T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2973 AÇIKÖĞRETİM FAKÜLTESİ YAYINI NO: 1927 ANAYASA-II. Yazar Prof.Dr. Serap YAZICI (Ünite 1-8)

Transkript

1 T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2973 AÇIKÖĞRETİM FAKÜLTESİ YAYINI NO: 1927 ANAYASA-II Yazar Prof.Dr. Serap YAZICI (Ünite 1-8) Editör Yrd.Doç.Dr. Bülent YÜCEL ANADOLU ÜNİVERSİTESİ i

2 Bu kitabın basım, yayım ve satış hakları Anadolu Üniversitesine aittir. Uzaktan Öğretim tekniğine uygun olarak hazırlanan bu kitabın bütün hakları saklıdır. İlgili kuruluştan izin almadan kitabın tümü ya da bölümleri mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik kayıt veya başka şekillerde çoğaltılamaz, basılamaz ve dağıtılamaz. Copyright 2013 by Anadolu University All rights reserved No part of this book may be reproduced or stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means mechanical, electronic, photocopy, magnetic tape or otherwise, without permission in writing from the University. UZAKTAN ÖĞRETİM TASARIM BİRİMİ Genel Koordinatör Doç.Dr. Müjgan Bozkaya Genel Koordinatör Yardımcısı Doç.Dr. Hasan Çalışkan Öğretim Tasarımcıları Yrd.Doç.Dr. Seçil Banar Öğr.Gör.Dr. Mediha Tezcan Grafik Tasarım Yönetmenleri Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız Öğr.Gör. Nilgün Salur Kitap Koordinasyon Birimi Uzm. Nermin Özgür Kapak Düzeni Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız Dizgi Açıköğretim Fakültesi Dizgi Ekibi Anayasa-II ISBN Baskı Bu kitap ANADOLU ÜNİVERSİTESİ Web-Ofset Tesislerinde adet basılmıştır. ESKİŞEHİR, Ocak 2013 ii

3 İçindekiler Önsöz... iv 1. Anayasayı Değiştirme Sorunu Kuvvetler Ayrılığı İlkesi ve Devlet Fonksiyonlarının Tasnifi Yasama Organı Yürütme Organı Yargı Organı Olağanüstü Yönetim Usulleri Anayasa Yargısının Rolü ve Anayasaya Uygunluk Denetiminin Türleri Türkiye de Anayasa Yargısı 116 iii

4 Önsöz Bu çalışma, Eskişehir Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi tarafından, Ağustos 2012 de yayınlanan Anayasa-I başlıklı kitabın devamı niteliğindedir. Anayasa-I başlıklı eser, Açıköğretim Fakültesi Maliye Yüksekokulu nda güz döneminde okutulan konuları, Anayasa-II başlıklı bu çalışma ise, aynı bölüme kayıtlı öğrencilerin bahar döneminde ele almaları gereken konuları içermektedir. Açıköğretim Fakültesinin ders materyallerine ilişkin kuralları gereğince, her iki eser de sekizer üniteden oluşacak biçimde, anayasa hukukunun temel meselelerine odaklanmıştır. Anayasa-II başlıklı eserin içerdiği konular: Anayasayı değiştirme iktidarının niteliği ve türleri, kuvvetler ayrılığı, yasama, yürütme ve yargı organlarının kuruluş ve işleyişi, olağanüstü yönetim usulleri ve anayasa yargısı şeklinde özetlenebilir. Anayasa-II dersini bu kitap eşliğinde tamamlayan öğrenciler, anayasa hukukunun temel konuları üzerinde genel ve teorik bilgilere sahip olmak yanında, Türkiye nin bu konular çerçevesinde karşılaştığı anayasal problemler üzerine de değerlendirme ve yorum yapma fırsatını elde edeceklerdir. İstanbul, Kasım 2012 Prof.Dr. Serap YAZICI iv

5

6 1 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Aslî kurucu iktidarı tanımlayabilecek, Talî kurucu iktidarı açıklayabilecek, Anayasa yapma modellerini karşılaştırabilecek, Anayasa değişikliği sürecinin aşamalarını sıralayabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar Kurucu İktidar Aslî Kurucu İktidar Talî Kurucu İktidar Kurulmuş İktidar Kurucu Meclis Kurucu Referandum Ferman Yöntemi Misak Yöntemi Millî Egemenlik Halk Egemenliği Konvansiyon Modeli TBMM İçindekiler Giriş Anayasayı Değiştirme Sorunu Aslî Kurucu İktidar Talî Kurucu İktidar Osmanlı-Türk Anayasalarında Anayasayı Değiştirme İktidarı Anayasa Değişikliği Sürecinin Aşamaları Anayasa Değişikliklerinin Yargısal Denetimi 2

7 Anayasayı Değiştirme Sorunu GİRİŞ ANAYASA I başlıklı kitapta anayasa kavramının tanımına, anayasa türlerine, devlet otoritesinin temel norm niteliği taşıyan anayasalarla sınırlanmasının siyasi ve hukuki sonuçlarına, anayasa metninin temel norm olmasını sağlayan anayasa yargısının önemine ve çeşitlerine yer vermiştik. ANAYASA II başlıklı kitabın ilk ünitesinde ise kurucu iktidar ve kurulmuş iktidar kavramlarının tanımlarına, kurucu iktidarın iki farklı türü olan asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar ayrımının ne olduğu meselesine yer verilecektir. Ayrıca bir anayasa metninin, o anayasada gösterilen usuller çerçevesinde değiştirilmesi anlamına gelen tali kurucu iktidarın Osmanlı ve Türk Anayasalarında yetki sınırlarının ne olduğu konusu ele alınacaktır. Nihayet halen yürürlükte olan 1982 Anayasasının tali kurucu iktidar yetkilerini sınırlayan hükümleri incelenerek bu hükümler çerçevesinde ortaya çıkan sorunlara değinilecektir. Bu üniteyi tamamlayan öğrenciler, anayasayı yapma ve değiştirme iktidarının ne anlama geldiğini; asli ve tali kuruculuk fonksiyonlarının tâbi olduğu hukuki ve sosyolojik sınırların neler olduğunu öğreneceklerdir. ANAYASAYI DEĞİŞTİRME SORUNU Bir devletin anayasasını yapma iktidarına, kurucu iktidar veya kuruculuk fonksiyonu denmektedir. Buna karşılık, kurulmuş iktidar, anayasanın öngördüğü kurallar çerçevesinde yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarının yerine getirilmesini ifade etmektedir. Şu halde, yasama, yürütme ve yargı organları, kurulmuş iktidarın parçalarını oluşturmaktadır. Bu nedenle kurucu iktidar ile kurulmuş iktidar arasında, bu iki iktidarın kullandıkları yetkilerin hukuki sınırları bakımından önemli farklar vardır. Kurucu iktidarın yetkilerini sınırlayan herhangi bir hukuk kuralı olmadığı halde, kurulmuş iktidar, ancak kurucu iktidarın çizdiği sınırlar çerçevesinde hareket edebilmektedir. Kurucu iktidarın asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar olmak üzere iki türü bulunmaktadır. Asli kurucu iktidar, herhangi bir hukuk kuralı ile sınırlı olmaksızın tümüyle yeni bir anayasa yapma iktidarı olarak tanımlanabilir. Buna karşılık tali kurucu iktidar, aşağıda görüleceği gibi, bir ülkenin yürürlükteki anayasasını, o anayasada öngörülen kurallara uygun olarak değiştirmeyi ifade eder. Bu nedenle, asli kurucu iktidarın hukuken sınırsız olmasına karşılık, tali kurucu iktidar, yürürlükteki anayasayla sınırlanmıştır. ASLİ KURUCU İKTİDAR Fransız kamu hukukundan esinlenen yazarlar, asli kurucu iktidarın veya asli kuruculuk fonksiyonunun, ancak bir hukuk boşluğunda ortaya çıkabileceğini, bu hukuk boşluğunun ise bağımsızlığın kazanılması, devrim, ihtilal gibi köklü siyasal değişimlerin yaşandığı olağanüstü şartlarda mümkün olabileceğini öne sürmektedir. Örneğin Kemal Gözler e göre: Asli kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidardır. Diğer bir ifadeyle, bu iktidar, hukuk boşluğu (vide juridique, legal vacuum) ortamında belirir. Asli kurucu iktidarın ortamı hukuk boşluğu olduğuna göre, bu iktidarın ortaya çıkış hallerinin de mantık gereği hukuk boşluğunda olması gerekir. Yazar, kurucu iktidarı yaratan hukuk boşluğunun en sık olarak devrimler veya hükümet darbeleri sonrasında ortaya çıktığını belirterek 1789 Fransız Devrimi ile 1917 Sovyet Devrimini buna örnek göstermektedir. Şüphesiz hukuk boşluğu, sadece devrim ve hükümet darbeleri neticesinde ortaya çıkmamaktadır. Bir savaşın ardından kurulan yeni devletlerin anayasaları da aslında 3

8 hukuk boşluğu ortamında hazırlanmaktadır. Birinci Dünya Savaşının ardından kurulan Yugoslavya, Lehistan, Çekoslovakya, Litvanya buna örnek gösterilebilir. İkinci Dünya Savaşından sonra Fransa, Japonya, İtalya ve Almanya da yeni devletler kurulmamış olmakla birlikte, bu savaşın yol açtığı tecrübelerden hareketle yeni anayasalar hazırlanmıştır. Bundan başka, sömürge olan bir devletin bağımsızlığına kavuşması, bağımsız birden fazla devletin bir araya gelerek federasyon oluşturması veya tek bir devletin ayrılma sonucunda birden fazla devlete bölünmesi gibi olağanüstü koşullarda da önce bir hukuk boşluğunun ortaya çıktığı ve ardından kurucu iktidarın yeni bir anayasa yaptığı görülmektedir. Asli kurucu iktidarın ancak hukuk boşluğu yaratan köklü siyasal dönüşümlerin yaşandığı bir ortamda ortaya çıkabileceği görüşü, yukarıda da değindiğimiz gibi, büyük ölçüde Fransız kamu hukuku literatüründen kaynaklanmaktadır. Özellikle 18. ve 19. yüzyılın anayasal gelişmelerini esas alan bu bakış açısı, hiçbir hukuk boşluğunun yaşanmadığı, siyasal süreçte devrim ve ihtilal gibi köklü değişimlerin ortaya çıkmadığı ortamlarda yeni bir anayasanın yapıldığı örnekleri kapsamamaktadır. Oysa İspanya nın 1978, İsveç in 1975, Finlandiya nın 2000 ve Macaristan ın 2011 Anayasaları, siyasal hayatı kesintiye uğratan olağanüstü şartlar mevcut olmaksızın, genel seçimlerle belirlenen parlamentolar tarafından hazırlanmıştır. Bu nedenle asli kurucu iktidarın ancak bir hukuk boşluğu ortamında ortaya çıkabileceği iddiası, ampirik örneklerin bir kısmıyla çelişmektedir. Öte yandan, bu bakış açısı, yeni bir anayasanın yapımını, olağanüstü şartların ortaya çıkmasına bağlaması nedeniyle demokrasi düşüncesiyle de bağdaşmamaktadır. Bir ülkenin anayasası, değişen ihtiyaçlara cevap veremediği, bu anayasa üzerinde yapılan kısmi değişiklikler de ihtiyaçları karşılamadığı takdirde, toplumun önemli bir kesiminde yeni bir anayasa yapma iradesinin mevcut olması koşuluyla, herhangi bir hukuk boşluğu olmaksızın yeni bir anayasa yapmak mümkün olmalıdır. Aksi görüşü savunmak, daha özgürlükçü ve daha demokratik bir anayasa yapabilmek için mutlaka olağanüstü şartların ortaya çıkmasını beklemeyi gerektirecektir ki bunu kabule imkân yoktur. Nitekim Ergun Özbudun, asli kurucu iktidarı, 20. ve 21. yüzyılın anayasacılık tecrübeleriyle demokrasi teorisine uygun olarak şöyle tanımlamaktadır: Asli kurucu iktidar, bir devletin anayasasının tümden yapılması ve yeniden yapılması sürecidir. Bu durum, çoğu zaman, bir ülkenin bağımsızlığına yeni kavuşması, ya da anayasal düzenin ihtilal, hükümet darbesi, iç savaş, bölünme, yabancı işgal gibi nedenlerle kesintiye uğraması nedenleriyle bir hukuk boşluğunun oluşması halinde söz konusu olur. Bu durumda anayasayı yapacak kurulmuş bir organ ve anayasa yapımında izlenecek belirli yöntemler mevcut olmadığından, fiili iktidarı elinde bulunduran sosyal gücün, bir asli kurucu organ yaratması zorunludur. Ancak bu, asli kurucu iktidarın, mutlaka anayasal düzende böyle bir kesintinin olması halinde ortaya çıkacağı anlamına gelmez. Bir ülkenin, böyle bir kesinti olmaksızın da, ihtiyaçlar gerektirdiği takdirde tümüyle yeni bir anayasa yapması mümkündür. Aksini iddia etmek, yeni bir anayasanın ancak zor kullanımını içeren kesintiler sonucunda yapılabileceği anlamına gelir ki, bunu ne mantıkla, ne de demokratik ilkelerle bağdaştırmak mümkündür. Demokratik ilkeler, asli kurucu iktidarın tek ve asli sahibinin halk olmasını zorunlu kılar. Asli kurucu iktidarın ayırt edici özelliği, onun ortaya çıkış biçimi değil, yeni anayasayı meydana getirirken herhangi bir pozitif hukuk normu ile bağlı olmamasıdır. Bu anlamda asli kurucu iktidar sınırsızdır ve hukuk dışı bir olaydır. Görüldüğü gibi, asli kurucu iktidarı belirleyen asıl faktör, bu iktidarı sınırlayacak herhangi bir hukuk kuralının mevcut olmamasıdır. Yoksa asli kuruculuğun hangi koşulların neticesi olarak ortaya çıktığı, bu fonksiyonun tanımlanmasında belirleyici değildir. Burada üzerinde durulması gereken bir başka sorun da asli kurucu iktidarın sahip olduğu yetkilerin ancak hukuki açıdan sınırsız olmasıdır. Elbette her asli kurucu iktidar, içinde yeşerdiği toplumun iktisadi, siyasi ve sosyal koşullarıyla ve değer yargılarıyla sınırlıdır. Bir başka deyişle, asli kurucu iktidar, hukuken sınırsız, sosyolojik olarak ise sınırlı bir olgudur. Üstelik uluslararası hukukun geçmişe kıyasla çok daha güçlü ve etkili olduğu günümüz koşullarında bir ülkede ortaya çıkan kurucu iktidarın sadece ulusal düzeydeki sosyolojik faktörlerle değil; uluslararası hukukun ilke ve kurallarıyla da sınırlı olduğunu kabul etmek gerekir. Aksi halde, ulus devletlerin, uluslararası örgütlere üyelikleri nedeniyle ve uluslararası antlaşmalar yoluyla üstlendikleri yükümlülüklerin ulusal düzeyde yerine getirilmesi otomatik olarak gerçekleşmesi imkânsız bir hayale dönüşebilir. 4

9 Asli kurucu iktidarın hukuken sınırsız yetkilere sahip olması, ona, sadece, yeni anayasanın içeriğini değil; aynı zamanda bu anayasanın yapımında izlenecek yöntemi de belirlemek konusunda geniş bir serbestlik sunmaktadır. Bu nedenle asli kurucu iktidar, yeni anayasayı hangi usul kurallarına uygun olarak yapacağını bizzat tayin etme yetkisine de sahiptir. Nitekim dünyadaki örnekler incelendiğinde, yeni bir anayasa yapmak konusunda farklı modellerin izlendiği görülmektedir. Aslî kurucu iktidarı belirleyen asıl faktör, bu iktidarı sınırlayacak herhangi bir hukuk kuralının mevcut olmamasıdır. Anayasa Yapma Modelleri Anayasa yapımında uygulanan farklı modelleri, Kemal Gözler i izleyerek, monarşik ve demokratik yöntemler olarak ikiye ayırmak mümkündür. Monarşik yöntemin, ferman ve misak olmak üzere iki türü mevcuttur. Demokratik yöntemin ise kurucu iktidar ve kurucu referandum olmak üzere iki alt tipi bulunmaktadır. Monarşik Yöntemler Monarşik yöntem, devlet hayatında en üstün gücün hükümdar olduğu dönemlerde uygulanmıştır. Hükümdarlar, anayasayı ya tek taraflı iradeleriyle tebaalarına bir lütuf olarak sunmuşlar veya anayasanın yapımını bir meclisle birlikte gerçekleştirmişlerdir. Bunlardan ilki, ferman yöntemi; ikincisi ise misak yöntemi olarak adlandırılmaktadır. Ferman Yöntemi: Ferman yöntemi, sınırsız yetkilere sahip olan bir monarkın bu yetkileri sınırlamak amacıyla tebaasına bir anayasa sunması anlamına gelmektedir. Böylece yeni anayasanın yapımı, mutlak monarşiden meşruti monarşiye geçişi sağlamaktadır. Ferman usulüyle hazırlanan anayasaların monarkın tebaasına bir lütfu olduğunu belirtmek gerekir. Bu nedenle monark, tek taraflı iradesinin ürünü olan anayasayı geri alma, bu lütfundan vazgeçme yetkisine de sahiptir. Fransız 1814 Charte ı ve 1931 Etiyopya Anayasası, 1848 İtalyan Anayasası, 1889 Japon Anayasası, 1911 Monako Anayasası, 1876 Kanun-u Esasisi, bu yöntem izlenerek hazırlanan anayasaların örnekleridir. Misak Yöntemi: Monarkın yeni anayasayı feodal beyler veya halkın temsilcisi olan bir parlamentoyla hazırlaması misak yöntemi anlamına gelmektedir. Bu yöntemde monark, anayasanın içeriğini tek başına değil; feodal beylerle veya parlamentolarla birlikte belirlemektedir. Bu nedenle misak yöntemi, iki taraflı bir işlem anlamına gelmektedir. İşlemin taraflarından biri monark, diğeri ise feodal beyler veya parlamentodur. Bunun doğal sonucu olarak monark, ferman yönteminde olduğu gibi anayasayı tek başına geri alma veya ortadan kaldırma yetkisine sahip değildir. Anayasa, bir tür sözleşme ile hazırlandığı için ancak sözleşmenin her iki tarafının karşılıklı iradesiyle ortadan kaldırılabilecektir. Misak yönteminin izlendiği örneklerde anayasanın yapımı sürecinde tahtın boş olması ihtimali de mevcuttur. Bu durumda anayasanın yapımını gerçekleştiren feodal beyler veya parlamento, tahta kimin çıkacağını da belirlemekte, onun yetkilerinin sınırlarını serbestçe tayin etmekte ve bu koşullara uyacağına güvendikleri bir kişiyi tahta çıkarmaktadır Prusya Anayasası, İngiltere de 1215 tarihli Magna Carta Libertatum ve 1689 tarihli Bill of Rigths; Fransa da 1830 Charte ı ve Osmanlı da 1808 tarihli Sened-i İttifak, misak yönteminin örnekleridir. Demokratik Yöntemler Anayasa yapmanın demokratik yöntemleri, asli kurucu iktidar yetkisinin asıl sahibinin milletin veya halkın kendisi olduğu inancına dayanır. Millet veya halk, bu yetkiyi doğrudan doğruya kullanamayacağı için onun adına hareket edecek bir organa ihtiyaç vardır. Kemal Gözler in işaret ettiği gibi, kurucu iktidar yetkisinin millete ait olduğu görüşü, milli egemenlik teorisi; halka ait olduğu görüşü ise halk egemenliği teorisine dayanmaktadır. Milli egemenlik anlayışından kaynaklanan anayasa yapma modeli, kurucu iktidar; halk egemenliğinden kaynaklanan anayasa yapma modeli ise kurucu referandum olarak adlandırılmaktadır. 5

10 Kurucu İktidar: Milli egemenlik teorisinden kaynaklanan asli kurucu iktidar yetkisinin millete ait olduğu düşüncesi, ilk bakışta anayasa yapma iktidarının millet tarafından doğrudan doğruya kullanıldığı izlenimini verebilir. Elbette buna olanak yoktur. Millet adına bu yetki, milletin temsilcilerinden oluşan bir organ tarafından kullanılacaktır. Bu organ ise kurucu meclis veya konvansiyon olarak adlandırılmaktadır. Bu yüzden bu modele kurucu meclis veya konvansiyon modeli denmektedir. Konvansiyon modeli ilk kez 1787 ABD Anayasasının yapımı sürecinde uygulanmıştır. Daha sonra bu model, 1791 tarihli Fransız Anayasasının yapımında da tercih edilmiştir. Böyle olmakla birlikte, ABD ve Fransız konvansiyonlarının birbirinden farklı oldukları görülmektedir. ABD konvansiyonu, sadece anayasanın yapımını gerçekleştirmekle yetinmektedir. Fransız konvansiyonu ise aynı zamanda olağan yasama yetkisine de sahip olduğundan anayasa yanında kanun yapma yetkisini de kullanmıştır. Konvansiyon modelinde konvansiyonun, yani kurucu meclisin milletin temsilcilerinden oluşması nedeniyle, bu meclisin hazırladığı anayasa metninin ayrıca halkın oyuna sunulması gerekmemektedir. Kısacası konvansiyon, hem anayasayı hazırlamakta hem de bu metnin kabulünü gerçekleştirmektedir. Kurucu Referandum: Kurucu referandum modeli, yeni bir anayasa yapma iktidarının tek başına halkın temsilcileri vasıtasıyla kullanılmasının sakıncalı olabileceği görüşüne dayanmaktadır. Bu nedenle kurucu referandum modelinde halkın temsilcilerinden oluşan organ, sadece anayasayı hazırlama yetkisine sahiptir; hazırladığı metni aynı zamanda kabul etme yetkisi mevcut değildir. Halkın temsilcilerinden oluşan organın hazırladığı metin, ancak halkoyuna sunularak kabul edilebilir. Bu nedenle kurucu referandum modelinde halk, anayasanın yapımı sürecinin iki aşamasında rol oynamaktadır. Bunlardan ilki, anayasayı hazırlayacak olan organın üyelerini belirlemek; ikincisi ise bu organın hazırladığı metni kabul veya reddetmektir. Bu ise kurucu referandum modelini kurucu meclis modelinden ayıran en önemli unsurdur. TALİ KURUCU İKTİDAR Kurucu iktidarın diğer türü ise tali kurucu iktidardır. Tali kuruculuk fonksiyonu, bir ülkenin yürürlükte bulunan anayasasını o anayasada öngörülen kurallara uygun olarak değiştirmek anlamına gelmektedir. Bu nedenle, tali kurucu iktidar, yürürlükteki anayasayı ancak asli kurucu iktidarın öngördüğü kurallar çerçevesinde değiştirebilmektedir. Bu ise tali kurucu iktidarın, hukuken sınırlanmış bir iktidar olduğunu göstermektedir. Yazılı anayasaların hemen hepsi, içerdikleri kuralların hangi yöntemle değiştirileceğni hükme bağlamakta ve bu anayasaların önemli bir çoğunluğu, katı olmaları nedeniyle içerdikleri kuralların değiştirilmesinde adi kanunların değiştirilmesinde izlenen yöntemden farklı yöntemlere yer vermektedir. Böylece katı anayasalar, anayasa hükümlerinin değiştirilmesini adi kanunların değiştirilmesine kıyasla zorlaştırmışlardır. Anayasa hükümlerinin değiştirilmelerini zorlaştıran, başka bir deyişle, anayasaların katı olmalarına yol açan yöntemlerin neler olduğuna Anayasa I başlıklı kitapta yer verildiğinden, sözü geçen yöntemler, bu ünitede ayrıca tekrarlanmayacaktır. Bir anayasa, ne kadar dikkatli ve özenli olarak hazırlanırsa hazırlansın, zaman içinde yeni ihtiyaçların ortaya çıkması, anayasa metinleri üzerinde kısmi değişiklikler yapmayı zorunlu hale getirmektedir. Tali kuruculuk fonksiyonu da bu zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Tali kuruculuk, yürürlükteki anayasayı, o anayasada belirlenen kurallara uygun olarak değiştirme iktidarı olduğuna göre, bu iktidarın anayasayı değiştirme iradesinin hangi hallerde ortaya çıkacağını da tespit etmek gerekir. Tali kurucu iktidar, anayasanın hükümlerini ilga etmek, anayasaya yeni hükümler eklemek veya mevcut hükümler üzerinde değişiklikler yapmak biçiminde ortaya çıkabilir. Öte yandan tali kurucu iktidarın anayasa metni üzerinde yaptığı değişikliğin kapsamı da çeşitlilik gösterebilir. Tali kurucu iktidar, anayasada yer alan hükümlerin pek çoğunu değiştirebileceği gibi, bir maddenin tek bir fıkrasını, hatta tek bir kelimesini dahi değiştirebilmektedir. Kısacası, tali kuruculuk sıfatı, yapılan değişikliğin kapsamına bağlı olarak kazanılmamaktadır. Tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme yetkisinin, asli kurucu iktidarın iradesi ile sınırlandığına yukarıda değinmiştik. Gerçekten tali kurucu iktidar, anayasa hükümlerini ancak anayasada öngörülen kurallara uygun olarak değiştirebileceğinden tali kuruculuk fonksiyonu, asli kurucu iktidarın iradesi ile sınırlıdır. Nitekim tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme yetkisi, içerik, zaman ve biçimsel unsurlar yönünden sınırlanabilmektedir. 6

11 Tâli kurucu iktidar, bir ülkenin yürürlükte bulunan anayasasını o anayasada öngörülen kurallara uygun olarak değiştirmek anlamına gelmektedir. İçerik Sınırlaması Anayasa değişikliğinin içeriği yönünden sınırlanması, anayasanın bazı hükümlerine değişmezlik izafe etmek suretiyle gerçekleştirilmektedir. Dünya anayasaları incelendiğinde, bunların bir kısmında anayasanın belirli maddelerinin değiştirilmelerini yasaklayan kurallara yer verildiği görülmektedir. Örneğin 1958 Fransız, 1947 İtalyan, 1976 Portekiz, 1924 ve 1961 Türkiye Cumhuriyeti Anayasaları, devlet şeklinin cumhuriyet olduğunu düzenleyen hükümlerin değiştirilmesini yasaklamışlardır. Bazı anayasalar ise devlet şeklinin monarşi olduğunu düzenleyen hükümlerinin değiştirilmelerini yasaklamışlardır. Fas ve Kuveyt Anayasaları bu tür yasaklara yer vermektedir. Bazı anayasalarda ise devlet şeklinin federalizm olduğunu düzenleyen hükmün değiştirilmesi yasaklanmıştır Alman Anayasası buna örnek oluşturmaktadır. Nihayet bazı anayasalarda devletin yapısı, ideolojik kavramlarla sınırlanarak devletin ideolojik değerlerini düzenleyen maddelerin değiştirilmeleri yasaklanmıştır TC Anayasasının 2. maddesinde yer alan Atatürk milliyetçiliğine bağlılık ve laiklik kavramlarının değiştirilmelerinin yasaklanması bu niteliktedir. Burada üzerinde durulması gereken önemli sorulardan biri, anayasaların değişmezlik yasağına yer veren maddelerinin değiştirilebilir olup olmadığı meselesidir. Anayasanın bir veya birkaç hükmünün değiştirilmesini yasaklayan madde, kendisinin değiştirilmesini de yasaklamamışsa o takdirde tali kurucu iktidarın bu yasağı aşma imkânı mevcuttur. Tali kurucu iktidar, değişmezlik yasağını düzenleyen maddeyi değiştirdikten sonra bu maddenin değişmezlik izafe ettiği hükümleri değiştirebilir. Örneğin 1961 TC Anayasasının 9. maddesi, aynı Anayasanın 1. maddesinde yer alan devlet şeklinin cumhuriyet olduğunu düzenleyen hükmün değiştirilmesini yasaklamıştır. Bu nedenle 9. maddede yer alan yasağın ilgası yoluyla 1. maddenin değiştirilmesi teorik bakımdan mümkündür. Benzer şekilde 1982 TC Anayasanın 4. maddesi, Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez hükmüne yer vermektedir. 4. maddenin değiştirilmesi de yasaklanmadığına göre, bu madde, değiştirildikten veya ilga edildikten sonra ilk üç madde üzerinde de her tür değişiklik yapılabilecektir. Burada üzerinde durulması gereken başka bir konu ise değiştirme yasağını düzenleyen anayasa maddelerinin kapsamının ne olduğu meselesidir. İçerdiği hükümlerin bir veya birkaç maddesini değiştirme yasağı getiren anayasa metinleri bakımından kural olan anayasa hükümlerinin değiştirilebilmesi, istisna olan ise bu hükümlerden hakkında değişmezlik yasağı olanların değiştirilememesidir. Kamu hukukunun istisna hükümlerinin ancak dar anlamda yorumlanabileceği yönündeki temel prensibi uyarınca, değişmezlik yasakları dar olarak yorumlanmalı; bu yasakların alanı, yargı kuruluşları tarafından asli kurucu iktidarın iradesine aykırı olarak içtihat yolu ile genişletilmemelidir. Örneğin 1961 TC Anayasası, değişmezlik yasağını 9. maddesinde şu şekilde düzenlemiştir: Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez. Bu hüküm, gayet açık olarak sadece 1. maddedeki kuralın değiştirilmesini yasaklamıştır. Anılan yasağın yorum yolu ile anayasanın diğer maddelerine teşmiline olanak bulunmamaktadır. Benzer şekilde 1982 Anayasasının değişmezlik yasağını düzenleyen 4. maddesi, yukarıda değinildiği gibi sadece anayasanın ilk üç maddesine ilişkin değiştirme yasağına yer vermiştir. Bu yasağın da yorum yolu ile anayasanın başka maddelerine teşmiline imkân bulunmamaktadır. Ne var ki Anayasa Mahkemesi, aşağıda görüleceği gibi gerek 1961 Anayasası gerekse 1982 Anayasasının yürürlüğü döneminde bu değişmezlik yasaklarını genişleterek anayasa değişikliklerini esas yönünden denetleyen çeşitli kararlar vermiştir. Bu kararlar, Yüksek Mahkemenin anayasal yetkilerini aşması nedeniyle aşağıda açıklanacağı gibi doktrinde haklı eleştirilere konu olmuştur. Zaman Sınırlaması Tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme yetkisinin zaman yönünden sınırlanması, Anayasa I başlıklı kitapta değindiğimiz gibi, süre ve dönem yasağı olmak üzere iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Süre yasağı, anayasanın yürürlüğe girmesini takiben belirli bir süre geçmedikçe anayasanın herhangi bir hükmünde 7

12 hiçbir değişikliğin yapılamayacağını ifade etmektedir. Bu yasağın amacı, anayasanın belirli bir süre boyunca değiştirilmeksizin istikrarlı olarak uygulanmasını sağlamaktır. Örneğin 1975 Yunanistan, 1976 Portekiz Anayasaları, yürürlüğe girmelerini takip eden beş yıl içinde herhangi bir değişiklik yapılmasını yasaklamışlardır. Benzer şekilde 1787 tarihli ABD Anayasası, 1808 den önce herhangi bir hükmünün değiştirilmesini yasaklamıştır. Dönem yasağı ise anayasanın herhangi bir hükmünün belirli dönemlerde değiştirilemeyeceğini ifade etmektedir. Örneğin 1958 Fransız Anayasası, ülke bütünlüğünün tehlikede olduğu dönemlerle cumhurbaşkanına vekâlet edilen dönemlerde anayasanın değiştirilmesini yasaklamıştır Belçika Anayasası ise niyabet dönemlerinde anayasa değişikliğini yasaklamaktadır. Biçimsel Sınırlar Katı anayasaların hepsi, içerdikleri hükümlerin değiştirilmesi konusunda özel yöntem kurallarına yer verirler. Bu, tali kurucu iktidarın biçimsel olarak sınırlanması anlamına gelir. Nitekim bir anayasanın katı olmasını sağlayan faktör, anayasa hükümlerinin değiştirilmesinde izlenen yöntemle adi kanunların değiştirilmesinde izlenen yöntemin birbirinden farklı olmasıdır. Böylece anayasa hükümlerinin parlamentonun adi çoğunlukları yoluyla değiştirilmesi önlenmektedir. Bu, özellikle parlamenter sistemler bakımından hükümeti kurma çoğunluğunu elde eden siyasal grupların aynı zamanda anayasayı da tek başına değiştirecek güce sahip olma olasılığını güçleştirmektedir. Bu sayede anayasa hükümleri, ancak muhalefette yer alan grupların desteğiyle değiştirilebilmektedir. Böylece anayasa değişikliği sürecinin temelinde belirli bir oydaşmanın mevcut olması sağlanmaktadır. Tali kurucu iktidar yetkisinin biçimsel olarak sınırlanması, anayasa değişikliği sürecinin teklif, görüşme, kabul ve onay safhalarında ortaya çıkabilir. Örneğin kanun teklifi, tek bir milletvekili tarafından sunulabildiği halde; anayasa değişikliğini teklif yetkisi, ancak belirli sayıda milletvekiline tanınabilir. Benzer şekilde adi kanunlar için bir kez görüşme usulü kabul edildiği halde, anayasa değişiklikleri için iki kez görüşme kuralı öngörülebilir. Öte yandan bu iki görüşme arasında belirli bir sürenin geçmesi koşulu da aranabilir. Böylece iki görüşme arasında anayasa değişikliğinin içeriği üzerinde kamuoyunun düşüncelerinin olgunlaşması, yasama organının da bu düşünceleri dikkate alarak iradesini sergilemesi sağlanabilir. Bundan başka, adi kanunların kabulünde parlamentoların adi çoğunluğunun olumlu görüşü yeterli olduğu halde; anayasa değişikliklerinin kabulünde parlamentonun üye tamsayısının beşte üçü, üçte ikisi, dörtte üçü gibi nitelikli çoğunluklar aranabilir. Nihayet adi kanunların yürürlüğe girmesinde onay safhası mevcut olmadığı halde; anayasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesinde onay aşamasına yer verilebilir. Onay yetkisi ise devlet başkanı ile halka tanınabilir. Onay safhasının mevcut olduğu örneklerde bir anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinde parlamentonun nitelikli çoğunluğunun iradesi yeterli olmamakta; bu tür bir çoğunluğun varlığı, anayasa değişikliğinin parlamentoda kabulünü sağlamaktadır. Parlamentonun kabul ettiği bir anayasa değişikliği ise ancak devlet başkanının veya halkın onayıyla yürürlüğe girmektedir. Böylece tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme iradesi, biçimsel bakımdan sınırlanmaktadır. OSMANLI-TÜRK ANAYASALARINDA ANAYASAYI DEĞİŞTİRME İKTİDARI Osmanlı-Türk anayasaları incelendiğinde, biri hariç olmak üzere Teşkilat-ı Esasiye Kanunubunların hepsinin katı anayasa modelini benimsedikleri görülmektedir Kanun-i Esasi ye göre anayasa değişikliğini teklif yetkisi Heyet-i Mebusan veya Heyet-i Ayan a sunulmuştur. Kanun-i Esasi, anayasa değişikliği tekliflerinin kabul edilmesi için bu tekliflerin Meclis-i Mebusan ve Meclis-i Ayanda her iki Meclisin üye tamsayılarının üçte ikisi tarafından benimsenmesi kuralına yer vermektedir. Nihayet Anayasa, her iki Mecliste kabul edilen anayasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesi için padişahın onay iradesini de aramaktadır. Bütün bu nedenlerle Kanun-i Esasi katı bir anayasadır. 23 Nisan 1920 de kurulan ve fiili gücü nedeniyle asli kurucu bir organ olan 1. Türkiye Büyük Millet Meclisi, bu özelliğinin sonucu olarak 1921 tarihli Teşkilat-ı Esasiye Kanununu kabul etmiştir. Öte yandan Meclis, ülkenin o an içinde bulunduğu olağanüstü şartlar çerçevesinde saltanatın ilgası gibi çok önemli 8

13 siyasi ve hukuki sonuçları olan çeşitli kararlar da almıştır. Bu tür kararların alınması da 1. TBMM nin asli kurucu bir organ olduğunu göstermektedir. Böyle olmakla beraber, 1921 Anayasası, içerdiği hükümlerin hangi yönteme uyularak değiştirilebileceğini gösteren özel bir kurala yer vermemiştir. Nitekim Anayasa, 1923 te Teşkilat-ı Esasiye Kanununun Bazı Maddelerinin Tavzihan Değiştirilmesine Dair Kanun adıyla anılan adi bir kanunla değiştirilerek cumhuriyetin ilanı sağlanmıştır. Cumhuriyetin ilk anayasası olan 1924 Anayasası ise 102. maddesinde anayasa değişikliği teklifinde bulunma yetkisini TBMM üye tamsayısının üçte birine sunmuştur. Aynı maddeye göre anayasa değişiklikleri TBMM nin üye tamsayısının üçte ikisi tarafından kabul edilmektedir. Anayasa, cumhurbaşkanına anayasa değişiklikleri üzerinde onay yetkisi tanımamış; 35. maddeyle cumhurbaşkanının anayasayı değiştiren kanunları TBMM ne bir kez daha görüşülmek üzere iade edemeyeceğini de açık olarak hükme bağlamıştır. Nihayet Anayasa, 102. maddeyle devlet şeklinin cumhuriyet olduğunu düzenleyen 1. maddenin değiştirilmesini de yasaklamıştır. Bütün bu nedenlerle katı bir anayasa olan 1924 Anayasası, tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme yetkisini biçimsel yönden sınırlamaktadır Anayasası da anayasa değişikliklerinin usulünü düzenleyen 155. maddede değişiklik teklifinin TBMM üye tamsayısının üçte birine ait olduğu kuralına yer vermiştir. Aynı maddeyle anayasa değişikliği tekliflerinin TBMM nde ivedilikle görüşülmesi yasaklanmıştır. Bilindiği gibi bu kural, anayasa değişikliği tekliflerinin TBMM nde bir kez görüşülerek kabul edilemeyeceğini, sözü geçen tekliflerin en az iki kez görüşülerek kabul edilebileceğini ifade etmektedir. Öte yandan 155. maddeye göre değişiklik teklifinin her iki meclisin üye tamsayısının üçte ikisi tarafından kabul edilmesi gerekmektedir. Bu, 1961 Anayasasının TBMM ni Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosundan oluşan iki meclisli bir organ olarak düzenlemesinden kaynaklanmaktadır. Bu meclisler tarafından anayasada öngörülen çoğunlukla kabul edilen anayasa değişikliklerinin, Cumhurbaşkanı tarafından imzalanarak yürürlüğe girmesi sağlanacaktır. Ne var ki Anayasa, tıpkı 1924 Anayasası gibi, cumhurbaşkanına anayasayı değiştiren kanunlar üzerinde onay yetkisi tanımamış; ona, sadece basit bir imza yetkisi sunmuştur. Nitekim Anayasanın 93. maddesiyle 1924 Anayasasında olduğu gibi cumhurbaşkanının anayasayı değiştiren kanunları bir kez daha görüşülmek üzere meclise iade edemeyeceği de açıkça hükme bağlanmıştır. Nihayet 1961 Anayasası, yukarıda değinildiği gibi, 9. maddeyle devlet şeklinin cumhuriyet olduğunu düzenleyen 1. madde hükmünün değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceğini düzenleyerek bu maddeye değişmezlik izafe etmiştir Anayasası ise anayasa değişikliğinde izlenmesi gereken usulü 175. maddede düzenlemiştir. Bu maddeye göre, anayasayı değiştirme teklifinde bulunma yetkisi, TBMM üye tamsayısının üçte birine aittir. Anayasa değişikliği teklifleri, TBMM nde ivedilikle görüşülemez. Değişiklik tekliflerinin kabulü için TBMM üye tamsayısının üçte ikisinin olumlu oyu gerekmektedir. Öte yandan Anayasa, 1924 ve 1961 Anayasalarından farklı olarak anayasayı değiştirme sürecine bir onay safhası eklemiştir maddenin ilk metnine göre cumhurbaşkanı, TBMM tarafından kabul edilen anayasa değişikliklerini bir kez daha görüşülmek üzere meclise iade edebilir. Meclis, iade edilen kanunu aynen kabul ettiği takdirde, cumhurbaşkanı, bu anayasa değişikliğini halkın oyuna sunabilir. Böylece anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi, halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarıdan bir fazlasının evet oyu olması koşuluna bağlanmıştır. Nihayet Anayasa, 4. maddesiyle ilk üç maddenin değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceğini hükme bağlayarak bu maddelere değişmezlik izafe etmiştir. Bütün bu nedenlerle 1982 Anayasası da tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme yetkisini biçimsel yönden sınırlamaktadır Anayasasının anayasa değişikliklerinde uyulması gereken usulü düzenleyen 175. maddesi, tarih 3361 sayılı Kanunla değiştirilerek bu maddenin ilk metnine kıyasla daha karmaşık bir yönteme yer verilmiştir. Değişik 175. maddeye göre: Anayasanın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür. Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür. Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere tâbidir. 9

14 Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu Kanunu halkoyuna sunabilir. Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayımlanır. Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun veya ilgili maddeler Resmî Gazetede yayımlanır. Halkoyuna sunulan Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girmesi için, halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu olması gerekir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü sırasında, bu Kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasanın değiştirilen hükümlerinden, hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar. Halkoylamasına, milletvekili genel ve ara seçimlerine ve mahallî genel seçimlere iştiraki temin için, kanunla para cezası dâhil gerekli her türlü tedbir alınır. Oldukça uzun ve ayrıntılı bir düzenlemeyi içeren değişik 175. maddenin benimsediği anayasayı değiştirme yöntemini, bu sürecin teklif, görüşme, kabul ve onay aşamaları yönünden incelemek yararlı olacaktır. Osmanlı Türk anayasal gelişmeleri içinde tek yumuşak anayasa 1921 Teşkilat-ı Esasiye Kanunudur. ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ SÜRECİNİN AŞAMALARI Teklif Değişik 175. madde, tıpkı ilk metinde olduğu gibi anayasa değişikliği teklifinde bulunma yetkisini, TBMM üye tamsayısının üçte birine tanımıştır. Böylece tarih 3361 sayılı Kanun, anayasayı değiştirme sürecinin teklif aşamasında hiçbir değişiklik yapmamıştır. Görüşme 175. maddenin ilk metni, anayasa değişikliği tekliflerinin TBMM nde ivedilikle görüşülmesini yasaklamıştır. Bu, anayasa değişikliği tekliflerinin TBMM nde bir kez görüşülerek kabul edilemeyeceği, bu değişikliklerin Meclis te en az iki kez görüşülerek kabul edilebileceği anlamına gelmektedir. Değişik 175. madde ise ivedilikle görüşme yasağı yerine, aynı sonucu doğuracak biçimde anayasa değişikliği tekliflerinin mecliste iki kez görüşüleceği kuralına yer vermiştir. Böylece değişik 175. madde, anayasayı değiştirme sürecinin görüşme aşamasındaki kuralı içerik yönünden değil, sadece sözel olarak değiştirmiştir. Görüşme aşamasıyla ilgili olarak açıklanması gereken bir başka konu, TBMM nde yapılacak iki görüşme arasında ne kadar bir fasıla verileceği meselesidir. Bu, Anayasanın 175. maddesinde değil; TBMM İçtüzüğünün 93. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre, anayasa değişikliği teklifleri, Genel Kurulda iki defa görüşülür. İkinci görüşmeye, birinci görüşmenin bitiminden kırk sekiz saat geçmeden başlanamaz. Bu hüküm, milletvekillerinin iki görüşme arasında anayasa değişiklikleri üzerinde daha serinkanlı olarak düşünmelerini sağlamaktadır. Bu süre içinde milletvekilleri, kamuoyunun anayasa değişikliği hakkındaki görüşlerini izleyerek değişiklik teklifine duygusal veya siyasi sâiklerle değil, objektif olarak oy verme imkânını elde etmektedir. Milletvekillerinin parlamentoda görüşülen konular üzerinde daha serinkanlı olarak düşünmelerini teşvik etmek amacıyla kabul edilen bu tür sürelere, anayasa hukuku literatüründe serinleme süresi (cooling off period) denmektedir. 10

15 Anayasa değişikliği sürecinin 1. ve 2. görüşmelerinde TBMM nin hangi işlemleri yapmaya yetkili olduğu, Meclis İçtüzüğünün 93. ve 94. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddeler incelendiğinde, 1. ve 2. görüşmenin her ikisinin de ikişer aşamadan oluştuğu anlaşılmaktadır. Buna göre, 1. görüşmenin ilk aşamasında anayasa değişikliği teklifinin tümü okunarak teklifin maddelerine geçilip geçilmeyeceği konusunda oylama yapılır. Bu oylamada meclisin iradesi, maddelere geçilmesi yönünde ise 1. görüşmenin 2. aşamasına başlanarak teklifin içerdiği maddeler tek tek görüşülür. Burada üzerinde durulması gereken önemli bir konu, 1. görüşmenin ilk aşaması olan anayasa değişikliği teklifinin mecliste okunarak bu teklifin maddelerinin tek tek görüşülüp görüşülmeyeceğini tespit amacıyla yapılan oylamada hangi çoğunluk kuralının uygulanacağı meselesidir. Kanımızca bu oylamada, Anayasanın 96. maddesinde düzenlenen basit çoğunluk kuralı uygulanmalıdır. Çünkü 1. görüşmenin 2. aşamasına geçmek üzere yapılan oylama, anayasa değişikliği teklifinin içeriği üzerindeki meclis iradesinin ortaya çıkmasını sağlamamaktadır. Bu oylama ile anayasa değişikliği sürecinin 2. adımı olan maddelerin tek tek görüşülmesine geçilip geçilmeyeceği tespit edilmektedir. Nitekim aksi yönde bir düşünce, Ergun Özbudun un ifade ettiği gibi, anayasa değişikliği sürecini anayasa koyucunun iradesinin ötesinde aşırı ölçüde güçleştirmek anlamına gelebilir. Meclisin iradesi, 1. görüşmenin 2. aşamasına geçmek yönünde ise teklifin içerdiği maddeler tek tek incelenebilecek demektir. Bu aşamada milletvekilleri, teklifin maddeleri üzerinde değişiklik önergesi verebilirler. Teklifin içerdiği maddelerin tek tek incelenmesi ve bunlar üzerinde değişiklik önergelerinin verilmesi sağlandıktan sonra anayasa değişikliği sürecinin 1. görüşmesi tamamlanmış olur. Bunun üzerinden ancak 48 saat geçtikten sonra 2. görüşmeye başlamak mümkündür. 2. görüşme de iki aşamadan oluşmaktadır. İlk aşamada maddelere ilişkin değişiklik önergeleri incelenir. Meclis İçtüzüğüne göre, 1. görüşmede hakkında değişiklik önergesi verilmeyen maddeler için 2. görüşmede önerge verilemez. Değişiklik önergelerinin görüşülüp oylanmasıyla 2. görüşmenin ilk aşaması tamamlanır. 2. aşamada ise anayasa değişikliği teklifinin tümü milletvekillerinin oyuna sunulur. Bu oylamada TBMM üye tamsayısının en az beşte üçünün teklife olumlu oy vermesi halinde değişiklik, meclis tarafından kabul edilmiş olur ve onaylanmak üzere cumhurbaşkanına sunulur. Kabul 1982 Anayasasının 175. maddesinin ilk metni, anayasa değişikliği tekliflerinin TBMM de kabulü için üye tamsayısının üçte ikisinin olumlu oyu şartına yer vermiştir. Değişik 175. madde ise 1. fıkrasında Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür hükmüne yer vermektedir. Bu nedenle 175. maddenin 3361 sayılı Kanunla değiştirilen metni, anayasayı değiştirme sürecini bir ölçüde kolaylaştırmış olmaktadır. Böyle olmakla beraber, değişik 175. maddenin 4. ve 5. fıkralarında üye tamsayısının üçte ikisi ifadesine de yer verildiği görülmektedir. Bu hükümlere göre Meclisçe üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazetede yayımlanır. Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun veya ilgili maddeler Resmî Gazetede yayımlanır. Bu, ilk bakışta, değişik 175. maddenin anayasa değişikliği tekliflerinin kabulünde beşte üç ve üçte iki olmak üzere iki ayrı karar yeter sayısına yer verdiği izlenimini uyandırmaktadır. Oysa 4. ve 5. fıkra hükümleri dikkatle incelendiğinde, değişik 175. maddenin iki ayrı karar yetersayısı öngörmediği anlaşılmaktadır. Anayasanın, 175. maddesinin yukarıda aktarılan 1. fıkrasına göre, bir anayasa değişikliği teklifinin kabulü için TBMM üye tamsayısının en az beşte üçünün evet oyu gerekmektedir ve değişiklik tekliflerinin TBMM nde kabul edilmesi için bu oran yeterlidir. Değişik 175. maddenin 4. ve 5. fıkralarında yer alan beşte üç ve üçte iki ifadeleri, iki ayrı karar yeter sayısı öngörüldüğü anlamına gelmemekte; bir anayasa değişikliğinin mecliste hangi oranda evet oyu ile kabul edildiğine bağlı olarak, onay aşamasında izlenecek yöntemin ne olduğunu belirlemektedir. Daha açık bir deyişle, değişik 175. maddeye göre, TBMM üye tamsayısının beşte üçü, anayasa değişikliği teklifinin kabulü için yeterlidir. Bir anayasa değişikliği teklifinin mecliste hangi sayıda evet oyu ile kabul edildiği, onay aşamasında cumhurbaşkanının yetkilerinin ne olduğunu göstermektedir. Bu ise onay aşamasında incelenecektir. 11

16 Onay Anayasanın değişik 175. maddesinin 4. ve 5. fıkralarına göre anayasa değişikliği teklifinin TBMM nde hangi sayıda evet oyu ile kabul edildiği, cumhurbaşkanına sunulan yetkinin mahiyetini belirlemektedir. Değişiklik teklifi, üye tamsayısının beşte üçü olan 330 veya bu sayıdan fazla ancak üye tamsayısının üçte ikisi olan 367 den az sayıda milletvekili tarafından kabul edilmişse, 4. fıkraya göre bu tür bir metin üzerinde cumhurbaşkanının iki yetkisi mevcuttur. Cumhurbaşkanı, -330/367 aralığındaki milletvekilleri tarafından kabul edilen- anayasa değişikliği hakkındaki kanunu, ya bir kez daha görüşülmek üzere meclise iade etmek veya halkoyuna sunmak yetkilerine sahiptir. Diğer bir deyişle, cumhurbaşkanı, bu orandaki milletvekilleri tarafından kabul edilen anayasa değişikliğini doğrudan doğruya onaylamak suretiyle yürürlüğe koyamaz. Anayasa koyucu, bu tür bir kurala yer vermekle bir yandan anayasa değişikliklerinin kabulünde TBMM üye tamsayısının beşte üçünün iradesini yeterli görmüş; diğer yandan da üye tamsayısının beşte üçü tarafından kabul edilen bir metnin, sadece cumhurbaşkanının onayıyla yürürlük bulmasına izin vermemiştir. Bu tür bir değişikliğin yürürlüğe girmesi için ya cumhurbaşkanının iadesi üzerine mecliste bir kez daha görüşülme usulünü ya da halkoyuna sunma yöntemini benimsemiştir. Cumhurbaşkanının meclise iadesi, değişiklik üzerinde milletvekillerinin bir kez daha düşünmelerini sağlayacaktır. Halkoyuna sunma ise üye tamsayısının beşte üçünün kabul ettiği bir anayasa değişikliğinin ancak seçmenlerin % 50 den bir fazlasının evet oyu ile yürürlük bulmasına imkân sunacaktır. Bu nedenle değişik 175. maddenin, anayasa değişikliklerinin kabulü aşamasındaki karar yetersayısını üye tam sayısının üçte ikisinden üye tamsayısının beşte üçüne indirmesi, anayasayı değiştirme sürecini sanıldığı kadar kolaylaştırmamıştır. Nitekim cumhurbaşkanı tarafından meclise iade edilen bir anayasa değişikliğinin reddedilme olasılığı ile halkoyuna sunulan bir değişikliğin seçmenlerce onaylanmaması ihtimali her zaman için mevcuttur. Değişik 175. madde, 5. fıkrasında, TBMM üye tamsayısının üçte ikisi tarafından kabul edilen anayasa değişiklikleri üzerinde cumhurbaşkanına değişikliği onaylamak, meclise iade etmek, halkoyuna sunmak gibi- üç yetki sunmaktadır. Cumhurbaşkanının sahip olduğu bu yetkilerin ayrıntıları aşağıda incelenmektedir. Onay Yetkisi: Türkiye Büyük Millet Meclisinde üye tamsayısının üçte ikisi tarafından kabul edilen bir anayasa değişikliği üzerinde cumhurbaşkanının sahip olduğu yetkilerden biri değişikliği onaylamaktır. Böylece cumhurbaşkanı, kendisine sunulan anayasa değişikliğini onaylayarak bu değişikliğin yürürlüğe girmesini sağlamaktadır. Meclise İade Yetkisi: TBMM üye tamsayısının üçte ikisi tarafından kabul edilen bir anayasa değişikliği üzerinde cumhurbaşkanının ikinci yetkisi, değişiklik metnini, bir kez daha görüşülmek üzere meclise iade etmektir. İade edilen metnin, TBMM üye tamsayısının en az beşte üçü tarafından kabul edilmesi gerekir. İade edilen metin, TBMM üye tamsayısının beşte üçü tarafından kabul edildiği takdirde, cumhurbaşkanı bu tür bir değişikliği doğrudan doğruya onaylayarak yürürlüğe koyamaz; anayasayı değiştiren kanunu halkın oyuna sunmak zorundadır. İade edilen metin, TBMM nde üye tamsayısının üçte ikisi tarafından kabul edildiği takdirde cumhurbaşkanı, değişiklik kanununu onaylayarak yürürlüğe koyabileceği gibi halkoyuna sunma yetkisine de sahiptir. Halkoyuna Sunma Yetkisi: TBMM, bir anayasa değişikliğini, üye tamsayısının üçte ikisi ile kabul ettiği takdirde cumhurbaşkanının bu değişikliği meclise iade etmeksizin doğrudan doğruya halkoyuna sunma yetkisi de mevcuttur. Halkoyuna sunulan anayasa değişikliği, geçerli oyların % 50 den bir fazlasının evet oyu ile kabul edilmiş sayılır. Halkoylaması sonuçları, YSK tarafından Resmi Gazete de yayımlandığında değişiklik yürürlüğe girmiş olur. Anayasa değişişikliği sürecine ilişkin olarak 1982 Anayasası Cumhurbaşkanı na onaylama, meclise iade ve halkoyuna sunma olmak üzere üç yetki tanımıştır. 12

17 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİNİN YARGISAL DENETİMİ Anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluk yönünden yargı denetimine tâbi olup olamayacağı, iki açıdan değerlendirilmesi gereken bir konudur. Bunlardan biri, anayasa değişikliklerinin, şekil kurallarına uygunluğunun denetlenmesidir; diğeri ise anayasa değişikliklerinin içerik, yani esas yönünden anayasaya uygunluğunun denetlenmesidir. Kanunların anayasaya uygunluk denetimini kabul eden bir sistemde, anayasa değişikliklerinin şekil yönünden anayasaya uygunluğunun denetlenmesi mümkün olmalıdır. Çünkü anayasa değişiklikleri, şeklen kanun olarak tanımlanan işlemler aracılığıyla gerçekleşmektedir. Öte yandan katı anayasa modelini benimseyen bir sistemde, anayasa değişiklikleri için özel yöntem kuralları mevcut olduğuna göre, tali kurucu iktidarın anayasa değişikliklerini bu özel kurallara uygun olarak yapması gerekmektedir. Başka bir deyişle, katı anayasa modelinde tali kurucu organın anayasayı değiştirme iktidarı, biçimsel olarak sınırlanmıştır. Bu tür bir sistemde tali kurucu iktidarın hukuken geçerli bir işlem aracılığıyla anayasayı değiştirebilmesi için anayasa değişikliklerinde izlenmesi gereken şekil kurallarına uygun olarak hareket etmesi gerekir. Bu gereklilik ise anayasayı değiştiren kanunun şekil yönünden anayasaya uygunluk denetimine tâbi kılınmasıyla sağlanabilir. Aksi halde, katı bir anayasada, anayasa değişiklikleri için özel şekil kurallarının varlığı, hukuki müeyyideden yoksun hale gelebilir. Bu ise uygulamada anayasa değişikliklerinde uyulması gereken şekil kurallarına riayet edilmemesi sonucunu yaratabilir. Anayasa değişikliklerinin esas yönünden anayasaya uygunluk denetimine tâbi olup olamayacağı ise çok daha farklı bir tartışmanın konusudur. Bir anayasa değişikliğinin içeriği yönünden anayasaya uygunluk denetimine tâbi olması, hukuk normlarının hiyerarşik düzeni içinde teorik olarak mümkün değildir. Çünkü usulüne uygun olarak kabul edilen bir anayasa değişikliği, yeni bir anayasa normunun anayasaya eklenmesi anlamına gelmektedir. Bu yeni anayasa normu, normlar hiyerarşisi içinde anayasanın evvelce mevcut olan diğer normlarıyla aynı basamakta yer almaktadır. Normlar hiyerarşisi içinde aynı basamakta yer alan hukuk kuralları arasında, içerikleri yönünden bir çelişki olsa dahi bu çelişki, bir hukuka aykırılık sorunu yaratmamaktadır. Bir hukuk normunun hukuka aykırı olabilmesi için normlar hiyerarşisinde kendisinden önceki basamakta yer alan başka bir norma aykırı olması gerekir. Kısacası, usulüne uygun olarak kabul edilen bir anayasa değişikliği, anayasanın diğer normlarıyla içerik yönünden çelişse dahi bu çelişki, hukuka aykırılık sorunu yaratmayacaktır. Bu nedenle, anayasa değişikliğinin esas yönünden anayasaya uygunluk denetiminin yapılması mümkün olmayacaktır. Hukukun genel teorisi içinde aynı basamakta yer alan hukuk kuralları arasında, içerikleri yönünden bir çelişki olduğu takdirde bu çelişki, özel norm genel normu bertaraf eder (lex specialis derogat legi generali) veya sonraki norm önceki normu bertaraf eder (lex posterior derogat legi priori) kuralına göre çözülmektedir. Bütün bu nedenlerle, anayasa değişikliklerinin esas yönünden anayasaya uygunluk denetimi mantıken mümkün değildir. Böyle bir denetimin olması, normlar hiyerarşisinde anayasanın da üzerinde hukuk normlarının olmasını gerektirir. Böyle olmakla beraber, Alman Anayasa Mahkemesi, bazı kararlarında anayasa değişikliklerini esas yönünden denetleyebileceğini beyan etmiştir. Buna rağmen Alman Anayasa Mahkemesi, bugüne kadar kabul edilen anayasa değişikliklerinin hiçbirini esas yönünden anayasaya aykırı bularak iptal etmiş değildir. Türkiye de ise anayasa değişikliklerinin esas yönünden anayasaya uygunluk denetimi, 1961 Anayasasından bu yana doktrinde ciddi tartışmalara yol açan önemli bir konu olmuştur. Türk Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasasının 68. maddesinde tarih 1188 sayılı Kanunla yapılan değişikliği, şekil yönünden denetlediği kararında, kendisinin esas yönünden denetim yapmaya da yetkili olduğuna hükmetmiştir. Bu kararında Yüksek Mahkeme, Anayasanın milletvekili seçilme yeterliliğini düzenleyen 68. maddesinde yapılan değişikliği şekil yönünden anayasaya aykırı bularak iptal etmiş; ancak aynı kararda, geleceğe dönük olarak anayasa değişikliklerini esas yönünden denetleme yetkisine sahip olduğunu vurgulamıştır. Yüksek Mahkemenin bu kararına göre: Anayasa'da sadece (Cumhuriyet) sözcüğünün değişmezliğini kabul ederek onun dışındaki bütün ilke ve kuralların değişebileceğini düşünmenin Anayasa'nın bu ilkesi ile bağdaştırılması mümkün değildir. Zira 9. maddedeki değişmezlik ilkesinin amacının, Anayasa'nın 1., 2. maddelerinde ve 2. maddenin gönderme yaptığı başlangıç bölümünde yer alan temel ilkelerle niteliği belirtilmiş, Cumhuriyet sözcüğü ile ifade edilen Devlet 13