T.C. MARMARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ HUKUK ANABĠLĠM DALI ÖZEL HUKUK BĠLĠM DALI BORCA KATILMA. Doktora Tezi SABAH ALTAY

Transkript

1 T.C. MARMARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ HUKUK ANABĠLĠM DALI ÖZEL HUKUK BĠLĠM DALI BORCA KATILMA Doktora Tezi SABAH ALTAY Ġstanbul, 2010

2

3 T.C. MARMARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ HUKUK ANABĠLĠM DALI ÖZEL HUKUK BĠLĠM DALI BORCA KATILMA Doktora Tezi SABAH ALTAY DanıĢman: Prof. Dr. CEVDET YAVUZ Ġstanbul, 2010

4

5 THESIS SUMMARY Cumulative assumption of debt is a type of contract which is described as, undertaking debtor's obligation and being solidary obligator with the first debtor. This contract is usually performed for the aim of giving guarantee for the debtors obligation to the creditor. The aim of giving guarantee for the obligation makes this contract's character smiliar to the contract of cautionement and that is why legal analogie is possible between the rules of the both contracts. The rules of code of obligations are applied to the contract of cumulative asumption of debt. TEZ ÖZETĠ Borca katılma, bir kiģinin borçlunun edimini alacaklıya karģı üstlenerek, müteselsil borçlu olması Ģeklinde tarif edilen bir sözleģmedir. Bu sözleģme teminat vermek amacıyla yapılır. Borçlulardan birini edimi yerine getirmesiyle borç sona erer. Teminat vermek amacı, kefalet sözleģmesiyle benzerlik meydana getirir. Kefalet sözleģmesine iliģkin bazı hükümlerin kıyasen bu sözleģmeye uygulanması mümkündür. Borçlar kanununun hükmü borca katılmaya uygulanır.

6 ĠÇĠNDEKĠLER Sayfa No. ĠÇĠNDEKĠLER...i-vii KISALTMALAR viii GĠRĠġ...1 BĠRĠNCĠ BÖLÜM BORCA KATILMA KAVRAMI ve BORCA KATILMANIN DOGMATĠK TEMELLERĠ I. GENEL OLARAK BORCA KATILMA KAVRAMI ve TÜRLERĠ...3 II. TERMĠNOLOJĠ...17 III. BORCA KATILMANIN DOGMATĠK TEMELLERĠ A. ROMA HUKUKU KAYNAKLARINA GÖRE BORCA KATILMANIN DOGMATĠK TEMELLERĠ...20 B. ORTAK HUKUKTA BORCA KATILMA Ortak Hukukta Borca Katılmanın Hukuki Niteliği ve Özellikleri Ortak Hukukta Borca Katılmanın Kefalet SözleĢmesiyle ĠliĢkisi...28 C. BORCA KATILMANIN ONSEKĠZĠNCĠ ve ONDOKUZUNCU YÜZYIL KANUNLAġTIRMA HAREKETLERĠ ĠÇĠNDEKĠ YERĠ...30

7 IV. ALMAN ĠMPARATORLUK MAHKEMESĠ KARARLARINDA ve BUNA BAĞLI OLARAK O DÖNEMKĠ DOKTRĠNDE BORCA KATILMA KAVRAMININ ELE ALINIġI...31 ĠKĠNCĠ BÖLÜM BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI, HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ, KURULMASI ve GEÇERLĠLĠK ġartlari I. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI ve ÖZELLĠKLERĠ...37 A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TANIMI ve BU TANIMDAN DOĞAN BAZI HUKUKÎ SONUÇLAR...37 B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN ÖZELLĠKLERĠ 1.Borca Katılma SözleĢmesinin Müteselsil Borç Doğurucu Özelliği Borca Katılma SözleĢmesinden Doğan Borcun Doğumu AĢamasında Ferî, Devamında Bağımsız Bir Niteliğe Sahip Olması Borca Katılma SözleĢmesinin, Kanunda Düzenlenmeyen Bir Teminat SözleĢmesi Olması...47 a. Borca katılma SözleĢmesinin Kanunda Düzenlenmeyen Bir Teminat SözleĢmesi olması...47 b. Borca Katılma SözleĢmesine Uygulanacak Hükümlerin Tespiti...52 II. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN HUKUKÎ NĠTELĠĞĠ...57 A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN BORÇLANDIRICI ĠġLEM NĠTELĠĞĠ...57 B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN SEBEBE BAĞLI HUKUKĠ ĠġLEM NĠTELĠĞĠ ve HUKUKĠ SEBEBĠNĠN BELĠRLENMESĠ Borca Katılma SözleĢmesinin Sebebe Bağlılığı Borca katılma SözleĢmesinin Hukukî Sebebinin Belirlenmesi...71

8 C. BORCA KATILMANIN BĠR TARAFA BORÇ YÜKLEYEN BĠR SÖZLEġME OLMASI...90 III. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TÜRLERĠ...93 A. SÖZLEġMENĠN KURULMA ÂNINA GÖRE Gelecekte Doğacak Bir Borca Katılma EĢ Zamanlı (Simultane) Borca Katılma Sonradan (Mevcut) Borca Katılma...96 B. SÖZLEġMENĠN KURULMA AMACINA GÖRE Teminat Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi...97 a. Borca Katılan ile Alacaklı Arasında Akdedilen (Doğrudan) Teminat Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi...99 b. Borca Katılan ile Ġlk Borçlu Arasında Akdedilen (Dolaylı) Teminat Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi Borçtan Kurtarma Amaçlı Borca Katılma SözleĢmesi a. Temel Özellikleri b. Borcun Naklinden Farkı c. Borcun Nakline ĠliĢkin Hükümlerin Kıyasen Uygulanma Olanağının Bulunmaması IV. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠNĠN KURULMASI ve ġartlari GEÇERLĠLĠK A. SÖZLEġMENĠN KURULMASI Genel Olarak Hukuken Bağlanma Ġradesi Beyan Ġradesi Borca Katılma SözleĢmesinde Alacaklının Kabul Beyanının Gerekli Olup Olmadığı Sorunu...118

9 B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN GEÇERLĠLĠK ġartlari Genel Olarak Borca Katılma Ânında Geçerli Bir Ġlk Borcun Varlığı a. Ġlk Borcun Mevcut ve Geçerli Olması Zorunluluğu b. Ġlk Borcun Mevcut veya Geçerli Olmamasının Hukuki Sonucu c. Ġlk Borcun Ġptâl Edilebilirliğinin ve Takas Edilebilirliğinin Sonuçları d. Gelecekte Doğacak Borca Katılma Borca Katılma SözleĢmesinin ġekli a. Soruna ĠliĢkin Genel Açıklama b. Ġlk Borçlu ile Alacaklı Arasındaki SözleĢmenin Tâbi Olduğu ġeklin Borca Katılma SözleĢmesinin ġekli Yönünden Anlamı c. Borca Katılma SözleĢmesinin Geçerlilik ġekline Tâbi Kılınmasının Gerekliliği (1) Borca Katılma SözleĢmesinin ġekline ĠliĢkin Olarak Bir Kanun BoĢluğunun Varlığı (2) Kefalet SözleĢmesi Ġçin Aranan Yazılı ġekil Zorunluluğunun Borca Katılma SözleĢmesine Kıyasen Uygulanmasının Mümkün Olup Olmadığının Belirlenmesi (a) Konuya ĠliĢkin Doktrindeki ve Mahkeme Ġçtihatlarındaki GörüĢler (b) GörüĢümüz III. BÖLÜM BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN BENZER SÖZLEġMELERDEN AYIRTEDĠLMESĠ

10 I. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN KEFALET SÖZLEġMESĠNDEN AYIRT EDĠLMESĠ A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ ĠLE KEFALET SÖZLEġMESĠ ARASINDAKĠ FARKLILIKLAR B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN KEFALET SÖZLEġMESĠNDEN AYIRTEDĠLMESĠNDE ESAS ALINACAK KRĠTERLER Borca Katılma ve Kefalet SözleĢmelerinin Ayırt Edilmesinde Ġzlenmesi Gereken Yöntem Borca Katılmanın Kefalet SözleĢmesinden Ayırdedilmesinde Yorum Aracı Olarak BaĢvurulan Kriterlerin Değerlendirilmesi a. Menfaat Kriteri b. Teminat Verenin Kendi Borcu veya BaĢkasının Borcu Ġçin Sorumluluk Üstlenmesi Kriteri c. Ġlk Borçlunun Borcu Ġfa Etmeyeceğinin Belli Olması Kriteri d. ġüphe Halinde Kefalet SözleĢmesinin Varlığı Yönündeki Öncelikli Yorum Ġlkesi GörüĢümüz II. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TEMĠNAT AMAÇLI GARANTĠ SÖZLEġMESĠNDEN AYIRTEDĠLMESĠ A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ ĠLE TEMĠNAT AMAÇLI GARANTĠ SÖZLEġMESĠ ARASINDAKĠ FARKLILIKLAR B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN TEMĠNAT AMAÇLI GARANTĠ SÖZLEġMESĠNDEN AYIRTEDĠLMESĠNDE ESAS ALINACAK KRĠTERLER III. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN SÖZLEġMEYE KATILMADAN AYIRTEDĠLMESĠ A. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ ĠLE SÖZLEġMEYE KATILMA ARASINDAKĠ FARKLILIKLAR B. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN SÖZLEġMEYE KATILMADAN AYIRTEDĠLMESĠNDE ESAS ALINACAK KRĠTERLER...187

11 IV. BÖLÜM BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN HÜKÜMLERĠ I. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN MÜTESELSĠL BORÇ DOĞURMASINA BAĞLI BAZI HUKUKÎ SONUÇLAR A. BORCA KATILMANIN MÜTESELSĠL BORÇ DOĞURMASI B. MÜTESELSĠL BORÇLULUĞUN BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠ YÖNÜNDEN ÖZELLĠK TAġIYAN HÜKÜMLERĠ Borca Katılma SözleĢmesinden Doğan Borcun Bağımsızlığı Borca Katılmadan Doğan Borcun Ġfa, Takas veya Ġbra ile Sona Ermesi a. Borcun Ġfası, Ġfa Yerine Geçen ĠĢlemler ve Takas b. Borca Katılanın veya Ġlk Borçlunun Ġbra Edilmesi Alacaklı ve Borçlu Temerrüdü Alacaklının Ġlk Borçluya KarĢı Sahip Olduğu Alacağın Temlikinin Borca Katılma SözleĢmesinden Doğan Alacak Hakkı Üzerindeki Etkisi a. Sorunun Ortaya Konması b. Borca Katılmadan Doğan Alacak Hakkının Esas Alacak Hakkıyla Birlikte Devralana Geçip Geçmeyeceğinin Belirlenmesi Borca Katılma SözleĢmesinden Doğan Alacak Hakkı Ġçin ĠĢleyecek ZamanaĢımı II. BORCA KATILANIN ALACAKLIYA ĠLK BORCUN GEÇERSĠZLĠĞĠ SEBEBĠYLE ĠLERĠ SÜREBĠLECEĞĠ DEFÎLER A. GENEL OLARAK BORCA KATILAN TARAFINDAN ALACAKLIYA ĠLERĠ SÜRÜLEBĠLECEK DEFĠLERĠN SINIFLANDIRILMASI B. BORCA KATILMA ÂNI ĠTĠBARIYLA ĠLK BORÇLUNUN SAHĠP OLDUĞU DEFĠLERĠN BORCA KATILAN TARAFINDAN ĠLERĠ SÜRÜLMESĠ...215

12 C. BORCA KATILMA SÖZLEġMESĠNĠN AKDEDĠLMESĠNDEN SONRA ĠLK BORÇLU NEZDĠNDE DOĞAN ĠTĠRAZ VE DEFĠLERĠN BORCA KATILAN TARAFINDAN ĠLERĠ SÜRÜLMESĠ III. ALACAKLIYA ĠFADA BULUNAN BORCA KATILANIN RÜCU HAKKI A. BORCA KATILAN ĠLE ĠLK BORÇLU ARASINDAKĠ HUKUKĠ ĠLĠġKĠDEN DOĞAN TALEP HAKLARI B. BORCA KATILANIN KANUNDAN DOĞAN RÜCU HAKKI C. AYNI BORÇ ĠÇĠN TEMĠNAT VEREN BORCA KATILAN ĠLE KEFĠL ARASINDAKĠ RÜCU ĠLĠġKĠSĠ D. BORCA KATILANIN TEMĠNATLARI ELDEN ÇIKARAN ALACAKLIYA KARġI BORÇTAN KURTULMA OLANAĞI SONUÇ KAYNAKÇA

13 KISALTMALAR ABGB AT aor Anm Art Aufl AÜHFD BGB BGE BGH BGHZ BK bkz C.C. : Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch : Allgemeiner Teil : altes Obligationenrecht : Anmerkung : Artikel : Auflage : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Bürgerliches Gesetzbuch : Bundesgerichts Entscheidungen : Bundesgerichtshof : Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen : Borçlar Kanunu : bakınız : Code Civil Francaise Cod. Max. Bavar. : Codex Maximus Bavarius dn. DNotZ DJZ : dipnot : Deutsche Notar-Zeitschrift : Deutsche Juristen Zeitung

14 DZWir Einl Einf FS HGB ĠÜHFD karģ. Kom MÖHUK : Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht : Einleitung : Einführung : Festschrift : Handelsgesetzbuch : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : KarĢılaĢtırınız : Kommentar : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Münch.Komm. : Münchener Kommentar N. : numara OLG OR NJW Resp Rn RG RGZ : Oberlandsgericht : Obligationenrecht : Neue Juristische Wochenschrift : Rechtsprechung : Randnummer : Reichsgericht : Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen S. : Sayı s. : Sayfa TMK : Türk Medenî Kanunu

15 TTK JZ VerbKrG vd. WIB WM ZGB ZIP ZS : Türk Ticaret Kanunu : Juristenzeitung : Verbraucherkreditgesetz : ve devamı : Wirtschaftliche Beratung : Wertpapier-Mitteilungen : Schweizerisches Zivilgesetzbuch : Zeitschrift für Wirtschaftsrecht : Zivilsenat

16 GĠRĠġ Günümüzde kanunda düzenlenen ve düzenlenmeyen bir çok sözleģmeyi içine alan ve çok çeģitli Ģekillerde ortaya çıkan teminat sözleģmelerinden biri de çalıģma konumuzu teģkil eden borca katılma sözleģmesidir. Borca katılma sözleģmesi, Almanya da 1909 yılından itibaren birçok monografik çalıģmaya konu olduğu hâlde, Türk ve Ġsviçre Hukuklarında bugüne bağımsız bir çalıģma konusu olarak incelenmemiģtir. Bununla birlikte, borçlar hukukuna iliģkin neredeyse tüm eserlerde, borca katılma sözleģmesinden genel ifadelerle bahsedildiği çalıģmamızın yapılması aģamasında dikkatimizi çekmiģtir. Borca katılma, Alman Medeni Kanunu nun yürürlüğe girmiģ olduğu tarihten itibaren (1 Ocak 1900) ilk defa 1902 yılında Alman Ġmparatorluk Mahkemesi kararına konu olmuģ, bu andan beri bu hukuki kurumun yapısı ve niteliği hakkında hâlen devam eden youn tartıģmalar yaģanmıģtır. Öncelikle, bu sözleģmenin kefaletin yanında bağımsız bir varlığının bulunup bulunmadığı, daha sonra da bir geçerlilik Ģekline tâbi olup olmadığına iliģkin olarak çeģitli görüģler ileri sürülmüģtür. SözleĢmenin müteselsil borç doğurucu özelliği sebebiyle, bu kurum baģından beri kefaletin yanında teminat sağlama amacıyla yapılan bir sözleģme olarak iģlev görmüģtür. Borca katılma kavramı ve borca katılma sözleģmesinin, tarihi süreç içinde yaģadığı geliģim, çalıģmamızın ilk bölümünde ele alınacaktır. Burada, borca katılmanın Roma Hukukunda temellerini bulduğu, kümülâtif borç üstlenme adı altında, ortak hukuktan beri tanınan bir hukuki kurum olduğu, fakat bağımsız bir sözleģme olarak hiçbir zaman kanuni düzenlemeler içinde yeralmadığı tarihi bir gerçek olarak karģımıza çıkmaktadır. ÇalıĢmamızın ikinci bölümünde, bu sözleģmenin tanımı, hukuki niteliği, özellikleri, kuruluģu ve geçerlilik Ģartları üzerinde durulacaktır. Bu yapılırken, özellikle borca katılma sözleģmesinin kanunda düzenlenmeyen, kendisine ait bir hukuki sebebi bulunan bağımsız bir teminat sözleģmesi olduğu konusu üzerinde özellikle durulacaktır. Bu bağlamda, borca katılmanın atipik sözleģmeler için benimsenen ilkeler ıģığında bir geçerlilik Ģekline tâbi olup olmadığı sorunu özel olarak incelemeye tâbi tutulacak, yine uygulanacak hükümleri

17 belirlemesi açısından, borca katılmanın hukuki sebebi konusu üzerinde ayrıntılı olarak durulacaktır. Bu bölümde, borca katılma sözleģmesinin, kurulma ânına, taraflarının kim olduğuna ve kurulma amacına göre belirlenen türleri de ele alınacaktır. Üçüncü bölümde, borca katılma sözleģmesinin çetin bir konusunu oluģturan, baģta kefalet sözleģmesi olmak üzere diğer sözleģmelerden ayırtedilmesi konusu ele alınacaktır. Bunun için doktrinde ele alınan kriterler bağlamında, borca katılmanın benzer amaçlı ve nitelikteki diğer sözleģmelerden ayıtedilmesinde nasıl bir yöntem izlenmesi gerektiği sorununa çözüm bulunmaya çalıģılacaktır. Bu bağlamda, benzerlik gösterdiği kefalet, garanti ve sözleģmeye katılma sözleģmelerinden farkı ele alınacak, diğer yandan tezimizin çeģitli baģlıkları altında borcun naklinden ve borçtan kurtarma vaadinden farkı da incelemeye tâbi tutulacaktır. ÇalıĢmamızın dördüncü bölümünde, borca katılma sözleģmesinin müteselsil borç doğurucu özelliği bağlamında hükümleri ele alınacaktır. Bu bağlamda ibra, takas gibi iģlemlerin, alacaklı ve borçlu temerrüdünün borca katılma ile ilk borcu doğuran sözleģme yönünden hükümleri, zamanaģımı ve özel olarak borca katılma sözleģmesinin temin ettiği alacağın devrinin, borca katılanın alacağı üzerinde etkisi konuları üzerinde durulacaktır. Bu sözleģmenin üç köģeli bir iliģki yaratan teminat sözleģmesi olarak, defi ve rücu sistemi içinde taģıdığı özellikler, bu bağlamda borca katılmanın kefalet ile birlikte bir borcu temin etmesi halinde, rücu iliģkisinin nasıl düzenleneceği, borca katılanın hangi defileri ileri sürebileceği sorunları üzerinde inceleme yapılacaktır. ÇalıĢmamızda vardığımız sonuçlar ise sonuç bölümünde genel olarak özetlenecektir

18 BĠRĠNCĠ BÖLÜM BORCA KATILMA KAVRAMI ve BORCA KATILMANIN DOGMATĠK TEMELLERĠ I. GENEL OLARAK BORCA KATILMA KAVRAMI ve TÜRLERĠ Borca katılma, alacaklı ile borçlu arasındaki borç iliģkisinin dıģında bulunan bir üçüncü kiģinin, borçlunun yanında yer alarak, onun yerine getirmekle yükümlü olduğu edimi üstlenmesi ve böylece söz konusu edimin ifası bakımından alacaklıya karģı ilk borçluyla birlikte aslî müteselsil borçlu sıfatını kazanmasıdır 1. Böylece alacaklı, bir malvarlığı hakkı 1 Borca katılma kavramının tanımı için bkz. Hans Reichel, Die Schuldmitübernahme (Kumulative Schuldübernahme), München 1909, s. 38; Wilhelm, Westerkamp, Bürgschaft und Schuldbeitritt, Berlin 1908, s. 36; Stephan Madaus, Der Schuldbeitritt als Personalsicherheit, Band 2, Rostock 2001, s. 7; Christian Rainer Schlicht,Die Kümülative Schuldübernahme in der Rechtssprechung des Reichsgerichts und in der Zeitgenössischen Literatur, Frankfurt am Main 2004, s. 15; Klaus Bartels Der Vertragliche Schuldbeitritt im Gefüge gegenseitiger im Gefüge gegenseitiger Dauerschuldverhältnisse, Tübingen 2003, s. 8; Jan Schürnbrand, Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und Akzessorietät, Berlin 2003, s. 17; Andreas von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumî Kısmı Cilt : 1-2, Yargıtay Yayını No: 15, Cevat Edege Çevirisi, Ankara 1983, s. 790; Hâluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt II, İstanbul 1989, s. 702; Hâluk Tandoğan, Garanti Mukavelesi, Ankara 1959, s. 36 ; Turgut Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971, s. 74; Seza Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992, s. 67; Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, Cilt 1 Genel Hükümler, 6. Bası, İstanbul 1976, s. 1038; Murat Canyürek, Müteselsil Borçlulukta İç ve Dış İlişkiler, İstanbul 2003, s. 20; Burak Özen, Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2008, s. 7, vd. ; Hüseyin Murat Develioğlu, İsviçre Federal Mahkemesi'nin 23 Eylül 2003 Tarihli Kararı Işığında Kefalet Sözleşmesi - Borca Katılma Ayrımı, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, sayı 2004/1, Prof. Dr. Erden Kuntalp e Armağan dan Ayrı Bası (s ), İstanbul 2006, s. 300 ve dn.25, 28 de anılan İsviçre Federal Mahkemesi nin kararları; Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009, s. 843 ; Hans Merz, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Erster Teilband (Einleitung 1-3 : Enstehung, allgemeine Charakterisierung, Die Obligation: 4-20), Schweizerisches Privatrecht, 6. Band, Basel 1984, s. 105; Peter Gauch/Walter Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I,II, Zürich Basel 2003, s. 308 ; Eugen Bucher, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, Bern 1988, s. 290; Bruno von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zürich 1964, s. 348; Hermann Becker, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band VI:Obligationenrecht, I.Abteilung, 2. Auflage, Bern 1941, Art. 143 N. 11; Rolf Weber, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band VI:Obligationenrecht, I. Abteilung, 2. Auflage, Bern 1941 Art. 111 OR. N Georges Scyboz, Garantievertrag und Bürgschaft, Schweizerisches Privatrecht, Band VII, Obligationenrecht,Besondere Vertragsverhältnisse, 2. Halbband, Basel-Stuttgart, 1979, s. 343; İsviçre Federal Mahkemesinin benzer tanımı için bkz. BGE 129 III 704; BGE 113 II 434 E. 2 S. 435, vd.; 4C.191/1999, 22. September 1999 (Bu kararlar için bkz. İsviçre Federal Mahkemesinin Resmî Internet

19 olarak sahip olduğu, lehine doğmuģ bulunan edimin ifasına yönelik talep hakkını o âna kadar tek bir borçluya karģı ileri sürebilecekken, borca katılma hukukî olgusunun gerçekleģmesi sonucunda, borçlu sıfatını kaybetmeyen ilk borçluya 2 ek olarak, aynı edimin ifasını talep edebileceği yeni bir borçlu elde etmektedir. Söz konusu borca katılma hukukî olgusunun gerçekleģmesinden önce, kaynağı ne olursa olsun alacaklı ile borçlu taraf arasındaki hukukî iliģkiye tamamen yabancı olan üçüncü kiģi ise, borca katılmak suretiyle alacaklı ile bir hukuki iliģki meydana getirdiği andan itibaren, ilk borçlunun yanında ikinci bir borçlu olarak ve asıl borçlu sıfatını kazanarak, alacaklıya karģı üstlenmiģ olduğu edimi yerine getirme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece, borca katılan ilk borçlunun edimiyle aynı içeriğe sahip bulunan bir edimi, alacaklıya karģı ifa etmeyi taahhüt etmiģ, bir baģka deyiģle, borçlunun edimini kendi edimi haline getirmiģ bulunmaktadır. Alacaklı açısından, borca katılmanın gerçekleģmesinden itibaren ifasını talep edeceği edimin birden fazla borçlusunun bulunması, alacaklının bu kiģiler içinde dilediğinden borcun ifasını talep edebilmesi ve borçlulardan birinin ifası ya da ifa yerine geçen davranıģıyla diğerinin (ya da diğerlerinin) de alacaklıya karģı borçtan kurtulabilmesi; hukuki iliģkinin baģlangıçtan itibaren tarafı olan ilk borçluyla, sonradan aynı edimin ifasından sorumlu olan borca katılanın alacaklıya karģı müteselsil borçlu haline geldiklerini tartıģmaya açık olmayacak bir Ģekilde ortaya koymaktadır. Borca katılmanın, çalıģmamızın ilerideki bölümlerinde ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz müteselsil borç doğurucu bu özelliği, alacaklı için ifa edilecek edim açısından bir teminat iģlevi görmektedir. Bununla birlikte, bugün gerek Alman, gerek Ġsviçre ve Türk Hukuklarında borca katılmanın bir teminat kurumu olarak kabul edilmesinin tek sebebi, borca katılmanın sadece hukukî sonucu itibarıyla müteselsil borç doğurması değil, tarafların borca katılma iģlemine bir hukuki kurum olarak baģvurmalarındaki temel ve tipik amacın (hukukî sebebin) alacaklıya teminat sağlama ihtiyacını gidermek olmasıdır. Adresi: Aksi belirtilmediği sürece, çalışmamızda kullandığımız tüm İsviçre Federal Mahkemesi Kararları için bu kaynaktan faydalanılacaktır.). 2 Borca katılma sonucunda, borca katılan kişi asıl borçlu hâline gelmekte, alacaklı ile arasındaki hukuki ilişki sebebiyle başından beri borçlu olan kişi ise, bu sıfatını kaybetmemektedir. Bu sebeple, borca katılmanın gerçekleşmesinden önce tek başına borçlu olan bu kişi için, borca katılmanın gerçekleşmesinden itibaren ilk borçlu, borca katılmak suretiyle borçlu sıfatını kazanan içinse borca katılan ifadelerini kullanmak uygun düşmekte ve doktrinde de bu terimler tercih edilmektedir. Bkz. Develioğlu, s. 300 dn 27; Özen, s. 8, vd.

20 Borca katılma, çoğunlukla alacaklı ile borçlu arasındaki bir sözleģmeden doğan mevcut bir borca katılma Ģeklinde gerçekleģmekle birlikte, bu durum kavramsal bir zorunluluğu ifade etmemektedir. SözleĢmeden doğan borçlara katılmak mümkün olduğu gibi, haksız fiilden, sebepsiz zenginleģmeden, vekâletsiz iģ görmeden doğan borçlara katılmak, ya da daha genel bir ifadeyle kanundan veya taraf iradelerinden doğan her türlü borca katılmak mümkündür. Bununla birlikte, edimin niteliği ve borçlunun kiģisel özellikleri sebebiyle Ģahsî edim niteliği taģıyan bir borca katılmak mümkün değildir. Borca katılanın katıldığı borcun üçüncü kiģi tarafından ifa edilebilecek bir borç niteliğine sahip olması zorunludur. ÇalıĢmamızda, borca katılmanın en çok rastlanan türünü oluģturduğu için, borca katılanın alacaklı ile borçlu arasında akdedilen bir sözleģmeden doğan borca, alacaklıya teminat sağlamak amacıyla katılması incelenecektir. Gerçekten, özellikle Almanya da yirminci yüzyılın baģından beri ticarî hayatta en çok rastlanan ve buna bağlı olarak borca katılmayla ilgili neredeyse tüm eserlerde ve mahkeme kararlarında ele alınan borca katılma türü, bir kiģinin tarafı olmadığı bir sözleģmeden doğan borca, alacaklıya teminat sağlamak amacıyla asıl borçlu sıfatıyla katılması Ģeklinde gerçekleģen teminat amaçlı borca katılmalardır. Bu tür borca katılmanın en önemli özelliği; borca katılanın, üstlendiği borcun kaynağını oluģturan sözleģmenin tarafı haline gelmeksizin, alacaklıya teminat vermek amacıyla asıl borçlu sıfatıyla, ilk borçluyla aynı edimi ifa taahhüdünde bulunması ve böylece ilk borçlunun edimini kendi borcu haline getirmesidir. Bu yönüyle borca katılma, Borçlar Kanunu nun Borçların Nevileri baģlığını taģıyan Dördüncü Babının Müteselsil Borçlar baģlığını taģıyan Birinci Faslında, kanunun maddeleri arasında düzenlenmiģ bulunan müteselsil borç iliģkisinin kaynaklarından birini oluģturmaktadır. BK. 141 hükmü, borçlular arasındaki teselsülün ya taraf iradelerinden (vasiyet, ilân yoluyla vaad gibi tek taraflı bir hukuki iģlemden veya bir sözleģmeden) ya da kanundan doğabileceğini düzenlemektedir. Aynı Ģekilde borca katılmanın da taraf iradelerinden veya kanundan doğması mümkündür. Doktrinde, borca katılmanın kaynağına göre sözleģmesel borca katılma ve kanunî (kanuna dayalı) borca katılma ayrımı yapılmaktadır 3. SözleĢmesel borca katılma, borca katılanın alacaklıyla veya borçluyla yaptığı bir sözleģme sonucunda, alacaklıya karģı ilk borçlu ile içerik olarak aynı edimi ifa etme 3 İsviçre ve Alman Hukuklarında, kanuna dayalı borca katılma için gesetzlicher Schuldbeitritt, sözleşmesel borca katılma için ise vertraglicher schuldbeitritt terimleri kullanılmaktadır. Reichel, s. 93, vd. ; Palandt/Heinrichs, Vorb. 414 N. 2; Bartels, s. 39; Kittlitz, s. 6, vd.; Madaus, s. 9; Schürnbrand, s. 41.

21 yükümlülüğü altına girmek suretiyle asıl borçlu sıfatını kazanmasıdır. Bu durumda, borca katılmadan doğan asıl borçluluk, borca katılanın iradesinden kaynaklanmaktadır. Kanunî borca katılma ise, alacaklı ile borçlu arasındaki borç iliģkisine taraf olmayan üçüncü bir kiģinin, borçlu ile kendi arasındaki hukuki bağ, çoğunlukla da bir sözleģme iliģkisi dolayısıyla, bir kanun hükmü gereğince ilk borçlunun yanında aslî borçlu olarak yükümlülük altına girmesini ifade etmektedir. Kanunun buradaki amacı, borca katılmanın öngörüldüğü somut hukuki iliģkide alacaklılara teminat sağlamaktır. Gerek Türk Hukuku nda, gerek Ġsviçre ve Alman Hukuklarında hem sözleģmesel, hem de kanunî borca katılmanın bağımsız bir hukuki kurum olarak düzenlenmemiģ olmasına ve borca katılma kavramına da hiçbir kanun hükmünde yer verilmemiģ olmasına rağmen, Türk, Ġsviçre ve Alman Hukuklarında, kanunî borca katılma niteliğine sahip olduğu doktrinde kabul edilen bazı hükümler bulunmaktadır. ÇalıĢmamızın amacı, kanuna dayalı olmayan, sadece teminat sağlama amacını taģıyan sözleģmesel borca katılmanın incelenmesi olmakla birlikte, kanuna dayalı borca katılma kavramını ele aldığımız bu bölümde, bu hukuki kurumun pozitif hukukumuzda da örneklerinin bulunduğunu göstermek açısından, kanuna dayalı borca katılmaya iliģkin hükümlere kısaca değinmeyi gerekli görüyoruz. Ġlk olarak, Türk Hukuku ve Ġsviçre Hukukunda, Borçlar Kanunu nun bir malvarlığının veya ticari iģletmenin devrini düzenleyen BK. 179 (OR. Art. 181) hükmünün, borca katılmanın bir örneğini oluģturduğu kabul edilmektedir. Bir malvarlığının veya ticari iģletmenin devrini düzenleyen BK. 179 hükmüne göre : Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar. Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır. Bu hüküm uyarınca, malvarlığının ya da ticarî iģletmenin bir bütün olarak devri halinde, devrin alacaklılara yapılacak ihbar veya ilânından itibaren devralan devredenin borçlarından alacaklılara karģı borcun nakli hükümlerine göre sorumlu olacak, fakat devredenin sorumluluğu da onunla birlikte iki yıl süreyle devam edecektir. Burada kanunî borca

22 katılmanın düzenlendiği kabul edilmektedir. Çünkü malvarlığını ya da ticarî iģletmesini devredenin, bunun sonucunda gerçekleģen borcun naklinden itibaren alacaklılara karģı borçlarından kurtulması ve artık sadece onun yerine geçen devralanın borçlardan sorumlu olması gerekirken, kanun koyucu alacaklıların mağdur olmalarını engellemek ve devredene karģı talep haklarını belirli bir süreyle sınırlı dahi olsa saklı tutmak amacıyla, devredenin devralanla birlikte iki yıl daha müteselsilen sorumlu olacağını düzenlemiģtir. Doktrinde devralanın, kanun hükmü gereği öncelikle devredenin gereği borcuna katıldığı ve böylece her iki tarafın da iki yıl süreyle müteselsil borçlu olduğu, ancak iki yılın geçmesinin sonunda malvarlığını ya da iģletmeyi devralanın tek baģına sorumlu olduğu, yani dar ve teknik anlamda borç naklinin ihbar veya ilândan itibaren baģlayacak iki yılın geçmesinin sonunda gerçekleģtiği ifade edilmektedir 4. 4 Kevork Acemoğlu, Borçlar Kanununun 179. Maddesine Göre Malvarlığı veya Ticarî İşletmenin Devri, İstanbul 1971, s. 104, vd.; Şener Akyol, Tam Üçüncü Şahıs Yararına Sözleşme, İstanbul 2008, s. 45; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, s. 491; Theo Guhl/ Alfred Koller/ Anton K. Schnyder/ Jean. Nicolas Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zürich 2000, 35, V, 3. Bu hükmün borca katılma benzeri bir durum yarattığı yönünde Hüseyin Murat Develioğlu, s. 301, dn.31. Acemoğlu, bu durum için kümülâtif borç nakli terimini kullanmakta, borca katılma teriminin de esasen doğru olduğunu, fakat bunun söz konusu hukuki kurumun, borcun naklinin bir türü olduğunu yeterli derecede ifade etmediğini, bu sebeple kümülâtif borç nakli kavramının tercih edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bkz. Acemoğlu, s. 104, dn.1. Günümüzde kümülâtif borç nakli terimiyle aynı anlamı taşıyan fakat bizim bu çalışmada terminolojik olarak tercih ettiğimiz borca katılmanın, borcun naklinin bir türü ya da aşamalarından biri olduğu görüşü uzun süreden beri terk edilmiş olup, artık borca katılma bağımsız bir hukuki kurum olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple, yazarın borca katılma yerine kümülâtif borç nakli kavramının kullanılmasının daha doğru olduğunu ve bunun borcun naklinin bir türü olduğunu ifade etmesi borca katılma için, özellikle de sözleşmesel borca katılmalar için kabul edilemez. Bu konu hakkındaki açıklamalar için bkz. Birinci Bölüm II B 2, ikinci Bölüm III B 2 a, b. Bununla birlikte, BK. 179 da düzenlendiği gibi, kanuni borca katılmanın arkasından, gerçek ve dar anlamda borcun naklinin gerçekleştiği hallerde, borca katılmanın borcun naklinin bir ön aşaması olduğu kabul edilebilir. Sadece bu haller ile sınırlı olmak üzere, yani kanuni borca katılmadan sonra kanuni borç naklinin gerçekleşeceğinin düzenlendiği haller için borca katılma yerine kümülâtif borç üstlenme kavramının kullanılmasının daha uygun düşeceği düşünülebilir. Nitekim, malvarlığı veya ticari işletme devrine ilişkin olarak doktrinde önce kümülâtif bir borç üstlenmenin (kumulative Schuldübernahme) yani iki yıl boyunca birlikte sorumluluğun, iki yılın sonunda ise kurtarıcı nitelikteki borç üstlenmenin, yani dar ve teknik anlamıyla borcun naklinin (devralanın tek başına sorumluluğunun) gerçekleşeceği ifade edilmektedir. Bkz. Acemoğlu, s. 152; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, 35, V, 4 ; Schwenzer, s. 491; Mehmet Fatih Arıcı, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, İstanbul 2008, s. 29. Ne var ki, kümülâtif borç nakli terimi de doğru bir terim tercihini ifade etmemektedir. Türk Hukuku nda; İsviçre ve Alman Hukuklarında kullanılan ve borca katılma (Schuldbeitritt) ile aynı anlama gelen kumulative Schuldübernahme teriminin karşılığı olarak kümülâtif borç nakli ve yine İsviçre ve Alman Hukuklarında, borcun naklinin karşılığı olarak doktrinde kullanılan privative Schuldübernahme teriminin karşılığı olarak kurtarıcı borç nakli ifadelerinin kullanılması hem çeviri olarak yanlıştır, hem de kavram kargaşasına yol açmaktadır. Türk Hukuk doktrinindeki bu yanlış kullanımın sebebinin, bu ülkelerin kanuni düzenlemelerinde (bkz. OR. Art. 175 kenar başlığı ve OR. 176 ile BGB 6. Ayrımın başlığı ve BGB 415) borcun nakli için sadece Schuldübernahme teriminin kullanılması olduğu izlenimi

23 Türk Ticaret Kanunu nda, kollektif Ģirkette, Ģirkete yeni giren ortağın Ģirket borçlarından alacaklılara karģı sorumluluğu, bir kanuni borca katılmanın mevcut olduğunun kabulünü gerektirecek Ģekilde düzenlenmektedir. TTK 178/2 hükmüne göre: Şirkete yeni giren kimse, girme tarihinden evvel meydana gelmiş olsa bile şirketin borçlarından diğer ortaklarla birlikte müteselsilen ve bütün malları ile mesuldür. Bu hüküm, tüzel kiģiliğe sahip bulunan kollektif ortaklıklarda Ģirket ortaklarının birinci derecede sınırsız olarak sorumlu oldukları hallerde, Ģirkete yeni giren ortağın dıģ iliģkide Ģirket alacaklılarına karģı, kendisinin Ģirket ortağı olmadığı dönemde doğmuģ bulunan borçlardan sorumluluğunu emredici bir Ģekilde düzenlemiģ ve yeni giren ortağın bu borçlardan diğer ortaklarla birlikte, kanun hükmü gereği sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu olacağını düzenlemiģtir 5. Burada Ģirkete sonradan ortak olan kiģinin, ortak sıfatıyla sorumlu olmadığı dönemde doğan bir borçtan dolayı, ortak sıfatını kazandığı andan itibaren, diğer ortaklarla birlikte sınırsız müteselsil sorumluluğu kanun hükmü gereği oluģtuğu için, TTK. 178/2 hükmünün, hukuki niteliği itibarıyla, kanunî borca katılmanın bir örneğini teģkil ettiği kanaatindeyiz 6. doğmaktadır. Buradan hareket edilerek bazı eserlerde, yanlış bir çeviriyle kümülâtif ve kurtarıcı nitelikteki borç nakli terimlerine başvurulmaktadır. Bkz. Acemoğlu, s. 104, Tandoğan, Borçlar Hukuku, II, s Halbuki, bu hukuklarda Schuldübernahme terimi Türkçe deki borç üstlenmenin karşılığını oluşturduğundan, İsviçre ve Alman Hukuklarında, kanunda borcun nakli için sadece Schuldübernahme terimi kullanılsa da, doktrinde borca katılmayı ifade edecek şekilde kümülâtif borç üstlenme (kumulative Schuldübernahme) ve borcun naklini ifade etmek amacıyla kurtarıcı nitelikte borç üstlenme (privative schuldübernahme) ayrımına gidilmektedir. Diğer bir ifadeyle, bu iki terim, borç üstlenmenin iki türü olarak görülmektedir. Nitekim, Alman ve İsviçre Hukuklarındaki genel eserlerde, borca katılma için kümülâtif borç üstlenme terimi kullanılarak, bu kurum borç üstlenmenin iki türünden (borcun nakli anlamında kurtarıcı ve borca katılma anlamında kümülatif borç üstlenme) biri olarak ifade edilmekte ve borcun nakli konusunu tâkiben incelenmektedir. Aynı yönde bkz. Develioğlu, s Bizim hukukumuzdaki genel eserlerde ise, borca katılma başka bir bakış açısıyla, kanaatimizce daha doğru bir şekilde, hukuki işlemle oluşturulan bir müteselsil borçluluk halini ifade etmesi sebebiyle, müteselsil borçluluğa ilişkin bölümlerde incelenmektedir. Bkz. Oğuzman/Öz, s. 843, vd.; Tekinay, Borçlar Hukuku, s. 294; Eren, Halbuki bizim hukukumuzda, borçlunun sadece borçtan kurtulduğu haller için kanunda ve doktrinde borcun nakli terimi kullanıldığından, kümülâtif borç nakli ve kurtarıcı nitelikteki borç nakli ifadelerine yer yoktur, zira bizim hukukumuzda kurtarıcı nitelik taşımayan borç nakli bulunmamaktadır. Eğer tam bir çeviri yapılacaksa, kümülâtif borç üstlenme ve kurtarıcı nitelikteki borç üstlenme terimlerine başvurulmalıdır(bkz. Akyol, s.35). Nitekim, Türk Borçlar Kanunu Tasarısında da, borcun nakli terimi yerine İsviçre Borçlar Kanunu nun 175 vd. hükümlerindeki Schuldübernahme terimine paralel olarak borç üstlenme terimine yer verildiğinden (bkz. Tasarı m ), tasarının bu haliyle yasalaşması durumunda böyle bir ayrıma gerek duyulabilecektir. 5 Çamoğlu/Poroy/Tekinalp,Ortaklıklar, 9. Bası, İstanbul 2003, N Fellmann/Müller, TTK. 178/II ile aynı niteliğe sahip bulunan İsviçre Borçlar Kanunu nun 569/1 hükmü gereği, kollektif şirkete yeni giren ortağın şirkete girmesinden önce doğmuş borçlar için diğer ortaklarla birlikte müteselsilen ve tüm malvarlığıyla sorumlu olduğunu, fakat adi şirkete ilişkin olarak kanunda buna benzer bir hükmün bulunmaması sebebiyle, adi şirkete sonradan katılan ortağın şirkete girmesinden önce doğmuş