1. TİCARET HUKUKU KAVRAMI I. GENEL OLARAK

Transkript

1 1. TİCARET HUKUKU KAVRAMI I. GENEL OLARAK Mal ve/veya hizmetlerin üretimi, değişimi ve tüketilmesine yönelik ticari faaliyetleri düzenleyen kurallardan oluşan ticaret hukuku, Roma hukukundan gelen klasik ayırım içinde özel hukukun bir dalı olarak karşımıza çıkmaktadır. Kamu Hukuku: Kamu gücüne dayalı ve kamu yararını amaçlayan eylem ve işlemlerden oluşan ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının bütünü Kamu Hukuku kapsamındadır. Özel Hukuk: Kişilerin özel çıkarlarına dayanan ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları bütünü ise Özel Hukuk kapsamındadır. Ticaret Hukuku ticari ilişkileri ve ekonomik etkinlikleri düzenleyen bir özel hukuk koludur. 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ( TTK ) m. 1 de, Ticaret Kanunu nun Medeni Kanun un ayrılmaz bir parçası olduğu belirtilmiş; aynı ifade 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu ( BK ) m.648 de de tekrarlanarak, Borçlar Kanunu nun Medeni Kanun un ayrılmaz bir parçası olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümler ışığında, MK m.5 hükmü de ele alındığında, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu nun genel hükümlerinin, niteliği uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacağı söylenebilir. Bununla birlikte anılan hükümlerin varlığı, ticaret hukukunun bağımsız bir bilim dalı olmadığı anlamına gelmemelidir. Çünkü ticaret hukukunun kendine has bazı özellikleri onun ayrı bir hukuk disiplini olarak ele alınmasını gerektirmektedir. Ticaret hukukunun kendine has özelliklerinden ilki, sürekli bir değişim içinde olmasıdır. Bunun doğal sonucu olarak da ticaret hayatında bazen hareket serbestisi ihtiyacı doğabilir. Fakat bu hareket serbestîsi çok geniş olarak yorumlanmamalıdır. Özellikle kıymetli evrak hukukunda, kamu güveninin korunmasından dolayı sıkı şekil şartlarının öngörülmesi bu bağlamda hareket serbestisini kısıtlayıcı niteliktedir. Ticaret hukukunun diğer özelliği çabukluk ilkesinin geçerli olmasıdır. Bu ilke ticari faaliyetlerde bulunurken, ticaretin gerektirdiği hız ve dinamizme ayak uydurulması ihtiyacını ifade eder. Bu ihtiyaçtan hareketle TTK da daha kısa zamanaşımı ve hak düşürücü süreler öngörülmüştür. Yine birtakım ihbar, protesto ve itirazlar için de TTK da daha kısa süreler (TTK m. 21 faturaya itiraz süresi, TTK m. 714, poliçede protesto süresi, TTK m. 723 protestonun ihbarı süresi vb.) öngörülmüştür. Ticaret hukukunun kadim ilkelerinden diğeri güvenin korunması ilkesidir. Bu ilke, hareket serbestisini ve çabukluk ihtiyacını tamamlayan ve diğer iki ilkenin suiistimalini engelleyen bir ilkedir. Özellikle kıymetli evrak hukukundaki sıkı şekil şartlarının aranması, tacirler arasındaki birtakım ihbar ve ihtarların şekle bağlı olması ve ticari işlerde müteselsil sorumluluk karinesinin söz konusu olması gibi birçok husus bu ilkenin yansıması olarak karşımıza çıkmaktadır. 1

2 Ticaret hukukunun bir diğer özelliği ise, ticari faaliyetlerin kural olarak bedel amacı ile yapılıyor olmasıdır. Ücret, avans ve faiz isteme hakkına ilişkin m.22, ticari işlerde daha yüksek faizi öngören FaizK m.2 gibi birçok düzenleme bu ilkenin yansımasıdır. Ticari uyuşmazlıkların çözümünde örf-adet hukuku diğer hukuk dallarına nazaran daha önemlidir. Ticari faaliyetlerde kamu çıkarı, diğer özel hukuk dallarına kıyasla özel olarak gözetilmiştir. Yine ticari faaliyetler, diğer özel hukuk dallarına nazaran daha geniş bir perspektifte sonuç doğurur. Sayılan bu özelliklerin birlikte değerlendirilmesi Ticaret hukukunun ayrı bir bilim dalı olduğu sonucunu göstermektedir. Osmanlı İmparatorluğu Döneminde: 1) Teamülü Hukuk 2) Şeri Hukuk kurallarıyla II. TİCARET HUKUKUNUN ÜLKEMİZDEKİ TARİHSEL SÜRECİ 3) 1807 tarihli Fransız Ticaret kanunu (Code de Commerce) bütünüyle çevrilerek 1850 yılında Kanunname-i Ticaret adı altında yürürlüğe girmiştir. 4) 1864 yılında deniz ticareti ile ilgili olarak Kanunname-i Hümayun-u Ticaret-i Bahriye yürürlüğe girmiştir. 5) 1915 yılında Çek Yasası kabul edilmiştir. Cumhuriyet Döneminde: 1) 1926 yılında 865 sayılı Ticaret Yasası 2) 1940 yılında 1440 sayılı Deniz Ticareti Yasası 3) 29 Haziran 1956 tarihli 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu 4) 13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu ( TTK ) ise tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bununla birlikte, uluslararası denetim standartları ve şirketler için internet sayfası uygulamasına ilişkin hükümlerin yürürlük tarihi ise olarak kabul edilmiştir (Resmi Gazete, Tarih: , Sayı: 27846). TTK, mevcut kanunda deniz ticareti kitabı içinde düzenlenen sigorta hukukunu ayrı bir kitap olarak düzenlemek suretiyle 6 kitap (Ticari İşletme Ticaret Şirketleri Kıymetli Evrak Taşıma İşleri Deniz Ticareti Sigorta Hukuku), 38 kısım, 50 bölüm, 31 ayırım ve toplamda 1535 maddeden oluşmaktadır. Yeni bir Türk Ticaret Kanunu için çalışmalara başlanırken öncelikle üzerinde durulan husus, Türk işletmelerinin uluslararası rekabet piyasalarında güçlü 2

3 aktörler olarak rol almalarını sağlayacak düzenlemelere yer vermek olmuştur. Bu doğrultuda tacirin ticari işleriyle malvarlığının tam olarak ortaya çıkarılması için hesapların, Uluslararası Finansal Raporlama Standartları na (IFRS) uygun şekilde tutulması istenmiştir. Kurumsal yönetim ilkelerinin yaygın biçimde uygulamaya geçirilmesi gereği üzerinde durulmuş ve özellikle pay senetleri borsada işlem gören şirketler açısından riskin erken saptanması ve yönetimi için uzman bir komite kurulması zorunluluk haline getirilmiştir. Ticari işletme başlığını taşıyan Birinci Kitap ta yapılan bazı değişikliklerde, AET nin 68/151 sayılı şirketler hukukuna ilişkin Yönerge sinde yer alan düzenlemeler etkili olmuştur. Ticaret şirketleri ile ilgili İkinci Kitap taki Genel Hükümler le ilgili Kısım da, ticaret şirketlerinin ehliyeti konusunda, gene 68/151 sayılı Yönerge nin, ilgili hükmü çerçevesinde değişiklik yapılmıştır. Ticaret şirketlerin birleşme, bölünme ve tür değiştirmesine ilişkin hükümler, esas itibariyle, İsviçre de konuya ilişkin olarak 2003 de kabul edilen Federal Kanun dan (Fusiongesetz Loi sur la Fusion Swiss Merger Act) alınmıştır. Şirketler topluluğu ile ilgili bazı düzenlemelerde de, bazı hükümler, Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu ndan alınmıştır. Anonim şirketler alanında, yeni hükümler AT Yönergeleri, Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu ve İsviçre Borçlar Kanunu dikkate alınarak hazırlanmıştır. III. TİCARET HUKUKUNUN UYGULAMA ALANINA İLİŞKİN SİSTEMLER Ticaret hukuku hükümlerinin hangi iş ve işlemlere ve kimlere uygulanacağını saptarken tarihsel süreç içinde dört farklı sistem karşımıza çıkmaktadır. A. Sübjektif Sistem: Ticaret hukukunun tarihsel süreci içinde ortaya çıkan ilk sistemdir. Bu sistemin ölçütü tacir kavramıdır. Bu sistemde ticaret hukuku bir zümre hukuku olarak algılanmaktadır tarihli Fransız Kanunu bu sistemin örneğidir. B. Objektif Sistem: Bu sistemin ortaya çıkış yeri Fransa dır Fransız ihtilalinin, insanlar arasındaki her türlü ayrımcılığı yok etmek isteyen felsefesi, ticaret hukukunun algılanış şeklini de değiştirmiştir. Bunun sonucu olarak 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanunu yapılmıştır. Bu sistemde daha objektif bir kriter benimsenerek, kim tarafından yapılırsa yapılsın ticari işlemlerin ticaret hukukunun konusu olacağı belirtilmiştir. C. Karma Sistem: Bu sistemde, yukarıdaki iki sistem belirli ölçülerde bağdaştırılmaya çalışılmıştır tarihli eski Ticaret Kanunu bu sisteme göre hazırlanmıştır. D. Modern Sistem: Ticaret hukukunun tarihsel süreci içerisinde ticari faaliyetlerin sadece tacir veya ticari iş ile sınırlı kalmadığı; buna mukabil, organize olmuş bir bütünü ifade eden ticari işletme kavramının daha çok önem arz ettiği 3

4 görülmüştür. Ticari hayattaki bu değişme ticaret kanunlarına da yansımıştır. Böylece ticari işletmeyi esas alan yeni bir sistem ortaya çıkmıştır. Gerek 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun gerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun bu sisteme göre hazırlandığı çoğunluk tarafından kabul edilmektedir. Mevcut ticaret kanununun ticari işletmeye ağırlık verdiği doğrudur. Fakat ticaret kanununun mutlak anlamda modern sistemi benimsediği söylenemez. Çünkü TTK da hem objektif sistemin yansıması (örneğin, m.3 ticari işin kriterleri) hem de sübjektif sistemin etkileri (örneğin m.14 tacir esnaf ayırımı, m.23 tacirler arasındaki ihtarlar ve ihbarlar) görülmektedir. Bu nedenle mevcut ticaret kanunumuzun modern sistem ile karma sistemi bağdaştıran bir felsefeyle ele alındığı söylenebilir. 2. TİCARİ İŞLETME I. GENEL OLARAK Ticaret Kanunu, Ticaret Hukukumuzu büyük ölçüde ticari işletme temeline dayandırmıştır. Buna paralel olarak, TTK da yer alan birçok kavram da ticari işletme kavramından hareketle açıklanmaya çalışılmıştır. En geniş anlamı ile emek, sermaye ve girişim üçlüsünün bütünleştiği, organize olmuş ekonomik bir bütünü ifade eden işletme terimi, ticari işletme kavramını açıklamak için yetersiz kalmaktadır. Ticari işletmenin tanımına eski TTK da yer verilmemiş olup bu eksiklik Ticaret Sicil Tüzüğü ile giderilmeye çalışılmıştı. Oysaki 6102 sayılı Yeni TTK nın 11(1). maddesi ile ticari işletme tanımına Kanunda yer verilmiş olup, ticari işletme şu şekilde tanımlanmıştır; Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir Yeni TTK kapsamında bir işletmenin ticari işletme olarak tanımlanabilmesi için, işletmenin esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetler göstermesi ve bu faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütülmesi gerekir. Yeni TTK madde 11(2) de ise ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararname ile belirleneceği belirtilmiştir. II. TİCARİ İŞLETMENİN UNSURLARI Yukarıdaki hükümde ticari işletmenin dört unsuru sayılmıştır. Bu unsurlar: Gelir sağlamayı amaçlamak, Devamlılık Bağımsızlık Esnaf faaliyeti sınırlarını aşmış olmaktır. 4

5 Yukarıda da belirtildiği üzere, Yeni TTK m.11/i de ticari işletmenin tanımı ve unsurlarına ilişkin düzenleme yer almaktadır. Buna göre, Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Bu tanımdan hareketle, yeni Kanundaki ticari işletme tanımının yukarıda sayılan dört unsuru içerdiği görülmektedir. gerekirse: Yürürlükteki TTK kapsamında ticari işletme unsurlarını sırasıyla incelemek A. Gelir Sağlamayı Amaçlamak: Bir ticari işletmenin esas olarak gelir (kâr) sağlama amacına yönelmiş olması gerekir. Fakat bu amacın teorik olarak bulunması yeterlidir. İşletme hiç kar etmeyebilir hatta zarar da edebilir. Ama işletmenin kar elde etme amacıyla hareket etmesi yeterlidir. Gelir elde etmek amacıyla kurulmayan işletmeler (örneğin fakir öğrencilere yemek temin etmek için kurulan bir işletme) bu bağlamda ticari işletme olarak değerlendirilemez. Elde edilen karın harcanma şekli de işletmenin niteliğini etkilemez. Yukarıdaki örneğe tekrar dönersek, bir dernek lüks bir lokanta işletir ve elde ettiği geliri yoksul öğrencilerin yemek ihtiyacını gidermek için kullanırsa ortada yine bir ticari işletme vardır. Bu amacın varlığı açısından işletmeyi işleten kişinin statüsü ya da kişisel durumu da önemli değildir. Eklenmesi gereken diğer bir husus ise kar elde etme amacının, sadece aktifin artması şeklinde anlaşılmaması gerektiğidir. Bu açıdan bakıldığında zararın azaltılması için çabalayan veya üyelerinin birtakım ihtiyaçlarını ucuza getirmeyi amaçlayan teşebbüsler de (örneğin tüketim kooperatifleri) ticari işletme sayılır. B. Devamlılık: İşletme bünyesinde yürütülen faaliyetlerin devamlı olması gerekir. Burada aranan devamlılık gelir elde etme amacının değil faaliyetin devamlılığıdır. Devamlılıkla kastedilen söz konusu faaliyetlerin hiç ara verilmeden uzun süre devam edeceği değildir. Mevsimlik olan bazı faaliyetler, süresi içinde devamlılık arz ettiği müddetçe devamlılık unsurunu karşılamış sayılır. Örneğin yaz aylarında açılan bir plaj işletmesi veya kış aylarında açılan bir kayak işletmesi bu bağlamda devamlılık gösterebilecektir. Burada dikkate alınması gereken husus devam kasıt ve amacının yeterli olduğudur. Yoksa faaliyete bir müddet ara verilmiş olması bu amacın varlığını etkilemez. C. Bağımsızlık: Burada aranan bağımsızlık ekonomik bağımsızlık olmayıp, hukuki bağımsızlıktır. Bu bağlamda ele alındığında şube merkeze bağımlı olduğundan ayrı bir ticari işletme sayılmaz. Acente ise bağımsız bir tacir yardımcısı olduğundan işletmesi, bu unsur açısından, ticari işletme sayılabilir. D. Esnaf Faaliyeti Sınırlarını Aşmış Olmak: Bir işletmenin ticari işletme olarak nitelendirilebilmesi için bu işletmede yürütülen faaliyetlerin esnaf faaliyeti sınırını aşması yani ondan daha kapsamlı olması ve daha organize olması gerekir. Diğer üç unsur esnaf işletmesinde de bulunabilir ve ancak bu unsurla beraber ele alındığına ticari işletmeyi esnaf işletmesinden ayırt etmeye yarayabilir. Dolayısıyla ticari işletmeyi belirten en temel unsurun bu olduğu söylenebilir. Bu unsura Yeni TTK da 5

6 açıkça yer verilmiş ve Bakanlar Kurulu na yetki verilmiştir. Buna göre, ticari işletme ve esnaf işletmesi arasındaki sınır Bakanlar Kurulu nca çıkarılacak kararnamede gösterilir (Yeni TTK m. 11/2) Yeni TTK m.15 e göre esnaf tanımı şu şekilde yapılmıştır. İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Bu hükme göre bir kişinin esnaf olarak değerlendirilebilmesi için: Ekonomik faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanmalı ve Geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmamalı Söz konusu kararname ile belirlenecek miktarın üstünde gelir elde eden işletmeler ticari işletme sayılacak, altında gelire sahip olanlar ise esnaf işletmesi sayılacaktır. III. TİCARİ İŞLETMENİN MALVARLIĞI Ticari işletmenin malvarlığı tacirin ticari işletmeye ayırdığı ve ticari faaliyetine özgülediği değerlerin tümünden oluşur. Malvarlığının aktif kısmını haklar pasif kısmını ise borçlar oluşturur. Ticari işletmeye ait tüm değerler tacirin malvarlığına dâhildir ve ayrı bir malvarlığı olarak nitelendirilemez. Ticari işletmenin malvarlığına TTK m.11/ii hükmünde kısmen değinilmiştir. Bu hükümde ele alınan değerler, maddi unsurlar ve gayri maddi unsurlar olarak ikiye ayrılır. Maddi unsurun içinde somut nitelik arz eden işletme tesisatı, sermaye ve hammadde gibi değerler yer alırken gayri maddi unsurun içinde ticaret unvanı, marka, know-how, good will (peştemaliye veya müşteri hakkı) ve kiracılık hakkı gibi soyut değerler yer alır. IV. TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİ VE BİRLEŞMESİ Ticari işletmenin devri ve başka bir işletmeyle birleşmesi BK m de düzenlenmiştir. Burada sadece işletmeler düzeyinde kalan bir birleşme söz konusudur, şahıs unsuru etkilenmez. Oysa Yeni TTK da düzenlenen (m.146, 451vd.) şirketlerin birleşmesinde şahıs unsuru da etkilenmektedir. TTK da külli intikal söz konusu iken BK da aktife dâhil unsurlar açısından cüzi halefiyet geçerlidir. 6

7 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 11(3). maddesi ile ticari işletme devir sözleşmesinin ve de ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmelerin yazılı olarak yapılacağını belirterek yazılı şekil şartı getirilmiştir. Yeni TKK nın 11(3). maddesi ile 1 ticari işletmenin, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebileceği ve diğer hukuki işlemlere konu olabileceği düzenlenmiştir. Böylece, devir için tek bir sözleşme yapılması yeterli görülmüş, hatta işletmenin aktif unsurlarının devrinin gerçekleşmesi (tasarruf aşamasının tamamlanması) için, aktifteki her bir unsurun devri yönünden genel hükümlerin gerektirdiği işlemlerin ( taşınmazların tapuda devralan adına tescili, motorlu taşıtların trafik sicilinde alıcı adına tescili, taşınırların zilyetliğinin nakli gibi) yapılmasına dahi gerek bulunmadığı açıkça belirtilmek suretiyle genel hükümlerin öngördüğü taahhüt/tasarruf aşamaları ayrımı yadsınmıştır. Buna göre, ticari işletme kapsamında yer alan taşınmazların, yazılı bir sözleşme ve bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi ile tapuya tescil edilmeden kazanılması mümkün hale gelecektir. Aynı zamanda, ticari işletmenin unsurlarından olan fikri mülkiyet haklarının da tescilsiz olarak iktisap edilmesine de olanak tanınmaktadır. İşletmenin aktiflerinin devri sırasında zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmadığı, tek bir devir sözleşmesi ile işleme devrinin geçerli bir şekilde hüküm ifade edebileceği uygulamada sakıncalı sonuçlar doğurabilecektir. Kanun koyucunun, ticari işletme devri prosedürünü kolaylaştırmak adına tescilsiz kazanım öngörmesi ve de aktif unsurların devri için genel hükümleri gerektirdiği kurucu işlemlerin yapılmasına gerek olmadan devrin gerçekleşeceğini düzenlemesi sicile güven ilkesinin korunması prensibi ile çelişmektedir. Örneğin, ticari işletme devri sözleşmesi ile bir taşınmazın devri tapuda tescil ile değil yazılı devir sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulması ve ticaret siciline tescil ve ilan ile gerçekleşecektir. Geçerli bir şekilde kurulan devir sözleşmesinin tescil ve ilanı ile ticari işletmenin aktifinde bulunan taşınmazın devri, tapu siciline tescil olmaksızın gerçekleşeceğinden, tapu sicilindeki kayda güvenerek hak iktisap eden üçüncü kişinin iyiniyetli olması halinde bu iktisabının korunması gerekecek 1 Yeni TTK m.11 (3) Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir. 7

8 midir sorunu karşımıza çıkmaktadır. Eğer üçüncü kişilerin iyiniyetinin korunduğu kabul edilirse bu durumda, işletmenin aktifindeki taşınmazın devri mümkün olmayacak ve eğer o taşınmazın devri olmaksızın ticari işletmenin devri mümkün değilse ticari işletme devri sözleşmesinin hükümsüz olduğu kabul edilecektir. Ancak, tapudaki kayda güvenerek hak iktisap eden kişinin, ticaret sicilinde tescil ve ilan edilen devir sözleşmesini bilmesi gerektiği kabul edilirse, yeni düzenleme ile tapu kaydına güven ilkesine ticari işletme devri için Kanun un burada bir istisna hükmü öngördüğü kabul edilecektir. Hak kaybına uğramak istemeyen üçüncü kişiler, sadece tapudaki kayda değil ayrıca ticaret sicilindeki kayıtları da incelemesi gerekecektir. Devirde özellik arz eden husus borçların naklidir. BK m. hükmü işletmenin devri halinde, borcun nakli için alacaklının rızasını aramaz. Fakat alacaklıyı korumak için devredenin devralanla birlikte 2 yıl müteselsilen sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Yargıtay HGK nun tarih ve 2007/ E., 2007/745 K. sayılı kararına göre;.. Kural olarak, ihbar veya ilan tarihinden itibaren iki yıl boyunca işletmeyi ya da malvarlığını devreden devralanla birlikte müteselsil borçlu olacaktır. İhbar, alacaklıya ulaşmak şartıyla hüküm ifade edecektir.. Yargıtay HGK nun tarih ve 2001/21 E., 2001/1077 K. sayılı kararına göre; Eski ve yeni borçlun müteselsil sorumluluğu iki yıllık bir devre için kabul edilmiş olup, bu iki yıl (muaccel borçlar için) devrin, alacaklının ihbarı yada gazetelerde ilan tarihinden itibaren başlar. Yargıtay 15. HD nin tarih ve 1995/1063 E., 1995/1252 K. sayılı kararına göre; Bu şekilde yapılan devir ve temlik ticari işletmenin devri nitleiğinde olduğundan bu devrin alacaklılara karşı geçerli olabilmesi için BK.nun maddesinde öngörülen şekilde devrin alacaklılara ihbar edilmesi veya gazetelerle ilan edilmesi gerekir. Ticari işletme bir bütün olarak (aktifiyle ve pasifiyle birlikte) devredilir. Unvan gibi birtakım unsurlar devir dışında bırakılabilir. Sadece pasiflerin devri kararlaştırılamaz. Bu emredici bir ilkedir. Çünkü aktifler pasiflerin güvencesidir. Ancak, bu ifadeden, bir ticari işletmenin malvarlığına dâhil bütün unsurlarının devrinin anlaşılmaması gerekir. Eğer, ticari işletme devri sonucu devredilen malvarlığı ile ticari işletmenin faaliyetinin devamı mümkün ise, münferit bazı unsurların devredilmemesi BK madde 202 ün uygulanmasına engel olmaz sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun a göre, koşulları varsa, Rekabet Kurumu ndan izin almak gerekebilir. 8

9 Ticari işletme devri için, Rekabet Kurulu ndan izin alınması gereken hallerde, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi uyarınca devir sözleşmesi imzalandıktan sonra Rekabet Kurulu ndan söz konusu devre izin alınması gerekmektedir. Söz konusu kanunun 7. maddesinde, hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu na bildirilerek izin alınması gerektiği Kurulun, çıkaracağı tebliğlerle ilan edileceği belirtilmiştir. Söz konusu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in izne tabi birleşme veya devralmalar başlıklı 7. maddesinde hangi birleşme ve devralmaların izne tabi olduğu sayılmıştır. Buna göre, Bu Tebliğ in 5 inci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma işleminde; - İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL yi veya - İşlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL yi, aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu ndan izin alınması zorunludur. Ortak girişimler hariç olmak üzere, yukarıda yer alan eşikler aşılsa dahi, her hangi bir etkilenen pazarın bulunmadığı işlemler için Kuruldan izin alınması gerekmemektedir. Devir sonucunda: Devreden kişinin tek işletmesi buysa devreden tacir sıfatını kaybeder. İşletmeye tahsis olunan temel unsurlar devralana geçer. Yeni TTK kapsamında, bazı malların, münferit unsurların devrin kapsamı dışında tutulabileceği düzenlenmiştir. (Yeni TTK m.11/3 c.2 Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. ) Devralan kişi işletmeyi devraldığını üçüncü kişilere duyurduğu andan itibaren işletmenin borçlarından sorumludur. Bu sorumluluk dış ilişki açısından önemlidir. Duyurunun yazılı olarak yapılması faydalı olabilir. Yeni BK ile duyurunun şekli 202/1. madde de ayrıntılı düzenlenmiştir: Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, 9

10 - bunu alacaklılara bildirdiği veya - ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Devralan varlığını bilmediği borçlardan da sorumludur. Fakat rücu hakkına esas olmak üzere ve iç ilişkide geçerli olmak üzere sözleşmeye hüküm konabilir. Devreden ise devralanla birlikte iki yıl müteselsilen (birlikte) sorumludur. Vadesi gelmemiş borçlarda vadeden, vadesi gelmiş borçlarda ise devrin ilan veya ihbar tarihinden itibaren iki yıllık süre başlar. (Yeni BK m. 202/2 Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. ) VI. TİCARİ İŞLETMENİN REHNİ Kural olarak menkul mallarda rehin hakkı menkulün zilyetliğinin rehin alacaklısına geçirilmesiyle doğar. Gayrimenkul rehnetmek istemeyen tacir için teslim şartlı menkul rehni ticaretin devamını zorlaştıracak nitelik arz edebilir. Bu ihtiyacı gözeten kanun koyucu ticari işletme rehni için, teslim şartından vazgeçerek bu rehin türünü ayrı olarak düzenlemiştir. Ticari İşletmenin Rehni Hakkına Kanun a (TİRK) göre rehin veren taraf işletmenin sahibi olan gerçek veya tüzel kişidir. Esnaf işletmesi de ticari işletme rehnine konu olabilir. Rehin alacaklısı ise üç grup olarak sayılmıştır: Tüzel kişiliği haiz ve sermaye şirketi olarak kurulan kredi müesseseleri (bankalar ve özel finans kurumları), Kredili satış yapan gerçek ve tüzel kişiler (bunların rehin hakkı münhasıran menkul işletme tesisatına dâhil olup kredili satış konusu mal ile sınırlıdır), Kooperatifler, Rehin kapsamına nelerin gireceği TİRK m.3 te belirtilmiştir. Buna göre: Ticaret unvanı, işletme adı, Rehnin tescili anında mevcut olan ve işletme faaliyetine tahsisi edilmiş olan araç-gereç (menkul işletme tesisatı), Marka, patent ve lisans gibi sınai haklar. 10

11 İlk iki bentte sayılanlar mutlaka rehnin kapsamı içinde yer alabilir. Buna mukabil üçüncü bentte sayılanlar rehin kapsamı dışında tutulabilir. İşletmenin kayıtlı olduğu sicil çevresinde faaliyet gösteren bir noter tarafından rehin sözleşmesi tanzim edilir. Ardından 10 günlük süre içinde sözleşme sicile tescil ettirilmelidir. Tescil kurucudur. 10 günlük sürenin niteliği hakkında yasada açıklık yoktur. Doktrinde çoğunluk bu sürenin hak düşürücü süre olmadığını, bu sürenin dolmasından sonra da tescil yapılabileceğini belirtmektedir. Kanaatimizce bu süre hak düşürücü niteliktedir. Keza Yargıtay, 2003 yılında verdiği bir kararında bu sürenin hak düşürücü süre olduğunu belirtmiştir. Lex Comissoria (borç ödenmeyince malların rehin alacaklısına geçmesi) yasağı söz konusudur. Serbest derece sistemi uygulanmaz, tescil tarihindeki önceliğe bakılır. Rehinden sonra işletme sahibi rehin konusu malların değerini azaltıcı işlem yapamaz. Yaparsa sorumlu olur. Sicil bölgesi dışında iyiniyetle rehin konusu malı iktisap eden kimsenin iktisabı korunur (TİRK m.9/ii). İşletme sicilden silinirse sicil memuru durumu derhal rehin alacaklısına bildirir. Böylece alacağın tamamı muaccel olur. Alacaklı 2 ay içinde takibe geçmezse rehin hakkı düşer. 3. TACİR SIFATI I. TACİR SIFATININ KAZANILMASI Tacir sıfatının kazanılmasını gerçek kişiler ve tüzel kişiler açısından bir ayırım yaparak incelemek gerekir. A. Gerçek Kişilerde Durum 6102 sayılı TTK m.12/i e göre Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bu tanımdan gerçek kişilerde tacir sıfatının üç unsur üzerine kurulduğu söylenebilir. 1. Bir Ticari İşletmenin Varlığı: Ticari işletmenin unsurları yukarıda incelendiğinden burada değinilmeyecektir. Yalnız unutulmaması gereken, bir işletmenin ticari işletme olarak değerlendirilebilmesi için ticaret sicilline kayıt olmasının zorunlu olmadığıdır. Davacı lokanta işletmektedir. TTK m.12/i,b.6 uyarınca, ticarethane sayılan lokantanın işletmecisi de tacir sayılır (11 HD, , 1988E, 2587K). 11

12 Ticari işletmenin mevcut olması kuralına TTK m.12/iii te bir istisna getirilmiştir. Buna göre, bir ticari işletme mevcut olmasa bile ticari işletme açmış gibi ticari işlemlerde bulunan kişi, iyi niyetli 3. kişilere karşı tacir gibi sorumludur. Fakat tacirlere tanınan haklardan yararlanamaz. TTK m. 12/3 Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. 2.Ticari İşletmenin Fiilen İşletilmesi: Ticari İşletmenin fiilen (eylemli) işletilmesidir. Ticari İşletmeyi işletmek, alıcılarla ilişkiye geçmek ve bu amaçla işlemler oluşturmaktır. Ticari İşletmenin işletilmesi tacir sıfatının kazanılmasında en etkin unsurdur. TTK m.12/ii hükmü fiilen işletme unsuruna bir istisna getirmiştir. Buna göre, bir ticari işletmeyi kurup açtığını sirküler, gazete, radyo vs. ile ilan eden veya işletmesini fiilen açmadan tescil ve ilan ettiren kişi de tacir sayılır. Çünkü fiilen işletilme söz konusu olmasa bile, bütün unsurlarıyla ticari işletme vardır. Tacir sayılanlar aynen tacir gibi, haklardan yararlanıp yükümlülüklere tabi olurlar. TTK m. 12/2 Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. 3. İşletme Faaliyetinin Kendi Adına İcra Edilmesi: Ticari İşletmenin bütünüyle veya bir bölümüyle de olsa kendi adına işletilmesidir. İşletmenin kendi adına veya adi şirket ortağı sıfatıyla çalıştırılması gerekir. Yani başkası adına, temsilci sıfatıyla işletilmemesi gerekir. Yasa kendi adına işletilmesinden bahsetmiş, kendi hesabına işletilmesini aramamıştır. Bu nedenle sahibi bulunduğu ticari işletmeyi kanuni temsilcileri aracılığı ile işleten küçükler ve kısıtlılar da tacir sayılırlar (Yeni TTK m. 13). Tacir sıfatı temsil edilene aittir. Fakat yasal temsilci cezai hükümler açısından (örneğin hileli iflas) tacir gibi sorumludur. TTK m.13 sadece kendisine yasal temsilci atanmış kişiler bakımından uygulanır. Bir küçük veya kısıtlı, yasal temsilcisi bulunmadan, bir anlamda izinsiz şekilde ticari işletme işletiyorsa tacir sayılmamalıdır. Her şeyden önce bu gibi hallerde, küçük veya kısıtlının yaptığı işlemlerin kendisini bağlaması söz konusu değildir(medeni Kanun m. 15 ve 16). Tacir sıfatının kazanılması açısından ticari işletmenin kimin hesabına işletildiği önem arz etmez. Bu itibarla, gizli (pasif) ortakların bulunduğu adi bir şirkette, 12

13 işletme aktif ortak adına ve pasif ortak hesabına işletildiğinden, tacir sadece aktif ortak sayılacaktır. Şöyle ki: Tacir sıfatı açısından özellik arz eden bazı durumları kısaca özetlemek gerekir. Ticaret kanunu tacir niteliğinin söz konusu olmasında özel bir yetenek aramamıştır. Bu nedenle yasal sınırları içinde haklara ve borçlara ehil kişiler tacir olabilir. Meslekleri veya özel durumları gereğince ticaret yapmaları yasak olanlar ya da ticaret yapmaları belirli makamların iznine ya da ruhsatına bağlı olanlar, bu yasağa rağmen ticaretle uğraşırsa yine de tacir sayılırlar (TTK m.14). Fakat bu kişiler hakkında ilgili mevzuatın öngördüğü yaptırımlar saklıdır (m.16/ii). Örneğin ruhsat almadan eczane işleten kişi, ticaretle uğraşan avukat veya noter de tacir sayılır. (...) gayrimenkullerin satışında aracılık yapan belediye memurunun tellallık ücreti talep etmeye hakkı vardır (TD , 3074E, 3220K). TTK m. 12 de öngörülen koşulların varlığı halinde kişi, tescile gerek kalmadan tacir sıfatını kazanmaktadır. B. Tüzel Kişilerde Durum Yeni TTK m. 16/I e göre; Ticaret şirketleri, Amaçlarına ulaşmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve vakıflar, Kendi kuruluş kanunlarına göre özel hukuk kuralları çerçevesinde yönetilmek veya ticari biçimde işletilmek üzere devlet, il özel dairesi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişilerince kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılır. Vakıfların tacir sıfatını kazanma şartları konusunda yürürlükten kalkan Ticaret Kanunu nda bir düzenleme yoktu. Öğretide çoğunluk görüşü, derneklere paralel şekil şartlarda vakıfların tacir sıfatını kazanması gerektiği yönünde idi. TTK m. 16 ile vakıfların tacir sıfatını kazanma şartları açık bir hükme bağlanmıştır. TTK m. 16/2 ye göre; Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri Kamu yararına çalışan dernekler (Örnek : Afyonkarahisar Maden Suyu İşletmesini çalıştıran Kızılay) 13

14 Gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, Bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar. TTK m. 16 hükmünde, eski TTK dan farklı olarak amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıfların da aynen derneklerde olduğu gibi tacir olarak kabul edildiği görülmektedir. Ancak dernekler için kamu yararına çalışma kıstası vakıflar için söz konusu olamayacağından (zira vakıflar ilke olarak zaten kamu yararına faaliyette bulunurlar), vakıflar açısından bu hükmün uygulanabilmesi için gelirlerinin yarısından fazlasını kamu yararı niteliğindeki işlere harcama kıstası öngörülmüştür. Bu türdeki vakıflar, kamu yararına çalışan derneklere ilişkin hükümlere tabi olacaklardır. C.Donatma İştiraki İki veya daha fazla kişinin müşterek mülkiyet (paylı mülkiyet) şeklinde sahip oldukları bir gemiyi deniz ticaretinde kullanmak amacıyla oluşturdukları birliğe donatma iştiraki denir (TTK m.1064). Tüzel kişiliği olmayan donatma iştiraki TTK m. 17 uyarınca tacirlere ilişkin hükümlere tabidir. Donatma iştirakinin ticaret siciline ve gemi siciline tescili zorunludur. Fakat tescil açıklayıcı olduğundan, tescilden önce de donatma iştiraki mevcuttur. II. TACİR SIFATININ YİTİRİLMESİ A. Gerçek Kişilerde Durum Gerçek kişinin tacir sıfatı ticaretin terk edilmesiyle, yani; İşletmenin kapatılmasıyla, İşletmenin kendi adına işletilmesine son verilmesiyle (örneğin işletmenin devriyle) sona erer. Ticareti terk eden tacirin (veya tacirin ölümü halinde ticari faaliyetini sürdürmek istemeyen mirasçılarının), durumu 15 gün içinde ticaret siciline bildirerek (İİK m.44/i), TTK m.31/ii uyarınca kaydını sildirmesi gerekir. Aksi takdirde iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir sıfatının son bulduğunu ileri süremez (TTK m.36/ii). Dolayısıyla tacir sıfatının tam anlamıyla son bulması ticaret sicilinden terkin edilmekle (silinmekle) olur. Sicil memuru, durumu Ticaret Sicil Gazetesi ile veya uygun araçlarla ilan eder. Bu ilan tarihinden itibaren 1 yıl içinde ticareti terk eden tacir hakkında iflas yoluyla takip yapılabilir. 14

15 B.Tüzel Kişilerde Durum Tüzel kişiler açısından tacir sıfatı, tüzel kişiliğin tasfiyesinin tamamlanıp, sicilden terkin edilmesi ve durumun ilanıyla sona erer. C.Donatma İştiraki Donatma iştiraki için kanunda öngörülen tasfiye sebeplerinin gerçekleşmesi ve tasfiyenin tamamlanmasıyla donatma iştiraki sona erer. III. TACİR SIFATINA BAĞLI SONUÇLAR A. İflasa Tabi Olma: Tacirler sadece ticari nitelikteki borçlarından değil, ticari faaliyetini hiç ilgilendirmeyen borçlarından dolayı da iflas edebilirler. İflas tacir olmanın en önemli sonucu olmakla beraber, sadece tacirler hakkında uygulanmaz. TTK gereğince tacir sayılanlar, TTK gereğince tacir gibi sorumlu olanlar, Ticareti terk eden tacir 1 yıl boyunca iflasa tabidir, Kollektif ve komandit şirket ortakları, bu sıfatları dolayısıyla tacir olmadıkları halde, şirket borçlarından dolayı iflas yoluyla takip edilebilirler, Bankalar Kanunu uyarınca, yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleri, genel müdür ve yardımcıları ve imzaları ile bankayı bağlayan memurlar, kanuna aykırı işlemleriyle bankanın iflasına neden olduklarında, bankaya verdikleri zararla sınırlı olarak iflasa tabi olurlar, SPK m. 32 ve 39 da belirtilen Sermaye Piyasası Kurumlarının SPK m. 46/k da belirtilen bazı yetkilileri de iflasa tabidir. Alacaklı veya borçlunun istemi üzerine Ticaret Mahkemesi nce verilecek iflas kararı ile tacirin haczedilebilen tüm malvarlığına, bütün borçlarına karşılık el konulur (İİK m.43/i). 15

16 İflas borçlunun işlem merkezinin bulunduğu yerdeki İcra Dairesi ve Ticaret Mahkemesi nce verilir. Ticaret mahkemesinin kararıyla iflas açılmış olur ve böylece iflasına karar verilen tacire MÜFLİS denir. İflasın açılması ile müflisin haczedilebilen tüm mal ve hakları bir topluluk oluşturur. Buna İFLAS MASASI denir. İflas Aşamaları: Tasfiye duyurulur. Alacaklılar toplantısı yapılır. Bu toplantıda iflas yönetimi belirlenir. İFLAS ALACAKLARI incelenir. 2. Alacaklılar toplantısı yapılır. Masa mallarının satışı yapılır. B. Ticaret Unvanı Kullanma: Tacir TTK nın öngördüğü kurallara uygun olarak bir ticaret unvanı seçmek ve ticari işletme ile ilgili tüm işlemlerde bu unvanı kullanmak zorundadır. TTK m. 18- (1) Tacir, kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür. C. İşletmesini Ticaret Siciline Tescil Ettirme: Her tacir açıldığı günden başlayarak 15 gün içinde ticari işletmesini, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirmek zorundadır. Bir tacirin birden fazla ticari işletmesi varsa her birini ayrı ayrı tescil ettirmesi gerekir. TTK m. 40/1 Her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren onbeş gün içinde, ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirir. D. Ticari Defter Tutma: Yasal olarak zorunlu görülen defterleri tutmak ve kullandığı belgelerle birlikte 10 yıl saklamak zorundadır. Ticari defterler sahipleri aleyhine kanıt olabileceği gibi bazı durumlarda sahipleri lehine de kanıt olabilir(6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 222). TTK m. 65 e göre, tacirler, ticari defterlerini Türkçe tutmak zorundalardır. TTK m. 18/I Tacir,... bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür. 16

17 TTK m. 64/I Her tacir, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde, ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu Kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorundadır. Defterler, üçüncü kişi uzmanlara, makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek şekilde tutulur. İşletme faaliyetlerinin oluşumu ve gelişmesi defterlerden izlenebilmelidir. E. Ticaret ve Sanayi Odalarına Kaydolma: 5174 sayılı kanun gereği ticaret siciline kayıtlı tacir, mensup oldukları ticaret ve sanayi odalarına kaydolmak zorundadırlar. TTK m. 40- (1) Her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren onbeş gün içinde, ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirir. F. Öngörülü (Basiretli) İşadamı Gibi Davranmak: Tacirler, tüm ticari etkinliklerinde, özenli ve önlemli davranmak zorundadırlar. TTK m.18/ii de öngörülen bu yükümlülük, objektif özen kriterinin tacir ağırlaştırılmış halidir. Bu yükümlülük uyarınca tacirin tecrübesizliğinden ya da mevzuatı bilmediğinden söz edilemez. Basiretli Davranma; Ölçülü Deneyimli Olağan Akıllı bir ileri görüşlülük, unsurlarını içerir. Misal, Taşımacılık yapan davalı, deposunda yangına karşı her türlü önlemi almış ve deposunu yıkan yangın da, yandaki keresteci dükkanından çıkmış olsa bile, deposunu, her zaman yangın çıkması olası bir keresteci dükkanı yanında kurmuş olması, öngörülü bir tacir gibi davranma ilkesine aykırı düşer. (TD , 66/1669E, 68/851K. BATIDER, C.5, S.2, s.300). tacirin hülus ve saffeti söz konusu olamaz. (11. HD , E,1804, K,1501). Eğer davalı, otelini yönetirken öngörülü davranmamışsa, bu bir ticari kusurdur ve bu yönden alıcıların zararlarını, BK m. 478 ve izleyen maddelerine göre ödemekle yükümlüdür. (TD , 68/5621E. 69/224K - TİK. 1970, C.1, s.187). 17

18 Bankadaki cari hesabın sahibi, köy tüzelkişisi olduğuna göre, bu hesaptan ancak tüzelkişinin temsilcisi olan muhtar, para çekebilir. Kaymakamın yazısı üzerine, cari hesaptan temsilci niteliği taşımayan bir kimseye para ödeyen banka, öngörülü tacir gibi davranma yükümüne aykırı davranmıştır. (TD , 67/3630E, 69/888K - TİK. 1970, C.1, s.188). Yangın, gemi adamlarının geminin yolculuk başında denize, yola ve yüke elverişli olmasına gereği gibi özen göstermemiş olmasından kaynaklanmışsa, bundan kural olarak taşıyan sorumludur. Tersini kanıtlama yükümlülüğü, taşıyanındır. (11 HD , 1985/74E, 1985/163K). Davalı bankanın, yasaklı olan kişiye çek hesabı açıp, çek karnesi vererek yasa kuralına (ÇÖDY. m.9) aykırı davrandığı kesin olup, aynı Yasa nın 2. ve TTY nin 20 f.2. maddesinde belirtilen öngörü ve özeni göstermemek biçimiyle kusurlu olduğunun ve bu davranışının sonuçlarına katlanması gerektiğinin kabulü gerekir. (19.HD , 1992/6584E, 1993/2158K YKD. 1993, C.19, S.6, s.917). Vermeyi yükümlendiği ilacın, Türkiye de bulunup bulunmadığını, teslimin sağlanıp sağlanamayacağını bilmemek, öngörülü bir tacir gibi davranma sorumluluğuna aykırı düşer. Böyle bir yüklenime girişen tacir, bu yüzden doğacak zararı baştan göze almış demektir; bu zararla sorumlu tutulmalıdır. (HGK , 67/4-751E, 252K- İKİDK. 1972, C.2, s.248). Davalı öngörülü bir tacir gibi davranmayıp, kazı yapacağını açıkça davacıya bildirmeyen ve arsadaki yer altı telefon hattı var olduğunda bunun yerinin değiştirilmesi gerektiğini istemeden, kazı yaparak zararın oluşmasına kendi kusurlu davranışıyla yol açmıştır. Bu nedenle kusurun tamamı davalıdadır. (11.HD , 1985/4153E, 85/5311K - YASA 1986, C.9, S.2, s.208). Davacının, iadeli taahhütlü mektupla gönderdiği kredi kartının, mektubun davalı kurumun dağıtıcısınca ilgisiz kişiye teslim edilmesi sonucu, bu kişice kredi kartı ile alışveriş yaparak, davacı bankanın zarara uğrattığı, davalı kurumun dağıtıcısının mektubu ilgisiz kişiye teslim etmesinin, davalı kurum yönetmeliğine aykırı bulunduğu bir gerçektir. Ancak, davacının da bu olayda öngörülü bir tacir gibi davranıp kredi kartını doğrudan ilgilisine ulaştırmak için daha sağlıklı önlemler alması gerekir. Kredi kartının taahhütlü mektupla gönderilmesinin özenli bir davranış olmadığı ve bu nedenle de BK m. 44 e göre birlikte kusurun bulunduğu kabul edilmelidir. (HGK , 1995/11-12E, 192K İKİD. 1995, S.148, s.11376). 18

19 TTK m. 18- (2) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. TTK m. 18-(2), boşluk doldurucu bir hüküm olup, tacire, sözleşmeyle önceden üstlenmediği bazı edimler yüklenmesi veya tacirin sorumluluk altına sokulması biçiminde külfet içermektedir. Basiretli iş adamı gibi davranma yükümü, sözleşmede açıkça öngörülen borçlar dışında, bazı yan yükümlülüklerin de doğumuna neden olur. Örneğin, sözleşmede öngörülmemiş olsa bile, satılan emtiayı alıcıya gönderme borcu altında olan satıcı tacirin, sigorta yaptırmasını gerekli kılabilir tarihli bir Yargıtay kararında 2 da şu şekilde karar verilmiştir; Banka veya özel finans kurumu kimliği, ekonomik durumu ve ikameti ve sair konularında gerekli araştırma ve incelemeyi yapmadan hayali bir kişi adına hesap açarak çek karnesi vermiş ve çek karşılıksız çıkmış ise bu davranışının sonuçlarına katlanması gerekliğinin kabulü icap eder. Davalı bankanın dava dışı kişinin ekonomik ve sosyal durumunu zararın meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece, olay nedeniyle tarafların müterafık kusurlu olduğu kabul edilerek kusur durumlarının tespiti ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Basiretli iş adamı gibi davranma yükümü altında olan tacirin, ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde düşüncesizliği veya deneyimsizliği söz konusu olmayacağından, BK nın gabinle ilgili hükümlerine dayanması da mümkün değildir. Ancak, tacir, muzayaka (zor durumda kalma) halinde ise, gabinden yararlanabilir. G. Ücret ve Faiz İsteme: TTK madde 20 ye göre, tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca, tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır. Banka, bir ticari işletmedir ve ücretsiz veya karşılıksız güvence mektubu vermesi düşünülemez. TTK m.22 gereğince, görmüş olduğu bir iş karşılığında ücret istemekte haklıdır (11 HD , E.6283, K.3313). H. Ücret ve Cezanın İndirilmesini İsteyememe: Taraflar sözleşmelerde cezanın niceliğini ve niteliğini istedikleri gibi belirleyebilirler. Ancak hâkim aşırı gördüğü cezaları indirir. Bununla birlikte tacir durumunda bulunan borçlu aşırı ya da ağır olduğu iddiasıyla ücret ve cezanın indirilmesini isteyemez.. TTK m. 22- (1) Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez. 2 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, E. 2010/13483K. 2012/422, T (Kazancı Hukuk Otomasyonu) 19

20 Tacirin indirim isteyememesi hali sadece fahiş olma gerekçesine münhasırdır. Buna mukabil ahlaka veya emredici hükümlere aykırılık durumunda ücret veya cezai şartın indirilmesi ve hatta kaldırılması söz konusu olabilir. BK nın m.161/iii uyarınca yargıç, aşırı gördüğü cezaları indirmekle ödevlidir. Borçlu ileri sürmese bile yargıcın, ceza koşulundan indirim yapılıp yapılmayacağını görevinden ötürü değerlendirmesi gerekir. Ceza koşulunun aşırı olup olmadığı; yanların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme yeteneği ile birlikte borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı çıkar, borçlunun kusur oranı ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak belirlenmeli ve karar altına alınacak ceza tutarı, hakkaniyet kurallarına uygun olarak saptanmalıdır. (13 HD , E.3591, K İKİD.1995, S.409, s.1084). Yeni BK nın bazı hükümleri ( m.121/1, 182/III ve 525), borçlunun sözleşmede kararlaştırılan bir ücret veya cezai şartın indirimini talep etme hakkını düzenlemiştir. Yeni TTK m.22 de yürürlükten kalkan Kanun gibi bu hakkı tacirden esirgemiştir. Çünkü tacir basiretli olmak zorundadır ve onun için özel bir koruma gereksizdir. Fakat, Yargıtay bu kurala istisna tanımış ve kararlaştırılan ücret ve cezai şartın ekonomik açıdan tacirin mahvolmasına yol açacak nitelik taşıması durumunda BK gereğince ahlak ve adaba aykırılık çerçevesinde davranılması gerektiğine karar vermiştir Yargıtay söz konusu kararını şu şekilde gerekçelendirmiştir. Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi "Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanunu'nun 104. maddesinin 2. fıkrasıyla 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez" hükümünü içermektedir. Belirtilen hükme göre cezai şartın tenkisi tacir sıfatına haiz borçlu tarafından istenemez ise de B.K.nun ve B.K.nun 161/2. maddeleri gereğince cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlaka aykırı sayılacağından mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkündür. Bu durumda mahkemece tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti göz önüne alınıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken somut olayda uygulama yeri bulunmayan B.K.nun 44. maddesi dikkate alınarak yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir. (YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ, E. 2010/11107, K. 2011/4427, T ) Yargıtay yine bir başka kararında Mahkemece, davalı şirkete ait tüm ticari defter ve kayıtlar ile belgeler getirtilerek, davalının mal varlığını oluşturan menkul ve gayrimenkulün, üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları ve bu suretle aktifini oluşturan tüm unsurlar incelenmeli, sözleşmede belirlenen cezai şartın ödenmesi davalının ekonomik açıdan çökmesine sebebiyet verdiğinin anlaşılması halinde makul bir miktara indirilmeli, ne miktar cezai şart ödenebileceği hususunda taraf ve Yargıtay denetimine elverişli uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. şeklinde karar vermiştir. (YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ E. 2009/13890 K.2010/5262T ) I. Ticari İş Karinesine Tabi Olma: 20

21 Yukarıda da izah edildiği üzere tacirlerin yaptığı tüm işlemlerin ve tüm fiillerin ticari olması asıldır. Tacir olan kişi bu karineye tabidir TTK md. 19/2 Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır. İ. Ticari Örf ve Adete Tabi Olma: Tacirler hakkında ticari örf ve adet mutlaka uygulanır. Oysa tacir olmayanlar hakkında bunların uygulanması, tacir olmayanların bildiği veya bilmesi gerektiği durumlarda söz konusu olur. TTK m. 2/3 Ticari örf ve âdet, tacir sıfatını haiz bulunmayanlar hakkında ancak onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiği takdirde uygulanır. J. Fatura Vermek: Ticari işletmesi gereği bir mal satmış veya üretmiş ya da bir iş görmüş veya çıkar sağlamış olan tacirden, karşı taraf kendisine fatura verilmesini, bedeli ödenmişse bunun faturada gösterilmesini isteyebilir. Oysa tacir için fatura vermek, VUK bağlamında zorunluluktur (VUK m.232). TTK m.21/1 Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir. K. Fatura ve Teyit Mektubuna İtiraz Etmek: Bir fatura alan taraf, aldığı günden başlayarak 8 gün içinde faturanın içeriğine itiraz etmez ise o içeriği kabul etmiş sayılır (m.21/ii). Bu kural faturayı alan tarafın tacir olmaması durumunda uygulanmamalıdır. Aksi durum hakkaniyete ters düşebilir. TTK m. 21/2 Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır. Faturaya itiraz edilmemesi, sözleşmenin mevcut olduğu, işin görüldüğü ya da faturadaki malın teslim edildiği anlamına gelmez. İtiraz şekle bağlı değildir. Faturaya karşı çıkma, herhangi bir biçime bağlı değildir. Düzenlenip gönderilen faturanın kabul edilmeyip, 8 günlük süre içinde taahhütlü mektupla davacının posta kutusu adresine geri gönderilmesi veya kendisine elden geri verilmesi, faturaya yasaya uygun olarak karşı çıkma anlamına gelir (11 HD , E.77/5304, K.77/5594). Sözlü olarak ya da telefon veya telgrafla yapılan bir sözleşmenin veya bir beyanın içeriğini teyid etmek için karşı tarafa gönderilen belgeye teyid mektubu denir. Yeni TTK m te beyan araçları çağın gereklerine uygun olarak düzenlenmiştir ve 21