ANADOLU HUKUK BÜROSU 1717 Sk. No:147 K:1 D:101 Karşıyaka İZMİR Tel: Faks: Gsm:

Transkript

1 DANIġTAY 8. DAĠRESĠ SAYIN BAġKANLIĞINA DOSYA ESAS NO:2013/2099 DAVAYA DAVALI YANINDA MÜHAHALE EDEN: Ġstanbul Güzellik Uzmanları ve Güzellik Salonu ĠĢletmecileri Odası VEKĠLĠ : Avukat Kamuran DUMAN (ĠletiĢim bilgileri antettedir.) DAVACILAR : 1. Türk Dermatoloji Derneği 2. Türk Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Derneği DAVALI : 1. BaĢbakanlık 2. Ġç ĠĢleri Bakanlığı D.KONUSU : gün ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan ĠĢyeri Açma ve ÇalıĢtırma Ruhsatına iliģkin Yönetmelikte DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 ve 2. Maddelerinin yürütmesinin durdurulması ve iptali talebi KONU : Davalı idare yanında davaya katılma davacıların yürütmeyi durdurma talepleri ile davalarının reddine karar verilmesi talebimizdir. AÇIKLAMALAR Sayın BaĢkanlığın huzurunda yukarıdaki dosya numarası üzerinden görülmekte olan davada davacı tarafından, gün ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan ĠĢyeri Açma ve ÇalıĢtırma Ruhsatına iliģkin Yönetmelikte DeğiĢiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1 ve 2. Maddelerinin yürütmesinin durdurulması ve iptali talebinde bulunulmuģtur. Gerekçe olarak da özetle; dava konusu düzenlemenin tarihli Sağlık Bakanlığı genelgesi ile ele alındığı ve bu genelgenin de DanıĢtay 10. Dairesi 1

2 2009/5600 Esas numaralı dosya üzerinden yürütmesinin durdurulduğu, bunun ise yargı kararına aykırılık teģkil ettiği ve iptali gerektiği ileri sürülmüģtür. A- DAVA KONUSU DÜZENLEME YARGI KARARINA AYKIRILIK TEġKĠL ETMEMEKTE OLUP BĠLAKĠS YARGI KARARININ GEREĞĠNĠ YERĠNE GETĠRMĠġTĠR 1. DanıĢtay 10. Dairede görülmekte olan davada; Estetik Amaçlı IPL cihazları konulu tarih ve sayılı Genelgenin iptali ve yürütmesinin durdurulması talep edilmiģ ve bu talepleri nedeni ile tarihinde dava konusu genelgenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiģtir. Kararın gerekçesinde özetle; dava konusu genelgede IPL cihazının bilimsel ve teknik özellikler yönünden incelenerek bu konuda güzellik uzmanları veya uzman doktorlar tarafından kullanılmasının tıbben ve bilimsel olarak gerekçelerinin açıklanması gerektiği ve Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık KuruluĢları Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde güzellik uzmanlarının lazer ve toto epilasyon uygulamaları dıģındaki diğer yöntemler ile epilasyon ve depilasyon iģlemlerini yapabileceklerine iliģkin hüküm karģısında dava konusu genelgede hukuka uyarlılık bulunması olarak belirtilmiģtir. Netice olarak yürütmeyi durdurma kararında foto epilasyon iģlemlerinin tıbbi iģlem niteliğinde olduğu ve doktorlar tarafından uygulanması gerektiğine değil aģağıdaki hususlar açıkça vurgulanmıģtır. IPL cihazlarının Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında kalıp kalmadığının, bu cihazlarla yapılacak uygulamanın uzman hekim tarafından gerçekleģtirilmesinin zorunluluk olup olmadığının ve cihazlarla yapılan iģlemlerin tıbbi müdahale niteliğinde olup olmadığının konunun uzmanları tarafından bilimsel açıdan değerlendirilmemesinin hukuka aykırı olduğu, Aynı zamanda Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık KuruluĢları Hakkında Yönetmelik in 13. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde güzellik uzmanlarının lazer epilasyon ve foto epilasyon uygulamaları dıģındaki diğer yöntemlerle epilasyon ve depilasyon iģlemlerini yapabileceğinin belirtildiği gerekçesiyle Genelge nin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiģtir. Dava ise Ģu aģamada neticelenmemiģtir. Bu durumda idarenin yapması gereken iģlemler açıkça belirtilmiģ ve bu eksiklikler giderildikten sonra yeni bir düzenleme ile konunun ele alınmasına hükmedilmiģtir.ġdare kararın gereğini yerine getirmek için eksiklikleri gidermek durumdadır. Nitekim yapılmıģ olan düzenleme de bunun neticesinde meydana gelmiģtir. 2

3 2. Konunun önem arz etmesi ve bir milyon civarında esnaf ve güzellik uzmanı ile ithalatçı ve ayrıca tüketiciyi doğrudan ilgilendirmesi nedeniyle dava neticesi beklenmeden eksiklik giderilmiģtir. Bunun için de; IPL cihazlarının yürütmeyi durdurma kararı doğrultusunda bilimsel ve teknik yönden incelenmesi, bu cihazlarla yapılan iģlemlerin tıbbi iģlem olup olmadığı ve bu cihazların tıbbi cihaz yönetmeliği kapsamında olup olmadığı hususları konusunda uzman bilirkiģilere sorularak raporlar alınmıģtır. IPL cihazları ile ilgili teknik ve bilimsel bilgileri içeren Boğaziçi Üniversitesi Biyomedikal Mühendisliği Enstitüsü öğretim görevlisi Prof. Dr. Yekta ÜLGEN tarafından verilmiģ olan tarihli raporu ek 1 olarak sunmak isteriz. Bu raporun incelenmesinde aynen aģağıdaki açıklamalar yer almaktadır: Giessestetica Divisione Benessere tarafından üretilen E-light Beauty Eguipment ( IPL) + E light + RF) model A4 Class I B Multifunctional Intelligent Beauty Workstatition cihazında yapılan incelemede çıkıģ enerjisinin kullanım amacına göre SR ( Cilt yenileme), HR (Tüy yok etme), VR ( Varis yok etme), WR ( KırıĢıklık yok etme) dört türde kombine olarak adlandırılabileceğini, Cihazda epilasyon dıģındaki diğer fonksiyonlar cihaz bilgisayarında yüklü yazılım üzerinden kapatılabilmektedir. Ġlgili baģlıklar takılsa bile bu fonksiyonlar çalıģmamaktadır. Dolayısı ile Multifunctional Intelligent Beauty Workstatition cihazının sadece epilasyon iģlemi için kozmetik amaçlı olarak kullanılabileceğini ve bu durumda da uzman estetiysen kullanımına uygun olduğundur Raporda çok açık olarak tüy yok etmek için kullanılan ve klasik anlamda olan IPL cihazının güzellik salonlarında uzmanlar tarafından tıbben ve bilimsel olarak kullanılmasının bir sakıncasının bulunmadığı belirtilmiştir. Sayın DanıĢtay 10. Dairesi nin genelgenin yürütmesinin durdurulmasına dair vermiģ olduğu kararda gerekçe olarak değinilen IPL cihazının tıbben ve bilimsel olarak incelenmesinin sonucunda da genelgenin nihai olarak getirdiği düzenlemeye ulaģılmaktadır. IPL cihazının tıbben ve bilimsel olarak yapılan incelemesinin neticesinde elde edilen bilimsel bilgiler de genelgenin getirmiģ olduğu düzenlemeye uyarlılık göstermektedir. 3

4 3. Müvekkil Oda tarafından, Ġstanbul Üniversitesi Biyomedikal ve Klinik Mühendisliği Birim Koordinatörü Prof. Dr. Aydın AKAN ve Ġstanbul Üniversitesi Biyomedikal ve Klinik Mühendisliği Birim Koordinatörü Yardımcısı Yard. Doç. Dr. Mana SEZDĠ ye konuya iliģkin bilimsel rapor için müracaat edilmiģ ve ek 2 olarak sunulmuģ olan bilimsel rapor sunulmuģtur. ĠĢ bu raporda özetle IPL cihazının güzellik uzmanları tarafından kullanılabileceği, bilimsel olarak açıklanmıģtır. IPL cihazları cerrahi olmayan noninvasive (invaziv olmayan, cilt içinden veya vücut içine aletler yerleştirme gerektirmeyen, vücudun içine işlemeyen; sağlıklı dokulara yayılmayan, yayılma eğilimi olmayan, vücudun diğer bölümlerine yayılmayan ) bir yöntemdir. Yoğunlaştırılmış ve güçlendirilmiş ışık darbesi derideki hedef dokuya gönderilir. Işık enerjisi hedef doku tarafından emilerek ısı enerjisine dönüşür ve hedef doku tahrip edilir.ipl cihazlarında tek bir dalga boyunda ışık değil, değişik dalga boylarında ışık üretildiğinden kullanıcıya etki etmek istediği derinlikteki dokuya göre dalga boyu seçme şansı tanınmış böylece hedef doku çerçevesindeki diğer dokulara zarar vermeden çalışma imkanı sağlamış olur. Bu durumda Belirli Gerilim Sınırları Dahilinde Kullanılmak Üzere Tasarlanmış Elektirikli Ekipmanlara Dair 73/23/EEC sayılı direktif kapsamına girmektedir ( Tıbbi cihaz değildir) estetisyenin kullanımına uygundur. Konunun baģkaca bilim adamları tarafından yapılan teknik ve bilimsel incelemesi de davacının haksızlığını göstermektedir. Herhangi bir hastalığa sekonder oluģmayan tüm insanlarda oluģan doğal tüylerin hastalık sayılmayacağı, estetik veya kozmetik amaçlı olarak bu kiģilerde istenmeyen tüylerin azaltılmasına yönelik uygulamalar tıbbi tedavi olarak değerlendirilemez. Bu uygulamalar estetik ve kozmetik amaçlı giriģimlerdir. ( Ek 3: Prof Dr. Serdar M. GÜLTAN, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Plastik Rekonstüriktif Ve Estetik Cerrahi Anabilim Dalı BaĢkanı) Tüm insanlarda bulunan ve herhangi bir hastalığa sekonder oluģmayan doğal olarak oluģan tüylerin herhangi bir hastalığı tedavi etme amacına yönelik olmadan, istenmeyen tüylerin estetik ve güzellik amaçlı olarak azaltılması için iğneli epilasyon, lazer epilasyon ve foto epilasyon ve benzeri yöntemler ile yapılan kozmetik amaçlı epilasyon uygulamaları görüģümüze göre tedavi olarak değerlendirilmemelidir. ( Ek 4: Prof. Dr. Pınar Yüksel BAġAK Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesi Deri Ve Zührevi Hastalıklar Anabilim Dalı BaĢkanı) 4

5 Herhangi bir hastalığa sekonder oluģmayan istenmeyen tüylerin yok edilmesine yönelik epilasyonlar ise tedavi amaçlı olmayan kozmetik uygulamalar içinde değerlendirilmelidir. ( Ek 5: Prof. Dr. Aynur AKYOL Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Deri ve Zührevi Hastalıkları Anabilim Dalı BaĢkanı) Yapılan literatür taraması sonuçları ve ilgili ürünlerin üreticileri tarafından beyan edilmiş kullanma kılavuzları incelemelerinde IPL uygulamasının epilasyon amaçlı olması durumunda kullanılan dalga boyu aralığının yayınlar ve üreticiler arasında farklılıklar olduğu görülmekle birlikte genellikle 600nm-1200nm, 650nm-1200nm 625nm/690nm- 1200nm ve 590nm 1200nm aralığında bildirildiği izlenmektedir. ( Ek 6: Sağlık Bakanlığı Türkiye Ġlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu belgesi) 4. FOTO EPĠLASYON CĠHAZLARINA ĠLĠġKĠN GÜZELLĠK UZMANLARININ ALDIĞI EĞĠTĠMLER BĠLĠMSELDĠR VE EĞĠTĠMLERĠ MĠLLĠ EĞĠTĠM BAKANLIĞI TARAFINDAN DÜZENLENMEKTEDĠR Öncelikle vatandaģın istenmeyen tüylerini alma konusunda bir talebi olduğunda bu talebinin bir hastalık olup olmadığı konusunun tartıģmaya bile gerek olmadığını belirtmek isteriz. Tüm insanlarda mevcut olan doğal tüylerden istenmeyenlerini yok etmek isteyen birisi hasta değildir. O halde kendisine uygulanan da bir tedavi değildir. Bir tedaviden bahsedilebilmesi için tanı ve teģhisin de olması gerekir. Hasta olmayan birisinin estetik görünümü için tüylerini aldırması iģlemi tıbbi bir iģlem değildir. Tüylerini aldırmanın yollarından birisi olan foto epilasyon iģlemi ciltte bir yara meydana getirmediği gibi cilten herhangi bir parça alınması da söz konusu değildir. ĠĢlem sonrasında veya öncesinde bir ilaç kullanılması gerekmemektedir. Hastalığı olan birisinin ülkemiz hastanelerinde nasıl muamele gördüğünü açıklamayı gerekli bulmamakla birlikte tüylerini aldırmak isteyen birisinin nasıl muamele göreceğini ise tahmin etmek mümkündür. Bunun için hizmet etmenin yani esnaflığın nasıl olduğunu bilmek gerekir. MüĢterinin dilinden anlamak ve müģteri velinimetimizdir anlayıģı ile hareket etmek kolay kazanılabilecek değerler değildir. Tüm güzellik uzmanları ve esnaflar bu kültürle yetiģmektedir. Güzellik uzmanları, berber ve kuaför salonlarında bu iģlere ömürlerini vererek iģe baģlarlar. Daha sonrasında ise gerekli eğitimleri aldıktan sonra güzellik uzmanı olabilmektedirler. 5

6 Bunun için hem emek hem de para harcamaları gerekmektedir. Kursta baģarılı olurlarsa sertifika alabilmektedirler. Bu eğitimler T.C. MĠLLÎ EĞĠTĠM BAKANLIĞI Hayat Boyu Öğrenme Genel Müdürlüğü FOTO EPĠLASYON (IPL) EĞĠTĠMĠ MODÜLER PROGRAMI içeriğine göz atıldığında görülebilmektedir. ( Ek 7 olarak sunarız), MODÜL BĠLGĠ SAYFASI (Ek 8) ve MEGEP (MESLEKĠ EĞĠTĠM VE ÖĞRETĠM SĠSTEMĠNĠN GÜÇLENDĠRĠLMESĠ PROJESĠ) IPL FOTO EPĠLASYON EĞĠTĠMĠNĠN VERĠLMESĠNE ĠLĠġKĠN EĞĠTĠM KĠTAPÇIĞINI ĠÇERĠĞĠNĠN ĠNCELENMESĠNĠN ÖNEMĠ BAKIMINDAN Ek 9 OLARAK SUNARIZ. Mesleki Yeterlilik Kurumunun mesleki kriterleri belirlemesine dair düzenlemesini içeren GÜZELLĠK UZMANI SEVĠYE 4 baģlığı ile RESMİ GAZETENİN Tarih ve sayısı ile yürürlüğe giren yasal düzenlemede aşağıdaki hususlar ye almaktadır. FOTO EPĠLASYON (IPL): YoğunlaĢtırılmıĢ atımlı ıģık kaynağı kullanarak vücuttaki istenmeyen kıl ve tüyleri yok etmekte kullanılan epilasyon çeģidini, KOZMETĠK: Temizlemek, korumak, iyi durumda tutmak, koku vermek, görünümünü değiģtirmek ve vücut kokularını düzeltmek üzere; epiderma, saç ve kıllar, tırnaklar, dudaklar, dıģ genital organlar gibi vücudun dıģ yüzeyleri ile diģlere ve ağız mukozasına uygulanan madde ve/veya ürünü, Aynı yasal düzenlemenin 2.1. Meslek Tanımı baģlıklı maddesinde; Güzellik Uzmanı (Seviye 4), iģ sağlığı ve güvenliği ile çevreye iliģkin önlemleri alarak, sağlık ve kalite kurallarına uygun olarak, cilt ve vücut bakımı, epilasyon ve depilasyon ile makyaj iģlemlerini yürütme bilgi ve becerisine sahip kiģidir Yine Resmi Gazetedeki aynı yasal düzenlemenin KOD H, Foto epilasyon yapmak baģlığı altında; ĠSG mevzuatında yer alan düzenlemelere dikkat ederek ve KKD kullanarak, foto epilasyon cihazının kullanma talimatına uygun olarak, hiç boģluk kalmayacak Ģekilde, aynı bölgeye ikinci kez iģlem yapılmamasına dikkat ederek 6

7 ve probu gezdirerek bölgenin tümüne yoğun ıģık verir. Ģeklinde düzenleme bulunmaktadır. ( Ek 10 olarak sunarız) Dava konusu iģlemin yürütmesinin durdurulması veya iptali halinde tüm bu yasal mevzuatta karıģıklık ve tezat oluģacaktır. Ġstanbul Üniversitesi Teknik Bilimler Meslek Yüksekokulu Müdürlüğü Biyomedikal Cihaz Teknolojileri Program BaĢkanlığı Öğretim Gör. Cevriye KALKANDELEN (Biyomedikal Cihaz Teknolojileri Program BaĢkanlı) ve Ġstanbul Üniversitesi Biyomedikal ve Klinik Mühendisliği Birim Koordinatörü Yardımcısı Yard. Doç. Dr. Mana SEZDĠ tarafından verilmiģ olan tarihli raporda IPL foto epilasyon kursu eğitim programı incelenmiģ, IPL cihazlarının bilimsel ve teknik özellikleri detaylandırılarak neticede bu cihazların belirtilen program kapsamında verilen eğitim neticesinde sertifikalı güzellik bakım elemanlarının katılabileceği IPL ( Foto Epilasyon) kursu için yeterli görülmüģtür. (Ek:11) Milli Eğitim Bakanlığı Talim ve Terbiye Kurulu BaĢkanlığı (IPL) Foto Epilasyon Kursu Programı tarihinde kabul etmiģtir. Bu kabul kararını ve karar ekini Ek 12 olarak sunarız. Tüm bu yasal düzenlemeler gereği halen dahi Milli Eğitim Bakanlığı Güzellik Uzmanlığı kursu vermekte ve tüm ülke genelinde bu uygulama devam etmektedir. 5. FOTO EPĠLASYON CĠHAZLARININ YURT DIġI UYGULMALARI DAVACILARIN BEYAN ETTĠĞĠ GĠBĠ DEĞĠL TAM TERSĠ ĠSTĠKAMETEDĠR Davacılar bilimsel hiçbir ibare içermeyen ve dava konusu taleplerine iliģkin hiçbir açıklama olmayan bir dergide yer aldığını belirttikleri bir makaleye dayanarak tüm dünyada uygulamanın yasak olduğunu belirtmektedir. Oysa bu doğru değildir. 7

8 Foto epilasyonun ABD deki uygulaması aģağıdaki Ģekildedir. Amerika BirleĢik Devletlerinde yapılan( tarihli) bir çalıģmada Medical Spa salonlarının açılması için gerekli koģullar, bu salonlarda uygulanan çeģitli bakım ve tedavi metodları ve bunların karmaģıklık seviyheleri ile ilgili uygulamalarda aranan kullanıcı diploma seviyesi ve eğitim düzeyi bir rapor olarak (Report of The Medical Task Force )yayınlanmıģtır. Bu raporda Spa salonları ve buralarda uygulanan metodlar Level I,Level II,Level III olarak sınıflandırılmaktadır. (IPL ) veya Intense Pulsed Light Therapy raporda Level II prosedür olarak tanımlanmaktadır.(rf) radyo frekansı ile çalıģan sistemler Radio Freguency Devices ve Ġntense Pulsed Light and Radiofreguency de bu sınıfa girmektedir. Bu rapor incelendiğinde, uygulama sırasında doku ablasyonu dıģında kalan ve Level II ye giren laser ve (IPL) prosedürlerinde uzman estetisysen (advanced aesthetician) görev yapabileceği hususunda öneri getirildiği görülmektedir. Uzman estetisyenler, estetisyen lisnasına (diplomasına) sahip elemanları özel bir eğitimden geçirerek yetiģtirilmektedir. epilasyon iģlemi, öncesi doktor değerlendirilmesi Ģart koģulmaktadır. (Prof. Dr. Yekta ÜLGEN tarafından verilmiģ olan tarihli raporu) Aynı doğrultuda IPL in Almanya da güzellik salonlarında kullanılabildiğine iliģkin güzellik salonlarından birisine verilmiģ olan ruhsatı ( Çevirisi ile birlikte) ek 13 olarak sunarız. Benzer Ģekilde Ġtalaya da foto epilasyonunun güzellik salonlarında kullanılabilmesine dair kriterleri belirleyen düzenlemeyi ek 14 olarak çevirisi ile birlikte sunarız. 6. Davacı derneklerin yönetiminde yer alan veya üyesi bulunan doktorlara dava konusu ihtilafa iliģkin bilimsel görüģ sorulduğunda objektif ve bilimsel kriterlere göre cevap alınması imkânı bulunmadığından bu konudaki davacı iddiaları, kabul edilebilir değildir. Ġdari iģlemin hazırlık çalıģmalarında davacı Dermatoloji Derneği BaĢkanı Prof. Dr. Ertan YILMAZ Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Deri ve Zührevi Hastalıklar Anabilim Dalı BaĢkan, ikinci baģkan Prof. Dr. Oktay TaĢkapan (Yeditepe Üniversitesi Hastanesi Dermatoloji Anabilim Dalı BaĢkanı) Sekreter ROF. DR. NĠLSEL ĠLTER ( Gazi Üniversitesi 8

9 Tıp Fakültesi), üye Prof. Dr. AKIN AKTAġ ( Atatürk Üniversitesi Yakutiye AraĢtırma Hasthanesi), Prof. Dr. Neslihan ġendur (Adnan Menderes Üniversitesi TF Dermatoloji Anabilim Dalı) görev yapmıģlardır. Ülkemiz için çok değerli olan Sayın profesörlerimizin epilasyon iģlemini yapmalarını düģünmemiz mümkün olmadığı gibi davanın tarafı tüzel kiģinin yönetiminde yer almaları veya üyeleri olmaları nedeniyle de objektif ve bilimsel kriterlere göre rapor elde edilmesini beklemek de imkânsızdır. Bunun karģılığında ise kuaför veya berber salonlarında çıraklıktan baģlayarak yetiģmiģ ve daha sonrasında da gerekli eğitimleri alarak güzellik uzmanlığı sertifikasını almıģ konusunda ehil ve iģin sahibi olan güzellik uzmanlarının bilimsel bir açıklama yapması imkanı olmadığı gibi mücadele edebilme olanağı da zordur. Bu yüzden huzurdaki davadan adalet beklemektedirler. 7. Davacılar tarafından ceza mahkemesinde yapılan bir yargılamaya iliģkin karar sunulduğundan bu hususun da gerçekleri yansıtmadığını göstermesi açısından bir örnek karar da biz sunmak isteriz. Ek 15 olarak sunduğumuz Ankara 26. Asliye Ceza Mahkemesi 2008/1006 Esas, 2008/1227 Karar numaralı karar içeriği ( Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2010/9296 Esas numaralı dosyadan ONANMIġTIR) incelendiğinde de açıkça görülmektedir ki Sayın Mahkeme Olayımızda LAZER cihazı ile epilasyon gerçekleģtirilmiģ olup epilasyon yani vücuttaki istenmeyen kılların yok edilmesi iģlemi tıp literatüründe hastalık olarak tarif edilmemekte olup bu iģlem tamamen estetik ve güzellik amaçlı yapılan bir faaliyettir. Epilasyon iģleminin bir hastalık olmadığı ve yapılan iģlemin de hastalık tedavi etmek mahiyetinde olmadığı açık ve net bir Ģekilde anlaģılmakla bu hususun hasta tedavi etmek mahiyetinde olup olmadığının Yüksek Saplık ġurasından gerek görülmemiģtir. Açık olarak görüleceği üzere FOTO EPĠLASYON DEĞĠL DE LAZER UYGULANILAN BĠR KĠġĠ ĠLE ĠLGĠLĠ CEZA MUHAKEMESĠNDE YAPILAN BĠR YAGILAMADA BU ĠġLEMĠN TIBBĠ MÜDAHALE OLMADIĞINA KARAR VERĠLMĠġ VE YARGITAY TARAFINDAN KARAR ONANMIġTIR. 8. IPL cihazlarının, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından tarihli Resmi Gazetede yayımlanan GÜMRÜK GENEL TEBLĠĞĠNE (TARĠFE- SINIFLANDIRMA KARARLARI, SERĠ NO: 13) olmadığı belirtilmiģtir. göre de tıbbi cihaz sınıfında 9

10 Söz konusu tebliğ ekinde yer alan çizelgede IPL cihazları için Bahis konusu epilasyon iģlemi, IPL teknolojisi ile olup, bir elektrik motoru gerektiren ve tüyü kavrayarak kökten alan iģlem gibi olmadığı için cihaz, 8510 pozisyonundaki kendinden elektrik motorlu epilasyon cihazı gibi sınıflandırılmaz. Cihaz, herhangi bir medikal tedavi sağlamadığından ve profesyonel olarak kullanılmadığından, 9018 pozisyonundaki medikal aletler ve aparatlara da dahil değildir. ( Ek:16) 9. Sağlık Bakanlığı Ġlaç Ve Eczacılık Genel Müdürlüğü tarafından verilmiģ olan B.10.0.IEG Sayılı bilgi konulu yazıda sonuç olarak Tıbbı Cihaz Yönetmeliği kapsamındaki cihazlar için dahi zorunlu tutulmayan hekim ya da uzman hekimin cihazları kullanması zorunluluğunun Belirli Gerilim Sınırları Dahilinde Kullanılmak Üzere TasarlanmıĢ Elektrikli Teçhizat ile ilgili Yönetmelik ( Alçak Gerilim Direktifi) kapsamında üretilen IPL cihazları gibi cihazlar için uygulanabilir olmadığı düģünülmektedir. ( Ek:17) Tıbbi cihazlar ve bu cihazların bilimsel ve teknik özellikleri ile kullanıcılarını belirleme hususunda muhatap kurum olan Sağlık Bakanlığı Ġlaç Ve Eczacılık Genel Müdürlüğü IPL cihazlarının Tıbbı Cihaz Yönetmeliği kapsamında olmadığını açıkça beyan etmektedir. Kaldı ki tıbbi cihazlar dahi hekim ve uzman hekim tarafından kullanılması zorunluluğu bulunmadığı açıkça vurgulanmaktadır. Buna rağmen davacılar IPL cihazlarının tıbbi cihaz olduğu savından yola çıkarak huzurdaki davayı açmıģlardır. 10. Öte yandan Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık KuruluĢları Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenleme de bu yönetmeliğin tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta TeĢhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık 10

11 KuruluĢları Hakkında Yönetmeliğin 39. maddesinin (b) bendi ile yürürlükten kaldırılmıģtır. DanıĢtay 10. Dairesi yürütmeyi durdurma kararı vermeden önce bu düzenleme yürürlükten kaldırıldığı halde bu husus göz önünde bulundurulmamıģtır. B- DAVACILARIN DAVA AÇMA EHLĠYETLERĠ BULUNMAMAKTADIR VE HAKSIZ OLARAK DÜZENLEMEDEKĠ UYGULAMALARIN DERNEK ÜYELERĠNĠN TEKELLERĠNE ALINMASI AMACI TAġIMAKTADIRLAR 1. Davacıların dava açma ehliyetleri bulunmamaktadır. Davacı Türk Dermatoloji Derneği nin tüzüğünün DERNEĞĠN KONUSU VE AMAÇLARI baģlıklı 4. Maddesinde Derneğin konusu ve amaçları Ģunlardır: a) Deri ve Zührevi Hastalıkları Uzmanlarının mesleki çalıģmalarını ilmi ve hukuki yönden destekleyici ve savunucu bir organ olmak, b) MeslektaĢlar arasındaki bağları kuvvetlendirme birleģtirici bir unsur olmak ve bunun için sosyal toplantılar, geziler, yurt içi kongreler tertip etmek, c) Deri ve Zührevi Hastalıklarının sebeplerinin Medikal ve Sosyal cephesi üzerinde incelemeler yapmak ve bu alanda diğer dernek ve kuruluģlarca yapılan çalıģmaları desteklemek, d) Sosyal ve bilimsel alanda Deri ve Zührevi Hastalıklarla mücadele ve bunların topluma zararları hakkında propagandalar yapmak ve konferanslar tertip etmek, e) Deri ve Zührevi Hastalıklar alanında baģarılı çalıģmaları kabul edilenleri maddi ve manevi olarak teģvik etmek, f) Yurtiçindeki Deri ve Zührevi Hastalıklar Derneklerini desteklemek, aralarındaki iģbirliği ve yardımlaģmayı sağlamak bakımından, Hükümet Merkezinde ve diğer yerlerde olan iģlerini takip etmek ve sonuçlandırmak, g) Lüzumlu yerlerde Deri ve Zührevi Hastalıklar Dernekleri kurulmasını, onların teģkilatlanmasını ve geliģmesini sağlamak, h) Deri ve Zührevi Hastalıklar Derneklerine her türlü teknik ve maddi yardımlar yapmak ve çalıģma programları hazırlamak, Derneklerin kuracağı müesseseler, tatbik edecekleri projeler hakkında tavsiyelerde bulunmak, onlara öncülük etmek, i) Halk sağlığı konusundaki çalıģmaları desteklemek, bu alanda Hükümet ve sağlık kurumlarıyla iģbirliği yapmak, onlara yardım etmek, j) Yerli, yabancı ve Uluslararası Deri ve Zührevi Hastalıkları kuruluģlarıyla iliģkiler kurmak, bu alanda topluluklarda kongre ve konferanslarda Deri ve Zührevi Hastalıklar Derneklerini 11

12 temsil etmek ve mahalli dernekler ve ilgili kuruluģların buralara temsilci göndermelerini tavsiye ve teģvik etmek, k) Deri ve Zührevi Hastalıklar personeli yetiģtirmek ve personeli olgunlaģtırmak için gerekli giriģimleri yapmak, tesisler kurmak ve yürütmek; bu alanda Sağlık Bakanlığı ve ilgili bakanlıklar ve diğer kuruluģları desteklemek ve onlarla iģbirliği yapmak. ġeklindeki düzenleme bulunmaktadır. Aynı Ģekilde Türk Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Derneği nin tüzüğünde DERNEĞĠN AMACI baģlıklı 2. Maddesinde; Derneğin amacı; Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi alanında bilimsel geliģmelere katkı sağlamak, insanların bu alanda yüksek standartlarda sağlık hizmeti alması için çalıģmalar yapmak, meslektaģlar arasında dayanıģmayı, bilimsel ve sosyal iliģkileri geliģtirmektir. Her iki dernek tüzüğü de davacı tüzel kişiliklere dava konusu yönetmeliğe karşı dava açmak hususunda bir amaç getirmediği gibi tersi yönde idare ile birlikte hareket ederek yasal düzenlemelerin toplum menfaatine olması için yardım etme yükümlülüğü getirmiştir. 2. Dava konusu yasa düzenlemedeki uygulamalar, iģin gerçek sahibi eğitimli ve sertifika sahibi güzellik uzmanları tarafından yerine getirilmelidir Sayın baģkanlığın takdir buyuracağı üzere; yasal düzenlemeler toplumun ihtiyacı, sağlık ve güvenlik kuralları çerçevesinde uluslararası yasal düzenlemeler göz önünde bulundurularak ve toplum gerçeklerine uygun olarak yapılır. Belli bir zümreye tekel niteliğinde kazanç kapısı yaratacak bir yasal düzenleme adil olmayacaktır. Bu bağlamda ülkemizde Dermatolog eksiğinin bulunduğu bilinen bir gerçektir. Halkın deri ve zührevi hastalıklarına tedavi getirecek yeterli sayıda uzman hekim bulunmadığı ve Tıp Fakültelerinin yetersizlikleri ülkemizde sağlık alanında baģta gelen sorunlardandır. Sayıları bin civarında olduğunu düģündüğümüz dermatologların milyon nüfuslu ülkemizde yeterli olmadığı barizdir. ( Türk Dermatoloji Derneği Ropörtajı 12

13 Gerçek deri ve zührevi hastalıklarına bakmaları gerekirken neden istenmeyen tüylerin yok edilmesi iģleminin konusunda uzman olan kiģiler tarafından yapılmasına engel olunmak istensin? Burada ülkemizde güzellik salonları iģletmecileri, güzellik uzmanları, dava konusu IPL cihazını ithal eden firmalar, pazarlama firmaları, teknik servisleri ve hatta nihai tüketicilerin sayısının toplamının milyonlarla ifade edilebileceğini belirtmek isteriz. Eğitimini aldıktan sonra sertifika sahibi olan güzellik uzmanının IPL kullanmasının engellenmesi tüm bu ilgilileri büyük zarara maruz bırakacaktır. Bir milyon civarında insanın yaptığı ve gelir elde ettiği bir iģin zaten sayıları yetersiz olan ve asıl iģleri toplum için çok daha önemli olan dermatologlara vermek toplum sağlığı, gerçeği ve menfaatine uygun olmayacaktır. Bu hususta müvekkil odaya müracaat eden sayısız mağdur bulunduğunu en nihayetinde tüketicinin de mağdur olduğunu belirtmek isteriz. Bir diğer gerçek de dermatologların epilasyon iģini tekellerine alması halinde nasıl hizmet verebileceğine dair durumdur. Güzellik salonunda epilasyon iģlemi yapılması imkanı kalmaması halinde poliklinik veya benzeri bir sağlık kurumunda istenmeyen tüylerin yok edilmesi gerekecektir. Bunu da bizzat dermatolog yapmak zorunda kalacaktır. Ortalama bir tüm vücut istenmeyen tüylerin iģlemi 10 seansta yapılmaktadır. Her bir seans en az 1 saat sürecektir. Dolayısı ile dermatologun asıl iģini yapmasına zamanı dahi kalmayacaktır. Güzellik uzmanı çalıģtıracaktır. Nitekim mezkur genelgenin yürütmesi durdurulduktan sonra uygulamada bu Ģekilde bir gerçekle karģılaģılmıģtır. Bu da aslında yine tüm epilasyon iģleminin güzellik uzmanlarından baģkası tarafından yapılamayacağının kanıtıdır. Tüm bunlar ise güzellik uzmanlarının TL/2.000-TL civarında yaptığı epilasyon iģleminin dermatologlar tarafından TL/5.000-TL civarında ve yine güzellik uzmanlarına yaptırarak vatandaģı mağdur edeceği anlamına gelmektedir. Buna gerekçe ise istenmeyen doğal tüylerin güzellik uzmanları tarafından IPL kullanılarak yok edilmesinin sağlık açısından risk teģkil ettiğidir. C- DAVAYA DAVALI ĠDARE YANINDA KATILMAMIZA KARAR VERĠLMESĠNĠ TALEP ETMEKTEYĠZ 13

14 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununu gereği müvekkil Oda nın davalı idare yanında davanın neticesinde verilecek olan kararda üyelerinin hak ve menfaatinin etkilenmesi nedeniyle davaya katılmakta menfaati bulunmaktadır. Müvekkil Oda ya üyeleri tarafından dava konusu ile ilgili olarak sürekli müracaat edilmekte ve menfaatlerinin korunması talep edilmektedir. Belirtilen nedenler ile müdahale talebinde bulunmak gerekmiģtir. 2. Bu cihaz ile ilgili bu yasaklama kararının milyonlar ile ifade edilebilecek sayıdaki insanı mağdur ettiği de konu ile ilgilenilmesi halinde görülecektir. Zira Güzellik Uzmanlarına sertifika verilemesinden bu cihazları alıp iģyeri açanlara kadar birçok insan mağdur durumdadır. Sertifika sahibi güzellik uzmanı iģinden olmaktadır. Sertifika veren Halk Eğitim Merkezleri, Odalar ve kurslar mağdur durumdadır. Cihazın ticaretini yapanlar zarara uğramaktadır. Ayrıca Devlet Hastanelerinde bile doktor bulmakta yaģanan güçlükler ortayken, güzellik salonlarında epilasyon ( Kıl yok etme iģinin) iģinin tıp fakültesi mezunlarına yaptırılması gerçeklere ve de adalete de aykırılık teģkil etmektedir.belirtilen nedenlerle davaya katılmamıza karar verilmesini talep etmtekteyiz. D- DAVACILARIN YÜRÜTMEYĠ DURDURMA TALEPLERĠ ĠLE DAVALARININ REDDĠNE KARAR VERĠLMESĠNĠ TALEP ETMEKTEYĠZ Ġzah olunduğu üzere IPL foto epilasyon iģlemi lazer iģlemi değildir. Bu cihazlar teknik ve bilimsel özellikleri itibariyle eğimini görmüģ olan güzellik uzmanları tarafından kullanılmasında hiçbir risk bulunmamaktadır. Bu cihazlar tıbbi cihaz değildir ve Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında yer almazlar. Bu cihazları kullanan uzmanlar yalnızca doktorların yapabileceği tıbbi bir müdahalede bulunmuģ sayılmazlar. Dünya genelinde de bu cihazlar güzellik salonlarında estetik ve kozmetik amaçlı olarak kullanıldığında doktor kontrolü dahi gerekmemektedir. Nitekim baģka bir ihtilafın tartıģıldığı bir davada DanıĢtay 10. Dairesi Dava konusu Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık KuruluĢları Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinin 2. bendinin ( a ) alt bölümünde yer alan Lazer ve foto epilasyon uygulamaları haricinde diğer metotlar ile epilasyon ve depilasyon iģlemleri Ģeklindeki düzenlemeye yönelik iptal istemine gelince; söz konusu epilasyon ve depilasyon iģlemleri ile ciltten herhangi bir parça alınmasının söz konusu olmadığı, ilaç verilmesini gerektirecek bir iģlem niteliğinde bulunmadığı ve öngörülen sertifika eğitimi sonrasında 14

15 yapılabilecek bir müdahale olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenleme hukuka aykırı bulunmamıģtır. (Ek 18: T.C. DANIġTAY 10. DAĠRE 2005/7831 E K. 2008/403 K sayılı içtihadı) Müvekkil oda üyeleri ve bu sektörde bulunan sayıları milyonları geçen insan, huzurda görülen davada verilecek karar neticesinden etkilenecektir. Yürütmenin durdurulmasına veya düzenlemenin iptaline karar verilmesi halinde cihaz alıp taksitini ödemeye baģlayan, salon açan ve yatırım yapan, ithalat ve pazarlama yapan bir çok kiģi ve kurum büyük mağduriyet yaģayacaktır. Belirtilen nedenler ile davaya katılma talebinde bulunmamız gerekmiģtir. SONUÇ VE TALEP Yukarıda açıklanan ve re'sen dikkate alınacak nedenlerden dolayı huzurdaki davaya her iki davalı idare yanında müdahil olarak katılmamıza ve davacılarının yürütmenin durdurulması talepleri ille neticede davanın reddine karar verilmesini saygı ile dileriz Müdahale Talebinde Bulunan Ġstanbul Güzellik Uzmanları ve Güzellik Salonu ĠĢletmecileri Odası Vekili Avukat Kamuran DUMAN 15