ŞEKLE AYKIRILIK NEDENİ İLE GEÇERSİZ TAŞINMAZ SATIMLARINDAN DOĞAN HUKUKİ SONUÇLAR

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANA BİLİM DALI ŞEKLE AYKIRILIK NEDENİ İLE GEÇERSİZ TAŞINMAZ SATIMLARINDAN DOĞAN HUKUKİ SONUÇLAR YÜKSEK LİSANS TEZİ S. Petek Arslan (Akyüz) Ankara-2003

2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANA BİLİM DALI ŞEKLE AYKIRILIK NEDENİ İLE GEÇERSİZ TAŞINMAZ SATIMLARINDAN DOĞAN HUKUKİ SONUÇLAR YÜKSEK LİSANS TEZİ S. Petek Arslan (Akyüz) Tez Danışmanı Prof.Dr.Mehmet Ünal Ankara-2004

3 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANA BİLİM DALI ŞEKLE AYKIRILIK NEDENİ İLE GEÇERSİZ TAŞINMAZ SATIMLARINDAN DOĞAN HUKUKİ SONUÇLAR YÜKSEK LİSANS TEZİ Tez Danışmanı: Tez Jürisi Üyeleri Adı ve Soyadı İmzası Tez Sınavı Tarihi...

4 İÇİNDEKİLER KISALTMALAR BİBLİYOGRAFYA VI VII-IX GİRİŞ KONUNUN TAKDİMİ VE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR 1- KONUNUN TAKDİMİ VE SINIRLANDIRILMASI 1 I.KONUNUN TAKDİMİ VE ÖNEMİ 1 II.KONUNUN SINIRLARI 2 A- OLUMLU YÖNDEN SINIRLARIN BELİRLENMESİ 2 B- KONUNUN BENZERİ KURUMLARDAN AYRILMASI 3 III. TERİM SORUNU 6 2- TAŞINMAZ SATIMININ KANUNDAKİ YERİ VE TARİHÇESİ 7 I.KANUNDAKİ YERİ 7 II.TARİHÇE 8 A- ROMA HUKUKUNDA TAŞINMAZ SATIMI 8 B- İSLAM HUKUKANDA TAŞINMAZ SATIMI 10 III.MUKAYESELİ HUKUKTA TAŞINMAZ SATIMIA UYGULANAN ŞEKİL VE AYKIRILIK. 11 BÖLÜM:1 TAŞINMAZ SATIMI VE GEÇERSİZLİĞİ 3- TAŞINMAZ SATIM SÖZLEŞMESİ 14 I.KAVRAM OLARAK TAŞINMAZ SATIMI VE KONUSU 14 II.TAŞINMAZ SATIMINDA BORÇLANDIRICI VE TASARRUF İŞLEMLERİ 15 III.TAŞINMAZ SATIMININ UNSURLARI 17 IV.TAŞINMAZ SATIMINDA ŞEKİL 18 V.TAŞINMAZ ALIM SATIMI İÇİN VERİLEN VEKALETİN ŞEKLİ 20 VI.TAPUSUZ TAŞINMAZLARIN SATIMI 21

5 4- TAŞINMAZ SATIM SÖZEŞMESİNDEN BAŞKA TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİ DEVİR BORCU DOĞURAN DİĞER SÖZLEŞMELER VE HAKLAR 23 I.TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ SÖZLEŞMESİ 23 II.ARSA KARŞILIĞI KAT YAPIM SÖZLEŞMESİ 25 III.ALIM (İŞTİRA) HAKKI 33 IV.GERİ ALIM (VEFA) HAKKI 35 V.ÖNALIM (ŞUFA) HAKKI 36 VI.ÖLÜNCEYE KADAR BAKMA SÖZLEŞMESİ İLE TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİN GEÇİRİLMESİ 38 VII. BAĞIŞ SÖZLEŞMELERİ GEÇERSİZLİK 41 I.GENEL OLARAK GEÇERSİZLİK 41 II.GEÇERSİZLİK SEBEPLERİ 43 A- EHLİYETSİZLİK 44 B-HUKUKA VE AHLAKA AYKIRILIK 45 C-İMKANSIZLIK 46 D-İRADE BOZUKLUĞU 46 E- ŞEKLE AYKIRILIK Genel Olarak Taşınmaz Satımında Şekle Aykırılık Taşınmaz Satımında Şekle Aykırılık Halleri 48 a- Muvazaa 48 b- Haricen Satım 51 c- Satım Sözleşmesinin Noterde Düzenlenmesi 54 d- Satım Sözleşmesinin Adi Yazılı Şekilde Düzenlenmesi 54 e- Satım Sözleşmesinin Sözlü Yapılması 55 BÖLÜM:2 GEÇERSİZLİĞİN HÜKÜM VE SONUÇLARI 6- ŞEKLE AYKIRILĞIN SONUÇLARI 56 I.GENEL OLARAK ŞEKLE AYKIRILIĞIN SONUÇLARI 56 II.TAŞINMAZ SATIMINDA ŞEKLE AYKIRILIĞIN SONUÇLARI 57 A YOKLUK GÖRÜŞÜ 57

6 B GEÇERSİZLİK GÖRÜŞÜ 58 1 Butlan Görüşü 59 a Mutlak Butlan Görüşü 59 b Yumuşatılmış Butlan Görüşü 61 2 Eksik Borç Görüşü 62 3 İptal Edilebilirlik Görüşü Fiili Sözleşme İlişkisi Görüşü Kendine Özgü (Sui Generis) Geçersizlik Görüşü 64 III.ÖZEL SONUÇLARI 67 A- TARAFLARIN EDİMLERİNİ İFA ETMELERİ HALİNDE GEÇERSİZLİĞİN SONUÇLARI 67 B- TARAFLARIN EDİMLERİNİ KISMEN İFA ETMELERİ HALİNDE GEÇERSİZLİĞİN SONUÇLARI (HARİCEN SATIM) 68 C-.EDİMLERİN HİÇ İFA EDİLMEMESİ HALİNDE GEÇERSİZLİĞİN SONUÇLARI ŞEKLE AYKIRI TAŞINMAZ SATIM SÖZLEŞMESİNDE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI 71 I.GENEL OLARAK 71 II.TAŞINMAZ ALACAKLI ADINA TESCİL EDİLMİŞSE 74 III.TESCİL İŞLEMİ YAPILMADAN TAŞINMAZ IN ZİLYETLİĞİ DEVREDİLMİŞSE 75 IV.EDİMLERİN HİÇ İFA EDİLMEMESİ HALİNDE VENİRE CONTRA FACTUM PROPIUM, NEMO AUDITUR VE CULPA IN CONTRAHENDO 82 I.VENİRE CONTRA FACTUM PROPIUM, NEMO AUDITUR İLKELERİ 82 II.CULPA IN CONTRAHENDO TAŞINMAZ SATIM AKDİNE GEÇERLİLİK KAZANDIRILAMAMASI HALİNDE ALICININ TALEP ÇEŞİTLERİ 85 I.GENEL OLARAK 85 II. SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN DOĞAN TALEP HAKKI 85 III. BK.41/2.UYARINCA TALEP HAKLARI 88 SONUÇ 93 ÖZET 97 SUMMARY 99

7 GİRİŞ KONUNUN TAKDİMİ VE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR 1- KONUNUN TAKDİMİ VE SINIRLANDIRILMASI I.KONUNUN TAKDİMİ VE ÖNEMİ Taşınmaz satımı, mülkiyetin geçirilmesi borcunu yükleyen bir sözleşme olarak BK.m.213 ve 217 de düzenlenmiştir. Taşınmaz mülkiyeti, kamu yararını yakından ilgilendirdiğinden kanun koyucu taşınmaz satım akdinin geçerliliğini şekil şartına bağlamıştır. Getirilen bu şekil şartının amacı; tarafların acele ve gelişigüzel kararlar vermelerini önlemek,hukuksal işleme açıklık, ispat güvenliği ve ciddiyet sağlamak,taraf iradelerine aleniyet getirmek,ekonomik,sosyal ve kültürel açıdan zayıf durumda olanları korumaktır 1. Tez konumuzun amacı şekil şartına aykırı olarak yapılmış bulunan taşınmaz satım akdinin olumsuz sonuçlarını hafifletmek, ekonomik,sosyal ve kültürel açıdan zayıf durumda olanları korumak ve kötü niyetli kişilerin şekil şartını ileri sürerek bu haklarını kötüye kullanmalarını önlemek için MK.m.2/II. den yararlanarak hukuki işleme geçerlilik kazandırılıp kazandırılamayacağını değerlendirmek ve geçersizliğin kabulü halinde semenin iadesini hangi esaslara göre yapılacağını belirlemektir. 1 Yavuz,N., s.155

8 Hukuki işlemlerde güven ilkesi esastır. Taraflar bir taşınmazın satımı konusunda karşılıklı iradelerini beyan ederek bir anlaşma yapmış ve birbirlerinde bu akdin yapılacağına dair güven oluşturmuş iseler artık bu akdi yerine getirmekten doğruluk ve güven ilkesi ile bağdaşmayacak şekilde kaçınmaları kanun tarafından korunmamalıdır. Şekle aykırı olan sözleşme geçersiz olsa bile zarar gören tarafa tazminat talep etme hakkı tanınmalıdır. Yine tezimizde akdin geçersizliğinin sonuçlarını hafifletirken tarafların edimlerini ifa edip etmedikleri göz önünde bulundurulmuş,taraflardan birinin akdin geçersizliğini ileri sürmesi halinde bu hakkını kötüye kullanıp kullanmadığı incelenmiş ve burada hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirlemede hakimlerimize tanınacak takdir hakkının sınırları çizilmiştir. Tez konumuzun bir diğer amacı da zarar gören tarafın tazminat talebinde ne tür kalemlerin yer alması gerektiği ile bu konuda gerek doktrinde gerekse uygulamadaki görüş ayrılıklarını belirlemektir. II.KONUNUN SINIRLARI A-Olumlu Yönden Sınırların Belirlenmesi Tezimizde öncelikle taşınmaz satımının konusu, tarihçesi, satım akdinin ne şekilde olması gerektiği ve unsurları, taşınmaz satış vaadi, taşınmaz satım akdinde sebebe bağlılık ve soyutluk ilkelerinin incelenmesi ile bu ilkelere bağlanan farklı sonuçlar, şekle aykırılık halinde sözleşmenin sahih olmamasından neyin anlaşıldığı ve bu konudaki çeşitli görüşler yine söz konusu şekle uygun olmayan taşınmaz satım akdinin geçersizliğini ileri sürmenin hangi hallerde hakkın kötüye kullanılması olduğu ve söz konusu işleme MK.m.2/II.fıkrası uyarınca geçerlilik kazandırılıp kazandırılamayacağı tartışılmış, sözleşmenin geçersizliğinin kabul edilmesi halinde ise tarafların ifaları göz önünde bulundurularak semenin iadesi ve tazminat taleplerinin hangi hukuki yolarak başvurularak istenebileceği araştırılmıştır. Bunu dışında taraf iradelerinin sakatlanması sonucu meydana gelen geçersizlikler çalışmamızın konusu dışında kalmaktadır. Muvazaa, inançlı işlemler tezimizde incelenmemiştir.

9 Tezimizin esas amacı şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan taşınmaz satım sözleşmesinde tarafların hakları ve borçlarını incelemek ve geçersizlik müeyyidesinin hakkaniyet esaslarına uygun olarak hafifletilmesini sağlamaktır. B-Konunun Benzeri Kurumlardan Ayrılması Taşınmaz satımı, şekle aykırılığın dışında tarafların iradelerinin hata,hile ve ikrah sebebiyle sakatlanması ya da muvazaa gibi irade ile beyan arasında istenerek meydana getirilen uygunsuzluk hallerinde de geçersiz hale gelmektedir. Sözleşme, tarafların iradeleri, hata, hile ve ikrah nedeniyle sakatlanabilir. Ancak irade sakatlığına bağlanan hukuki sonuç hakkında çeşitli hukuk sistemlerinde başlıca iki teori savunulmaktadır 2. Bunlar Geçersizlik teorisi ile iptal teorisidir. Geçersizlik teorisine göre sözleşme baştan itibaren geçersizdir. Ancak bu geçersizlik ileri sürülmezse sözleşme geçerli hale gelir. İptal teorisine göre ise sözleşme başlangıçta geçerlidir. Ancak iptal beyanının kullanılması ile sözleşme baştan beri geçersiz hale getirilir 3. Burada sözleşmenin geçerliliği her iki teoride de tarafların iradesine bağlanmıştır. Taraflar kendi beyanları ile sözleşmeyi geçersiz ya da geçerli hale getirebilmektedirler. Buradaki irade bozukluğunu, taşınmaz alım satımında uygulayacak olursak; irade bozukluğu borçlanma işlemi aşamasında ise ve tasarruf işlemi sırasında borçlanma işlemindeki irade bozukluğu, iradesi bozulan tarafından öğrenilir yada icazet verilir ise o zaman tescil işlemi yolsuz kabul edilmez. Ancak irade bozukluğu tasarruf işlemi sırasında hala devam ediyorsa o zaman yapılan tescil sebebe bağlılık ilkesi ile değil, doğrudan doğruya tasarruf işleminin de iptal edilebilir olması dolayısıyla yolsuz tescil sayılır 4. 2 Eren, s Eren, s Hatemi,Serozan,Arpacı,s.512

10 Buradaki geçersizlik kesin ve düzelmez olmayıp yukarıda belirtildiği gibi süre geçmekle veya icazetle düzelir. Buradaki süre hatanın veya hilenin öğrenildiği, ikrahın da ortadan kalktığı andan itibaren işlemeye başlar. Hata; bir olay veya bir durum hakkında yanlış veya eksik bilgi sahibi olmaktır 5. Kanun koyucu her hatayı geçersizlik sebebi olarak kabul etmemektedir. Ancak esaslı hata durumunda iradesi sakatlanan kişi sözleşmenin iptalini isteyebilir. BK.m.24 te esaslı hata örnekleri verilmiştir. Bu örneklerdin ilk üçü beyan hatası iken dördüncü bentte sayılan hata hali temel hatadır 6. Taşınmaz alım satım sözleşmesinde taraflar sözleşmenin tarafında, mahiyetinde veya konusunda hata yapabilirler. Hile, taraflardan birinin, diğer tarafı bir hukuki işlem yapması konusunda kasten yanıltmasıdır 7. BK.m.28 e göre aldatılan tarafın hatası esaslı olmasa bile sözleşme aldatılan taraf için bağlayıcı değildir. Hilenin varlığından söz edebilmemiz için öncelikle bir aldatma fiilinin olması şarttır. Daha sonra yapılan bu aldatma fiili aldatma kastı ile yapılmalıdır. Sözleşme de hilenin sonucunda yapılmış olmalıdır 8. BK.m.29/1 e göre bir kimse, diğer bir kimseye bir hukuki işlemi yapmaması halinde kendisine veya yakınlarına bir kötülük yapılacağı korkusu vererek hukuki işlemi yapmaya zorlamış ise bu ikrahtır ve bu akit korkutulanı bağlamaz 9. Her korkutma ikrah olarak kabul edilmez. İkrahın varlığı için sözleşmeyi yapan kimseye veya yakınlarına yönelmiş bir tehdit ve söz konusu tehlike 5 Tekinay,Akman,Burcuoğlu,Altop,s Eren, s Tekinay,Akman,Burcuoğlu,Altop,s Eren,s Eren, s.485

11 ağır ve derhal meydana gelecek nitelikte olmalıdır. Yine yapılan tehdit hukuka aykırı olmalıdır. Ve tabi ki sözleşme ikrah sebebiyle yapılmalıdır 10. Muvazaa ise iki tarafın iradesiyle beyanları arasında istenerek meydana getirilen bir uygunsuzluk halidir. 11 Ancak buradaki uygunsuzluk hali tek yanlı değil iki yanlıdır ve kasten meydana getirilmiştir 12. Yapılan hukuki işlem tarafların gerçekte yapmak istedikleri muamele değildir. Hukuki işlemin temelini tarafların birbirine uygun irade beyanları oluşturur. Tarafların iradeleri, görünürdeki hukuki işlemin aslında geçersiz olduğu hususunda birbirine uygundur. Bu sebeple de taraflar arasında yapılmış olan görünürdeki hukuki işlem geçersizdir. Hüküm ve sonuç doğurmaz 13. Asıl yapılmak istenen ancak gizli yapılan muamele ise tarafların gerçek iradelerine uygundur ve gizli tutulan bu hukuki işlem kanundaki şekil ve esas şartlarına uygun olması halinde geçerlidir 14. Örneğin sözleşmenin niteliğinde muvazaa da şufa hakkı kullanılması için bağışlama işlemi yapılmaktadır. Ya da görünürde bağışlamadır ancak saklı paylı mirasçıların tenkis davasından kurtulmak için bağışlama işlemi satım olarak yapılmış olabilir. Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan borçlanma işlemi, resmi şekle tabi olduğu için tarafların gerçek iradeleri resmi senede yansımamış ise o zaman şekil gereğinin yerine getirildiğinden bahsedilemez ve akde geçerlilik kazandırılamaz Eren,s Eren, s Hatemi,Serozan,Arpacı,s Eren, s Eren, s Hatemi,Serozan,Arpacı,s.514

12 Taşınmaz mülkiyetinin naklinde muvazaa, taraflarda veya işlemin türünde ve bedelinde olabilir. Genel kural uygulanarak bu işlemler geçersiz sayılır. Tescil yapılmışsa yolsuz tescil teşkil eder ve her zaman düzeltilmesi talep edilebilir 16. İrade sakatlıkları ve irade ile beyan arasındaki uygunsuzluk halleri konumuzun dışındadır. Tezimizin konusu şekle aykırılık nedeniyle oluşan geçersizlik hallerinin sonuçlarıdır. III. TERİM SORUNU Medeni kanunumuzda şekil serbestisi ilkesi kabul edilmiştir. Ancak kanun kamu yararı gördüğü bazı sözleşmelerin geçerliliğini şekil şartına bağlıyabilir. Bu şekil adi yazılı şekil olabileceği gibi resmi şekil de olabilir. Bir de kanunun şekle tabi tutmayıp tarafların kendi iradeleriyle şekil şartı getirdikleri haller vardır. Bir taşınmazın mülkiyetini devretmeyi amaçlayan sözleşmeler MK nın 706. maddesinin 1.fıkrasına göre resmi şekilde yapılma şartına bağlıdır. Burada resmi şekilden kasıt, taşınmaz satım akdinin resmi görevlinin gözetiminde satış işleminin yerine getirilmesidir. Bu şart resmi şekil şartıdır. Doktrinde bu konuda görüş ayrılığı yoktur. Nitekim bu şekil şartı tarafların isteklerine bağlı olmayıp sözleşmenin geçerliliği açısından uyulması zorunlu olan bir şarttır. Sözleşmenin resmi şekle uygun olarak yapılmaması uygulama ve doktrinde şekle aykırılık olarak kabul edilmektedir. Hukuka aykırılık ise şekle aykırılığı da kapsayan genel bir kavramdır. Butlan ise şekle aykırı yapılmış olan sözleşmenin sonucunu tanımlamaktadır. Şekil şartına uyulmamasın sonuçları üzerinde ise doktrinde pek çok görüş ayrılığı mevcuttur. BK 11. maddesine göre kanunda gösterilen şekil şartına uygun olmayan satış sözleşmesi sahih olmaz. Burada sahih ile anlatılmak istenen butlan mıdır? Hukuka aykırılık mıdır? Yoksa geçersizlik midir? Bize göre sahih 16 Ertaş, s.263

13 kelimesinden anlaşılan geçersizliktir. Ancak geçersizliğin sonucu da açık değildir. Bu sebeple de çalışmamızda geçersizlik türleri incelenirken asıl inceleme konusu yapılan sahih kelimesinin sonuçlarıdır. 2-TAŞINMAZ SATIMININ KANUNDAKİ YERİ VE TARİHÇESİ I. KANUNDAKİ YERİ Taşınmaz satımı, Borçlar Kanunumuzun ikinci kısım, altıncı bap, üçüncü faslının 213 ve 217. maddeleri arasında ve Ayni Haklar Kitabının Birinci Kısım, İkinci Bölüm, Birinci Ayrımının 704 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Taşınmaz satımının konusunu ise BKm.184/I in zıt anlamından ve MK.m.704. ten ve MK.m.998. den çıkarmak mümkündür 17. Eski Medeni Kanunumuzun 634. maddesindeki mülkiyeti nakleden akitler kenar başlığı, Yeni Medeni Kanunumuzda 706. maddesinde hukuki işlem olarak değiştirilmiştir. Bu hükümlere göre; arazi,taşınmaz üzerindeki bağımsız ve sürekli haklar,kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümler taşınmaz sayılır. BK.m.213 ve MK.m.706. da taşınmaz satımının resmi şekilde yapılmasının geçerlilik şartı olduğu düzenlenmiştir. Taşınmaz satım akdinde bir taraf maliki olduğu taşınmazın mülkiyetini bir bedel karşılığında devretmeyi,diğer taraf da bir bedel ödemek karşılığında taşınmazın mülkiyetine sahip olmayı istemektedir. Böylelikle taşınmaz satım akdi her iki tarafa da karşılıklı borç yükleyen bir akittir. Taşınmaz satımı yalnızca tapu sicil memuru tarafından resmi biçimde yapılabilir. Ancak taşınmaz satış vaadi sözleşmesini noterler de düzenleyebilir. Tapu sicil memuru tarafından yapılmayan taşınmaz satımı geçersizdir ve mülkiyetin naklini 17 Aral,s.96

14 sağlamaz 18. Yargıtay yerleşmiş içtihatlarına göre taşınmaz satım sözleşmesinde resmi şekil şartına uymamanın sonucu butlandır. Nitekim BK.m.11 de kanunun öngördüğü şekil şartına uyulmadan yapılan akdin geçerli olmayacağı düzenlenmiştir. Ancak Yargıtay daha sonra vermiş olduğu kararlarında taşınmaz satım akdinin noterler tarafından düzenlenmesi halinde bu sözleşmeleri geçersiz saymamakta ve tahvil yolu ile bunları taşınmaz satış vaadi olarak kabul ederek geçerlilik kazandırmaktadır. II.TARİHÇESİ A- Roma Hukukunda Taşınmaz Satımı Roma Hukukunda mülkiyetin devren iktisabına yarayan muameleler esas itibariyle mancipatio, in jure cessio ve traditio dur 19. Mancipatio nun mülkiyeti nakletmesi için sekiz kişinin katıldığı merasimli, sözlü muamelenin icra edilmesi gerekiyordu: Malı devreden (mancipio dans), malı devralan (mancipio accipiens), bir terazi tutan (libripens) ve en az beş baliğ Roma vatandaşı birlikte hareket ederek amacı gerçekleştirirlerdi. 20 Taşınmazın mülkiyetinin devri için mancipito nun taşınmazın bulunduğu yerde yapılmasına ve zilyetliğin devrine gerek yoktu. Devredilen gayrimenkulu temsil eden her hangi bir parçanın mancipitio sırasında bulunması yeterliydi. In iure cessio ise dava şeklinde mülkiyetin naklini gerçekleştirmektedir. Burada taraflar praetor un yada eyalet valisinin huzuruna giderek mülkiyetin devri için sözlü anlaşma yaparlar. Bunun üzerine de eyalet valisi veya praetor malın devralan tarafa ait olduğuna karar verirdi Zevkliler, s Erdoğmuş, s Erdoğmuş, s Erdoğmuş, s.63

15 Traditio geçerli bir hukuki sebeple ve mülkiyeti nakletmek amacıyla zilyedi şekilsiz olarak malik kabul ederek mülkiyeti nakleden bir tasarruf işlemidir 22. Traditio ile mülkiyetin geçmesi için teslim edilen mal teslim edenin mülkiyetinde olmalı, malı teslim alan ile teslim eden ehil olmalı, zilyetlik devredilmeli ve teslim alan ile teslim eden arasında mülkiyetin devredileceği konusunda irade birliği olmalıdır. B- İSLAM HUKUKUNDA TAŞINMAZ SATIMI İslam Hukukunda topraklar,özel kişilerin mülkiyetinde bulunan mülk topraklar ve mülk olmayan topraklar olmak üzere ikiye ayrılırdı. Mülk olmayan bu toprakların kuru mülkiyeti devlete, tasarruf hakkı ise savaşta başarı gösteren askerlere, devlet hizmetinde bulunanlara verilirdi 23. Hizmet karşılığı devlet memurlarına geliri kendileri tarafından toplanmak üzere verilen toprak sistemine ikta sistemi denilmektedir 24. Osmanlı Devletinde, mülkiyeti devlete ait olan araziye Miri arazi denilmektedir. Miri araziye ait hukuki işlemler, Tanzimat a kadar devleti temsil eden has,tımar ve zeamet sahiplerine Tanzimat tan sonra Arazi Kanunu nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar da mültezim 25 ve muhasıllar tarafından yapılmıştır 26. Bu kimseler 22 Erdoğmuş, s Özmen, s Özmen,s Mültezim; bir köy veya kasabanın, yani belli bir bölgenin aşar ve resum adı altındaki gelirini üstüne alan ve buna karşılık devlete belirli miktarda peşin para ödeyen kimsedir.

16 devlete ait vergileri toplamanın yanında miri araziye ait tasarruf işlerini de yürütmüşlerdir. Bu kimselerin düzenlediği tasarruf belgelerine sipahi senedi ismi verilirdi. Adi kağıda yazılmış olan bu senetler, arazi üzerindeki tasarrufu gösteren zilyetlik belgeleriydi 27. Daha sonraki tarihlerde bu senetlerin Defterhane-i Amire Kaleminden düzenlenerek sahiplerine gönderilmesi şekli uygulanmaya başlanmıştır. Böylelikle tapu sicilinin esası kurulmuştur 28. Bununla beraber miri arazi üzerindeki tasarruf hakkının ferağ işlemlerinin de defterhane-i amire emini huzurunda yapılması şartı getirilmiştir 29. Köy ve şehir içinde bulunun arsalarla bunların bitişik yarım dönümlük yerlerin miri araziden mülk olarak ifraz edilip temlik olunan araziler mülk arazilerdir 30. Bu tip arazilere fıkıh hükümleri uygulanırdı. Satış işlemleri herhangi bir şekle bağlı değildi. Bunlarla ilgili işlemlere Şer iye Mahkemeleri bakardı. Bu mahkemeler taşınmaz mülkiyetini ispat için yazılı delil veren tek resmi makamdır 31. Bu yazılı delillere hüccet yani senet adı verilirdi. Hüccetler verildiği amaçlara göre isim alırdı. Örneğin veraset hücceti, satış halinde satış parasının ve mülkiyetin alıcıya satıldığına dair ikrarlarını tespite yarayan satın alma hüccetleri vardı. Mülk arazi üzerindeki mülkiyet hakkı bu hüccetler ile ispatlanırdı 32. Gerek İslam Hukuku nda gerekse Osmanlı Hukuku nda, taşınmaz üzerindeki tasarruf sözleşmesinin tapuda yapılmamış olmasına butlan hükümlerini uygulamak düşünülmemiş. Sadece taşınmaz satımı ile ilgili anlaşmanın tapuda yapılmamış olması Muhasıllar; bir kaza veya sancağın veyahut vilayetin güvenliğini sağlayan ve devlet gelirlerini elde etmeye yetkili kılınmış görevlidir. Özmen,s Özmen s Özmen,s Özmen,s Özmen,s Özmen, s Özmen,s Özmen, s.93

17 halinde devlet makamları tarafından böyle bir sözleşmeye itibar edilemeyeceği açıklanmıştır 33. II. MUKAYESELİ HUKUKTA TAŞINMAZ SATIMINA UYGULANAN ŞEKİL VE AYKIRILIK Kanunda bir sözleşmenin belli bir şekilde yapılması zorunlu olmadıkça taraflar istedikleri şekilde sözleşme yapabilirler. Kanunda belli şekil şartı belirtilmiş ancak bu şekil şartına uyulmamış sözleşmeler BK m.11 e göre sahih olmaz. Medeni Kanunun Almanca metninde ise Kanunun öngördüğü bir şeklin anlam ve etkisi üzerine başkaca bir hüküm sevk edilmediği takdirde, sözleşmenin sıhhati bu şekle uyulmuş olmasına bağlıdır. 34 Fransızca metinde ise Belirtilen şeklin kapsamı ve hükümleri hakkında aksine bir hüküm mevcut olmadıkça, sözleşme ancak bu şekle riayet edildiğinde geçerlidir. denmektedir. 35 Tasarruf işleminin geçerliliği taahhüt işleminin geçerliliğine mi bağlıdır. Yoksa hukuki sebep dediğimiz taahhüt işleminin geçersiz olması halinde tasarruf işlemi de geçersiz hale gelir mi? Sebebe bağlılık ilkesi kabul edilmiş ise tasarruf işlemi de geçersiz olacak ve yolsuz tescil sebebiyle tapu kütüğünün düzeltilmesi davacı açılacaktır. Eğer sebepten soyutluk ilkesi kabul edilmiş ise mülkiyeti kazanana karşı ancak şahsi sebeplerle sebepsiz iktisap davacı açılabilecektir 36. Türk Hukukunda sebebe bağlılık ilkesi kabul edilmiştir. Alman hukukunda önce bir taahhüt işlemi yapılmakta (Auflassung), daha sonrada tescil için gerekli usul işlemleri yapılmaktadır. Sözlü olarak yapılan Auflassung işlemi noter tarafından kağıda dökülmektedir. 33 Özmen, s Hatemi,Serozan,Arpacı, s Hatemi,Serozan,Arpacı, s Hatemi,Serozan,Arpacı, s.498

18 Eğer Alman Hukukunda olduğu gibi soyutluk ilkesini benimsemiş olsaydık devralan mülkiyeti kazanacaktı ancak haklı bir sebep olmadığı için malı sebepsiz yere iktisap etmiş olacaktı. Bu sebeple de mülkiyeti devreden devralana mülkiyet hakkına dayanarak değil de zamanaşımına tabi sebepsiz iktisap sebebiyle şahsi dava açmak zorunda kalacaktı. Taşınmaz satım akdi için kanunda resmi şekil şartı getirilmiştir. Bu sekle uygun olmayan sözleşmeler hukuken geçerlilik kazanamaz. Şekle aykırılığın sonucu, Türk Hukukunda,bilimsel öğretide ve Yargıtay İçtihatlarında mutlak butlan olarak kabul edilmiştir. Buna göre şekle aykırılık taraflarca,üçüncü kişilerce iddia edilebileceği gibi hakim tarafından resen dikkate alınabilecektir. Ancak Türk Hukukunda da yandaş bulan ve İsviçre de de baskın olan bir görüşe göre ise burada şeklin esas amacı tarafları korumaktır. Bu sebeple de ancak bu geçersizliği taraflar ve halefleri ileri sürebilirler. Hakim burada şekle aykırılığı resen dikkate alamaz ve bu durum üçüncü kişilerce de ileri sürülemez. Burada şekle aykırılık ileri sürülünceye kadar sözleşme geçerli bir şekilde hüküm ve sonuçlarını doğurur 37. Şekle aykırılık nedeniyle ortaya çıkan bu olumsuz sonuçlarını düzeltebilmek için Türk İsviçre Hukukunda ve Alman Hukuku nda MK.m.2 deki hakkın kötüye kullanılması yasağından faydalanılmıştır. Alman Hukukunda da şekle aykırılığa uygulanacak müeyyideyi düzenleyen BGB 125. madde,bgb 242. madde ile yumuşatılmaktadır. Alman Hukukunda BGB125.maddeye göre şekle aykırı sözleşme geçersizdir. Alman Hukukunda şekle aykırılık müeyyidesinin olumsuz sonuçları ya genel bir düzenleme ile yada özel kanun maddeleri ile düzeltilmektedir 38. Böylelikle Alman Hukukunda 37 Yavuz N., s Altaş, s.150

19 şekle aykırılık nedeniyle geçersiz olan bir sözleşme gerek özel hükümlerle gerekse genel kural olan dürüstlük kuralı ile geçerli hale getirilebilmektedir. Görüldüğü üzere suiniyetle bir hakkın kullanımını hiçbir hukuk sistemi korumamaktadır. Bu sebeple şekle aykırı yapılan bir taşınmaz satım akdini, tarafların gerçek iradelerini ve niyetlerini incelemeden geçersiz saymak işin kolayına kaçmak olur. BÖLÜM:I TAŞINMAZ SATIMI VE GEÇERSİZLİĞİ 3- TAŞINMAZ SATIM SÖZLEŞMESİ I. KAVRAM OLARAK TAŞINMAZ SATIMI VE KONUSU Taşınmaz satımı her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Bir tarafa taşınmazın mülkiyetini devretme borcu yüklerken bir tarafa da bir bedel ödeme yükümlülüğü getirmektedir. Buna karşılık olarak da gayrimenkulu devredene bedeli talep etme, bedeli ödeyene de kendi adına tescil talep etme hakkı vermektedir. MK. m.704 ve 998. de ve BK.m.184 dün zıt anlamına göre taşınmaz mülkiyetinin konusunu, arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler oluşturur. Buna göre,taşınmaz satım sözleşmesi,arazi,taşınmaz üzerindeki bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyetine konu olan bağımsız bölümlerin ücret karşılığında devri taahhüdü olarak tanımlanabilir. Madenler ise Maden Kanununda özel olarak düzenlenerek Medeni Kanunun kapsamından çıkarılmıştır.

20 Yine Anayasanın 169. maddesi ve kanun hükmünde kararnamenin 18. maddesi uyarınca orman arazileri özel mülkiyete konu olamazlar. Bu sebeple de orman arazisi içinde kalan arazilerin hukuki hükmü kalmamıştır 39. Taşınmaz satımı resmi şekilde yapılmak zorundadır. Aksi halde söz konusu akit sahih olmaz. Tapu sicil memurları veya muhafızlarınca taşınmaz satım sözleşmesi resen düzenlenir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri de noterlerce resen düzenlenmek zorundadır. Aksi halde taşınmaz mülkiyeti alıcıya geçmez 40. Yine satım konusu taşınmaz açık ve net olarak taşınmaz senedinde belirtilmelidir. Taşınmaz satımında resmi şekilde yapılan sözleşmeden sonra tapuda tescil işleminin yapılmasıyla mülkiyet alıcıya geçer. II.TAŞINMAZ SATIMINDA BORÇLANDIRICI VE TASARRUF İŞLEMLERİ Taşınmaz satımında borçlandırıcı ve tasarruf işlemleri hakkında çeşitli hukuk sistemlerinde farklı görüşler kabul edilmiştir. Alman Hukuku nun tarihi gelişim süreci incelendiğinde, ayni hakların sahipliğinde değişiklik yapılabilmesi için özel hukuki işlemler öngörülmüştür. Gerek taşınır gerekse taşınmaz mülkiyetinin devrinde sadece borçlandırıcı (taahhüt) işlemle mülkiyet hakkının devredilmesi mümkün değildir. Yani sadece satım sözleşmesinin yapılmış olması yeterli olmaz 41. Buna göre taşınmaz satım sözleşmesinden sonra mülkiyet tapuda tescille geçer. Böylece önce borçlanma niteliğinde bir satım sözleşmesi yapılmakta daha sonra da tasarruf işlemi niteliğinde de tapuda tescil işlemi yapılmakta böylece de taşınmazın mülkiyeti nakledilmektedir. 39 Ertaş, s Zevkliler, s Hatemi,Serozan,Arpacı, s.489

21 Türk ve İsviçre Hukuku nda taşınmaz mülkiyetinin devrinde borçlanma işlemi ile harcama işlemlerinin bir arada olduğu savunulmaktadır 42. Türk hukuk sistemi borçlandırıcı ve tasarruf işlemlerinde kural olarak sebebe bağlılık ilkesini kabul etmiştir. Buna karşılık Alman hukukunda borçlandırıcı işlemler sebebe bağlı, tasarruf işlemleri ise soyut muamelelerdir 43. Bir taşınmazın mülkiyetini satış akdi ile devretmek borçlandırıcı işlem ve bu borçlanılan edimi ifa amacıyla tapuda tescil ettirmek de tasarruf işlemidir. Burada tasarruf işleminin sebebini borçlandırıcı işlem olan taahhüt işlemi oluşturur. Borçlandırıcı işleminin şekil noksanlığı,hukuka ve ahlaka aykırılığı ya da taraflardan birinin ehliyetsizliği nedeniyle butlan olması halinde tasarruf işlemi de Türk ve İsviçre Hukukuna göre geçersiz olur. Bu sebeple de devredilmek istenen ayni hak karşı tarafa geçmez. Eski malik, mülkiyet hakkına dayanarak devredilen hakkı geri talep eder 44. Yolsuz tescil davası ya da tescil yapılmamış ise o zamanda müdahalenin meni davası açılabilir. Taşınmaz mülkiyetinin devrinde soyutluk ilkesinin benimseyenlere göre bu ilkenin kabulü ile hukuki istikrar ve güvence sağlanmış olacaktır. Bu sayede bir ayni hakkı devralan kişi, bu hakkı kendisine devreden kişinin nasıl ayni hak sahibi olduğunu araştırmak zorunda kalmayacaktır. Oysa ki sebebe bağlılık ilkesinde ayni hakkı devralan kişi devreden kişinin geçerli bir hakka sahip olup olmadığını araştırmak zorundadır 45. Bazı görüşler tapuda mülkiyeti devralan kişinin iyiniyetli olması halinde üçüncü kişinin korunduğunu, bu sayede hukuki güven ve istikrarın sağlandığını bu sebeple de sebebe bağlılık ilkesinin soyutluk ilkesinden üstün 42 Hatemi,Serozan,Arpacı, s Eren,s Eren, s Eren, s.251

22 olduğunu savunmaktadır. Nitekim Türk Medeni Kanunu nun maddesinde de tapu kütüğündeki tescile iyi niyete dayanarak mülkiyet ve başka bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunmuştur. Tasarruf işlemindeki sakatlık ve geçersizlik hallerinde ise soyutluk veya sebebe bağlılık ilkesi arasında bir fark yoktur. Tasarruf işlemin bağımsız bir işlem olduğu için borçlandırıcı işlemi sakatlaması söz konusu değildir. III.TAŞINMAZ SATIMININ UNSURLARI Taşınmaz satımına ait resmi senet, sözleşmeye ilişkin olup objektif ve subjektif unsurları kapsamalıdır. Sözleşmenin objektif ve sübjektif bakımdan esaslı noktaları resmi şekil mecburiyetinin kapsamına girer 46. Objektif bakımdan esaslı unsurlar; sözleşmeyi diğer sözleşmelerden ayıran tipik unsurlardır.buna göre bir satım sözleşmesinde her şeyden önce tarafların veya vekillerin isimleri,satılan taşınmazın belirleyici özellikleri,satma ve satın alma iradeleri ile bedel yer almalı ve asgari bu hususlar üzerinde anlaşma sağlanmalıdır. Yani tarafların asgari olarak üzerinde uyuşmaları kanunen zorunlu olan ve genellikle akdin tipini belirleyen esaslı unsurlardır. Sübjektif bakımdan esaslı unsurların resmi şeklin kapsamına girmesi için, satım sözleşmesinin normal muhtevasına dahil olması veya tarafların asli edimlerinin muhtevasını açıklamaya,teminat altına almaya yahut kuvvetlendirmeye yönelik olması gerekir 47. Yani objektif unsurların yanında taraflar için vazgeçilmez unsurlar olabilir. Ve taraflar bu şartlar olmadan bu akdi yapmayacaklarsa o zaman bu unsurların da sözleşme de resmi şeklin kapsamına alınması gerekir. Buna karşılık sözleşmede esaslı noktalar dışında taraflar için önemi olmayan veya taraflarca üzerinde uyuşma sağlanamasa bile sözleşmenin kurulmasını engellemeyen ikincil 46 Tandoğan, s.227

23 noktaların resmi senette yer alması şart değildir. Bu noktalar hakim tarafından tamamlanır. Sonuçta kural, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran hukuki işlemin bütün esaslı noktaları resmi senette yer almalıdır. Bu yüzden işleme konu olan taşınmazın hangi taşınmaz olduğu açıklıkla resmi senette gösterilmelidir. Yine taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunun karşı ediminin yani bedelin tam olarak resmi senette yer alması gerekir 48. Biçim irade açıklamasını göstermek için kullanılan bir araçtır. Şekle uygun olarak yapılan akit mülkiyeti nakletme taahhüdü verene tapuda tescil yaptırma borcunu yükler. Sözleşmede tarafların iradelerinin esaslı noktalar üzerinde uyuşması kadar bu uyuşmanın emredilen resmi şekle uygun olarak ifade edilmesi de bir diğer önemli husustur. IV. TAŞINMAZ SATIMINDA ŞEKİL Hukukumuzda esas olan sözleşmelerin şekle bağlı olmamasıdır. Ancak kanunumuzda taşınmaz satımları şekle tabi tutulmuşlardır. Buradaki amaç tarafları düşündürmek,ani kararlardan korumak ve mahkemelerde zaman ekonomisi sağlamaktır 49. EMK nın 634. maddesine göre mülkiyeti nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmazlar. Ancak bizim hukukumuzda mülkiyet akitle değil tescille devredilmektedir. Akit yalnızca mülkiyeti nakil borcu doğurur 50. Nitekim Medeni Kanunumuzda bu kavram karışıklığı düzeltilmiş ve mülkiyeti nakleden akit yerine taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmeler ibaresi kullanılmıştır. 47 Aral,s Acemoğlu,s Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s Oğuzman-Seliçi, s.281

24 Böylelikle mülkiyetin satım sözleşmesi ile değil tapuda yapılan tescille geçtiği açıklık kazanmıştır. Taşınmaz satımı için yasada resmi şekil şartı öngörülmüştür. Kanunda bir sözleşme için şekil öngörülmüş ise genellikle bu şekle uyulmaması halinde akit geçersizlik müeyyidesine tabi olur. Resmi şekilden amaç akdin resmi görevli tarafından resen düzenlenmesidir. Tapu memuru, noter, sulh hakimi resmi şekli yerine getirmekle yetkili kimselerdir. BK da ve MK da taşınmaz satımının hangi memur tarafından düzenleneceği açıkça belirlenmemiştir. Ancak Tapu Kanunun 26. maddesinde bu yetki yalnızca tapu memurlarına tanınmıştır. Tapulu taşınmazların satışının geçerli olabilmesi resmi senedin tapu sicil muhafızlığınca düzenlenmesi ve tarafların karşılıklı iradelerini içermesi şarttır 51. Bu durumda noterlerin taşınmaz satım akdi yapmaya yetkileri yoktur. Noterler ancak taşınmaz satım vaadi sözleşmesi yapabilirler. Yine Yargıtay ın yerleşmiş içtihatlarına göre arsa payı karşılığında daire yapımı sözleşmesi çift tipli karma bir sözleşmedir. Ve noterler tarafından düzenleme şeklinde yapılırsa geçerlidir 52. Resmi şeklin amacı tarafları korumanın yanı sıra,ispat kolaylığı sağlamak ve tapu sicilindeki kayıtları geçerli akitlere dayandırmaktır 53. Yargıtay a göre resmi şekil bir kamu görevlisi tarafından gerçekleştirildiği için tarafların irade beyanları açık ve kesin olur. Böylelikle tarafların ehliyetsizlik,irade bozukluğu,sözleşme şartlarının resmi senettekinden farklı bulunduğu şeklinde değişik ve gelişigüzel itirazda bulunmaları güçleşir. Yani resmi şekil yalnızca tarafları değil,kamu yararını da korumaktadır 54. V.TAŞINMAZ ALIM SATIMI İÇİN VERİLEN VEKALETİN ŞEKLİ 51 Y8HD , E.7297, K (Sınmaz,Karataş, s.1068) 52 Y15HD ,E.1990/K.2594,(Tandoğan, s.227) 53 Tandoğan, s İBK, ,E.1987/2,K.1988/2,(Oğuzman-Seliçi,s.281)

25 Bir başkası adına taşınmaz alıp satmak için alınan vekaletnamenin şekli ile ilgili olarak farklı görüşler vardır. Kanunumuzda taşınmaz alım satımı için verilecek vekaletnamenin şekle tabi olacağı ile ilgili olarak hiçbir hüküm yoktur. BK.m.388/3 e göre sadece taşınmazı temlik edecek kişinin özel yetkili olması gerektiği belirtilmiş ancak herhangi bir şekil şartı getirilmemiştir. Kanunumuzda şekil serbestisi esas olduğu için de şekil şartının olmaması kanunun lafzına uygundur 55. Ancak bu durum kanunun ruhu ile çelişmektedir. Bir görüşe göre, taşınmaz alım satımı için verilen vekaletname resmi şekle tabi olmalıdır. Bu durumda vekaletname resen noter tarafından düzenlenmelidir. Aksi halde kanunda satım akdinin resmi şekle tabi olmasıyla ulaşılmak istenen amaç önemini yitirmiş olur. Oğuzman ve Seliçi de bu görüşün taraftarı olarak temsil yetkisi veren şahsı düşünmeye sevketmek ve hukuki işlemin güvenilirliğini sağlamak için vekalet akdinin şekle tabi olması gerektiğini savunmaktadırlar. Ülkemizde,İsviçre de ve Federal Mahkeme kararlarında çoğunluk taşınmaz alım satımı için verilen vekaletnamenin şekle tabi olmadığı görüşündedir. Zira vekil satım akdini yaparken zaten resmi şekle uymak zorundadır. Ve BK.m. 390 uyarınca da vekillik görevini özenle yerine getirmek zorundadır. Kanaatimize göre kanunun ruhu, lafzından önce gelir. Bu sebeple şekle uygun olması öngörülen bir satım akdinde taraflar esaslı unsur olduklarına göre taraflardan birinin vekil ettiği kişinin de vekilliği resmi şekle uygun olmalıdır. Burada söz konusu olan vekalet akdinin şekle tabiliğinden çok satım akdini yerine getirecek olan vekilin vekilliğini ispat etmesi açısından vekillik ilişkisinin resmi şekle tabi 55 Oğuzman-Seliçi, s.283

26 olması önemlidir. Yoksa ki herkes tapuda vekil olduğundan bahisle işlem yapabilir ve sonuçta tapu sicili ve hukuki işlem güvenilirliğini yitirir. VI.TAPUSUZ TAŞINMAZLARIN SATIMI Bir taşınmaz üzerinde hak sahibi olabilmek ve bu hakkı devredilmek için taşınmazın tapuya kayıtlı olması gerekir 56. Ancak ülkemizde tapuya kayıtlı olmayan çok sayıda taşınmaz vardır. Bu gayrimenkuller üzerinde ayni hak kazanılıp kazanılamayacağı ya da bu gayrimenkuller üzerindeki ayni hakların devredilip devredilmeyeceği öğretide tartışmalara yol açmıştır. Buna göre tapuya kayıtlı olmayan gayrimenkuller üzerindeki hakların niteliği ile ilgili iki farklı görüş vardır. Bunlardan bazı yazarlara ve Yargıtay kararlarına göre, tapuya kayıtlı olmayan gayrimenkuller üzerinde ayni hak tesis edilemez. Burada sadece zilyetlikten kaynaklanan bir hak söz konusudur. Bir başka görüşe göre ise tapuya kayıtlı olmayan gayrimenkuller üzerinde daha eski zamanlardan ve eski kanunlar nedeniyle gelen bir hak olabilir 57. Tapu kütüğüne kayıtlı olmayan bir taşınmazın satımı ile ilgili çeşitli görüşler vardır. Ancak ana kural tapusuz taşınmaz maliki, gayrimenkulu tapuya kayıt ettirip mülkiyet hakkını tescil ettirmedikçe söz konusu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını kullanamaz 58. Tapusuz taşınmaza zilyet olan malikin şekle uymadan yapmış olduğu satım akdi geçersizdir. Zira malik burada mülkiyet hakkına dayanarak gayrimenkulu satmak iradesindedir. Bu durumda şekle aykırı olarak yapılmış olan akdin geçersizliği hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olmamak koşulu ile ileri sürülebilir Ertaş, s Tandoğan, Oğuzman-Seliçi,s Tandoğan, s.262

27 Bir görüşe göre tapuya kayıtlı olmayan bir taşınmazın satışı tapu memuru tarafından yapılmağı zaman söz konusu harici satım geçersizdir. Yargıtay vermiş olduğu bir kararında tapusuz taşınmazın satımının Medeni Kanun un 706. maddesi uyarınca hükümsüz olduğunu ve satıcının söz konusu gayrimenkulu her zaman geri alabileceğini belirtmiştir 60. Ancak Yargıtay daha sonra vermiş olduğu bir içtihadı birleştirme kararında tapusuz taşınmazların zilyetliğinin devrinin menkul satımı hükümlerine tabi olduğundan bahisle daha önceki kararını değiştirmiş ve tapusuz taşınmazların taşınır niteliğinde olduğunu bunların satış ve bağışlamasına ilişkin sözleşmelerin herhangi bir şekle bağlı olmadığına dair kararlar vermiştir. 61 Yine Yargıtay vermiş olduğu bir başka kararında tapusuz taşınmazların satımının bir biçim koşuluna bağlı olmadığını zilyetliğin devir ve teslimi ile satışın tamamlanacağını kabul etmiştir 62. Tapusuz taşınmaz için mülkiyeti devreden bir sözleşme yapmak hukuken mümkündür. Ancak burada sorun tasarruf işlemi sırasında ortaya çıkmaktadır. Yani tapulu gayrimenkullerin harici satımından doğan hukuki sonuçlar tapusuz gayrimenkullerin satımında da ortaya çıkar. Fakat tapulu gayrimenkullerden farklı olarak tapusuz gayrimenkullerde Medeni Kanunun 713.maddesi uyarınca zilyet olan kişi için fevkalade iktisap zamanaşımı işlemeye başlar. Tapusuz taşınmazın zilyedi henüz malik değilse o zaman sahip olduğu zamanaşımı hakkını taşınmazın zilyetliğini devrettiği kişiye geçirebilir. Alıcı bu halde satıcının süresini de kendi süresine ekleyerek MK.m.713. uyarınca taşınmazın kendi adına tescili davası açabilir Ertaş, s Tandoğan, s.201, Sınmaz; Karataş, s Y17HD , E.2495/ K.2701 (Kazancı Hukuk Otomasyon, Mevzuat İçtihat Programları, sürüm 2.0) 63 Ertaş, s.274

28 Doktrinde tapusuz taşınmazların haricen satışı geçersizdir. Malik her zaman taşınmazın kendisine iadesini isteyebilir. Ancak burada da bu hak, hakkın kötüye kullanılması yasağı ile sınırlandırılmıştır TAŞINMAZ SATIM SÖZLEŞMESİNDEN BAŞKA TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİ DEVİR BORCU DOĞURAN DİĞER SÖZLEŞMELER VE HAKLAR I.TAŞINMAZ SATIŞ VAADİ Taşınmaz satış vaadi, her iki tarafa da ayrı ayrı veya birlikte, bir gayrimenkulün satış akdinin yapılmasını istemek hakkı sağlayan bir ön akittir 65. Taşınmaz satış vaadinin konusu taşınmaz mallardır. Ancak vaad konusu taşınmazın belli olması zorunlu değildir. Belirlenebilir olması yeterlidir. BK.m.22/2 gereğince taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, taşınmaz satımına ilişkin bulunan BK.m. 213 deki şekil şartlarına uygun olmak zorundadır. Bu durumda taşınmaz satış vaadinin de tapu sicil muhafız veya memurlarınca düzenlenecek bir resmi senetle yapılması gerekir. Ancak Yeni Noterlik Kanunun 60. maddesinin üçüncü bendine göre taşınmaz satış vaadlerine ait resmi senetleri tanzim yetkisi noterlere tanınmıştır 66. Doktrinde baskın olan görüşe göre tapu sicil memurları da taşınmaz satış vaadi düzenleme yetkisine sahiptir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi noter tarafından resen düzenlenmelidir. 67. Tarafların yalnızca imzalarının noterlikçe onandığı senetler geçerli değildir 68. Noterler tarafından taşınmaz satışı olarak düzenlenen resmi 64 Ertaş,s Oğuzman-Seliçi, s HD , E.41740/K.7956 (YKD,1998,C.4,s.523) Taraflar arasındaki arsa karşılığı kat yapım sözleşmesi iki tipli karma bir sözleşmedir ve taşınmazdaki belli bir payın diğer tarafına geçirilmesine yönelik sözleşme resmi biçimde düzenlenmelidir. Tarafların yalnızca imzalarının noterlikçe onanmış olması sebebiyle sözleşme geçersiz olarak kabul edilmektedir. 67 Zevkliler, s Y15.HD ,E.2023/K.2443 (YKD,1979,C.5,s.694)

29 senetler, bu satım akdi yönünden geçersizdirler ancak tarafların iradesinin yorumu veya tahvil yolu ile akit, satış vaadi olarak geçerlilik kazanır. Bu imkan Yargıtay tarafından da kabul edilmiştir 69. Ancak bu sonuca ulaşmak için kullanılan yollar farklı olmuştur. Yargıtay tarihli kararında noterde taşınmaz satım akdini yapan tarafların taşınmaz satım vaadi için gerekli icap ve kabul iradesine de sahip olduklarından bahisle noterde yapılan taşınmaz satım akdinin taşınmaz satış vaadi olarak kabulüne karar vermiştir. Ancak Yargıtay daha sonra vermiş olduğu bir kararında akde BK.m. 18. uyarınca geçerlilik kazandırarak sattım veya aldım beyanlarının satmayı vaadettim veya almayı vaadettim olarak kabul edilebileceğini kabul etmiştir 70. Doktrinde ise tahvil kurumu benimsenmiştir. Aradaki fark önemlidir. Zira BK.m. 18 e göre akde geçerlilik kazandırılırken tarafların gerçek iradeleri araştırılır. Oysa tahvil müessesesinde ise tarafların satım sözleşmesini yapmayı düşünmüş olmaları bile akde geçerlilik sağlamaya yeterli olabilir 71. İfa edilmiş bir satış vaadinin geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması olabilir. Bu hususta Yargıtay özellikle kat mülkiyetine tabi olan bina inşası ile ilgili sözleşmelerde bu sonuca varmaktadır. Taşınmaz satış vaadi alıcı adına ancak kişisel hak doğurur 72. İşte bu sebeple taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri taraflardan birinin talebi üzerine tapu siciline şerh düşülebilir. Bu durumda lehine şerh düşülen kişi kendinden sonraki 69 HGK, ,E.1/70,K.64 (Acemoğlu,s.123) 70 Acemoğlu,s Acemoğlu,,s Satış vaadi sözleşmesi alıcı yararına kişisel hak doğurur. Kişisel hak sahibi alıcı bu hakkını ancak borçlusu olan diğer tarafa karşı ileri sürebilir. Satış vaadi sözleşmesi tapuya şerh edilmemişse şerh müessesesinin hukuki sonuçlarından yararlanılamaz. Üçüncü kişinin taşınmazın daha önce satış vaadi ile başkasına satıldığını bilerek iktisapta bulunması dahi iktisabın geçersiz sayılması için başlı başına bir neden olamaz. Önemli olan üçüncü kişinin alımının gerçek bir alım olup olmadığıdır. Y14HD , E.2448/K.4866 (Kazancı Hukuk Otomasyon Mevzuat,İçtihat Programları, Sürüm 2.0)

30 maliklere karşı bu hakkını kullanabilir. Bu şerh 5 yıllık süreye ilişkindir. Ve 5 yıllık süre dolunca tapu memurunca resen tapudan terkin edilir 73. Taraflar taşınmaz satış vaadinden doğan talep haklarını kullanınca, satış akdini yapma borcu doğar. Bu durumda taşınmazın maliki tapu sicil memurunun huzurunda taşınmazın alıcı adına tescilini talep eder. Taşınmaz satış vaadi hukuki niteliği itibariyle taşınmaz malın mülkiyetini intikal ettirmez. Taraflardan biri bu sözleşmeye dayanarak tapuda mülkiyet intikal ettiremez. Ancak dava açarak mülkiyetin adına tescilini isteyebilir 74. Şekle uygun olmayan taşınmaz satım vaadi sözleşmesine dayanarak taraflar karşılıklı olarak edimlerini ifa etmiş iseler buradaki şekil kurallarının kamu yararını ilgilendirdiğinden bahsedemeyiz. Buradaki şekil şartı BK.m.22/2 deki tarafların menfaatini korumayı amaçlayan şekil şartıdır 75. II.ARSA KARŞILIĞI KAT YAPIM SÖZLEŞMELERİ Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesinde müteahhit, arsa sahibinin arsası üzerine, arsadaki belli payların mülkiyetine karşılık bağımsız bölümler inşa etmek suretiyle bina yapma borcu altına girer 76. Söz konusu sözleşme karma tipli ve çifte edim içeren bir sözleşmedir. Çünkü arsa sahibi mülkiyeti devretmeyi borçlanırken karşı taraf da bir eser meydana getirmeyi ve bu eserden arsa sahibinin payına düşeni ona devretmeyi borçlanmaktadır 77. Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesinin unsurlarını şu şekilde özetleyebiliriz. Öncelikle söz konusu sözleşme ile arsa sahibi belli arsa paylarını devir borcu altına girer. Buna karşılık müteahhit bağımsız bölüm yapma borcu altına girer. Son olarak da arsa sahibi ile müteahhidin iradelerinin birleşmesi gerekir. Bu sözleşme 73 Oğuzman-Seliçi, s Kostakoğlu,s Kostakoğlu,s Yavuz,s.509

31 unsurları itibariyle karma tipli bir sözleşmedir. Zira burada hem satım hem de istisna sözleşmeleri bir aradadır. Arsa sahibinin borcu, taşınmaz satımının unsuru olan taşınmaz mülkiyetini geçirmektir. Buna karşılık müteahhidin borcu da istisna sözleşmesinin unsuru olan inşaat yapma ve bunu arsa sahibine devretmektir. Müteahhidin sözleşme ile borç altına girdiği edimi yönünden sözleşme şekle tabi olmasa da arsa sahibinin müteahhide devretme belli arsa paylarının devri borcu BK.m.22/2 ve m.213 ve MK.m.706.maddelere göre resmi şekilde yapılması geçerlilik koşuludur 78. Burada söz konusu arsa karşılığı kat yapım sözleşmesinin karma tipli bir sözleşme olması sebebiyle iki sözleşmeden hangisinin hukuki sonuçlarının uygulanacağı ile ilgili görüş aykırılıkları ortaya çıkmıştır. Federal Mahkeme vermiş olduğu bir kararında inşaat taahhüdünün satım akdinin karşı edimi olduğundan bahisle bu taahhüdün de resmi şekil şartına tabi olduğuna karar vermiştir 79. Nitekim bu tip sözleşmelerde iki sözleşmeden birinin hükümleri nazara alınmazsa diğerine zaten bir sonuç bağlanmayacaktır. Yargıtay a göre ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaat yapımına istisna sözleşmesine ait hükümlerin, arsa payının devrine de taşınmaz satımının hükümlerinin uygulanması gerekir. Yargıtay arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmelerinin çift tipli bir karma sözleşme olması sebebiyle değişik sözleşme tiplerine ilişkin kuralların birbirine ters düşmesi halinde karşılıklı çıkarların tartılmasına göre hakkaniyete göre uygun çözümün benimsenmesi gerektiğini kabul etmiştir Ünal,M.,Aral,F.,Başpınar,V.,s Kostakoğlu,s Acemoğlu,s Arsa payı karşılığı kat yapımı çift tipli bir karma sözleşmedir. İlke olarak her bir edimin alındığı sözleşmelerden her birinin kuralları doğrudan doğruya uygulanır. Ancak değişik sözleşme tiplerine ilişkin kurallar birbirine ters düşerse, karşılıklı çıkarların tartılmasına göre, hakkaniyete uygun çözüme

32 Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi, belli arsa paylarının müteahhide devri suretiyle gerçekleştirilebildiği gibi, arsanın tamamen müteahhide devriyle de yapılabilmektedir. Yine söz konusu arsa payının inşaatın aşamalarına devri de söz konusu olabilir 81. Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesinde taşınmaz mülkiyetinin devri veya vaadi söz konusu olduğundan bu sözleşmenin şekli önemlidir. Burada arsa sahibi ile müteahhit arasındaki sözleşme ile müteahhit ile üçüncü kişi arasındaki sözleşmenin ne şekilde olması gerektiği incelenmelidir. Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmesi taşınmaz mülkiyetini devretmeyi amaçladığından MK.m.706, BK.m.213, Tapu K.m. 26ve Noterlik K.m. 60.ve m. 89 uyarınca düzenleme şeklinde yapılmalıdır. Arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmeleri tapu memurlarınca yapılabildiği gibi Yargıtay kararlarına göre noterlerce de yapılabilmektedir 82. Şekil şartına uyulmadan,haricen veya adi yazılı şekilde yapılan veya imzası noterce tasdik edilmiş olan arsa payı karşılığı kat yapım sözleşmeleri hukuken geçerli değildir. Yine taraflar sözleşme ile kendilerini bağlı saymadıkları takdirde birbirlerini sözleşmeye uymaya zorlayamazlar. Yine bu durumda sözleşmedeki tarafların edimlerine ve cezai koşullara yönelik şartlar da hükümsüz olacaktır. Nitekim Yargıtay taraflar arasındaki sözleşme,taşınmaz satış vaadini de içeren kat karşılığı inşaat yapılmasına ilişkin olup,geçerliliği için BK.m.213,MK.m.706 ve Tapu Kanunu nun m.26 ve Noterlik Kanunun m.60 hükümleri gereğince, noter önünde resen düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Oysa anılan sözleşmenin imza onayı şeklinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Tarafları bağlamayan bu şekildeki geçersiz ulaşmak gerekir. Y15HD , E.4714/K.5159 (Kazancı Hukuk Otomasyon, Mevzuat, İçtihat programları, Sürüm 2.0) 81 Yavuz, C.,s Oğuzman-Seliçi,s. 278

33 sözleşmeye dayanılarak cezai şart ve tazminat ödetilmesi istenemez şeklinde karar vermiştir 83. Ancak şekle uygun düzenlenmemiş bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarının edimlerini karşılıklı olarak kısmen veya tamamen ifa etmiş olmaları halinde sözleşmenin hukuken geçersiz olduğunun kabul edilmesi ve verilenlerin iadesinin istenmesi objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmadığı hallerde geçersizliği ileri sürmek kanun tarafından korunmamalıdır. Nitekim Yargıtay da tarihli ve 1987/2E. 1988/2K. sayılı kararında Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz sözleşmeye dayanarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olma üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin MK.m.2 yi gözeterek açılan tescil davasının kabul edilebileceğine salt çoğunlukla karar vermiştir 84. Bu sebeple de buradaki şekil şartının kamu düzenini ilgilendirdiği söylenemez. Şekil şartına uyulmadan yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bazı hallerde geçerliymiş gibi hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam edebilir. Örneğin taraflar edimlerini karşılıklı olarak ve tamamen yerine getirmiş iseler o zaman arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin adi yazılı veya noterde yalnızca imzaların tasdiki şeklinde yada sözlü olarak yapılmış olması sebebiyle tarafların 83 Kostakoğlu,s.74

34 geçersizliği ileri sürmeleri objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. Zira herkes haklarını kullanmakta ve borçlarını yerine getirmekte iyi niyetle hareket etmek zorundadır 85. Şekil şartının yerine getirilmemiş olmasına rağmen müteahhit tarafından inşaatın tamamı veya büyük bir bölümünün yapılmış olması halinde de arsa sahibinin karşı edimini yerine getirmemek için sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. Nitekim inşaatın büyük bir bölümünün yada tamamının yapılmasına kadar geçen sürede sesini çıkarmayan arsa sahibinin müteahhidin ediminin büyük bir kısmını tamamladıktan sonra akdin geçersizliğini ileri sürmesi kanun tarafından korunamaz 86. Yargıtay önceleri şekil şartına sıkı sıkıya bağlı kararlar verirken vermiş olduğu yeni kararlarında şekil şartına uygun yapılmamış olmasına rağmen geçersizliği ileri sürmenin objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmadığı hallerde sözleşmeleri bağlayıcı kabul etmekte ve geçersizlik iddiasını dinlememektedir 87. Yargıtay vermiş olduğu bir kararında şekil şartına uygun yapılmamış olan bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde davalı yükleniciye güvenerek arsa payını devreden davacının geçersizlik iddiasının dinlenemeyeceğini zira burada edimi şekle tabi olan arsa sahibinin edimini yerine getirdikten sonra müteahhidin ediminin şekle tabi olmadığı gerekçesiyle sözleşmenin bağlayıcı olacağını kabul etmiştir 88. Şekle aykırı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde tarafların edimlerinin bir kısmını dahi ifa etmiş olmaları kendilerini sözleşme ile bağlı sayma 84 YİBGK , E.2/ K.2 (Kazancı Hukuk Otomasyon,Mevzuat,İçtihat,Programları,Sürüm 2.0) 85 Kostakoğlu,s Kostakoğlu,s Kostakoğlu,s.76 Yargıtay 15.HD. nin / sayılı kararında; taraflar arasında haricen düzenlenmiş kat karşılığı inşaat sözleşmesi geçersiz ise de, inşaat tamamen yapılmış ve davacıya teslime hazır duruma getirilmiş bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle, bu durumda artık sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi afaki iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. 88 Y15HD ,E.4445,K.1613 (Kostakoğlu,s.78)