Sayfa 1 / 62 İŞ HUKUKUNUN KONUSU VE TANIMI:

Transkript

1 İŞ HUKUKUNUN KONUSU VE TANIMI: İş hukuku ve konu edindiği hukuk dalı diğer hukuk dallarına kıyasla son derece yeni bir hukuk dalıdır. İş hukukunu iş ilişkilerini düzenleyen hukuk dalı olarak tanımlamak mümkünse de sözleşmeden ya da yasadan doğan tüm iş ilişkilerini içerecek şekilde bu denli geniş bir tanım amaca çok uygun değildir ve son derece de soyuttur. Çünkü her iş ilişkisinde işgörenlerin yani çalışanların durumları aynı olmadığı gibi tüm iş ilişkilerinin tarafları da her açıdan birbirine eşit durumda değillerdir. Aynı şekilde iş ilişkisinin konusu da her iş ilişkisinde birbirinden farklıdır. Çalışan kişileri kabaca bir ayrımla serbest ve bağımlı çalışanlar olarak ikiye ayırabiliriz. İş ilişkisini bağımlı olarak sürdürülenleri de memurlar ve işçiler olmak üzere iki grupta toplayabiliriz. Genel anlamda iş ilişkisine konu olan çalışmalarda çalışanların aynı sosyal konuma sahip bulunmadıkları görülmektedir. Bu nedenle de iş hukukunu, başkasına bağımlı olarak ve ücret karşılığında yapılan, iş nedeniyle ortaya çıkan iş ilişkilerini düzenleyen hukuk dalı olarak tanımlayabiliriz. Kısaca söylemek gerekirse iş hukuku hizmet sözleşmesine dayalı olarak çalışanlar ile onları çalıştıran işverenleri konu alan bir hukuk dalıdır. Bu bağlamda konusu iş olan diğer sözleşmeler (vekalet, istisna gibi.) gereği çalışan kişiler gibi yine başkasına tabi çalışan ancak aradaki iş ilişkisinin temelinin yasal yükümlülüğe dayandığı diğer çalışanlar (örneğin mahkumlar) iş hukuku kapsamında değillerdir. Yine diğer taraftan bağımsız çalışan esnaf, doktor, mühendis, mimarlar gibi çalışanlar yani başkasının buyruğu altına girmeksizin çalışanlar da iş hukukun konusu olan çalışma ilişkisinin tarafı olarak nitelendirilemezler. Ancak bu kişilerin yanında ona bağımlı olarak çalışan kişiler iş hukukunun kapsamındadır ve kendilerine işçi denir. İŞ HUKUKUNUN ÜLKEMİZDEKİ TARİHSEL GELİŞİMİ: Ülkemizdeki sanayileşme döneminden önceki döneme damgasının vuran sistem lonca sistemidir. Bu sistemin en belirgin özelliği de bir mesleğin öğretilmesi ve devam ettirilmesidir. Lonca sisteminde usta kalfa çırak şeklinde hiyerarşik bir yapı vardır. Loncalar zamanın bütün ekonomik ve ticari ilişkilerini ellerinde bulunduran kuruluşlar olmuştur. Bir loncaya mensup bir kişinin başka bir loncaya geçmesi çok sıkı kurallara bağlanmıştır. Loncalar esas olan işçilik vasfından çok öğrencilik vasfıdır. Sanayi devrimi lonca sisteminin çökmesine neden olmuştur. Tezgahlarda üretilen mallar artık fabrikalarda üretilmeye başlanmıştır. Ülkemizde sanayileşmeye geçişte pek çok ülkeye nazaran geç kalındığından iş hukukunun ülkemizdeki gelişimi de Cumhuriyet dönemi sonrasında olmuştur. Örneğin 1924 sayılı Anayasa da iş hukukuna ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Daha sonra iş hukukuna ilişkin düzenlemeler zaman içinde ve peyder pey yapılmıştır tarihli Borçlar Yasasında iş ilişkisini düzenleyen pek çok hükme yer verilmiştir. Daha sonra ilk olarak İş Kanunu anlamında kanun 1936 yılında yayımlanmış ve 1937 yılında yürürlüğe girmiştir. İş ilişkisini tüm yönleriyle düzenlemek amacıyla çıkarılan bu kanunla çalışma şartlarının düzeltilmesi ve işçinin korunması amaçlanmıştır yılında yapılan Anayasa sosyal hukuk devleti ilkesini belirlemiş ve ona paralel yapılan yasalarla ülkemizde iş hukukunun gelişmesi sağlanmış, kısa zamanda sendikacılık ve toplu sözleşme konusunda büyük ve hızlı adımlar atılmıştır tarihinde yürürlüğe giren 1475 sayılı İş Kanunu, tarihinde yürürlüğe giren ve halen yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu ile yürürlükten kaldırılıncaya değin uygulanmıştır. İŞ HUKUKUNUN GENEL NİTELİKLERİ: İş hukuku yeni bir hukuk dalı olmasına karşın hızlı bir gelişme gösteren ve gelişmesi de devam eden, geniş ölçüde kamu düzeniyle ilgili kuralları içeren ve kendine özel bir tekniği bulunan, sık denebilecek aralıklarla değişen, uluslararası bir konuma girme eğiliminde olan bir hukuk dalıdır. Örneğin, 2003 Sayfa 1 / 62

2 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı yeni İş Yasası da uluslararası hukuk kurallarına uyum çerçevesinde pek çok yenilik getirmiştir. İş hukukunun tüm hukuk sistemi içindeki yerinin özel hukukun mu yoksa kamu hukukunun mu içinde olduğu konusunda tartışmalar günümüze değin süregelmiştir. İş Hukuku genellikle kamu düzenine ilişkin kuralları içeren karma bir hukuk dalıdır. İş hukukunun genel sistematiğine bakıldığında kamu düzenini koruma amacı ön plandadır. Çünkü iş hukukunun asıl amacı ve ortaya çıkış nedenlerinden birisi işveren karşısında ekonomik bakımdan bağımlılığı nedeniyle güçsüz olan işçinin korunmasıdır. İşçinin işveren karşısında korunmasını teminen Devlet koyduğu kurallar ile işçi ve işveren arasındaki sözleşmesel ilişkiye müdahale ederek bu konuda düzenlemeler getirmiştir. İş hukukunda, doğrudan iş ilişkisinin düzenlenmesine yönelik ve zorlayıcı nitelikte hükümler çoğunluktadır. Ancak bu emredici nitelikteki kurallar daha çok işçilerin korunmasına yöneliktir. İş hukukundaki emredici (zorlayıcı) nitelikteki kurallar asgari nitelikte işçiyi korumaya yönelik zorlayıcı hükümlerdir. Yani yasada yeralan kurallar işçi aleyhine değiştirilemezse de sözleşmeler ile işçinin daha lehine olacak şekilde değiştirilmesi olanaklıdır. Bu da iş hukukunda yeralan emredici nitelikteki kuralların mutlak nitelikte emredici olmadığının bir göstergesidir. Tüm bunlarla birlikte iş hukukunda mutlak emredici nitelikte olan, her iki tarafın da aksini öngöremeyecekleri, sözleşme ilişkinin her iki tarafı açısından da değiştirilemez nitelikte hükümler de bulunmaktadır. Örneğin işçinin çalışmasına karşılık hak ettiği yıllık izin süresi işçi ile işveren arasında yapılacak iş sözleşmesi ile işçi lehine artırılabilir ise de yıllık izin süresi içinde de olsa işçinin başka işte çalışamayacağına dair kural, işçi lehine olacak şekilde de olsa yani işçinin yıllık izin süresi içinde başka bir işte çalışabileceği şeklinde değiştirilemez. İş hukukunun mutlak emredici nitelikteki kuralları daha çok her iki tarafı da gözeten ve taraflar arasındaki barışçıl düzenin korunmasını amaçlayan hükümlerdir. İş hukuku, mevzuatta işverenler için öngörülmüş bir takım düzenlemelere aykırılık halinde cezai yaptırımlar içerdiğinden kamu hukuku dalıdır. İş hukuku kendine özgü kaynakları, tekniği ve uygulama alanı olan bir hukuk dalıdır. İş hukuku her geçen gün gelişmekte ve işçi gruplarının tümünü içine almak üzere yayılma gayreti içinde olan bir hukuk dalıdır. Başlangıçta sanayinin bazı kesimlerinde ve belli bir sayının üzerinde işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçileri korumak amacıyla ortaya çıkan iş hukuku zamanla genişleyerek başka işyerlerinde çalışan işçiler için de uygulanmaya başlamıştır. İş hukuku, amacı ve özü nedeniyle sosyal niteliği ağır basan bir hukuk dalıdır. Özellikle toplu iş sözleşmelerinde olduğu gibi aslında hukukta pek rastlanmayan ve sözleşmesel ilişkinin tarafı olmayanları da yükümlülük altına sokan düzenlemeler yapılabildiği için kendine özgü tekniği olan bir hukuk dalıdır. İş hukukun asıl ortaya çıkış amacı işçiyi işveren karşısında korumak olduğundan mevzuatta açıkça düzenlenmeyen bir konuda ya da yoruma açık bir düzenlemede mutlak surette işçi lehine yorum kuralı esastır. İş hukuku değişken ve somut nitelikte olan bir hukuk dalıdır. Sayfa 2 / 62

3 İş hukukunun ortaya çıkış nedeni ve asıl amacı ekonomik yönden güçsüz olan ve işverene bağımlı çalışan işçiyi işveren karşısında korumak olduğundan, zorunlu olarak değişken, gelişime açık ve somut nitelikte kurallar içerir. Bu anlamda zaman içinde çalışanların cinsiyeti, yaşı, çalışılan yerlerin özel durumları ve çalışma saat ve şartları gözönüne alınarak ayrı düzenlemelere gidilmektedir. İş hukuku aynı şekilde ekonomik ve politik gelişmeler ile de doğrudan etkileşim içindedir bu anlamda değişen koşullara da ayak uydurmak durumunda olduğundan değişkenlik niteliği taşımaktadır. İş hukuku uluslararası bir konuma yönelmiştir. Pek çok ülkenin iş hukukunun amacı hep aynıdır. Bu da işçilerin hukuksal durumlarının pek çok ülkede ortak bir noktaya doğru ilerlemesine neden olmaktadır. Günümüzde uluslararası ilişkilerin de artması nedeniyle uluslararası bir çalışma barışı oluşmuştur. Bunda çalışma hayatına yönelik Dünya Çalışma Örgütü gibi uluslararası örgütlerin de büyük payı vardır. İŞ HUKUKUNUN İLKELERİ: 1. İşçilerin Korunması İlkesi İş hukukunun ortaya çıkmasındaki temel durum, işçilerin korunmasıdır. İşçiyi koruyarak sosyal adalet ve toplumdaki dengenin sağlanması da amaçlanır. İşçi, bağımlı olarak çalışır, işverenin emir ve talimatlarına uyar. Bu da kimi zaman işverenin ona vereceği cezayı kabul etmesi anlamına gelir. Bu nedenle de iş sözleşmesi, taraflar arasında kişisel ilişki kuran bir sözleşmedir. Ancak bu koruma ne pahasına olursa olsun yerine getirilmek zorunda da değildir. Anayasa m.65 e göre, devlet, sosyal ve ekonomik alanda anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına öncelikleri gözeterek mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirir. Devlet işçilerin korunmasını, emredici hukuk kuralları koymak suretiyle sağlar. İş kanununda emredici kurallar mutlak ve nispi olarak ikiye ayrılır. Mutlak emredici kurallar, aksi hiçbir şekilde kararlaştırılamayan kurallardır. Örneğin, grev ve lokavtta geçen süre işçinin kıdeminden sayılamaz ve bunun aksi bir hüküm de sözleşmeye konulamaz. Konulursa batıl olur. Bu mutlak emredici bir hükümdür. Nispi emredici kurallar ise, aksi işçi yararına olmak üzere değiştirilebilirler. Örneğin, haftalık çalışma süresi en çok 45 saattir. Ancak, bunun 40 saat olduğuna dair bir hüküm sözleşmeye konulursa, geçerlidir. Ancak 45 saatin üzerine çıkılamaz. Nispi emredici kurallara, sosyal kamu düzenine ilişkin kurallar da denir. 2. İşçi Yararına Yorum İlkesi Bir hukuk kuralı yeterince açık olmadığı zaman yorumlamak suretiyle bunun olaya uygulanması gerekir. İş hukukunda yorum yapılması gerektiğinde, işçi yararına yorum yapılır. Burada amaç işçinin olduğu kadar aslında toplum yararının da korunmasıdır. 3. İşçilerin Yönetime Katılması İlkesi Bu ilkenin anlamı, işçilerin çalıştıkları işyerine ilişkin kararların alınmasında, uygulanmasına ve alınan kararların denetlenmesinde söz sahibi olmalarıdır. Böylece işçiler hem yönetimde söz sahibi olurlar, hem de işi yapan kişi olma konumları korunmuş olur. İşçilerin yönetime katılması ilkesi işçilerin işyerlerini daha çok sahiplenmesi sonucunu doğurur. Sayfa 3 / 62

4 İŞ HUKUKUNUN KAYNAKLARI İş hukukunun kaynaklarını da ulusal ve uluslararası olmak üzere iki ayrı grupta toplamak uygun olacaktır. I- Ulusal kaynaklar: 1. Anayasa: Ulusal kaynakların en başında Anayasa yeralır. Anayasa hükümleri yasama, yürütme, yargı organlarını, tüm idareleri ve diğer kişi ve kuruluşları bağlayıcı niteliktedir. İş hukuku alanında da Anayasa hükümleri, doğrudan doğruya uyulması ve uygulanması zorunlu ilk sırada yeralan bir kaynak niteliğindedir. 2. Kanunlar: İş hukuku alanında bu hukuk dalı ile ilgili kanun hükümlerinin dışında, hukukun genel ilkelerinin ve diğer kanunların gerektiğinde uygulanmasının sözkonusu olacağı muhakkaktır. İş hukukuna kaynaklık eden kanunları da kendi içinde iki grupta toplamak olasıdır. Bunlardan ilki doğrudan iş hukuku ile ilgili olarak ihdas edilmiş kanunlardır. Diğeri ise doğrudan iş hukuku ile ilgili olmamakla birlikte iş hukukuna ilişkin hükümler içeren diğer kanunlardır. Doğrudan iş hukuku ile ilgili kanunların en başında 4857 sayılı İş Yasası vardır. Kısaca Basın İş Kanunu diye adlandırdığımız 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun, 854 sayılı Deniz İş Kanunu, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu sayılabilir. Doğrudan iş hukuku ile ilgili olmamakla birlikte iş hukukunda uygulanacak veya uygulanabilir nitelikte hükümler içeren kanunların belli başlıları da, Borçlar Kanunu, Medeni Kanun, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun, Hafta Tatili Hakkında Kanun olarak sayılabilir. 3. Tüzük ve Yönetmelikler: Hiyerarşik anlamda kanundan sonra gelen, kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin esasları belirleyen, yürütme organı olan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılarak Danıştay denetimine tabi olan tüzükler de iş hukukuyla ilgili önemli bir yer işgal etmektedirler. Kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak amacıyla bakanlıklar ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından çıkarılan yönetmelikler de iş hukukunun önemli kaynaklarındandır. Sayfa 4 / 62

5 4. Bakanlar Kurulu Kararları: Kanunun verdiği yetki uyarınca yürütme organı olan Bakanlar Kurulu tarafından alınan bazı kararlar da iş hukukuyla ilgili hükümler içerebilmektedir. 5. Sözleşmeler: İş sözleşmeleri, bireysel iş ilişkisinin, toplu iş sözleşmesinde de toplu iş ilişkisinin temelini oluşturan ve iş hukukuna kaynaklık eden sözleşme niteliğindedir. Özellikle toplu iş sözleşmelerinin çalışma koşullarını düzenleyen ve iş sözleşmesinin içeriğine ilişkin olarak konulan hükümleri, aynen kanun hükümleri gibi tarafları bağlayıcı niteliktedir. 6. İşyeri İç Yönetmelikleri: İşyeri iç yönetmelikleri daha çok işyerindeki çalışma koşullarının uygulamasıyla ilgili ayrıntıları düzenlemekte, kanunlardaki ya da sözleşmelerdeki hükümlerin ayrıntılarını yansıtmaktadırlar. İşveren tarafından çıkarılan işyeri iç yönetmelikleri Yargıtay ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere iş sözleşmesinin eki niteliğindedirler. Bunların bağlayıcılığı ancak önceden işçi tarafından bilinmesine bağlıdır. 7. Örf ve Adet: Pek sık olmamakla birlikte yazılı metinler dediğimiz mevzuatta bir konuda boşluk olması durumunda o boşluğun doldurulması için örf ve adetten yararlanılır. İş hukukunda da iş ilişkilerinde, bir meslekte veya belli bir yörede uzun zamandan beri süregelen ve genellik kazanmış uygulama örf ve adet olarak değerlendirilir ve iş hukukunun kaynağı niteliğindedir. 8. Mahkeme kararları özellikle içtihatlar: İş hukukuna ilişkin yargı kararları da iş hukukunun önemli kaynaklarındandır. Özellikle içtihadı birleştirme kararları aynen kanun gibi tarafları ve mahkemeleri bağlayıcı niteliktedir. II- Uluslararası Kaynaklar: Dünyanın giderek globalleşmesi sonucunda sınırlar bir anlamda kalkmaktadır. Özellikle Avrupa Birliği ve ülkemizin içinde bulunduğu Avrupa Birliğine uyum süreci içinde her hukuk alanında olduğu gibi iş hukuku alanında da ortak bir hukuktan sözedilmektedir. Uluslararası Çalışma Teşkilatınca yapılan iş hukuku ile ilgili sözleşmeler üye olan devletlerin kabulü ile yürürlüğe girerler. Aynı şekilde yurtdışında çalışan pek çok Türk işçisi nedeniyle de ülkeler arasında iş hukukuna ilişkin pek çok anlaşma yapılmıştır. 1. Uluslararası andlaşmalar: Uluslararası Çalışma Teşkilatı iş hukuku alanında asgari ya da azami standartları, uluslararası kuralları belirlemekte bunların tüm üye ülkelerde uygulanmasını sağlamak için gayret göstermektedir. Uluslararası Çalışma Teşkilatının iş hukuku ile ilgili çok sayıda sözleşmesi ve tavsiye kararı mevcuttur. 2. İkili andlaşmalar: Türkiye'nin taraf olduğu ve çoğunlukla işçi gönderdiği başta Almanya olmak üzere, İsviçre, Fransa, Avusturya, Hollanda, Belçika, İsveç, İngiltere gibi ülkelerle işçilerin çalışma koşulları ve sosyal güvenliklerini düzenleyen ikili anlaşmalar da iş hukukuna kaynaklık yapmaktadır. İŞ HUKUKU İLE İLGİLİ İDARİ VE ADLİ KURULUŞLAR Devletin iş hukukuna müdahalesi sadece bu ilişkinin içeriğinin düzenlenmesiyle sınırlı kalmayıp, ayrıca çalışma hayatının denetlenmesi, işçi ve işveren ilişkilerinin daha iyi bir işleyişe kavuşması da Sayfa 5 / 62

6 hedeflenmektedir. Bu amaçların sağlanması için de bir takım kurum ve kuruluşların varlığı zorunludur. İş hukukunda bu konuda görev yapan idari kuruluşlar yanında meydana gelen ihtilafların çözümü için de yargısal kuruluşlar mevcuttur. İş hukuku ile ilgili idari kuruluşların belli başlıları şunlardır: 1. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı: İş hukukundaki idari kuruluşların en önemlilerinden birisi Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığıdır. Çalışma ve Güvenlik Bakanlığı merkez teşkilat, taşra teşkilatı, yurtdışı teşkilatı ve bağlı kuruluşlardan oluşur. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının, çalışma hayatını düzenleyici, işçi işveren ilişkisinde çalışma barışının sağlanmasına ve korunmasına ilişkin önlemler almak, çalışma hayatındaki mevcut ve olası sorunların çözüm yollarını araştırmak, gerekli işgücünü sağlamak üzere gerekli önlemleri almak, işsizliği önlemek, çalışanların hayat standardını yükseltmek, işçi sağlığı ve iş güvenliğine yönelik önlemler almak, mesleki eğitim sağlamak gibi görevleri vardır. 2. İş Kurumu: Önceden İş ve İşçi Bulma Kurumu olarak bilinen İş Kurumu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bağlı, tüzel kişiliği bulunan, ekonomik ve idari yönden özerk bir kuruluştur. Kurum, iş ve işçi bulmayı belli bir düzene bağlar, bu konuda parasız aracılık yapar, çeşitli iş kollarındaki işçiler ile işverenleri gösteren cetvelleri yayınlar, eski hükümlü ve sakat işçilerin işe yerleştirilmelerini sağlar, ulusal istihdam politikasının oluşturulmasına ve istihdamın korunmasına, geliştirilmesine ve işsizliğin önlenmesi faaliyetlerine yardımcı olur, işsizlik sigortası işlemlerini yürütür. 3. Sosyal Güvenlik Kurumu: Sosyal güvenliğin sağlanması görevi, bir kamu hizmetidir. Son yapılan sosyal güvenlik reformu ile ülkemizde Bağ-Kur, Emekli Sandığı ve Sosyal Sigortalar Kurumunun birleştirilmesi yoluna gidilmiş ve bu üç kurum, Sosyal Güvenlik Kurumu çatısı altında birleşmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu, sosyal güvenliğin sağlanması, yaygınlaşması ve denetlenmesi yolunda görev yapmaktadır. İş hukuku ile ilgili adli kuruluşların belli başlıları şunlardır: 1. İş Mahkemeleri: Adli yargı içinde özel bir mahkeme türü olan İş Mahkemeleri, iş hukukunun en önemli kurumlarından biridir. İş ilişkisinde ekonomik yönden işveren karşısında güçsüz olan işçinin korunması maddi hukuka ilişkin kuralların ihlali veya inkarı halinde de gözönüne alınmış ve bu amaçla genel hukuk usulü kurallarından ayrı bir düzenleme yapılmasına gereksinim duyulmuştur. Burada iş davalarının olabildiğince seri olarak sonuçlandırılması, işçinin hakkına bir an önce ve kolaylıkla kavuşması amaçlanmıştır. İş Mahkemeleri Asliye Hukuk Mahkemesi statüsündedir. İş Mahkemesi olmayan yerlerde bu görevi bu işle görevlendirilen Asliye Hukuk Mahkemeleri yerine getirir. İş mahkemeleri, İş Kanununa göre işçi sayılan kişiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden ya da yasadan kaynaklanan her türlü hak iddialarından doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesi ile görevlendirilmiş özel mahkemelerdir. Sayfa 6 / 62

7 Yetkili mahkeme yasada seçimlik bir yetki kuralı ile belirlenmiştir. Buna göre iş mahkemelerinde açılacak her dava davanın açıldığı tarihte davalının yerleşim yeri ya da işçinin işini yaptığı yer yani işyerinin bulunduğu yer mahkemesidir. İş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. 2. Yargıtay: İş mahkemelerince verilen kararlar diğer hukuk mahkemelerinin olduğu gibi Yargıtay ca incelenir. İş Mahkemelerince verilen kararlara karşı temyiz süresi kararın taraflara açıklanmasından yani tefhiminden itibaren sekiz gündür. Her ne kadar İş Mahkemeleri Kanununda Yargıtay incelemesinin 2 ay içinde sonuçlandırılacağı yolunda hüküm var ise de günümüzdeki mevcut iş yükü nedeniyle bu inceleme hemen hemen bir yıla yakın bir süreyi bulmaktadır. İŞ HUKUKUNUN UYGULAMA ALANI VE İSTİSNALARI Kural olarak iş kanunu, 4857 sayılı İş Yasasının 4. maddesinde belirtilen istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerinin işverenleriyle, işveren vekilleriyle ve işçilerine konularına bakılmaksızın uygulanır. Kanun 4. maddede bazı istisnalar belirterek bu istisnalarda kanunun uygulanamayacağını belirtmiştir. İstisna teşkil eden işlerin bazılarında, özel iş kanunları mevcuttur. Örneğin Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu gibi. Bu durumda özel nitellikteki iş yasası uygulanır. Bunun dışında ise uygulanacak yasa Borçlar Kanunu hükümleridir. İş Yasası Uygulamasının İstisnaları: 1. Deniz taşıma işleri: 854 sayılı Deniz İş Kanununun hükümlerine tabidir. Ancak kıyılarda veya liman ve iskelelerde karadan gemiye, gemiden karaya yapılan yükleme boşaltma işleri İş Kanununa tabidir. Aynı şekilde Deniz İş Kanununun kapsamına girmeyen ve tarım işi de sayılmayan denizlerde çalışan su ürünleri üreticilerinin (balıkçılık) yaptığı işler de İş Kanununa tabidir. 2. Hava taşıma işleri: Bu işyerlerinde havacılığın yer tesislerinde yapılan işler (apronlarda, bilet satışlarında) İş Kanununa tabidir. 3. Tarım ve Orman İşleri: 50 den az işçi çalıştıran tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerleri. İşçi sayısı 50 den fazla ise İş Kanununa tabidir. Tarım işlerinin bazıları işyerinde çalışan işçi sayısına bakılmaksızın İş Kanununa tabidir. Bunlar: Tarım alet ve makinelerinin yapıldığı işyerleri Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumundaki park ve bahçe işleri. Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri Tarım sanatlarıyla ilgili işler (zeytinyağı, konserve fabrikaları gibi) 4. Tarımla ilgili yapı işleri: Aile ekonomisi sınırları içinde kalan, tarımla ilgili her çeşit yapı işlerinde İş Kanunu hükümleri uygulanmaz. Sayfa 7 / 62

8 5. Evlerde yapılan ve el sanatlarına giren işler: Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde, İş Kanunu hükümleri uygulanmaz. 6. Ev Hizmetleri: Dadı, aşçı... vs. gibi. ev hizmetlerinde İş Kanunu hükümleri uygulanmaz. 7. Çırakların işleri: Kural olarak çıraklar bu kanunun kapsamı dışındadır. 8. Profesyonel sporcular. 9. Rehabilite Edilenlerin Yaptığı İşler: Mahkumlar ya da maluliyetleri nedeniyle rehabilitasyon için çalıştırılan kişiler. 10. Esnaf ve küçük sanatkarların yaptığı işler: 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununa uygun 3 işçinin çalıştığı işyerlerinde İş Kanunu hükümleri uygulanmaz. Kanunun istisnalar maddesinde açıkça sayılmamakla beraber gazeteciler Basın İş Kanunundaki gazeteci tanımına uygun olmak kaydıyla, bu kanun kapsamına dahildir. İş kanunu kapsamında değildir. Şu kadar ki; a) Kıyılarda veya liman ve iskelelerde gemilerden karaya ve karadan gemilere yapılan yükleme ve boşaltma işleri, b) Havacılığın bütün yer tesislerinde yürütülen işler, c) Tarım sanatları ile tarım aletleri, makine ve parçalarının yapıldığı atölye ve fabrikalarda görülen işler, d) Tarım işletmelerinde yapılan yapı işleri, e) Halkın faydalanmasına açık veya işyerinin eklentisi durumunda olan park ve bahçe işleri, f) Deniz İş Kanunu kapsamına girmeyen ve tarım işlerinden sayılmayan, denizlerde çalışan su ürünleri üreticileri ile ilgili işler hakkında iş kanunu hükümleri uygulanır. İş Hukukunun Kısmen Uygulanacağı İşler: Sürekli / Süreksiz İş Ayrımı: Nitelikleri bakımından en çok otuz işgünü süren işlere süreksiz iş, 30 işgününden fazla süren işlere de sürekli iş denir. Burada yapılan sözleşme ile belirlenen süre değil, işin niteliğinden kaynaklanan süre önemlidir. Aynı şekilde sözleşmenin belirli süreli ya da belirsiz süreli yapılmasının da sonuca etkisi yoktur. Ancak burada dikkat edilmesi gereken belirlenen sürenin işgünü olup, hafta tatili ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hesaba katılmayacağıdır. Sürekli Süreksiz İş Ayrımının Sonuçları: Sürekli olan işlere veya bu işlere ilişkin sözleşmelere İş Kanunu hükümleri uygulanır. Süreksiz işlere İş Kanununun Kısmen Uygulanması: Niteliği gereği süreksiz olan işlere İş Yasası hükümleri değil, Borçlar Yasası hükümleri uygulanır. Sayfa 8 / 62

9 İŞYERİNİ BİLDİRME YÜKÜMLÜLÜĞÜ İş Kanunu hükümlerinin uygulanmasına başlanabilmesi için işyerinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bildirilmesi gerekir. Ancak böyle bir bildirim yapılmasa da yasal olarak işyeri açıldığı tarihten itibaren İş Kanunu hükümlerine tabidir. Bu nedenle işyerinin bildirilmesinin amacı, İş Kanununun uygulanmasını denetlemekle görevli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Bölge Müdürlüğünün bir işyerinin açıldığının ya da kapandığının, devralındığının veya faaliyet konusunun değiştirildiğinin duyurulmasını sağlamaktır. Bildirme Yükümlülüğünü Doğuran Durumlar: 1- İşyeri Kurma İş Kanunun kapsamına girecek nitelikte bir işyerinin kurulması durumunda bunun bildirilmesi gerekir. İşyeri ister büyük olsun ister küçük olsun, hangi alanda faaliyet gösterirse göstersin kural olarak açıldığının bildirilmesi gerekir. 2- İşyerini Devralma İş Kanununun kapsamına girecek nitelikte bir işyerini, işletmeyi her ne şekilde olursa olsun devralan kişi, devir işlemini de bildirmekle yükümlüdür. Buradaki devralma, işyerinin bütünüyle yani tüm alacak ve borçlarıyla devralınması halini ifade etmektedir. Burada devralmadan bahsetmek için devralan işverenin eski işverenin külli halefi olması gerekir. Örneğin, bir işyerinin mirasen intikal etmesinde olduğu gibi. 3- İşyerinin Çalışma Konusunu Değiştirme İşyerinin çalışma konusunun değiştirilmesi de kısmen ya da tamamen olabilir. Her iki durumda da bildirme yükümlüğünün yerine getirilmesi gerekir. 4- İşyerini kapatma: Herhangi bir nedenle faaliyetine son veren, işyerini kapatan işveren bu durumu bildirmekle yükümlüdür. Bildirme yükümlüğünün doğumu için işyerinin geçici bir süre ile değil, tamamen yani süresiz olarak kapatılması gerekir. İşyerini Bildirme şekli ve süresi: İşyerini bildirmekle yükümlü olan kişi, işveren veya işveren vekilidir. İşyerinin bulunduğu yerdeki Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının ilgili Bölge Müdürlüğüne bir ay içinde bildirimde bulunulması gerekir. Bu bildirim bir izin niteliğinde değildir, bildirimde işyerinin adresi, faaliyet konusu, açılma tarihi, çalıştırılan işçi sayısı, işveren veya vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri belirtilir. İşyerini Bildirme Yükümlülüğüne Aykırılık: İşyerini bildirme yükümlülüğüne aykırılık işveren yönünden hukuksal açıdan herhangi bir sorumluluk yaratmaz. Çünkü, işyerinin hiç bildirilmemiş olması ya da süresi geçtikten sonra bildirilmesi o işyerine iş kanunu hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz, açılıştan itibaren işyeri iş kanunu hükümlerine tabidir. Ancak bildirimin yapılmaması ya da geç yapılması halinde işveren hakkında para cezası uygulanır. Sayfa 9 / 62

10 İŞ HUKUKUNUN GENEL KAVRAMLARI İŞÇİ KAVRAMI: 1- Tanımı: İş Kanunun 2. maddesine göre Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir. Bu tanımda işçinin, işverene bağımlı çalışması ve ücret karşılığı çalışmasına yer verilmemiştir. Bunun nedeni, iş sözleşmesine dayanarak şeklinde verilen tanımda iş sözleşmesinin unsurları arasında bağımlılık ve ücret unsuru tanımlandığından aynı konuların tekrar edilmemesidir. 2- İşçi Kavramının Unsurları: a) İş sözleşmesine dayanarak çalışma İşçi kavramının saptanmasında en önemli unsurlardan biri iş sözleşmesidir. İş Kanunu anlamında iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. b) Herhangi bir işte çalışma İş sözleşmesine dayalı olarak çalışan bir kişinin işçi olarak nitelendirilebilmesi için bu işin herhangi bir iş olması yeterlidir. İş kavramı daha çok aktif bir durumu esas alır. Yani bir şeyi yapma hali sözkonusudur. Bir şeyi yapmama hali işveren açısından bir şey ifade etse dahi bir işte çalışma olarak değerlendirilemez. Aynı şekilde çalışmanın bedenen veya fikren olmasının sonuca herhangi bir etkisi yoktur. Çalışma olgusu belirlenirken önemli olan hususlardan biri de çalışan kişinin gerçek kişi olmasıdır. Yasadaki açık tanım karşısında tüzel kişiler ve sanayide kullanılmaya başlanan robotlar işçi olarak değerlendirilemezler. c) Bir karşılık uğruna çalışma Kanun işçi tanımında ücrete yer vermediyse de çalışmanın bir iş sözleşmesine dayalı olmasından bahsetmiştir. Ücret konusu da iş sözleşmesi tanımı içinde yeralmaktadır. Ücret nakdi bir karşılık olabileceği gibi ayni bir karşılık niteliğinde de olabilir. Örneğin, işçiye ücretinin yanında erzak yardımı yapılması, giysi verilmesi gibi haller de aslında ücret ödemesidir. d) İşverene bağımlı olarak işgörme Bir kişinin işçi olarak değerlendirilebilmesi için çalışmanın işverene bağımlı olarak yerine getirilmesi gerekir. İŞVEREN VE İŞVEREN VEKİLİ KAVRAMLARI: İşveren Tanımı: İş Kanununa göre işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ya da kuruluşa işveren denir. Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi, işveren kavramı işçi kavramından ortaya çıkmaktadır. İşçinin gördüğü işin türü, işverenin gerçek ya da tüzel kişi olması ya da kamu ya da özel hukuk tüzel kişisi olması hatta tüzel kişiliğinin olmamasının dahi herhangi bir önemi yoktur. İşveren kavramını belirlemek için işçi kavramını esas almak gerekir. İşveren buradan hareketle işgörme borcunun yerine getirilmesini bekler ve işçiye talimat verir. İşveren çoğunlukla işletme sahibidir. Ancak işletme sahibi ile işyerini yöneten kişi her zaman aynı kişi olmayabilir. Örneğin bir tüzel kişi işvereni esas aldığımızda, işletme sahibi tüzel kişidir ancak yöneten mutlak surette gerçek kişilerdir. Sayfa 10 / 62

11 Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisi: a) Asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumluluğu: İşveren çoğu zaman bir müteahhittir. Bu durumda müteahhit yüklendiği işi bir başka müteahhide yaptırabilir. Bu durumda asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin buradaki sorumluluğu dayanışmalı, müteselsil sorumluluktur. Bunun için alt işverenin çalışanlarını sadece o işyerinde çalıştırması esastır. b) Gerçek anlamda taşeronluk: İşverenlerin işçilerine karşı taşıdıkları sorumluluklarını taşeronlara yükleyerek işçilerini mağdur etmeleri tehlikesini gören yasa koyucu asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz şeklinde bir düzenleme getirmiştir. Buna göre alt işverenin aldığı işte daha önce asıl işveren nezdinde çalışan işçileri değil, dışarıdan bulacağı işçileri çalıştırması gerekir. Aynı şekilde bir kişinin alt işveren olabilmesi için daha önce o işyerinde işverene bağımlı olarak yani işçi olarak çalışmamış olması gerekir. Buradaki daha önce kavramını kısa bir süre olarak yorumlamakta yarar vardır. İşveren Vekili Kavramı: İşveren kavramı işçi kavramı gibi zorunlu olarak belirli bir kişiye bağlanmış değildir. Çünkü sözkonusu kavram aynı kişide birleşebilen ve çoğu zaman birleşen ancak birden çok kişiye dağıtılması da mümkün bulunan görevlerin toplu bir nitelemesini oluşturur. Bu bağlamda işveren yönetim ile ilgili yetki ve görevlerinin yerine getirilmesini bir başkasına bırakabilir. İşbu kişilere işveren vekili denir. Kanunda işveren vekili işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimse olarak tanımlanmaktadır. İşyerinde bu nitelikte kişilerin birden çok olması halinde bunlardan en yüksek emir verme yetkisine sahip olan kişiyi işveren vekili olarak kabul etmek gerekir. İşyerinin yönetiminde kendisine sadece belli bazı görevler verilen ustabaşı, bölüm amiri gibi kişileri ise sadece bu görevleri içinde yetkili olarak kabul etmek yerinde olur. İşveren vekilinin fiillerinden işverenin sorumlu tutulması: Yasada işveren vekilinin tanımının verilmesinin ardından işveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir. Burada işveren vekilinin hukuksal açıdan durumu Borçlar Yasasında tanımlanan temsilci durumundadır. İşveren, işveren vekilinin işçiler ile yaptığı sözleşmelerden doğrudan sorumludur. İşveren vekilinin fiillerinden kendisinin sorumlu tutulması: İş Kanununda Bu kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, işveren vekili, bu görevin kendisine bırakıldığı hallerde, işçiye ücretini ödemez veya yeni iş arama izni ya da kimlik karnesi vermezse kendisinin idari nitelikte bir para cezası ödemekten ibaret olan bir cezai sorumluluğu sözkonusu olur ve bu gibi durumlarda yasal yükümlülüklerinin kendisine değil, işverene ait olduğu yolunda savunma getiremez. İşveren vekilinin işçilere tanınan haklardan yararlanması: İşveren vekilinin işveren ile yaptığı sözleşme genel olarak iş sözleşmesidir. İşveren vekili yapılan sözleşme ile işin ve işyerinin yönetimini belirli ya da belirsiz bir süre için üstlenir. Buna göre işveren vekilinin bu sıfatı işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz, işveren vekili işçilere tanınan haklardan yararlanma olanağına sahiptir. Sayfa 11 / 62

12 İŞYERİ KAVRAMI: İşyeri Tanımı: İşveren tarafından mal ve hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. Bu durumda işyeri, işyerine bağlı yerler ile eklentiler ve araçları da içine alan ve işin yürütümü kapsamında bir bütünü oluşturur. İşyerinin Kapsamı: Her işyeri örgütlenmiş bir bütündür. Amaç üretim yapıp para kazanmaktır. Bu anlamda her işyeri ne ölçekte olursa olsun örgütlenmiş bir bütündür. İşyerine Bağlı Yerler: İşyerine nitelik yönünden bağlılığı bulunan yerler, işyerinin bölümleridir. Teknik anlamda bazı işlerin yapılması bölümlenmiş olabilir, bu nitelikteki yerleri işyerine bağlı yer olarak değerlendirmek için işin aynı çatı altında yürütülmesi zorunluluğu yoktur, esas olan aynı yönetim altında örgütlenmiş olmasıdır. İşyerinin Eklentileri: Dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya mesleki eğitim yerleri ve avlu gibi eklentiler iş yasası anlamında işyerinden sayılmışlardır. Buna göre sözkonusu yerler, işyerini oluşturan unsurlardan değilse de işyeriyle ve işin görülmesiyle bağlantıları bulunduğu için, işyerinden sayılmıştır. Yasadaki eklenti olarak sayılan yerler sınırlayıcı bir anlatımla değil, örnekleyici bir anlatımla sayılmıştır. Ancak hemen belirtmek gerekirse Yargıtay işçilere verilen lojmanı işyerinden ve eklentilerinden olmadığı yolunda karar vermiştir. Araçlar: Araçlar, iş yasası anlamında işyerinden sayılır. Ancak yasadaki araç kavramı, sadece taşıtları ve işyerinde kullanılan alet ve edevatı kapsamaz. Örneğin işyerinde kullanılan bir sabit vinç, buldozer, dozer, kepçe v.s. gibi araçlar da yasanın araç kavramı kapsamına dahildir. Bu nedenle araç kavramını işin yapılmasında ve hizmetin görülmesinde kullanılan sabit veya yer değiştirebilen her türlü alet, edevat, taşıtlar ve diğer makineler olarak anlamak yerinde olur. Araçların işyerinden sayılması için bizzat işyeri sınırları içinde olması gerekmediği gibi, bunların işverene ait olması da zorunlu değildir. Aracın işveren tarafından kiralanmış olması veya taşerona, alt işverene ait olması yeterlidir. İŞYERİNİN DEVRİ: İşyerinin devredilmesi ile kurulmuş bulunan iş sözleşmeleri de zorunlu olarak devralana geçer. Bunun istisnası iflas halinde tasfiye nedeniyle devir halidir. Yasanın 6. maddesinde de belirtildiği üzere, işyeri veya işyerinin belirli bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Bu durumda devralan kişi işveren niteliğini kazanır ve bu durum devir işleminin tamamlanması ile o anda gerçekleşir. Sayfa 12 / 62

13 Devirden önce doğmuş bulunan ve devir tarihinde ödenmesi gereken tüm borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludur. Devreden işverenin devralan işveren ile birlikte sorumluluğu, devir tarihinden başlamak üzere iki yıllık süre ile sınırlıdır. Kıdem tazminatına ilişkin sorumlulukta iki yıllık süre sözkonusu değildir. İşçinin hizmet süresinin esas alındığı hakların belirlenmesinde, devralan işveren işçinin devreden işveren nezdinde çalışmaya başladığı tarihi esas almak zorundadır. Ancak kıdem tazminatına ilişkin olarak devralan ve devreden işveren işçiyi çalıştırdıkları süreler ve ödedikleri ücretlerle sınırlı olmak üzere sorumludurlar. Devreden veya devralan işveren çalışmakta olan işçilerin iş sözleşmelerini sırf işyerinin tümünün veya bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden de fesih için haklı neden oluşturmaz. BİREYSEL İŞ HUKUKU İŞ SÖZLEŞMESİ VE BAŞLICA TÜRLERİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE UNSURLARI İş sözleşmesi oluşması için gerekli unsurları incelerken, Borçlar Kanunu hükümlerini de gözönünde tutmak zorunludur. İş sözleşmesi kavramı ve oluşması ancak Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin yardımıyla açıklanabilir. İş Yasalarında iş sözleşmesinin tanımının bulunmadığı dönemlerde iş sözleşmesi tanımlanırken Borçlar Kanunundaki Hizmet Sözleşmesi ne ilişkin tanım esas alınmıştır. Borçlar Kanununda Hizmet Sözleşmesi deyimine yer verilmişken diğer kanunlarda İş Sözleşmesi deyimine yer verilmiştir. Bu iki sözleşme birbirinden ayrı olmayıp aynı sözleşmeyi ifade etmektedir. İş Sözleşmesinin Tanımı: İş sözleşmesi Kanunun 8/1. maddesinde Bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlanmıştır. İş sözleşmesi yasadaki tanımın dışında, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverene bağımlı olarak işgörmeyi ve işverenin de ona bir ücret ödemeyi üstlendiği özel hukuk sözleşmesidir şeklinde tanımlanabilir. İş sözleşmesinin unsurları: 1- Çalışma (Bir İşgörme Edimi) Unsuru: İş, çalışma unsuru sadece iş sözleşmesinde değil, konusu iş olan pek çok sözleşmenin unsurudur. İş (çalışma) unsuru iş ilişkisinin temelini teşkil eder. Bu unsurun iradi ve kişisel nitelikte olması gerekir. Gerçekten de, iş sözleşmesindeki çalışma (işgörme) borcu tarafların anlaşmasıyla, dolayısıyla çalışan kimsenin serbest rızasıyla, serbest iradesiyle taahhüt edilmektedir. Bir iş sözleşmesinin konusunu oluşturan, işgörme edimidir. İşgörme edimi de karşı yan için değeri olan ve onun maddi ve düşünsel bir gereksiniminin giderilmesine yarayan faaliyettir. İşin türü ve işgören kimsenin sıfatının da bir önemi yoktur. Sözkonusu faaliyetin türünün, fikri, bedeni, artistik, teknik olması bir önem taşımaz. Özellikle işgörme ediminin güç veya yorucu olması zorunlu değildir. Bu yüzden örneğin bir maddi karşılık uğruna futbol oynamayı taahhüt eden kişinin yaptığı iş de iş sözleşmesidir. Sayfa 13 / 62

14 İşgörme ediminin belirli veya belirsiz süre için vaad olunması gerekir. Buna göre işçi, tek bir iş yapmaz. İşçinin parça parça, tek tek yaptığı işler kendisi ile işvereni bağlayan zincirin halkalarını oluşturur. Bu nedenle iş sözleşmesi, sözleşenler arasında sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. 2- Bağımlılık Unsuru: Bağımlılık unsuru, iş sözleşmesini konusu işgörmeye dayanan diğer sözleşmelerden ayıran en temel unsurdur. Bağımlılık unsuru, iş sözleşmesinin kendine özgü ve başlıca unsurudur. Nitekim işçinin çalışması, diğer işgörme sözleşmelerinden farklı olarak, işverene bağımlı şekilde gerçekleşir. Bağımlılık unsuru, işçinin işin yapılması sırasında işverenin talimatıyla bağlı olup olmadığı ve işçinin ve yapılan işin işverence denetlenip denetlenmediğiyle belirlenir. İşin işverene ait bir işyerinde yapılması, iş sözleşmesinin esaslı unsuru olan bağımlılık unsurunun ortaya konmasında önemli olmakla birlikte tek başına yeterli değildir. Çünkü bağımlılık ilişkisi açısından önemli olan nokta, işin işverenin buyruk ve yönergelerine uygun bir biçimde onun denetimi altında kısacası işverenin otoritesi altında görülmesidir. Çalışan kişinin çalıştıranın hiçbir katılımı ya da müdahalesi olmaksızın işini icra edebildiği hallerde ise bir bağımlılık sözkonusu olmayacaktır. Buna karşılık işveren işi sevk ve idare ediyorsa, işçiden işin icrasını kendi buyrukları doğrultusunda yapabilmesini istemek yetkisini haiz bulunuyorsa arada bağımlılık unsurunun varlığı kabul edilecektir. İşçi çalışması karşılığında bir ücret alacağına göre işçinin işverene yarar saplayan ya da sağlayacak bir faaliyette bulunması gerekir. İcra edilen işin sonucu işçiyi doğrudan ilgilendirmediğine, önemli olmadığına göre faaliyetin icrasında işverenin söz sahibi olması kaçınılmazdır. İşçi bir işi yapmak üzere işverenin buyruğuna girdiği andan itibaren onunla arasında KİŞİSEL, ORGANİZE EDİLMİŞ ve ZAMAN İÇİNE YAYILMIŞ üç görünümlü bir bağımlılık ilişkisi ortaya çıkar. İş sözleşmesinde işçinin işverene bağımlılığı ekonomik ve hukuki görünüm taşıyabilirse de bir iş sözleşmesinden bahsedebilmek için gerekli ve yeterli olan hukuki bağımlılıktır. Bu çerçevede bağımlılık iş sözleşmesinin konusu olan işin görülmesi sırasında sözkonusu olmaktadır. Örneğin bir avukat, mühendis ya da doktor çalışanı esas alalım. Bu kişiler teknik bilgi ve meslek sahibi kişilerdir. İşverenin özellikle aynı meslekten olmadığı durumlarda doğrudan işe, işin her adımına müdahalesi sözkonusu olmaz ise de işveren işin yapılmasında genel talimatlar verebilecektir. Bu durumda işçinin bağımsızlığı kısmen teknik görevleriyle sınırlı kalacak, işveren işin yapılması konusunda genel talimatlar verebilecektir. 3- Ücret Unsuru: İş sözleşmesinin varlığını kabul etmek için gerekli olan unsurlardan bir tanesi de işgörme ediminin bir karşılık uğruna taahhüt edilmesidir. Eğer karşılık unsuru yoksa, aradaki hukuki ilişkinin bir vekalet sözleşmesi şeklinde olduğu kabul edilir. Eğer işgörme edimi hukuken borçlanılmamış olursa o zaman da sadece bir yardım veya nezaket davranışı sözkonusu olur. Ücret karşılığında çalışma iş sözleşmesinin ayırıcı özelliğidir ve ücretsiz çalışma iş sözleşmesinin konusu olmaz. Bu anlamda fahri olarak yapılan çalışmalar iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez aynı şekilde ailevi ya da mesleki yardımlaşma ve dayanışma sınırında olan çalışmalar da iş sözleşmesi kapsamında değildir. İş sözleşmesinin tarafları çalışma karşılığında ödenmesi gereken ücretin miktarı ve buna ilişkin diğer konuları aralarında kararlaştırabilirler. Ancak sözleşmede ücretin açıkça ele alınmış olması da zorunlu değildir. Çünkü taraflar bu konuda açık açık konuşmuş olmasalar dahi çalışan kişinin ücret alacağı örtülü olarak yine de mevcuttur. Yargıtay ın da kabul ettiği gibi, kural olarak bir çalışma ödevinin sözkonusu bulunmadığı durumlarda her çalışma bir ücreti gerektirir. Sayfa 14 / 62

15 Örneğin hükümlülere yaptıkları iş karşılığında ücret ve prim ödenmektedir. Ancak bir hükümlüyü bu olguya dayanarak işçi ve çalışmasının da iş sözleşmesine dayandığını kabul etmek olası değildir. Burada ayırıcı kıstas çalışan kişinin çalışma zorunluluğu bulunmasında ve çalışmanın kanundan doğan bir zorunluluk olmasına karşılık iş sözleşmesinde çalışanın bu anlamda bir zorunluluğunun olduğundan sözedilemez. a) Karşılığın türleri: Kanun iş sözleşmesinin tanımında ücret ödeme den bahsetmektedir. Ancak iş sözleşmesinin varlığını kabulde karşılığın mutlaka para biçiminde olması gerekmez. İş sözleşmesinde karşılık para veya eşya biçiminde belirtilir. Karşılık para olarak belirtilmişse buna para biçiminde karşılık daha doğrusu ücret adı verilir. Ücret, kardan pay alma, komisyon, prim, ikramiye yol gideri ve benzeri biçimlerde görülür. İş sözleşmesinde karşılık bir eşya biçiminde belirtilmişse buna eşya biçiminde karşılık denir. Örneğin, çalışma karşılığında yeme içme, barınma, elbise veya herhangi bir mal verileceğinin kararlaştırılmasında durum budur. İşverenle aynı evi paylaşan hizmetlinin yemeği, barınması onun ücretinin bir bölümünü oluşturur. Diğer yandan sadece kazanç fırsatı da bir karşılık oluşturabilir. Örneğin restoranda garsona, sinemada yer gösteren kişiye yapacağı iş için alacağı bahşişleri alıkoyma yetkisi tanınmasında çalışmanın karşılığında kazanç fırsatının olduğu açıkça görülür. b) Ücretin hesaplanması: İş sözleşmesinde ücret bazen bir zaman birimine veya işin sayısına ya da sonucuna göre hesaplanır. Zaman birimine endeksli ücret, saat, gün, hafta ya da aya endekslenmiş olabilir. İşin zaman birimine endekslenmesi halinde zamana göre ücretten, işin sayısına ya da sonucuna endekslenmesinde ise parça başı ya da akort ücretten sözedilir. Ancak bu iki hesaplama yönteminin bir arada olması, birleştirilmesi de mümkündür. Örneğin bir tiyatro sanatçısının belirli bir aylığının yanında her oyun için ayrıca bir para alması halinde ya da bir sigortacının asgari aylığının yanında poliçe başına aldığı prim de bu şekilde değerlendirilebilir. c) Karşılık ödeme niyeti: İş sözleşmesinde bir karşılığın verileceği, açıkça kararlaştırılabileceği gibi bu husus hal ve durumdan da çıkartılabilir. Örneğin sözleşmenin tarafları arasında daha önceki olaylarda aynı nitelikteki bir iş için ücretin kararlaştırılmış olması durumunda ücretin varlığı örtülü olarak yani zımnen kabul edilmiş olur. KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ Kısmi süreli çalışma normal çalışma süresinden önemli ölçüde daha kısa bir zaman parçası içinde düzenli ve isteğe bağlı olarak sürdürülen çalışmadır. Kısmi süreli çalışmanın işverenler için olduğu kadar işçiler için de gittikçe büyüyen bir gereksinimi karşıladığı görülmektedir. Bu anlamda işçiler yönünden kısmi süreli çalışma, bazı kişilerin işe girmelerini, yeniden işe girmelerini ya da işlerini koruyabilmelerini kolaylaştırır. Örneğin bir yandan öğrenimlerini sürdüren gençler, ailevi sorumluluğu olan kişiler özellikle kadınlar, çalışma hayatından yavaş yavaş çekilmek isteyen yaşlılar kısmi süreli çalışmanın içinde yeralmak isteyebilirler. Kısmi süreli çalışma atipik iş ilişkileri içinde yeralır. Bu anlamda klasik tipteki kısmi süreli çalışma, çalışma saatlerinin miktarı ile konumumun daha önceden kesin biçimde belirlendiği bir kısmi çalışma türüdür. Klasik tipteki kısmi çalışmaya daha çok yarım gün çalışma şeklinde rastlanır. Bunun dışında esnek kısmi süreli çalışmalardan en çok karşılaşılan tür, çağrı üzerine çalışmadır. Bu durumda iş saatlerinin miktarı ile konumunu belirleme yetkisi işverene aittir. İş kanununda önce klasik tipteki çalışma düzenlenmiş ardından da yalnızca çağrı üzerine çalışma iş kanunu içinde düzenlenmiştir. Sayfa 15 / 62

16 1- Kısmi süreli iş sözleşmesi kavramı: Kısmi süreli iş sözleşmesi, İş Kanunun 13/1. maddesinde işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi ni içeren sözleşme olarak tanımlanmıştır. Buradaki emsal işçiden kasıt, aynı işyerinde yanı ya da benzeri bir işte tam süreli olarak çalıştırılan işçidir. Böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda o şartlara uygun başka bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen ve tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçidir. 2- Kısmi süreli iş sözleşmesinin hükümleri: Tam süreli iş sözleşmesine ilişkin genel nitelikteki yasa hükümlerinin kısmi süreli iş sözleşmelerine de uygulanacağına ilişkin bir yasa hükmü yoktur. Oysa kaynak olan İsviçre Borçlar Yasasının yeni metninde açıkça böyle bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin kıdemi, sözleşmenin başlangıç ve sona erme tarihleri arasında geçecek sürenin gözönünde bulundurulmasıyla belirlenir. İş kanunumuzda kısmi süreli iş sözleşmesine ilişkin düzenleme var ise de bu sadece bir tanım ile sınırlı kalmış, kısmi süreli iş sözleşmelerinde işçinin kıdem süresinin ve kıdem tazminatının, tatil ve izin haklarının ve diğer işçilik haklarının ne şekilde belirleneceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu anlamda yasada açık bir düzenleme olmadığından daha önceden uygulamada ortaya çıkmış olan kısmi çalışma sorunları aynen devam etmiş, bu sorunlar bir çözüme kavuşturulmamıştır. Kısmi süreli iş sözleşmesine dayanarak çalışan işçi haklı bir neden olmadıkça sadece iş sözleşmesinin kısmi süreli olması nedeniyle tam süreli çalışan emsal işçiye göre farklı işlem göremez. Bu anlamda kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiye ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir nitelikteki çıkarları, tam süreli emsal işçi karşısında çalıştığı süreyle orantılı olarak ödenir. Niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda işyerinde çalışan işçilerden kısmi süreli olanların tam süreliye, tam süreli olanların kısmi süreliye geçme istekleri işveren tarafından dikkate alınmak zorundadır. 3- Çağrı üzerine çalışma: Klasik biçimdeki kısmi süreli bir işte çalışan işçinin aylık veya yıllık iş miktarı önceden kararlaştırılırken çağrı üzerine çalışma, iş ediminin yerine getirilmesini kendi durumuna göre ayarlama hakkının işverene tanındığı bir esnek kısmi süreli çalışma türüdür. Çağrı üzerine çalışma, İş Kanununun 14. maddesinde işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde işgörme ediminin yerine getirileceğinin yazılı sözleşmeyle kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışma biçiminde değerlendirmekte ve bunun kısmi süreli bir iş sözleşmesi olduğunu belirtilmektedir. Çağrı üzerine çalışmada işçinin belli bir zaman dilimi içinde ne kadar süreyle çalışacağı taraflarca belirlenmemişse, haftalık çalışma süresi 20 saat olarak kararlaştırılmış sayılır. Bu süre içinde işçi çalıştırılsın ya da çalıştırılmasın ücrete hak kazanır. İşveren yapacağı çağrıyı aksi kararlaştırılmadıkça en az dört gün önceden yapmak zorundadır. Sözkonusu çağrı üzerine işçi, işgörme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamışsa, her çağrıda işçinin asgari 4 saat üstüste çalıştırılması zorunludur. DENEME SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ İş sözleşmesi yapmak isteyen taraflar sözleşmeyle belirli olan ya da olmayan bir süre için kesin olarak bağlanabilecekleri gibi, yaptıkları sözleşmede bir deneme süresi öngörerek kesin olmayan bir şekilde de bağlanabilirler. Çoğunlukla görüldüğü gibi taraflar birbirini tanımıyorsa, işveren işçinin çalışma yeteneği ve ahlaki durumunda bilgi sahibi değil ya da tereddütlü ise veya işçi aynı konularda ve Sayfa 16 / 62

17 çalışma koşullarına ilişkin hususlarda yeterince bilgi sahibi değilse, sözleşmede bir deneme süresi öngörmek yararlı olacaktır. Deneme süresi belirli ya da belirsiz süreli bir iş sözleşmesinin iş sözleşmesinin başlangıç süresine işaret eder. İş sözleşmesinin bu ilk parçası içinde işçi ve işveren sözleşmeden kolaylıkla sıyrılma olanağına sahiptir. Buna göre deneme süresi, iş sözleşmesinin içinde yanların sözleşmeyi devam ettirip ettirmeme kararlarını saklı tuttukları, başlangıç süresini anlatır. Deneme süresi sadece böyle bir kaydın taraflarca istendiği ve kararlaştırıldığı durumlarda sözkonusu olabilir. Sözleşmede açıkça öngörülmeyen hallerde ne tarafların durumundan ne işin ya da işyerinin özelliğinden ne de daha önce o işyerine giren işçilerin böyle bir kayda tabi tutulduğundan bahisle deneme süreli sözleşme yapıldığı sonucu çıkarılamaz. Deneme süresi yalnızca sürekli işlerin konu olduğu iş sözleşmelerinde sözkonusu olabilir yoksa süreksiz işlere ilişkin iş sözleşmelerinde deneme süresi öngörülemez. Diğer taraftan sözleşmenin belirli süreli olması halinde dahi deneme süresi öngörülebilir. İş kanununda deneme süresi sınırlanmıştır. İş Kanununun 15. maddesiyle 2 ay olarak sınırlanmıştır. Bu sözleşme toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. Deneme süresi 2 aydan uzun olamazsa da tarafların iki aydan daha kısa süreli deneme süresi öngörmeleri mümkündür. Tarafların kanunda yeralan deneme süresinden uzun süreli deneme süresi belirlemiş olmaları halinde ne olacaktır? Deneme süresi tamamen mi geçersiz olacaktır? Yoksa yasal üst sınırı aşan kısmı mı geçersiz olacaktır? Bize göre bu sorunun çözümünde gözönünde bulundurulması gereken tarafların geçerli iradesi esas alınmalıdır. Buna göre de taraflar bir deneme süresi konusunda sözleştiklerine göre, sadece yasal üst sınırı aşan süre yönünden bu hüküm geçersiz olur, deneme süresi maddesinin bütünü geçersiz hale gelmez. Deneme süresini içeren bir sözleşmede deneme süresi sona erdikten sonra sözleşmesel ilişki sürdürülürse iş sözleşmesinin süresi işçinin fiilen işe başladığı tarihten itibaren hesaplanır. Deneme süresi sözleşme süresine dahildir. İş sözleşmesinin deneme süresi öngörülerek yapılması, bu sözleşmeyle çalışan işçinin durumunda herhangi bir farklılık yaratmaz. Yani böyle bir işçinin işçilik sıfatından doğan bütün hakları sözkonusu olabileceği gibi yükümlülükleri de aynen devam eder. Bu durum işveren açısından da aynıdır. Deneme süreli iş sözleşmesi belirli bir süre için yapılmışsa taraflar bu sürenin bitmesini beklemeden, belirsiz süreli yapılmış bir sözleşme sözkonusu ise herhangi bir ihbar öneli vermeksizin sözleşmeyi bildirimsiz ve tazminatsız feshetme hakkına sahip olurlar. Deneme süresi içinde sözleşmeyi fesheden tarafın ya da tarafların bu konuda bir gerekçe göstermeleri veya gösterilen gerekçenin makul ya da haklı olması da gerekli değildir. Ancak sözleşmeyi fesheden tarafın dürüstlük kurallarına uygun olarak bu hakkını kullanmış olması gerekir. Deneme süresi içinde iş sözleşmesi hangi tarafça feshedilirse feshedilsin işçinin çalıştığı günlerin ücretini isteme hakkı saklıdır. Deneme süresi geçtikten sonra tarafların sözleşmeyi bildirimsiz feshetme hakları ortadan kalkar. İş sözleşmesinin süresi belirsiz ise bu durumda taraflar birbirlerine önel vermek ya da yasadaki haklı nedenlerden birine dayanmak zorundadır. Aynı şekilde belirli süreli iş sözleşmesinde de taraflar bir haklı nedene dayanmak ya da sözleşme süresinin sone ermesini beklemek durumunda kalırlar. Taraflar yaptıkları iş sözleşmesine deneme süresi koyup koymamakta serbesttir. Sayfa 17 / 62