GÜLTEKİN HUKUK BÜROSU

Transkript

1 GÜLTEKİN HUKUK BÜROSU CISG

2 SÖZLEŞMENİN KURULMASINDA ALMA VE VAZGEÇME GERİ ELİF GÖKSEL YILMAZ 2

3 İÇİNDEKİLER SÖZLEŞMENİN KURULMASI I. İrade Beyanlarının Uyuşması ve Geçerliliği...3 II. İcap ve Unsurları İrade Beyanları İcabın Belirliliği İcapla Bağlanma İradesi...5 III. İcabın Hüküm ve Sonuç Doğurması...5 IV. İcabın Hükümsüzlüğü İcabın Geri Alınması ( Withdrawal ) İcaptan Vazgeçme ( Revocation )...8 3

4 SÖZLEŞMENİN KURULMASI Sözleşmenin kurulması, CISG Kısım II madde 14 ila 24 arasında düzenlenmiştir. Bu düzenleme Kara Avrupası hukuk düzeni ve Anglo-Sakson hukuk düzeninin uzlaşması ile ortaya çıkarılmış bir metindir. CISG madde 14 ve 17 arasında icap konusu hüküm altına alınmıştır. Bu ödevin asıl konusu CISG madde 15 ve 16 da ele alınan icabın geri alınması ve icaptan vazgeçme olduğundan, ödev dahilinde icap ile birlikte özellikle bu maddeler ele alınacaktır. Önemle belirtmek gerekir ki, CISG m.92 çerçevesinde Kısım II nın uygulanabilmesi için üye ülkelerin çekince koymamış olması gerekmektedir. Danimarka, Finlandiya, Norveç ve İsveç Antlaşmanın II. Kısmına çekince koymuşlardır. Bu nedenle, sözleşme taraflarından biri bu ülkelerden birinde mukim ise, sözleşmenin kurulmasına ilişkin olan CISG nin 14 ila 24. maddeleri uygulama alanı bulamayacaktır. Bu hallerde, ulusal hukuk kuralları uygulanacaktır. Taraflardan biri üye ülke ise ve sözleşmede onun ulusal kurallarına atıfta bulunulmuş ise II. Kısım yine uygulama alanı bulabilecektir. I. İrade Beyanlarının Uyuşması ve Geçerliliği Sözleşmenin kurulmasına ilişkin hükümler sadece sözleşmenin kurulmasında değil, aynı zamanda sözleşmenin değiştirilmesinde, tamamlanmasında veya sözleşmenin feshedilmesinde de uygulanmaktadır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, irade beyanlarının hata, hile, tehdit sebepleri, irade sakatlıkları ve fiil ehliyeti nedeniyle olması hallerinde bu hükümler uygulanamaz. Bu tür hallerde, söz konusu ihtilaf ulusal hukuk kuralları çerçevesinde sonuca bağlanmalıdır. Türk Hukuku nda sözleşme tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarını açıklamaları ile kurulur. CISG ise satım sözleşmesinin kurulmasını sadece icap ve kabul beyanlarının değişimine bağlamış görünmektedir. 1 1 Erdem, Ercüment, Milletlerarası Ticaret Hukuku ile İlgili Makaleler, Beta, Şubat 2008, s.52 4

5 II. İcap ve Unsurları İcabın unsurları CISG m. 14 te açıkça ele alınmıştır. Buna göre, sözleşme kurulmasına ilişkin bir beyanın icap olarak kabul edilmesi için o beyanın hangi unsurları içermesi gerektiği maddede tahdidi bir biçimde belirtilmiştir. Maddenin İngilizce ve Türkçe metinleri şöyledir: (1) Bir veya birden çok belirli kişiye sözleşmenin kurulması için yöneltilen bir teklif, yeterince kesin olması ve teklifte bulunanın, kabul halinde bağlanma iradesini yansıtması durumunda icap sayılır. Malların saptandığı ve açık veya örtülü olarak miktar ve semenin belirlendiği veya belirlenmesi için gerekli düzenlemenin yapıldığı teklifler yeterince kesin sayılır. (2) Belirli olmayan kişilere yöneltilmiş teklif sadece icaba davet sayılır; meğerki, teklifte bulunan aksini açıkça belirtmiş olsun. (1) A proposal for concluding a contract addressed to one or more specific persons constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offeror to be bound in case of acceptance. A proposal is sufficiently definite if it indicates the goods and expressly or implicitly fixes or makes provision for determining the quantity and the price. (2) A proposal other than one addressed to one or more specific persons is to be considered merely as an invitation to make offers, unless the contrary is clearly indicated by the person making the proposal. Madde metninden hareketle, aşağıdaki başlıklarda icabın unsurları detaylı olarak izah edilecektir. 1. İrade Beyanları Yönetilen beyanın icap olarak kabul edilmesi için, icapta bulunanın belirlediği bir veya birden fazla kişiye yönelmiş olan irade beyanı gerekmektedir. İcabın yöneldiği kişinin icabın kendisine yapıldığını anlaması gerekmektedir. Belirli olmayan kişilere yönelik icabın madde 14/2 de belirtildiği gibi, icapta bulunanın aksini açıkça belirtmesi; yani bunun bir icap olduğunu belirtmesi halinde geçerli sayılacağı kabul edilmiştir. İcap olarak nitelendirelecek beyan açık veya zımnı olarak yöneltilebilir. Bir malın gönderilmesi de icap olarak kabul edilebilir. CISG icabın geçerliliği ve ispatı için şekil şartı aramamaktadır. İcap olarak iletilen irade beyanının icap niteliğinde olup olmadığını belirlerken icabın yöneldiği tarafın bildiği veya onunla aynı konumdaki makul kişinin bu teklife vereceği anlam esas alınmalıdır. Örneğin, irade beyanı, karşı tarafın bilmediği bir dilde yapılmışsa, bu beyanın icap olarak kabul edilemeyeceği aşikardır. 2. İcabın Belirliliği Sözleşmenin kurulmasına yönelik irade beyanının icap olarak nitelendirebilmesi için içeriğin yeterince belli olması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle mal ve semenin objektif olarak belli veya 5

6 belirlenebilir olması gerekmektedir. Buna göre icabın belirli olması için malın belirli, semen ve miktarın konusunda ise açık veya zımnı olarak anlaşma imkanının sağlanmış olması gerekmektedir. CISG m.14/1 c.2 de de açıkça belirtildiği gibi, irade beyanının icap olarak kabul edilmesi için en azından semenin açık veya zımnı olarak belli veya belirlenebilir olması gerekmektedir. Bu noktada CISG m.55 e değinmek gerekiyor. Her ne kadar m.14 semenin belirlenmesini sözleşmenin kurulması şartlarından biri olarak saysa da, m.55 teki ifade semenin belirlenmemesi halinde de taraflar arasında geçerli bir sözleşme kurulabileceğini söylüyor. Madde metni şöyledir: Sözleşme, açıkça veya örtülü olarak semen belirlenmeksizin veya semenin belirlenmesini sağlayacak bir düzenleme içermeksizin geçerli olarak kurulmuşsa, aksine herhangi bir emare bulunmadıkça, tarafların sözleşmenin kurulduğu anda ilgili ticari branşta benzer koşullarda satılan aynı türden mallar için uygulanan cari fiyata örtülü olarak gönderme yapmış oldukları varsayılır. Where a contract has been validly concluded but does not expressly or implicitly fix or make provision for determining the price, the parties are considered, in the absence of any indication to the contrary, to have impliedly made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstances in the trade concerned. Bu hükümle CISG m.14/1 c.2 çelişmektedir. Madde 55 e göre, semenin açık veya zımnı olarak belirlenmediği ve belirlenmesi için imkan sağlanmadığı hallerde, sözleşmenin geçerli olarak kurulduğunu söylemek mümkündür. Doktrinde konuya ilişkin yapılan baskın yorum semeni açık ve zımnı olarak belirlemeksizin sözleşmenin kurulduğu hallerde tarafların m.14 ü geçersiz kıldıkları ve m.55 i esas aldıkları yönündedir. Aynı yorum, semenin belirlenemediği haller için de kabul edilmektedir. 3. İcapla Bağlanma İradesi Sözleşmenin kurulmasına yönelik irade beyanının icap olarak kabul edilmesi için teklifte bulunanın bağlanma iradesi de aranmaktadır. Bağlanma iradesi objektif objektif yorumlama ile aranmaktadır. CISG m.14/2 ye göre belirli olmayan kişilere yöneltilen irade beyanı icaba davet olarak nitelendirilmektedir. Gazete ilanlarında, el ilanlarında ve kataloglarda yer alan teklifler bağlanma iradesi olmadığı için icap olarak değerlendirilmemektedir. III. İcabın Hüküm ve Sonuç Doğurması CISG m.15/1 e göre icabın hüküm ve sonuçlarını doğurması için karşı tarafın hakimiyet alanına varmış olması gerekir. İcap gönderildiği şekliyle değil, vardığı şekliye hüküm ve sonuçlarını doğurur. İcabın yanlış iletilmesi riski icapta bulunana ait bir risktir. Ayrıca, icabın yanlışlıkla gönderilmesi halinde, icabın geri alınması ya da icaptan vazgeçilmesi mümkün olmayacaktır. Yukarıda da belirtildiği üzere, CISG Kısım II irade sakatlıkları halinde sözleşmenin geçerliliği hususunu hüküm altına 6

7 almadığından bu durumda ulusal hukuka göre icabın geçerliliği ve sözleşmenin kurulması incelenecektir. İcapta bulunanın irade dışında gönderilen bir icapta bağlanma iradesi yoktur. Bu halde m.14 kapsamında icabın şartlarından biri olan bağlanma iradesinin olmadığı ve bu nedenle, icapta bulunan tarafından yönetilen beyanın icap olarak kabul edilemeyeceği, icabın hüküm ve sonuçlarını doğurmayacağı tartışmasızdır. IV. İcabın Hükümsüzlüğü İrade beyanı yöneldiği kişiye varmamışsa veya varmış ancak yöneldiği kişi henüz içeriği bilmiyorsa, yeni bir irade beyanı ile önceki (icap niteliğindeki) beyanın hüküm ve sonuçlarını doğurmasının önüne geçilebilir. Bu halde, ilk irade açıklaması geçersiz olacaktır. CISG m. 15 ve 16 da geçerli bir şekilde yapılan icabın hükümlerini doğurmasını engelleyebilmesi için icapta bulunana bazı imkanlar tanınmıştır. Bu imkanlar olarak CISG m.15 te withdrawal kavramına m. 16 da revocation kavramına yer verilmiştir. Antlaşmada iki farklı kavram kullanılmasına rağmen Türkçe ye çevirisinde her iki maddedeki kavramlar için geri alma ifadesi kullanılmıştır. Ancak her iki maddenin lafzından farklı halleri düzenledikleri açıkça görülmektedir. Ezcümle, doktrinde de bu ayrıma dikkat çekilmiş ve m.15 için icabın geri alınması ve m.16 için icaptan vazgeçme ifadeleri kullanılmıştır. 2 İcaptan vazgeçmek icabın bağlayıcılığı ile ilgili bir konudur. Türk Hukukunda icap bağlayıcı olduğu için icaptan vazgeçmek kural olarak mümkün değildir. Ancak icapta bulunan, icapta dönme hakkını saklı tuttuğuna dair bir kayıtta bulunmuşsa yada bu durum somut olaydan anlaşılabiliyorsa bu durumda geri dönme mümkün olacaktır. Herkese iletmek varma sayılmaz, beyanın yetkili kimsenin eline geçmesi gerekmektedir. Yetkili biri tarafından oluşturulan, kararlaştırılan fakat gönderilmeyen, ancak yine de gönderilmek istenen karşı tarafın yetkisiz bir şekilde muttali olduğu icap varmış sayılmaz ve sonuçlarını doğurmaz. 3 Bu aşamada, icap geçerli hale gelmeden, hüküm ve sonuçlarını doğurmadan kabul edilemez. Ancak, önlem olarak kabul beyanı yine de gönderilirse ve eğer icap akabinde karşı tarafa varırsa ve hüküm ve sonuçlarını doğurursa, kabul beyanı geçerli olmalıdır. Gerçek şu ki, Antlaşma tarafından öngörülen sıralamanın 2 Zeytin, Zafer, Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri (CISG) Hukuku, Nisan 2011, Seçkin, s Schlectriem, Peter; Schwenzer, Ingeborg, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 2005, Oxford, s.203 Consequently, an offer drawn up and agreed by a competent body, but not dispatched, which comes into possession of the intended recipient in an unauthorized manner has not reached him and is therefore ineffective. 7

8 (icabın beyan edilmesi, icabın varması, kabul) her zaman takip edilmemesi o sözleşmenin karşı icaplar ile kurulamayacağı anlamına gelmemektedir İcabın Geri Alınması ( Withdrawal ) İcabın geri alınmasını düzenleyen CISG nin 15. maddesi aşağıdaki gibidir: (1) İcap muhataba vardığı anda hükümlerini doğurur. (2) İcap geri alınamaz nitelikte olsa bile, geri alma beyanının muhataba, icaptan önce veya icapla aynı anda varması halinde geri alınabilir. (1) An offer becomes effective when it reaches the offeree. (2) An offer, even if it is irrevocable, may be withdrawn if the withdrawal reaches the offeree before or at the same time as the offer. İcabın varmasından yani hüküm doğurmasından önce icabın geri alınmasına yönelik irade beyanı karşı tarafa icaptan önce veya icap ile aynı anda karşı tarafın hakimiyet alanına varmalıdır. Varma madde 24 te açıkça izah edilmiştir. Buna göre; Antlaşmanın bu Kısmının amacı çerçevesinde; icap, kabul beyanı ve diğer tüm irade açıklamaları muhataba sözlü olarak yapıldıkları veya diğer herhangi bir yoldan şahsen kendisine veya işyerine veya posta adresine, bunlar da yoksa, mutat meskenine teslim edildiklerinde "varmış" sayılırlar. For the purposes of this Part of the Convention, an offer, declaration of acceptance or any other indication of intention "reaches" the addressee when it is made orally to him or delivered by any other means to him personally, to his place of business or mailing address or, if he does not have a place of business or mailing address, to his habitual residence. Gerek icabın gerekse geri alma beyanının karşı tarafa varmasını sağlamakla yükümlü olan icapta bulunandır. Dijital iletişim dikkate alındığında, geri alma beyanlarının bu yolla yapılması teknik olarak mümkün değildir. Ancak vazgeçme için mümkündür. İcaptan önce veya birlikte varan geri alma beyanı hakkında irade beyanının yöneldiği tarafın bilgisinin olup olmadığı veya geri alma beyanından icabı öğrendikten sonra haberdar olmasının geri alma beyanının geçerliliği bakımından bir önemi yoktur, icap hala hükümsüzdür. Withdrawal of offers to the public diğer bir ifade ile kamuya, belirli olmayan kişilere yönetilen icap CISG m.14/2 kapsamında ancak icaba davet olarak nitelendirebilir. İcaba davet halinde, bu beyanı geri almanın mümkün olmadığı çünkü varma şartının gerçekleşmemiş olacağı söylenebilir. Diğer bir görüş ise konuya farklı yaklaşmakta ve icabı geri almaya ilişkin 16. maddenin uygulanabileceğini çünkü icaba davetin belli kimseler tarafından kabul görmesi ihtimaline binaen; icapta bulunanın geri alma hakkının olması gerektiğini savunmaktadır. 5 4 Schlectriem, Peter; Schwenzer, Ingeborg, s Schlectriem, Peter; Schwenzer, Ingeborg, s.205 8

9 İcap madde 16/2(a) veya (b) deki şartları taşıyan vazgeçilemeyen bir icap da olabilir. Madde 15/2 ye göre vazgeçilemeyen bir icabın geri alınması mümkündür. 6 Kabul için bir süre öngörülmüşse bu süre dolduktan sonra, icaptan vazgeçme (m.16/1) yada karşı tarafın reddetmesi ile icap hükümsüz hale gelebilir. Diğer bir ifade ile icap gayrı kabili rücu olsa dahi, varmadan yada varma ile aynı anda geri alınabilir. Geri alma beyanı icapta olduğu gibi şekle bağlı değildir. İcabın yapıldığı şekle bağlı kalınması şartı aranmamaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmede icap şekle bağlanmış olsa dahi bu şekil icabın geri alınması için öngörülmemişse, bu beyan şekle tabi olmayacaktır. Ulusal hukuka göre icap için şekil şartı öngörülmüş olsa dahi geri alma beyanı yine de şekle tabi değildir. İcabın varmasından önce icapta bulunanın iflası, ölümü, fiil ehliyetini kaybetmesi gibi durumlar Antlaşma kapsamında düzenlenmemiştir. Bu durumlarda, ulusal hukuk kuralları devreye girmelidir. Ancak doktrinde icabın hangi hallerde hükümsüz olacağı madde 16, 17 ve 18/2 7 de tahdidi bir şekilde sayıldığından bu haller dışındaki sair tüm hallerde icabın hükümsüz kılınmayacağı da kabul edilmektedir. Ispat yükü genel olarak icabın hükümsüz olduğunu savunan tarafa aittir ki bu da genel olarak icapta bulunandır. 2. İcaptan Vazgeçme ( Revocation ) İcaptan vazgeçmeyi düzenleyen 16. madde aşağıdaki gibidir : İcapta bulunanın geri alma beyanı, muhatabın kabul beyanını göndermesinden önce muhataba ulaşmış olmak koşuluyla, icap, sözleşme kuruluncaya kadar geri alınabilir. Ancak; (a) icapta kabul için kesin bir süre öngörülmüş veya icabın geri alınmaz olduğu başka bir şekilde ifade edilmişse veya 6 Bu düzenleme 6098 sayılı Borçlar Kanunu nun 10. maddesinde düzenlenen icabın geri alınması hükmü ile aynıdır. 7 CISG madde 18/2: (2) Bir icabın kabulü, kabul açıklamasının icapta bulunana varması anında hüküm doğurur. Bir kabul, kabul açıklamasının icapta bulunana, tespit ettiği süre içinde veya süre tespit edilmemesi halinde, icapta bulunan tarafından kullanılan iletişim araçlarının hızı da dahil olmak üzere işlemin koşulları dikkate alındığında, makul bir süre içinde ulaşmazsa, hüküm doğurmaz. Aksi hal ve şartlardan anlaşılmadıkça sözlü icap derhal kabul edilmelidir. (2) An acceptance of an offer becomes effective at the moment the indication of assent reaches the offeror. An acceptance is not effective if the indication of assent does not reach the offeror within the time he has fixed or, if no time is fixed, within a reasonable time, due account being taken of the circumstances of the transaction, including the rapidity of the means of communication employed by the offeror. An oral offer must be accepted immediately unless the circumstances indicate otherwise. 9

10 (b) muhatap açısından icabın geri alınamaz olduğuna güvenmek makul sayılabiliyorsa ve muhatap bu icaba güvenerek hareket etmişse (1) Until a contract is concluded an offer may be revoked if the revocation reaches the offeree before he has dispatched an acceptance. (2) However, an offer cannot be revoked: (a) if it indicates, whether by stating a fixed time for acceptance or otherwise, that it is irrevocable; or (b) if it was reasonable for the offeree to rely on the offer as being irrevocable and the offeree has acted in reliance on the offer. Madde 16, Antlaşmanın belki de en zor uzlaşılan maddelerinden biri ve aynı zamanda farklı hukuk sistemlerinin arasında kurulan bir köprü olarak kabul edilmektedir. Alman ve İskandinav Hukuku nda icaptan dönmek kesinlikle mümkün değilken, Romanya ve Anglo-Sakson Hukuku nda aksi mümkündür. Bu nedenle, madde 16, farklı sistemleri uzlaştırmayı başarmış bir metindir. Ancak belirtmek gerekir ki, bu uzlaşmanın bedelinin ne olduğu belirsizdir, çünkü 2005 yılına kadar bu madde ile ilgili verilmiş bir karar bulunmamaktadır. CISG madde 16/1 icapta bulunana ayrıca icaptan vazgeçme hakkı tanımaktadır. Buna göre, icap karşı tarafa varmış ancak kabul beyanı henüz gönderilmemişse icapta bulunan icaptan vazgeçebilir. 8 Diğer bir ifade ile icaptan vazgeçme ancak sözleşmenin kurulmasından önce mümkündür. Geçerli bir kabul beyanı ile sözleşme kurulduğu takdirde icaptan vazgeçmek hakkı sona erer. Bu nedenle, icaptan vazgeçmede de madde 24 te izah edilen varma önemlidir. Kabul beyanında bulunacak olanın, icapta bulunanın icabından vazgeçeceğini üçüncü bir kişiden öğrenmiş olması varma olgusunun gerçekleşmesi için yeterli değildir. İcaptan vazgeçme için şekil şartı aranmamaktadır. Vazgeçme beyanı da varması gerekli bir beyandır, sonuçlarını karşı tarafa varması ile doğrurur. Varma ile hükümlerini doğurmasının ardından, icabın kabul edilmesi mümkün değildir. İcaptan vazgeçme beyanının geçerliliğine etki edecek fiil ehliyetinin kaybı, kişinin vazgeçmede bulunma yetkisinin olup olmadığı ve/veya sair şartlar CISG nin değil, ulusal hukukun konusudur. Revocation of offers to the public diğer bir ifade ile kamuya, belirsiz kişilere yönetilen icaptan vazgeçmenin mümkün olmadığı çünkü varma şartının gerçekleşmemiş olacağı söylenebilir. Diğer bir görüş ise konuya farklı yaklaşmakta ve icaba davetten vazgeçmeye ilişkin icaptan vazgeçme hükmü olan 16. maddenin uygulanabileceğini çünkü icaba davetin belli kimseler tarafından kabul görmesi ihtimaline binaen; icapta bulunanın vazgeçme hakkının olması gerektiğini savunmaktadır. Bazı yazarlara göre vazgeçmeden vazgeçmek mümkündür. Şöyle ki, genelde bir kimse icaptan vazgeçme beyanı ile bağlıdır. Ancak, eğer kabul beyanında bulunacak taraf vazgeçmeye güvenerek hareket etmemişse yada ilk vazgeçme beyanı henüz varmamışsa istisnai olarak vazgeçmek mümkündür. 9 8 Doktrinde dispatch (dispeç) teorisi olarak da adlandırılmaktadır. 9 Schlectriem, Peter; Schwenzer, Ingeborg s. 209 A person is bound by his revocation generally (only) when his declaration to that effect reaches addressee, but exceptionally, revocation of a 10

11 Vazgeçmenin mümkün olmadığı haller: Geçerli kabul beyanının dermeyan edilmesinden sonra icapta bulunanın icaptan vazgeçme hakkı (her ne kadar madde 18/2 mucibince sözleşme kabul beyanının varması ile kuruluyor olsa dahi) ortadan kalkar. Bu noktada, 18/3 e değinmek gerekir. Bilindiği üzere, 18/2 kabulün hüküm ve sonuçlarının icapta bulunana varması sonucunda doğacağını ileri sürer. Ancak 18/3 e göre taraflar arasında süregelen alışkanlıklar veya teamüller nedeniyle kabul beyanı gönderecek kişi beyan göndermeksizin kabulü eylemli bir şekilde belli ederse semeni ödeyerek, malı göndererek bu durumda icaptan vazgeçme mümkün müdür? Kural olarak, sözleşmenin kurulduğu an vazgeçme imkanı ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, malın gönderilmesi ile sözleşmenin kurulduğuna icapta bulunan muttali olsa dahi bu esnada vazgeçme imkanı sözleşmenin kurulması ile sona erecektir. Kabul beyanının yöneltilmesi ile icaptan vazgeçme kural olarak sona erer ancak taraflar sözleşme ile bu kuralı genişletecek düzenlemeler belirleyebilirler. Taraflar aralarında akdedecekleri sözleşme ile icapta bulunanın icaptan vazgeçme hakkından feragat etmesini sağlayabilirler. Diğer taraftan, açıkça aksine hüküm getirmeksizin, herhangi karşı ifa, consideration öngörmeksizin veya bazı ifadeler ile daha önceki görüşmeler veya pazarlıklar veya süregelen alışkanlıklar/teamüller neticesinde bu güveni sağlayabilirler. CISG madde 16/2 a ya göre, kabul beyanı için kesin bir süre öngörülmüşse veya başka bir şekilde icapta bulunanın icabı ile bağlı olmak istediğini açıkladığı hallerde, icapta bulunanın vazgeçme hakkı ortadan kalkmaktadır. İcapta bulunan icabın vazgeçilemez olduğunu açıkça belirtebileceği gibi, başka ifade şekilleri ile de bunu belirtebilir. (Açık ilanlar, şirketlere yapılan teklifler gibi) İcabın kabulü süreye bağlanmış ise, icabın vazgeçilebilir olup olmadığı tartışmalıdır. Bir görüş, icabın vazgeçilemez olduğunun sadece karine olarak var olduğunu, diğer görüş ise kabulün süreye bağlanmasının icaptan vazgeçilemezlik anlamına geldiğini kabul etmektedir. Hakim görüş karine olarak vazgeçilemez olduğu ama aksinin ıspatlanması halinde vazgeçilemezliğin ortadan kalktığı yönündedir Buna göre, icapta bulunanın öngördüğü süre ile icaptan vazgeçme hakkını sınırlamadığı, sürenin geçmesi halinde sadece icabın düşmesi amacıyla öngörüldüğünün ıspat etmesi gerekmektedir. (örn. İcap 31 Mayıs a kadar geçerlidir ifadesi sadece süre öngörüldüğünü gösterirken, Sadece 31 Mayıs a kadar icabımızla bağlıyız ifadesi icabın bu tarihe kadar vazgeçilmez olduğu anlamına gelir.) İcapta bulunanın akdin kurulduğuna muttali olabilmesi için ikarşı tarafın icabı kabul ettiğini belli etmesi gerekmektedir. Bu meyanda, susma ve eylemsizliğin tek başına kabul anlamına gelmediğini, genel olarak red hükmünde olduğunu belirtmek gerekir. Ancak, taraflar arasında süregelen bir ticari revocation should be possible, provided that the addressee has not yet acted in reliance on it and, in particular, has not yet acquired knowledge of the (first) revocation; the party making revocation bears the burden of proof. 10 Zeytin, Zafer, s Schlectriem, Peter; Schwenzer, Ingeborg s.208 de aynı görüşü paylaşmaktadır. 11

12 ilişki varsa ve bu ticari ilişkinin getirdiği teamüller varsa bu durumda susma beyanı kabul olarak nitelendirilebilir. Vazgeçmenin mümkün olmadığı diğer bir hal ise, madde 16/2(b) de düzenlenmiştir. Buna göre, icabın yöneldiği muhatap makul biri olarak icabın vazgeçilmez olduğuna güven duymuş ve buna göre davranışlarda bulunmuş ise, bu icaptan vazgeçmek mümkün değildir. Burada her iki şartın da bir arada gerçekleşmiş olması halinde icaptan vazgeçmek mümkün değildir. Burada güven duymak makul bir şekilde mantık çerçevesinde değerlendirebilecek düzeyde olmalı ve icapta bulunan hareketleri ile buna neden olmuş olmalıdır. Bu durumda muhatabın yerine onun gibi olan üçüncü kişinin durumu dikkate alınarak değerlendirilmelidir. İcaptan vazgeçilmesi yada vazgeçmenin yasaklanmasının sonucundaki başvurulacak yasal yollar CISG de düzenlenmediğinden ulusal hukuka tabidir. Diğer bir ifadeyle, eğer icapta bulunanın geri alma beyanı hükümsüz ise CISG a göre zararlarının tazminini isteyemez. Bu durumda, icapta bulunanın sözleşme öncesi sorumluluğundan culpa in contrahendo ve haksız fiilden doğan talepler bunun dışında bırakılmalıdır. Ulusal hukuk kurallarını takip etmek yerine, karşı taraf icabı kabul ederek yeni bir sözleşme akdetmeli vazgeçme beyanını ifadan imtina gibi kabul etmeli ve böylece CISG nın 72. maddesindeki düzenlemeden faydalanma imkanını yakalamalıdır. 12 İcaptan vazgeçmede ispat yükü icaptan vazgeçildiğini iddia eden tarafa aittir ki bu da genellikle icapta bulunandır. Ancak 16/2(b) için icabın geçerli olduğunu iddia eden tarafa aittir. 12 CISG m.72 (1) Sözleşmenin ifa tarihinden önce, taraflardan birinin sözleşmeyi esaslı şekilde ihlâl edeceği aşikar ise, diğer taraf sözleşmenin ortadan kalktığını beyan edebilir. (2) Sözleşmenin ortadan kalktığını beyan etmek niyetinde olan taraf, süre elverdiği takdirde karşı tarafa, yükümlülüklerinin ifasına dair yeterli teminat göstermesine olanak tanımak amacıyla, keyfiyete ilişkin makul bir bildirimde bulunmalıdır. (3) Karşı taraf yükümlülüklerini ifa etmeyeceğini beyan ettiği takdirde 2. fıkra hükümleri uygulanmaz. 12

13 KAYNAKÇA 1. Prof. Dr. Ercüment Erdem : Milletlerarası Ticaret Hukuku ile İlgili Makaleler, 1. Bası, Şubat 2008, Beta, İstanbul. 2. Yrd. Doç Ercüment Erdem : Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri Hakkında Birleşmiş Millerler Sözleşmesi (Viyana Satım Sözleşmesi), Konferanslar Serisi (2), Mayıs 1992, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara. 3. Dr. Zafer Zeytin : Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri (CISG) Hukuku, 2011, Şeçkin, İstanbul 4. Peter Schlechtriem, Ingeborg Schwenzer : Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 2. Edition, 2005, Oxford University Press, New York. 13