice and developments as well as controlling thereof. 4. The Consideration of the Interests of the Company Another innovation in due care and loyalty is the observation of the company interests with good faith. In the Rationale this rule is explained as the board member should not hold his own interest, the interests of the main shareholder or shareholders or his relatives above the company s interests. In this context, the board members should take the necessary measures in case of the conflict of interests and compete for the interests of the company. 59 By this provision, in addition to the non-competition rule the board members are subject to abide by the prohibitions like insider trading and not making business with the company on his own. 5. The Clear and Distinctive Setting of Provisions Regarding the Duties and Obligations of the Board of Managers In the new TCC the duties and obligations of the board of managers are set forth more distinctively and clearly 60 compared to the previous provisions. First of all, board members are supposed to carry out their duties listed in art of the TCC in addition to those provided in other provisions and 59 As a matter of fact the Court of Cassation has some decisions on the implementation of prudent man rule for the board of managers with respect to their acts observing the interests of the company. See Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, T: , E: 1974/3677; K: 1974/3733. In this decision it is stated that the criteria to determine the liability of the board of managers within the rule of prudent man is to what extent they observed the interests of the company. 60 Tekinalp (2011), p The unalienable duties of the board are stated as following in Art. 375 of the TCC: a) The top level management of the company and giving relevant instructions, b) Determination of the management organization of the company, c) Establishment of the necessary order for the accounting and financial control as required for the management, d) Appointment of the managers and the people with signature power, e) The top level supervision of the managers as to their accordance with the laws, articles of association, domestic instructions and written orders, f) Keeping the books of share registry, records executive board decision and the book of general board meeting and negotiations, drafting annual activity report and declaration of corporate governance and submission to general board, preparation and realization of the general board meetings, g) In case of indebtedness to report this case to court. 87

110 TFM 2016/1 in the articles of incorporation. As a matter of fact, the duties laid down by law focus on domestic controlling mechanisms. 62 These mechanisms are established both in order to facilitate the management of the company and to alleviate the duties of the executive board. In this context the rule of central planning and decentralized management has been applicable. According to the art. 367 of the TCC, the board may delegate its management duty to one of the members or to third people. And the board members shall be held liable because of damages of the third people in management except they have not displayed the reasonable care in the selection of these people as stated in art. 553/2. The major obligations of the board are the due care and loyalty as specified by art The board members are subject to some other obligations provided in art. 393, 395 and 396. These obligations may be listed as a) Not to join the meetings facing conflict of interests (art.393) b) Not making business on his behalf and not to loan from the company (art.395) c) Non-Competition Rule. As can be concluded there are a number of provisions regulating the duties and the obligations of the board members. In other terms since the duties and the obligations of the board members have been more distinctively and broadly prescribed by law, there should be some sort of balance between the burden of the board members and the extent of their liability. The modern approach of liability entails the criteria to be more objective, more equitable and be based on good faith. Otherwise the board members may not avoid from acting with an unnecessary hesitation and reluctance just because the possible consequences that may lead to their liability. For that reason they should not be held liable according to prudent man rule but according to business judgment rule which lays down more equitable criteria. As long as the court is convinced that the board members have done their best in good will and observed the interests of the company they should be relieved from liability. In other terms the judge should not search the appropriateness of the decision as long as it is believed to be in good faith Tekinalp (2011), p Çamoğlu & Poroy&Tekinalp, p III. CONCLUSION Hüsnü TURANLI Traditionally the Turkish courts and the Court of Cassation are inclined to hold the board of managers liable according to the rule of prudent man. As is reviewed prudent man rule imposes quite a strict liability, which prevents the board of managers and third people delegated as managers from employing their powers with no hesitation. Despite the fact that it is not prescribed in company law provisions, the terminology used in art. 369 and 202 has shown that the business judgment rule prevails the prudent man rule. This rule does not relieve the board members from liability but brings out more equitable criteria and leads the successful managers to employ their powers without any hesitation or reluctance. On the contrary, they perform their tasks with a self confidence that they shall not be held liable as far as they act in good faith. When the duties and the obligations of the board members are reviewed, it is seen that they have a number of duties particularly stated in article 375 of the TCC as well as in many separate provisions. On the one hand they need to perform their duties with a cautious care that a manager should reveal, on the other hand they should observe the interests of the company, and finally they should make their company get profit. When all these are considered, the courts are supposed to be judging more tolerantly while concluding on the liability of the board members. They should not review the case from an appropriateness perspective. As long as the decisions are not against the imperative rules of law, in compliance with the articles of association and made in good faith, the board members should not be held liable for the losses of the company. In conclusion the attitude of the courts should not be expected to convert in a short term, but as the new verdicts favoring the rule of business judgment come out, this rule will be shaped more substantially. However it is believed that the business judgment rule needs to be stated clearly and distinctively in the relevant provisions so that the courts and Court of Cassation can discuss the boundaries of liability in accordance with the criteria of business judgment rule without any retrospective views. In addition to this, article 18/2 of the TCC, which requires the company to act like a prudent man needs to be revised if a harmony between the care of the managers and the company need to display in commercial transactions is expected to be realized. 88

111 Hüsnü TURANLI TFM 2016/1 Arkan, Sabih (2012), Ticari İşletme Hukuku, 16. Baskı, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü. Arsht, S. Samuel (1979), The Business Judgment Rule Revisited, Hofstra Law Review, Vol. 8: Iss. 1, Article 6, (s.e.t ). Boztosun, Ayşe Odman (2013), Hukuksal Açıdan Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeliği, Ankara, Seçkin Yayınları. Çamoğlu, Ersin & Poroy, Reha & Tekinalp, Ünal (2014) Ortaklıklar Hukuku I, 13. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık. Galer, Russell, Prudent Person Rule Standard, For The Investment of Pension Fund Assets, pdf, (s.e.t ). Gerner Beuerle, Carsten & Paech, Philipp & Schuster, Edmund Philipp (April 2011), Study on Director s Duties and liabilities, p. 74, (s.e.t ). Göktürk, Kürşat (2011), Amerikan, Alman, İsviçre ve Türk Hukukunda İşadamı Kararı İlkesi, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı: 2, Cilt: 2, s Güney, Necla Akdağ (2012), 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu na Göre Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu, İstanbul, Vedat Kitapçılık. Gürel, Murat & Tekin, Ufuk & Bektaş, İbrahim (2015), Yargıtay Kararları, BATİDER, Sayı: 1, Cilt: XXXI, (p ). Hacımahmutoğlu, Sibel (2014), The Business Judgment Rule: İşadamı Kararı mı Yoksa Ticari Muhakeme Kuralı mı?, BATİDER, Sayı: 4, Cilt: XXX, (p ). Hatemi, Hüseyin (2010), Medeni Hukuk a Giriş, 4. Bası, İstanbul. Helvacı, Serap & Erlüle, Fulya (2011), Medeni Hukuk, 2. Bası, İstanbul. Kırca, İsmail & Şehirali Çelik, Feyzan & Manavgat, Çağlar (2013), Anonim Ortaklıklar Hukuku, C. I, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü. BIBLIOGRAPHY 89 Oğuzman, Kemal & Barlas, Nami (2010), Medeni Hukuk, Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar, 16. Bası, İstanbul. Paslı, Ali (2004), Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi, İstanbul, Beta Yayınları. Pulaşlı, Hasan (2015), Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 3. Bası, Ankara, Adalet Yayınevi. Ravikofft, Ronald B. & Curzant, Myron P. (May 1980), Social Responsibility in Investment Policy and the Prudent Man Rule, California Law Review, Volume 68, Issue 3, Article 3, (p ). Schanzenbach, Max M. & Sitkoff, Robert H. (Draft of September 17, 2007), Did Reform of Prudent Trust Investment Laws Change Trust Portfolio Allocation?, 50 Journal of Law and Economics, papers/pdf/schanzenbach_sitkoff_580.pdf, p. 1, (s.e.t ). Tekinalp, Ünal (2013), Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık. Tekinalp, Ünal (2011), Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık. Üçışık, Güzin & Çelik, Aydın (2013), Anonim Ortaklıklar Hukuku, I. Cilt, Ankara, Adalet Yayınevi. INTERNET SOURCES prudent+man+rule (s.e.t ). Business Judgment Rule, edu/wex/business_judgment_rule (s.e.t ). TDK Güncel Türkçe Sözlük, index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=tdk. GTS.561e62a61b (s.e.t ). Kazancı İçtihat Bankası, com/kho2/ibb/ara.htm (s.e.t ). TXT/PDF/?uri=CELEX:32001R2157&from=EN (s.e.t ).

112

113

114

115 VASIF BELİRTEN İBARELERİN MARKA OLARAK TESCİLİ REGISTRATION OF SIGNS INDICATING CHARACTERISTICS AS TRADEMARK Doç. Dr. Hayri BOZGEYİK* ÖZET Ticaret alanında vasıf belirten ibareler, ilgili mal ve hizmetler için marka olarak tescil edilemez. Gerek idari, gerek yargı kararlarında, ibarenin vasıf belirtme durumu ile bunun hangi mal ve hizmetler için söz konusu olduğunun gerekçeleri ile açıklanması gerekir. Anahtar Kelimeler: Marka tescili, vasıf belirten ibareler, mutlak red nedenleri ABSTRACT Signs indicating characteristics of goods and services in course of trade cannot be registered as a trademark. The fact that signs indicate the characteristics and which goods and services these are used for must be explained in both administrative and judicial decisions along with the reasons Keywords: Trademark registration, indications of characteristics of the goods and services, absolute grounds for refusal * Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, (hbozgeyik@ybu.edu.tr). 93

116 TFM 2016/1 KARAR Mal ve Hizmet Sınıflandırma Listesinin 18. sınıfındaki çeşitli deri ve deri ürünleri ile 25. sınıfındaki çeşitli giysiler için Deriden ibaresinin marka olarak tescili için yapılan başvurudan TPE tarafından 18. sınıftaki çeşitli deri ve deri ürünleri çıkarılarak tescilin kalan mallar için devamına karar verilmiştir. 556 Sayılı KHK m.7/1-c de düzenlenen gerekçe ile kısmen redde ilişkin kararın iptali istemiyle açılan davada Ankara 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ibarenin deri kullanılarak yapılan anlamını taşıdığı, tescil kapsamından çıkartılan malların tamamında hammadde olarak deri kullanıldığı, markaya ayırt edicilik kazandırıldığına ilişkin olarak dosyaya sunulan delillerin hiçbirisinin başvurudan çıkartılan malların tanıtımına ilişkin olmadığı, davacının önceki markaları Şenkal Özer ve Gürkal Özer ibarelerini içerdiğinden davacıya hak sağlayamacağı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından onanmıştır (11. HD, , 651 Deriden). İlk derece mahkemesi ve Yargıtay davacı vekilinin müvekkilinin bu markayı 1985 yılından bu yana aralıksız olarak kullandığı, ayırt edici hale getirdiği, ibarenin aynı zamanda müvekkilinin ticaret unvanının esaslı unsuru olduğu, markanın seri marka olarak da tescil ettirildiği, genel ibareler açısından kullanım sonucu ayırt edicilik ile tescil hakkı kazanılabildiği... yönündeki açıklamalarını dikkate almamıştır. PRATİK ÖNEMİ Bir marka başvurusu 556 Sayılı KHK 7/1-c gerekçesiyle reddedilirken, işaretin vasıf bildirme durumunun ne şekilde ve hangi mal ve hizmetler için söz konusu olduğunun açıklanması, red kararında ilgili konuda bir uzman görüşüne veya ticari hayattaki gerçek kullanımlara atıf yapılması gerekir. Bu tür bir veriye dayanmayan kararlar genellikle gerçek ticari hayat ile uyumlu olmayacaktır. Başvuruyu inceleyen bir uzmanın bütün mal ve hizmetler bakımından hangi ibarelerin vasıf bildirdiğini bilecek durumda olması beklenmez. Konunun önemi, özellikle birbirinden farklı, çok sayıda mal ve hizmete ilişkin yapılan başvurularda daha belirgin hale gelmektedir. Başvurunun, kapsamında yer alan hangi mal veya hizmetler için vasıf belirtmekte olduğunun ayırt edilmesi önemlidir (Karahan, S./Suluk, C./Saraç, T./Nal, T., Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, 4. Baskı, Ankara 2015, s.180). GÖRÜŞLER Hayri BOZGEYİK I. İlişkin olduğu mal ve hizmetler için vasıf belirten ibareler marka olarak tescil edilemez (556 Sayılı KHK m.7/1-c). Bu red sebebi, ticari hayatta vasıf belirtmek üzere kullanılan bir ibarenin marka tescili yoluyla kişisel inhisar altına alınmasını ve bu yolla rakiplere karşı kullanılmasını, onların ticari hayattaki hareket alanının daraltılmasını engellemeye yöneliktir. II. 556 Sayılı KHK m.7/1-c anlamında bir red sebebinden söz edebilmek için işaretin vasıf, cins, çeşit, kalite veya karakteristik özellik belirtme durumunun gerçek olması gerekir. İşaret, ticaret alanında ilgili mal ve hizmetler için vasıf belirtecek şekilde kullanılıyor olmalıdır. Tescil için yapılan başvuru üzerine verilecek kararların somut verilere dayanması gerekir. İbarenin ürün tanıtımları, ambalajlar veya sair ticari belgeler üzerinde vasıf belirtmek üzere kullanıldığına ilişkin örnekler bu anlamda somut delil niteliği taşır. III. Ticaret alanında vasıf belirtmek üzere gerçek anlamda kullanılmayan bir ibareye ilişkin başvuru TPE tarafından 556 Sayılı KHK m.7/1-c hükmüne dayanarak re sen reddedilemez. Böyle bir red kararında ilgili kesimlerin bir yararı da bulunmamaktadır. IV. Bir ibare veya işaretin vasıf belirtme durumu belirlenirken ihtimal değil, reel durum değerlendirilmelidir. İbarenin vasıf belirtmek üzere başvuru öncesinde ve devam eden süreçte gerçekten kullanılıp kullanılmadığına bakılmalı, vasıf belirtme potansiyeli taşıdığı gibi bir yaklaşımla hareket edilmemelidir. Yargıtay ın birçok kararı bu yargıyı desteklemektedir (Örneğin, 11. HD , 2921/3904 Saten; 11. HD , 13756/14368 Sahibinden). Ancak özellikle eski tarihli bazı kararlarda bu yaklaşım görülmemektedir (11. HD , 3538/5488 Çayset; 11. HD , 1245/2188 Mükellefin). IV. Deri bir malın türü veya vasfı olabilir. Ancak aynı şeyi deriden ibaresi için söylemek her zaman için mümkün değildir. Zira ilgili sektörde deri ve deri mamulleri üzerinde genellikle deri, gerçek deri veya daha yaygın şekilde bu sonuncusu ile aynı anlama gelen genuine leather gibi ibarelerinin kullanıldığı bilinmektedir. Mesela bir ayakkabı veya kemer üzerinde vasıf bildirmek üzere deriden ibaresi kullanılmamaktadır. 94

117 Hayri BOZGEYİK V. Vasıf belirten ibare ile zayıf marka olgusunun birbirinden farklı olduğu dikkate alınmalıdır. Bir mal ve hizmetin vasfından türetilmiş ibareleri içeren markalar zayıf marka niteliği taşıyabilir. Deriden ibaresinin 18. sınıftaki emtialar bakımından hukuken zayıf marka olması, başvurunun 556 Sayılı KHK 7/1-c gerekçesiyle reddini gerektirmemektedir. Başvurusu reddedilen davacı vekilinin müvekkilinin bu markayı 1985 yılından bu yana aralıksız olarak kullandığı, ayırt edici hale getirdiği, ibarenin aynı zamanda müvekkilinin ticaret unvanının esaslı unsuru olduğu, markanın seri marka olarak da tescil ettirildiği yönündeki açıklamaları, hukuken zayıf olsa ve tartışmalı vasıf bildirme durumu söz konusu olsa da, yaşanan ticari hayatta markanın belli bir ayırt ediciliğe sahip olduğunu göstermektedir. Zira ticari hayatta hiç bir tacirin, ayırt edici olmayan, yani müşterinin, diğer markalar karşısında ayırt etmediği veya edemediği bir markaya yatırım yapması, bunu uzun süre kullanması, seri marka olarak tescil ettirmesi, ticaret unvanı seçmesi beklenemez. VI. Vasıf belirten bir ibarenin marka olarak tescili halinde ilgili ticari kesimlerin, mal ve hizmetin vasfı ile ilgili açıklamaları kullanmaları marka sahibi tarafından engellenemez (556 Sayılı KHK m.12). Örneğin, marka olarak tescil edilse bile deriden ibaresinin bir faturada, satılan malın türünü belirtmek üzere deriden mamul kemer... gibi dürüstlük kuralına uygun kullanımı marka sahibi tarafından engellenemez. Yargıtay ın bu yöndeki kararlarının istikrarlı olduğu görülmektedir. Ancak, tescil kurumu tarafından verilen kararların, kendi akışı içinde devam eden reel ticari hayatı olumsuz etkileyebilecek nitelikte olmaması, mahkemelerin ise dürüst kullanımı (556 Sayılı KHK m.12) destekleyici nitelikte kararlar vermesinin önemi yine de vurgulanmalıdır. VII. Gerek ilk derece mahkemesi gerekse özel daire kararlarında, deriden ibaresinin, tescil kapsamına göre her türlü malzemeden yapılması mümkün olan 25. sınıftaki giyim ürünleri için TFM 2016/1 tescilinin, 556 Sayılı KHK m.7/1-f anlamında mal veya hizmetin niteliği veya kalitesi hakkında halkı yanıltacak markalardan sayılıp sayılamayacağı hiç tartışılmamıştır. Oysa burada ibarenin 556 Sayılı KHK m.7/1-c gerekçesiyle 18. sınıf bakımından reddinden daha acil bir kamu yararı bulunduğu söylenebilir. Örneğin yapay deri kullanılarak üretilmiş bir ceket veya ayakkabı üzerinde yer alan deriden markasının malın niteliği ile ilgili olarak halkı yanıltabileceği dikkate alınmamıştır. VIII. Öte yandan ilk derece mahkemesi ve onama kararında...davacının önceki markaları Şenkal Özer ve Gürkal Özer ibarelerini içerdiğinden davacıya hak sağlayamacağı... ifadeleri yer almakla birlikte, Şenkal Özer ve Gürkal Özer ibarelerini de içeren markada esaslı unsurun ne olduğu tartışılmamıştır. Vasıf belirten ibare ve işaretler markada esas unsur olarak yer alamaz (Ayhan, R./Özdamar, M./ Çağlar, H., Ticari İşletme Hukuku, 7. Bası, Ankara 2014, s.267). Oysa markada yer alış şekline göre söz konusu ibarelerin ortak olarak ticaretle uğraşan kişilerin ad ve soyadları olduğu izlenimi açık bir şekilde edinilmektedir. Dolayısıyla bu markada kazanılmış hakkın deriden ibaresi yerine bu isimler dikkate alınarak belirlenmesi hatalı bir yaklaşım olarak değerlendirilmektedir. IX. Markalara ilişkin yargı kararlarında kural olarak uyuşmazlık konusu marka ile tarafların haklarının kaynağı olan marka ve işaretlere yer verilmesi gerekir. Ancak bir çok ilk derece mahkeme kararında buna dikkat edildiği halde Yargıtay kararlarında uyuşmazlık konusu marka örneklerine genellikle yer verilmediği görülmektedir. Marka konulu bazı davalarda, mahkeme kararında marka örneğinin yer alması gerekli olmayabilir. Ancak, kararın konusu iki markanın mukayese edilmesine ilişkin olduğu takdirde bunun bir ihtiyaç olduğu kabul edilmelidir. Zira yargı kararlarında marka ve işaret örneklerine yer verilmesinin kararın anlamı ve kapsamını belirlemek açısından ne derece önemli olduğu açıktır ( ) 18, 25: Kürk, ayakkabı, çanta, kemer, okul çantası, seyahat çantası, spor çantası, valiz, deri bay bayan çantası, portföy deri cüzdan, bay bayan kemer, sigaralık, eldiven, anahtarlık, terlik, çocuk ayakkabı, terlik, kürk, çizme, bot. 95

TFM YAZIM, YAYIM VE ATIF KURALLARI 1. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) yılda iki kez yayımlanan uluslararası hakemli bir dergidir. 2.

TFM YAZIM, YAYIM VE ATIF KURALLARI 1. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) yılda iki kez yayımlanan uluslararası hakemli bir dergidir. 2. TFM YAZIM, YAYIM VE ATIF KURALLARI 1. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) yılda iki kez yayımlanan uluslararası hakemli bir dergidir. 2. Dergide Türkçe başta olmak üzere her dilde makaleler

Detaylı

YAYIM VE YAZIM KURALLARI

YAYIM VE YAZIM KURALLARI YAYIM VE YAZIM KURALLARI 1. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi yılda iki kez yayımlanan uluslararası hakemli bir dergidir. 2. Dergide Türkçe, Almanca, Fransızca ve İngilizce makaleler yayımlanmaktadır. 3.

Detaylı

YAYIN VE YAZIM KURALLARI. 1. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi yılda iki kez yayınlanan uluslararası hakemli bir dergidir.

YAYIN VE YAZIM KURALLARI. 1. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi yılda iki kez yayınlanan uluslararası hakemli bir dergidir. YAYIN VE YAZIM KURALLARI 1. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi yılda iki kez yayınlanan uluslararası hakemli bir dergidir. 2. Dergide Türkçe, Almanca, Fransızca ve İngilizce makaleler yayınlanmaktadır. 3.

Detaylı

YAYIN VE YAZIM KURALLARI. 1. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi yılda iki kez yayınlanan uluslararası hakemli bir dergidir.

YAYIN VE YAZIM KURALLARI. 1. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi yılda iki kez yayınlanan uluslararası hakemli bir dergidir. YAYIN VE YAZIM KURALLARI 1. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi yılda iki kez yayınlanan uluslararası hakemli bir dergidir. 2. Dergide Türkçe, Almanca, Fransızca ve İngilizce makaleler yayınlanmaktadır. 3.

Detaylı

YAYIN VE YAZIM KURALLARI

YAYIN VE YAZIM KURALLARI YAYIN VE YAZIM KURALLARI 1. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi yılda iki kez yayınlanan uluslararası hakemli bir dergidir. 2. Dergide Türkçe, Almanca, Fransızca ve İngilizce makaleler yayınlanmaktadır. 3.

Detaylı

YAYIM VE YAZIM KURALLARI

YAYIM VE YAZIM KURALLARI YAYIM VE YAZIM KURALLARI 1. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi yılda iki kez yayımlanan ulusal hakemli bir dergidir. 2. Dergide Tu rkc e, Almanca, Fransızca ve I ngilizce makaleler yayımlanmaktadır. 3. Yayın

Detaylı

İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ EDEBİYAT FAKÜLTESİ TÜRK DİLİ VE EDEBİYATI DERGİSİ (TDED) NİN YAYIN İLKELERİ VE MAKALE YAZIM KURALLARI

İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ EDEBİYAT FAKÜLTESİ TÜRK DİLİ VE EDEBİYATI DERGİSİ (TDED) NİN YAYIN İLKELERİ VE MAKALE YAZIM KURALLARI İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ EDEBİYAT FAKÜLTESİ TÜRK DİLİ VE EDEBİYATI DERGİSİ (TDED) NİN YAYIN İLKELERİ VE MAKALE YAZIM KURALLARI A. Yayın İlkeleri 1. TDED, İÜ Rektörlüğü nün ilân ettiği dört yayın döneminin

Detaylı

İNTERNET ÜZERİNDEN YAYILAN ESERLERDE TÜKENME İLKESİ? (DİJİTAL TÜKENME İLKESİ?)

İNTERNET ÜZERİNDEN YAYILAN ESERLERDE TÜKENME İLKESİ? (DİJİTAL TÜKENME İLKESİ?) İNTERNET ÜZERİNDEN YAYILAN ESERLERDE TÜKENME İLKESİ? (DİJİTAL TÜKENME İLKESİ?) APPLICABILITY OF THE PRINCIPLE OF EXHAUSTION TO THE DIGITAL GOODS THAT ARE DISSEMINATED VIA THE INTERNET? (DIGITAL EXHAUSTION

Detaylı

Ankara Yıldırım Beyazıt University Faculty of Law. Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi HUKUK FAKÜLTESİ

Ankara Yıldırım Beyazıt University Faculty of Law. Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi HUKUK FAKÜLTESİ 15 Temmuz 2016 günü her şeyimizi yok etmeye yönelmiş, yeryüzünün gördüğü en hain darbe girişimine karşı bize özgür bir ülke bırakmak için hayatını çekinmeden feda eden aziz şehitlerimize ve bütün gazilerimize

Detaylı

140 Y AZARLARA B İLGİ YAZARLARA BİLGİ

140 Y AZARLARA B İLGİ YAZARLARA BİLGİ 140 Y AZARLARA B İLGİ YAZARLARA BİLGİ Nüfusbilim Dergisi nde nüfus ve nüfusla ilgili konularda bilimsel makaleler yayımlanmaktadır. Dergi yılda bir kez Aralık ayında basılmaktadır. Nüfusbilim Dergisi ne

Detaylı

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM)

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) TÜBİTAK ULAKBİM TR Dizini Hukuk Veri Tabanında ve Asos Index te taranan uluslararası hakemli bir dergidir. ANKARA YILDIRIM BEYAZIT ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

Detaylı

EDEBİYAT FAKÜLTESİ DERGİSİ YAYIN İLKELERİ

EDEBİYAT FAKÜLTESİ DERGİSİ YAYIN İLKELERİ EDEBİYAT FAKÜLTESİ DERGİSİ YAYIN İLKELERİ 1. Trakya Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Dergisi, Ocak ve Temmuz ayları olmak üzere yılda iki sayı olarak yayınlanan uluslararası hakemli bir dergidir. Dergi

Detaylı

Fırat Üniversitesi Harput Araştırmaları Dergisi Cilt: IV, Sayı: 1 Elazığ,

Fırat Üniversitesi Harput Araştırmaları Dergisi Cilt: IV, Sayı: 1 Elazığ, Fırat Üniversitesi Harput Araştırmaları Dergisi Cilt: IV, Sayı: 1 Elazığ, 2017 109 YAYIM İLKELERİ VE MAKALE YAZIM KURALLARI Fırat Üniversitesi Harput Araştırmaları Dergisi Mart ve Eylül aylarında olmak

Detaylı

MAKALELER /ARTICLES DOÇ. DR. BURAK ADIGÜZEL MEVLÜDİYE ALAF YRD. DOÇ. DR. TAMER BOZKURT YRD. DOÇ. DR. ERSİN ERDOĞAN PROF. DR.

MAKALELER /ARTICLES DOÇ. DR. BURAK ADIGÜZEL MEVLÜDİYE ALAF YRD. DOÇ. DR. TAMER BOZKURT YRD. DOÇ. DR. ERSİN ERDOĞAN PROF. DR. Cilt/Volume 3 Sayı/Issue 2017/1 MAKALELER /ARTICLES DOÇ. DR. BURAK ADIGÜZEL MEVLÜDİYE ALAF YRD. DOÇ. DR. TAMER BOZKURT YRD. DOÇ. DR. ERSİN ERDOĞAN PROF. DR. BARBARA GRUNEWALD DR. ELİF CEMRE HAZIROĞLU PROF.

Detaylı

Tüm dosyalar word biçiminde gönderilmelidir. Makale 2500 ile 8000 kelime arasında olmalıdır. Başlık 10 kelimeden uzun olmamalıdır.

Tüm dosyalar word biçiminde gönderilmelidir. Makale 2500 ile 8000 kelime arasında olmalıdır. Başlık 10 kelimeden uzun olmamalıdır. TÜRKÇE Biçim Makale Uzunluğu Başlık Uzunluğu Tüm dosyalar word biçiminde gönderilmelidir. Makale 2500 ile 8000 kelime arasında olmalıdır. Başlık 10 kelimeden uzun olmamalıdır. Makalenin ilk sayfası aşağıdaki

Detaylı

Istanbul Commerce University, Journal of Science, 15(30), Fall 2016,

Istanbul Commerce University, Journal of Science, 15(30), Fall 2016, Istanbul Commerce University Journal of Science İstanbul Ticaret Üniversitesi Fen Bilimleri Dergisi, 15(30), Güz 2016 YAYIN KOŞULLARI VE YAZIM KURALLARI İstanbul Ticaret Üniversitesi Fen Bilimleri Dergisi

Detaylı

First Stage of an Automated Content-Based Citation Analysis Study: Detection of Citation Sentences

First Stage of an Automated Content-Based Citation Analysis Study: Detection of Citation Sentences First Stage of an Automated Content-Based Citation Analysis Study: Detection of Citation Sentences Zehra Taşkın, Umut Al & Umut Sezen {ztaskin, umutal, u.sezen}@hacettepe.edu.tr - 1 Plan Need for content-based

Detaylı

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 18 S. 3

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 18 S. 3 MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 18 S. 3 Y. 2012 Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi ISSN - 2146-0590 C. 18 S. 3 Y. 2012 Sahibi Marmara

Detaylı

TELİF HAKKI DEVİR SÖZLEŞMESİ Bornova Veteriner Kontrol ve Araştırma Enstitüsü Dergisi Makalenin Başlığı:......... Yazar/Yazarlar ve tam isimleri:............ Yayından sorumlu yazarın adı-soyadı, adresi

Detaylı

AMAÇ VE KAPSAM About KALEMİŞİ

AMAÇ VE KAPSAM About KALEMİŞİ KALEMİŞİ DERGİSİ Kalemişi Dergisine gönderilecek yazıların özgün olması ve evrensel bilime katkı sağlaması beklenmektedir. Bununla birlikte, bilim insanı ve sanatçıları tanıtan, yeni etkinlikleri veya

Detaylı

MHB. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni. Yıl 32 / Sayı 2 / (Yılda iki kez yayımlanan hakemli bir dergidir)

MHB. Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni. Yıl 32 / Sayı 2 / (Yılda iki kez yayımlanan hakemli bir dergidir) MHB Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni (Yılda iki kez yayımlanan hakemli bir dergidir) Yıl 32 / Sayı 2 / 2012 ISSN: 1308-0385 İstanbul, Aralık 2013 MİLLETLERARASI HUKUK VE MİLLETLERARASI

Detaylı

Telif Hakları ve Lisans Anlaşmaları

Telif Hakları ve Lisans Anlaşmaları Telif Hakları ve Lisans Anlaşmaları BBY 166 - Bilimsel İletişim Dr. Gülten ALIR Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Bilgi ve Belge Yönetimi Bölümü galir@ybu.edu.tr Plan Telif Hakları Yasal Düzenlemeler Bilimsel

Detaylı

YAZI TESLİM KURALLARI. 1. Dergiye gönderilecek yazılar, Word (6.0 ve üstü versiyon, IBM Uyumlu) programında yazılmış olmalıdır.

YAZI TESLİM KURALLARI. 1. Dergiye gönderilecek yazılar, Word (6.0 ve üstü versiyon, IBM Uyumlu) programında yazılmış olmalıdır. YAZI TESLİM KURALLARI 1. Dergiye gönderilecek yazılar, Word (6.0 ve üstü versiyon, IBM Uyumlu) programında yazılmış olmalıdır. 2. Yazılar, Times New Roman karakterinde, 12 punto ve bir buçuk satır aralığıyla

Detaylı

Yrd. Doç. Dr. Ali DEMİRBAŞ. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nda ESER SAHİBİNİN MALİ HAKLARINA TECAVÜZ HALİNDE HAK SAHİBİNE SAĞLANAN HUKUKİ KORUMA

Yrd. Doç. Dr. Ali DEMİRBAŞ. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nda ESER SAHİBİNİN MALİ HAKLARINA TECAVÜZ HALİNDE HAK SAHİBİNE SAĞLANAN HUKUKİ KORUMA Yrd. Doç. Dr. Ali DEMİRBAŞ Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nda ESER SAHİBİNİN MALİ HAKLARINA TECAVÜZ HALİNDE HAK SAHİBİNE SAĞLANAN HUKUKİ KORUMA İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...VII İÇİNDEKİLER... IX KISALTMALAR...

Detaylı

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 16 S. 3-4

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 16 S. 3-4 MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 16 S. 3-4 Y. 2010 Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi ISSN - 2146-0590 C. 16 S. 3-4 Y.2010 Sahibi Marmara

Detaylı

Doktora Gazi Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008

Doktora Gazi Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008 ÖZGEÇMİŞ I. (Ana sayfada görünecektir.) Adı Soyadı (Unvanı) Miyase Koyuncu Kaya (Yrd. Doç.Dr.) Doktora: Gazi Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008 E-posta: (kurum/özel) mkkaya@ybu.edu.tr Web sayfası

Detaylı

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Journal of Commercial and Intellectual Property Law. Sahibi/Owner Prof. Dr. M.

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Journal of Commercial and Intellectual Property Law. Sahibi/Owner Prof. Dr. M. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Journal of Commercial and Intellectual Property Law Sahibi/Owner Prof. Dr. M. Fatih UŞAN Sorumlu Yazı İşleri Müdürü/Managing Editor Doç. Dr. Hayri BOZGEYİK

Detaylı

Yrd.Doç.Dr. Mücahit ÜNAL Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı

Yrd.Doç.Dr. Mücahit ÜNAL Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı Yrd.Doç.Dr. Mücahit ÜNAL Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalı KİŞİSEL BİLGİLER Doğum Yeri : Kütahya Medeni Hali : Evli Yabancı Dil : İngilizce KPDS (86,25) YDS (90). Advance

Detaylı

A. MAKALE YAZIM KURALLARI

A. MAKALE YAZIM KURALLARI Yazım Kuralları Değerli Yazar ve Okurlarımız, Yayıncılıkta 36 yılı geride bırakarak yeni yayın yılına girmiş bulunan Dergimizin, şu ana kadar ulaşmış olduğu yüksek kalitesini daha da ileri düzeylere çıkarabilmek

Detaylı

Doç. Dr. Mustafa AKSU** ÖZET

Doç. Dr. Mustafa AKSU** ÖZET FİKİR VE SANAT ESERLERİ HUKUKUNDA YAYMA HAKKININ TÜKENMESİ VE AVRUPA ADALET DİVANININ 3 TEMMUZ 2012 TARİHLİ USEDSOFT/ORACLE KARARININ HUKUKUMUZA BU AÇIDAN ETKİSİ BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ* THE EXHAUSTION

Detaylı

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Journal of Commercial and Intellectual Property Law. Sahibi/Owner Prof. Dr. M.

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Journal of Commercial and Intellectual Property Law. Sahibi/Owner Prof. Dr. M. i Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Journal of Commercial and Intellectual Property Law Sahibi/Owner Prof. Dr. M. Fatih UŞAN Sorumlu Yazı İşleri Müdürü/Managing Editor Doç. Dr. Hayri BOZGEYİK

Detaylı

HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ

HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ Cilt:15-16, Sayı:22-23-24-25, Yıl:2010-2011 Vol:15-16, No:22-23-24-25, Year:2010-2011 ISSN: 1303-9105 DİCLE ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ Journal of the Faculty of Law of Dicle University DİCLE

Detaylı

Öz Geçmiş. Öğretmen MEB (1999 2009) Yıldırım Beyazıt Üniversitesi, Türk Dili ve Edebiyatı Bölümü, Yeni Türk Dili Anabilim Dalı (2011-2012)

Öz Geçmiş. Öğretmen MEB (1999 2009) Yıldırım Beyazıt Üniversitesi, Türk Dili ve Edebiyatı Bölümü, Yeni Türk Dili Anabilim Dalı (2011-2012) Öz Geçmiş I. Adı Soyadı (Unvanı) Nihal Çalışkan (Yrd. Doç. Dr.) Doktora: Gazi Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2009 E-posta: (kurum/özel) ncaliskan@ybu.edu.tr; caliskanihal@hotmail.com; nihalcaliskan@gmail.com

Detaylı

T.C. BOĞAZİÇİ ÜNİVERSİTESİ Bilimsel Araştırma Projeleri İdari Koordinatörlüğü

T.C. BOĞAZİÇİ ÜNİVERSİTESİ Bilimsel Araştırma Projeleri İdari Koordinatörlüğü 1/2 T.C. BOĞAZİÇİ ÜNİVERSİTESİ Bilimsel Araştırma Projeleri İdari Koordinatörlüğü Sayı : 51356056-108.04-E.8480 27/04/2018 Konu : 2018 Yılı Doktora Tez Ödülleri hk. DAĞITIM YERLERİNE Araştırma etkinliklerini

Detaylı

ENG ACADEMIC YEAR SPRING SEMESTER FRESHMAN PROGRAM EXEMPTION EXAM

ENG ACADEMIC YEAR SPRING SEMESTER FRESHMAN PROGRAM EXEMPTION EXAM ENG111 2016-2017 ACADEMIC YEAR SPRING SEMESTER FRESHMAN PROGRAM EXEMPTION EXAM Exam Type Date / Classes / Time Written Thursday, September 22 nd, 2016 Classes & Time to be announced on September 20th.

Detaylı

SAYIŞTAY DERGİSİ YAYIN İLKELERİ VE YAZIM KURALLARI. Sayıştay Dergisi Yayın İlkeleri Sayıştay Dergisi Yazım Kuralları

SAYIŞTAY DERGİSİ YAYIN İLKELERİ VE YAZIM KURALLARI. Sayıştay Dergisi Yayın İlkeleri Sayıştay Dergisi Yazım Kuralları SAYIŞTAY DERGİSİ YAYIN İLKELERİ VE YAZIM KURALLARI Sayıştay Dergisi Yayın İlkeleri Sayıştay Dergisi Yazım Kuralları SAYIŞTAY DERGİSİ YAYIN İLKELERİ Sayıştay Dergisi üçer aylık dönemler halinde yayımlanan

Detaylı

ÖZ GEÇMİŞ II. Akademik ve Mesleki Geçmiş

ÖZ GEÇMİŞ II. Akademik ve Mesleki Geçmiş ÖZ GEÇMİŞ I. Adı Soyadı (Unvanı) Mustafa ARSLAN (Yrd.Doç.Dr.) Doktora: Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007. E-posta: (kurum/özel) marslan@ybu.edu.tr; musarslan19@gmail.com Web sayfası

Detaylı

International Symposium of The Holy Quran and Literature

International Symposium of The Holy Quran and Literature International Symposium of The Holy Quran and Literature The 4 th Symposium of Islamic Turkish Literature will be held April 25th-26th, 2015. Yagmur Magazine of Language-Culture and Literature will organize

Detaylı

Argumentative Essay Nasıl Yazılır?

Argumentative Essay Nasıl Yazılır? Argumentative Essay Nasıl Yazılır? Hüseyin Demirtaş Dersimiz: o Argumentative Essay o Format o Thesis o Örnek yazı Military service Outline Many countries have a professional army yet there is compulsory

Detaylı

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Journal of Commercial and Intellectual Property Law. Sahibi/Owner Prof. Dr. M.

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Journal of Commercial and Intellectual Property Law. Sahibi/Owner Prof. Dr. M. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) Journal of Commercial and Intellectual Property Law Sahibi/Owner Prof. Dr. M. Fatih UŞAN Sorumlu Yazı İşleri Müdürü/Managing Editor Doç. Dr. Hayri BOZGEYİK

Detaylı

-1989-1993 Türk Tarih Kurumu Kütüphanesi Süreli Yayınlar Bölümü Sorumluluğu,

-1989-1993 Türk Tarih Kurumu Kütüphanesi Süreli Yayınlar Bölümü Sorumluluğu, Adı Soyadı (Unvanı) Mustafa BAYTER (Yrd.Doç.Dr.) Doktora: Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2008 E-posta: (kurum/özel) mbayter@ybu.edu.tr; mbayter@hotmail.com Web sayfası Santral No: 0312-324

Detaylı

GENİŞLETİLMİŞ BİLDİRİ ÖZETİ YAZIM KURALLARI. Genişletilmiş Özet Bildiri Başlığı

GENİŞLETİLMİŞ BİLDİRİ ÖZETİ YAZIM KURALLARI. Genişletilmiş Özet Bildiri Başlığı GENİŞLETİLMİŞ BİLDİRİ ÖZETİ YAZIM KURALLARI Genişletilmiş Özet Bildiri Başlığı Yazar Adı Soyadı Bölüm, Üniversite Adı / Kurum Adı Şehir, Posta Kodu, Ülke ve Diğer Yazar (lar) Adı Soyadı Bölüm, Üniversite

Detaylı

LEARNING AGREEMENT FOR TRAINEESHIPS

LEARNING AGREEMENT FOR TRAINEESHIPS İsminizi yazınız. LEARNING AGREEMENT FOR TRAINEESHIPS The Trainee Last name (s) Soyadınız First name (s) adınız Date of birth Doğum tarihiniz Nationality uyruğunuz Sex [M/F] cinsiyetiniz Academic year

Detaylı

YAYIN İLKELERİ VE YAZIM KURALLARI

YAYIN İLKELERİ VE YAZIM KURALLARI YAYIN İLKELERİ VE YAZIM KURALLARI Yazıların nitelikleri Cumhuriyet YERBİLİMLERİ Dergisi nde yayınlanması istemiyle gönderilecek yazıların, yerbilimlerinin herhangi bir alanında (jeoloji, maden, jeofizik,

Detaylı

YAYIM İLKELERİ VE MAKALE YAZIM KURALLARI. Yayım İlkeleri

YAYIM İLKELERİ VE MAKALE YAZIM KURALLARI. Yayım İlkeleri YAYIM İLKELERİ VE MAKALE YAZIM KURALLARI Yayım İlkeleri 1. Türkiyat Mecmuası, İstanbul Üniversitesi Türkiyat Araştırmaları Enstitüsü tarafından Bahar ve Güz olmak üzere yılda iki sayı çıkarılan hakemli

Detaylı

Emek Araştırma dergisinde yayımlanacak yazılar derginin amaçlarına uygun bir biçimde ve açık, anlaşılır bir dil ve üslupla yazılmış olmalıdır.

Emek Araştırma dergisinde yayımlanacak yazılar derginin amaçlarına uygun bir biçimde ve açık, anlaşılır bir dil ve üslupla yazılmış olmalıdır. Yazarlara Duyuru 73 Yazarlara Duyuru Emek Araştırma dergisinde yayımlanacak yazılar derginin amaçlarına uygun bir biçimde ve açık, anlaşılır bir dil ve üslupla yazılmış olmalıdır. Değerlendirme Süreci

Detaylı

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 17 S. 1-2

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 17 S. 1-2 MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 17 S. 1-2 Y. 2011 Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi ISSN - 2146-0590 C. 17 S. 1-2 Y.2011 Sahibi Marmara

Detaylı

Yard. Doç. Dr. Yalçın TOSUN MEDENİ HUKUK, SÖZLEŞME HUKUKU VE FİKİR VE SANAT ESERLERİ HUKUKU AÇISINDAN MANEVİ HAKLAR

Yard. Doç. Dr. Yalçın TOSUN MEDENİ HUKUK, SÖZLEŞME HUKUKU VE FİKİR VE SANAT ESERLERİ HUKUKU AÇISINDAN MANEVİ HAKLAR Yard. Doç. Dr. Yalçın TOSUN MEDENİ HUKUK, SÖZLEŞME HUKUKU VE FİKİR VE SANAT ESERLERİ HUKUKU AÇISINDAN MANEVİ HAKLAR İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...VII İÇİNDEKİLER... IX KISALTMALAR... XVII GİRİŞ...1 BİRİNCİ BÖLÜM

Detaylı

Yrd. Doç. Dr. Cafer EMİNOĞLU Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Yrd. Doç. Dr. Cafer EMİNOĞLU Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yrd. Doç. Dr. Cafer EMİNOĞLU Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi KİŞİSEL BİLGİLER Adres : Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Cinnah Caddesi,

Detaylı

İSTANBUL TİCARET ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER DERGİSİ

İSTANBUL TİCARET ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER DERGİSİ İSTANBUL TİCARET ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER DERGİSİ YAYIN KOŞULLARI VE YAZIM KURALLARI İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimleri Dergisi hakemli bir dergidir. Dergi her akademik yılın Güz ve Bahar

Detaylı

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 20 S. 3

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 20 S. 3 MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 20 S. 3 Y. 2014 Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi ISSN - 2146-0590 C. 20 S. 3 Y. 2014 Sahibi Marmara Üniversitesi

Detaylı

ÖZGEÇMİŞ II. Akademik ve Mesleki Geçmiş

ÖZGEÇMİŞ II. Akademik ve Mesleki Geçmiş ÖZGEÇMİŞ I. Adı Soyadı (Unvanı) Muammer Mete Taşlıova (Doç. Dr.) Doktora: Hacettepe Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006 E-posta: (kurum/özel) metetasliova@gmail.com Web sayfası Santral No: 0312-4667533

Detaylı

AB surecinde Turkiyede Ozel Guvenlik Hizmetleri Yapisi ve Uyum Sorunlari (Turkish Edition)

AB surecinde Turkiyede Ozel Guvenlik Hizmetleri Yapisi ve Uyum Sorunlari (Turkish Edition) AB surecinde Turkiyede Ozel Guvenlik Hizmetleri Yapisi ve Uyum Sorunlari (Turkish Edition) Hakan Cora Click here if your download doesn"t start automatically AB surecinde Turkiyede Ozel Guvenlik Hizmetleri

Detaylı

JOURNAL OF ATATÜRK RESEARCH CENTER

JOURNAL OF ATATÜRK RESEARCH CENTER JOURNAL OF ATATÜRK RESEARCH CENTER VOLUME: XXVII JULY 2011 NUMBER: 80 Mart, Temmuz ve Kasım Aylarında Yayımlanan Hakemli Dergi Peer Reviewed Journal Published in March, July and November ATATÜRK KÜLTÜR,

Detaylı

AİLE İRŞAT VE REHBERLİK BÜROLARINDA YAPILAN DİNİ DANIŞMANLIK - ÇORUM ÖRNEĞİ -

AİLE İRŞAT VE REHBERLİK BÜROLARINDA YAPILAN DİNİ DANIŞMANLIK - ÇORUM ÖRNEĞİ - T.C. Hitit Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Felsefe ve Din Bilimleri Anabilim Dalı AİLE İRŞAT VE REHBERLİK BÜROLARINDA YAPILAN DİNİ DANIŞMANLIK - ÇORUM ÖRNEĞİ - Necla YILMAZ Yüksek Lisans Tezi Çorum

Detaylı

INTERNATIONAL JOURNAL OF POLITICAL STUDIES

INTERNATIONAL JOURNAL OF POLITICAL STUDIES INTERNATIONAL JOURNAL OF POLITICAL STUDIES Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi Vol. 4 No.2 August/Ağustos 2018 www.politikarastirmalar.org ISSN: 2528-9969 International Journal Of Political Studies

Detaylı

BBY 166 Bilimsel İletişim. Lisans Anlaşmaları ve Telif Hakları

BBY 166 Bilimsel İletişim. Lisans Anlaşmaları ve Telif Hakları BBY 166 Bilimsel İletişim Lisans Anlaşmaları ve Telif Hakları Dr. Gülten ALIR Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Bilgi ve Belge Yönetimi Bölümü galir@ybu.edu.tr Plan Telif Hakları Yasal Düzenlemeler Bilimsel

Detaylı

CURRICULUM VITAE Doktora Diploması (Özel hukuk-karşılaştırmalı Hukuk) Lisans Diploması

CURRICULUM VITAE Doktora Diploması (Özel hukuk-karşılaştırmalı Hukuk) Lisans Diploması CURRICULUM VITAE 1. Soyad : Özkan 2. Ad : Zehra 3. Doğum Tarihi : 22/10/1981 4. Uyruğu : T.C. 5. E-mail Adresi : zhozkan@yahoo.com 6. Eğitim : Kurum- Tarih Dereceler veya Diplomalar 2007-2014 Doktora Diploması

Detaylı

MAKALE YAZIM KURALLARI

MAKALE YAZIM KURALLARI YAYIN KURALLARI Dergimizde, özgün araştırma ve inceleme makalesi, derleme makalesi, çeviri, arşiv belgeleri, kitap eleştirisi ve tanıtımı, ölüm ve sempozyum vb. haberleri yayınlanır. Yazıların başka bir

Detaylı

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) TÜBİTAK ULAKBİM TR Dizininde ve ASOS INDEX te taranan, HEINONLINE Veri tabanı üzerinden erişilebilen

Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) TÜBİTAK ULAKBİM TR Dizininde ve ASOS INDEX te taranan, HEINONLINE Veri tabanı üzerinden erişilebilen Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) TÜBİTAK ULAKBİM TR Dizininde ve ASOS INDEX te taranan, HEINONLINE Veri tabanı üzerinden erişilebilen uluslararası ve hakemli bir dergidir. ANKARA YILDIRIM

Detaylı

Doktora İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2000

Doktora İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2000 ÖZGEÇMİŞ Adı Soyadı (Unvanı) Sıddık ÇALIK (Yrd. Doç. Dr.) Doktora: İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2000 E-posta: (kurum/özel) scalik@ybu.edu.tr-siddikcalik@gmail.com Web sayfası Santral

Detaylı

Yrd. Doç. Dr. Arzu ALİBABA I. ŞAHSİ BİLGİLER. Adres (İş) : Doğu Akdeniz Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Gazimagosa, KKTC

Yrd. Doç. Dr. Arzu ALİBABA I. ŞAHSİ BİLGİLER. Adres (İş) : Doğu Akdeniz Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Gazimagosa, KKTC Yrd. Doç. Dr. Arzu ALİBABA I. ŞAHSİ BİLGİLER Doğum Yeri ve Tarihi : Lefkoşa (KKTC) - 10 Aralık 1976 Adres (İş) : Doğu Akdeniz Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Gazimagosa, KKTC Telefon (İş) : +90 392 630

Detaylı

GENEL YAZIM KURALLARI (Bildiri son gönderim tarihi 15 Nisan 2017 dir.)

GENEL YAZIM KURALLARI (Bildiri son gönderim tarihi 15 Nisan 2017 dir.) GENEL YAZIM KURALLARI (Bildiri son gönderim tarihi 15 Nisan 2017 dir.) 1. Bütün yazılarda 300 sözcükten oluşan Türkçe ve İngilizce özet mutlaka bulunmalı, özetlerin altına en az 3, en çok 5 kelimeden oluşan

Detaylı

BPR NİN ETKİLERİ. Selim ATAK Çevre Mühendisi Environmental Engineer

BPR NİN ETKİLERİ. Selim ATAK Çevre Mühendisi Environmental Engineer BPR NİN ETKİLERİ Impacts of the BPR Selim ATAK Çevre Mühendisi Environmental Engineer 98/8/EC sayılı Biyosidal Ürünlerin Piyasaya Arzına İlişkin Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi, Avrupa Birliği

Detaylı

ÖRNEKTİR - SAMPLE. RCSummer Ön Kayıt Formu Örneği - Sample Pre-Registration Form

ÖRNEKTİR - SAMPLE. RCSummer Ön Kayıt Formu Örneği - Sample Pre-Registration Form RCSummer 2019 - Ön Kayıt Formu Örneği - Sample Pre-Registration Form BU FORM SADECE ÖN KAYIT FORMUDUR. Ön kaydınızın geçerli olması için formda verilen bilgilerin doğru olması gerekmektedir. Kontenjanımız

Detaylı

Prof. Dr. Hayri BOZGEYİK

Prof. Dr. Hayri BOZGEYİK Prof. Dr. Hayri BOZGEYİK AYBÜ HUKUK FAKÜLTESİ Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Kişisel Bilgiler Adres Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 15 Temmuz Binası, Ayvalı Mahallesi

Detaylı

T.C. AKÇAKOCA SCHOOL OF TOURISM AND HOTEL MANAGEMENT DUZCE UNIVERSITY TRAINING FILE

T.C. AKÇAKOCA SCHOOL OF TOURISM AND HOTEL MANAGEMENT DUZCE UNIVERSITY TRAINING FILE T.C. AKÇAKOCA SCHOOL OF TOURISM AND HOTEL MANAGEMENT TRAINING FILE Name-Surname: Student Number: STUDENT S Internship Date: /. Number: Subject: Training STUDENT S; Name-Surname : Class : Student Number

Detaylı

Teknoloji Servisleri; (Technology Services)

Teknoloji Servisleri; (Technology Services) Antalya International University Teknoloji Servisleri; (Technology Services) Microsoft Ofis Yazılımları (Microsoft Office Software), How to Update Office 365 User Details How to forward email in Office

Detaylı

JOURNAL OF ATATÜRK RESEARCH CENTER

JOURNAL OF ATATÜRK RESEARCH CENTER JOURNAL OF ATATÜRK RESEARCH CENTER VOLUME: XXVII NOVEMBER 2011 NUMBER: 81 Mart, Temmuz ve Kasım Aylarında Yayımlanan Hakemli Dergi Peer Reviewed Journal Published in March, July and November ATATÜRK KÜLTÜR,

Detaylı

Immigration Studying. Studying - University. Stating that you want to enroll. Stating that you want to apply for a course.

Immigration Studying. Studying - University. Stating that you want to enroll. Stating that you want to apply for a course. - University I would like to enroll at a university. Stating that you want to enroll I want to apply for course. Stating that you want to apply for a course an undergraduate a postgraduate a PhD a full-time

Detaylı

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ VERGİ HUKUKU TOPLANTISI ÖZEL SAYISI

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ VERGİ HUKUKU TOPLANTISI ÖZEL SAYISI MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ VERGİ HUKUKU TOPLANTISI ÖZEL SAYISI C.17 S.3-4 Y.2011 T.C. MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ Hayatın kıyısında bir yerde vergi hukuku

Detaylı

.. ÜNİVERSİTESİ UNIVERSITY ÖĞRENCİ NİHAİ RAPORU STUDENT FINAL REPORT

.. ÜNİVERSİTESİ UNIVERSITY ÖĞRENCİ NİHAİ RAPORU STUDENT FINAL REPORT .. ÜNİVERSİTESİ UNIVERSITY... /... AKADEMİK YILI... DÖNEMİ... /... ACADEMIC YEAR... TERM ÖĞRENCİ NİHAİ RAPORU STUDENT FINAL REPORT Deneyimleriniz hakkındaki bu rapor, Mevlana Değişim Programı nın amacına

Detaylı

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 19 S. 1

MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 19 S. 1 MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK ARAŞTIRMALARI DERGİSİ C. 19 S. 1 Y. 2013 Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi ISSN - 2146-0590 C. 19 S. 1 Y. 2013 Sahibi Marmara

Detaylı

5846 Sayılı Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Taslağı na İlişkin TÜSİAD Görüşü TS/FH/17-11

5846 Sayılı Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Taslağı na İlişkin TÜSİAD Görüşü TS/FH/17-11 5846 Sayılı Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Taslağı na İlişkin TÜSİAD Görüşü TS/FH/17-11 Taslak Metin Görüş ve Değerlendirme TÜSİAD Teklifi Cümle düşüklüğü düzeltmesi

Detaylı

GAZİ ÜNİVERSİTESİ ÇORUM İLAHİYAT FAKÜLTESİ DERGİSİ

GAZİ ÜNİVERSİTESİ ÇORUM İLAHİYAT FAKÜLTESİ DERGİSİ GAZİ ÜNİVERSİTESİ ÇORUM İLAHİYAT FAKÜLTESİ DERGİSİ ISSN 1303-7757 2003/1 Yıl: 2, Cilt: II, Sayı: 3 GAZI UNIVERSITY THE JOURNAL OF CORUM FACULTY OF THEOLOGY ISSN 1303-7757 2003/1 Year: 2, Vol.:II, Issue:

Detaylı

Cilt:7 Sayı: 1 Volume:7 Issue:1 ISSN: ISPARTA

Cilt:7 Sayı: 1 Volume:7 Issue:1 ISSN: ISPARTA Cilt:7 Sayı: 1 Volume:7 Issue:1 ISSN: 2146-2119 2 0 1 7 ISPARTA SÜLEYMAN DEMİREL ÜNİVERSİTESİ Teknik Bilimler Dergisi Cilt:7 Sayı: 1 Yıl: 2017 SÜLEYMAN DEMİREL UNIVERSITY Journal of Technical Science Volume:7

Detaylı

a, ı ı o, u u e, i i ö, ü ü

a, ı ı o, u u e, i i ö, ü ü Possessive Endings In English, the possession of an object is described by adding an s at the end of the possessor word separated by an apostrophe. If we are talking about a pen belonging to Hakan we would

Detaylı

(TFM) TÜBİTAK ULAKBİM TR

(TFM) TÜBİTAK ULAKBİM TR Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi (TFM) TÜBİTAK ULAKBİM TR Dizininde ve ASOS INDEX te taranan, HEINONLINE veri tabanı üzerinden erişilebilen yılda iki kez yayımlanan uluslararası ve hakemli bir

Detaylı

Dr. YALÇIN TOSUN İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi SİNEMA ESERLERİ VE ESER SAHİBİNİN HAKLARI

Dr. YALÇIN TOSUN İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi SİNEMA ESERLERİ VE ESER SAHİBİNİN HAKLARI Dr. YALÇIN TOSUN İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi SİNEMA ESERLERİ VE ESER SAHİBİNİN HAKLARI İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...vii İÇİNDEKİLER... xi KISALTMALAR...xix GİRİŞ... 1 Birinci Bölüm

Detaylı

REPUBLIC OF TURKEY CELAL BAYAR UNIVERSITY JOURNAL OF SOCIAL SCIENCES PUBLISHING PRINCIPLES OF THE JOURNAL AND THE GENERAL RULES

REPUBLIC OF TURKEY CELAL BAYAR UNIVERSITY JOURNAL OF SOCIAL SCIENCES PUBLISHING PRINCIPLES OF THE JOURNAL AND THE GENERAL RULES REPUBLIC OF TURKEY CELAL BAYAR UNIVERSITY JOURNAL OF SOCIAL SCIENCES PUBLISHING PRINCIPLES OF THE JOURNAL AND THE GENERAL RULES Celal Bayar University Journal of Social Sciences is a peer reviewed journal

Detaylı

MELİKŞAH ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ

MELİKŞAH ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ MELİKŞAH ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ MELİKŞAH ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ Gen Hukuku Özel Sayısı CİLT: I SAYI: 1 YIL: 2012 HAZİRAN 2012 KAYSERİ SAHİBİ Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Detaylı

BAŞVURU ŞİFRE EDİNME EKRANI/APPLICATION PASSWORD ACQUISITION SCREEN

BAŞVURU ŞİFRE EDİNME EKRANI/APPLICATION PASSWORD ACQUISITION SCREEN BAŞVURU ŞİFRE EDİNME EKRANI/APPLICATION PASSWORD ACQUISITION SCREEN 1) http://obs.karatay.edu.tr/oibs/ogrsis/basvuru_yabanci_login.aspx Linkinden E-Mail adresini kullanarak şifrenizi oluşturunuz. Create

Detaylı

MİSAFİR VE DOKTORA SONRASI ARAŞTIRMACILARLA İLGİLİ UYGULAMA YÖNERGESİ. BİRİNCİ BÖLÜM Amaç-Kapsam-Dayanak

MİSAFİR VE DOKTORA SONRASI ARAŞTIRMACILARLA İLGİLİ UYGULAMA YÖNERGESİ. BİRİNCİ BÖLÜM Amaç-Kapsam-Dayanak MİSAFİR VE DOKTORA SONRASI ARAŞTIRMACILARLA İLGİLİ UYGULAMA YÖNERGESİ BİRİNCİ BÖLÜM Amaç-Kapsam-Dayanak Amaç Madde 1- Bu Yönergenin amacı, Atılım Üniversitesinde belirli bir süre için misafir araştırmacı

Detaylı

T H O M S O N S C I E N T I F I C MİKRO BİLGİ A.Ş. Web of Science 7.0. UASL Eğitim Programı TÜBİTAK-ULAKBİM. 10 Mayıs, 2006

T H O M S O N S C I E N T I F I C MİKRO BİLGİ A.Ş. Web of Science 7.0. UASL Eğitim Programı TÜBİTAK-ULAKBİM. 10 Mayıs, 2006 Web of Science 7.0 UASL Eğitim Programı TÜBİTAK-ULAKBİM 10 Mayıs, 2006 Köken: The Web of T H O Science M S O N S C I E ve N T I Atıf F I C MİKRO Dizinlemesi BİLGİ A.Ş. Dr. Eugene Garfield: Bilgi bilimi

Detaylı

ÖZGEÇMİŞ. Derece Alan Üniversite Yılı. Lisans Hukuk İstanbul Üniversitesi 1978-1982. Y. Lisans Özel Hukuk İstanbul Üniversitesi 1984

ÖZGEÇMİŞ. Derece Alan Üniversite Yılı. Lisans Hukuk İstanbul Üniversitesi 1978-1982. Y. Lisans Özel Hukuk İstanbul Üniversitesi 1984 ÖZGEÇMİŞ 1. Adı Soyadı : Şükran ŞIPKA 2. Doğum Tarihi : 30.07.1959 3. Unvanı : Profesör Doktor 4. Öğrenim Durumu : Doktora(Hukuk) Derece Alan Üniversite Yılı Lisans Hukuk İstanbul Üniversitesi 1978-1982

Detaylı

ÖNSÖZ...vii KISALTMALAR...xvii KAYNAKÇA...xix GİRİŞ... 1

ÖNSÖZ...vii KISALTMALAR...xvii KAYNAKÇA...xix GİRİŞ... 1 ix İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...vii KISALTMALAR...xvii KAYNAKÇA...xix GİRİŞ... 1 Birinci Bölüm TÜRKİYE DE REKLAM HUKUKUNUN GÜNCEL SORUNLARI I. GENEL OLARAK REKLAM VE REKLAM HUKUKU... 5 A. REKLAMIN TANIMI VE UNSURLARI...

Detaylı

ATATÜRK ARAŞTIRMA MERKEZİ DERGİSİ YAYIN İLKELERİ

ATATÜRK ARAŞTIRMA MERKEZİ DERGİSİ YAYIN İLKELERİ ATATÜRK ARAŞTIRMA MERKEZİ DERGİSİ YAYIN İLKELERİ Yayın hayatına Kasım 1984 yılında başlayan Atatürk Araştırma Merkezi Dergisi, dört ayda bir Mart, Temmuz ve Kasım olmak üzere yılda üç sayı yayımlanır.

Detaylı

TESAM AKADEMİ YAYIN İLKELERİ 1. Tesam Akademi Dergisi Ocak ve Temmuz aylarında olmak üzere yılda 2 kez yayımlanmaktadır.

TESAM AKADEMİ YAYIN İLKELERİ 1. Tesam Akademi Dergisi Ocak ve Temmuz aylarında olmak üzere yılda 2 kez yayımlanmaktadır. TESAM AKADEMİ YAYIN İLKELERİ 1 GENEL İLKELER Tesam Akademi Dergisi Ocak ve Temmuz aylarında olmak üzere yılda 2 kez yayımlanmaktadır. Dergide ekonomi, siyaset bilimi ve kamu yönetimi, dış politika, hukuk

Detaylı

ŞEYH SAFVET İN TASAVVUF DERGİSİ NDEKİ YAZILARINDA TASAVVUFÎ KAVRAMLARA BAKIŞI

ŞEYH SAFVET İN TASAVVUF DERGİSİ NDEKİ YAZILARINDA TASAVVUFÎ KAVRAMLARA BAKIŞI T.C. Hitit Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Temel İslam Bilimleri Anabilim Dalı ŞEYH SAFVET İN TASAVVUF DERGİSİ NDEKİ YAZILARINDA TASAVVUFÎ KAVRAMLARA BAKIŞI Zekiye Berrin HACIİSMAİLOĞLU Yüksek Lisans

Detaylı

YEDİTEPE ÜNİVERSİTESİ MÜHENDİSLİK VE MİMARLIK FAKÜLTESİ

YEDİTEPE ÜNİVERSİTESİ MÜHENDİSLİK VE MİMARLIK FAKÜLTESİ ÖĞRENCİ NİN STUDENT S YEDİTEPE ÜNİVERSİTESİ STAJ DEFTERİ TRAINING DIARY Adı, Soyadı Name, Lastname : No ID Bölümü Department : : Fotoğraf Photo Öğretim Yılı Academic Year : Academic Honesty Pledge I pledge

Detaylı

Tarih Araştırmaları Dergisi Yazım Kuralları

Tarih Araştırmaları Dergisi Yazım Kuralları Tarih Araştırmaları Dergisi Yazım Kuralları Tarih Araştırmaları Dergisi nde özgün araştırma, inceleme, deneme ve çeviri yayınlarına yer verilmektedir. Yayınlanmak üzere gönderilen yazıların, hakem değerlendirmesine

Detaylı

daha çok göz önünde bulundurulabilir. Öğrencilerin dile karşı daha olumlu bir tutum geliştirmeleri ve daha homojen gruplar ile dersler yürütülebilir.

daha çok göz önünde bulundurulabilir. Öğrencilerin dile karşı daha olumlu bir tutum geliştirmeleri ve daha homojen gruplar ile dersler yürütülebilir. ÖZET Üniversite Öğrencilerinin Yabancı Dil Seviyelerinin ve Yabancı Dil Eğitim Programına Karşı Tutumlarının İncelenmesi (Aksaray Üniversitesi Örneği) Çağan YILDIRAN Niğde Üniversitesi, Sosyal Bilimler

Detaylı

CHANGE GUIDE BSP Turkey

CHANGE GUIDE BSP Turkey IATA TRAVEL AGENT CHANGE GUIDE BSP Turkey CHECKLIST - IATA TRAVEL AGENT CHECK LIST Please note that as of 4 th of October 2016 all Change requests should only be submitted via IATA customer portal at www.iata.org/cs.

Detaylı

Prof. Dr. Hayri BOZGEYİK

Prof. Dr. Hayri BOZGEYİK Prof. Dr. Hayri BOZGEYİK AYBÜ HUKUK FAKÜLTESİ Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Kişisel Bilgiler Adres Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 15 Temmuz Binası, Ayvalı Mahallesi

Detaylı

TAM METİN YAZIM KURALLARI

TAM METİN YAZIM KURALLARI IMUCO 16 TAM METİN YAZIM KURALLARI Not: Bildirilerin yazımında APA6 stili kullanılacaktır. Aşağıda belirtilmeyen bir konu olursa mutlaka APA6 stili ile ilgili (www.apastyle.org) kısma bakınız. 1. Yazılar

Detaylı

Virtualmin'e Yeni Web Sitesi Host Etmek - Domain Eklemek

Virtualmin'e Yeni Web Sitesi Host Etmek - Domain Eklemek Yeni bir web sitesi tanımlamak, FTP ve Email ayarlarını ayarlamak için yapılması gerekenler Öncelikle Sol Menüden Create Virtual Server(Burdaki Virtual server ifadesi sizi yanıltmasın Reseller gibi düşünün

Detaylı

YEDİTEPE ÜNİVERSİTESİ MÜHENDİSLİK VE MİMARLIK FAKÜLTESİ

YEDİTEPE ÜNİVERSİTESİ MÜHENDİSLİK VE MİMARLIK FAKÜLTESİ MÜHENDİSLİK VE MİMARLIK FAKÜLTESİ STAJ DEFTERİ TRAINING DIARY Adı, Soyadı Name, Lastname : ÖĞRENCİ NİN STUDENT S No ID Bölümü Department : : Fotoğraf Photo Öğretim Yılı Academic Year : Academic Honesty

Detaylı

ÇANKAYA UNIVERSITY Faculty of Architecture

ÇANKAYA UNIVERSITY Faculty of Architecture ÇANKAYA UNIVERSITY Faculty of Architecture Summer Practice Evaluation Form Bölüm I. Staj Hakkında / Basic Course Information Bölüm Adı Department Name ARCHITECTURE Bölüm Kodu Dept. Numeric Code 1 8 Ders

Detaylı

AMAÇ VE KAPSAM About KALEMİŞİ

AMAÇ VE KAPSAM About KALEMİŞİ KALEMİŞİ DERGİSİ Kalemişi Dergisi`ne gönderilecek yazıların özgün olması ve evrensel bilime katkı sağlaması beklenmektedir. Bununla birlikte, bilim insanı ve sanatçıları tanıtan, yeni etkinlikleri veya

Detaylı