TIP ETİĞİ VE TIP HUKUKU DERNEĞİ BÜLTENİ

Transkript

1

2 TIP ETİĞİ VE TIP HUKUKU DERNEĞİ BÜLTENİ BULLETIN OF MEDICAL ETHICS AND LAW SOCIETY ISSN: Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Derneği a. Sahibi Prof. Dr. Ayşegül Demirhan Erdemir Editörler Doç. Dr. Arın Na mal Doç. Dr. jur. Fatih Selami Mahmutoğlu Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Prof. Dr. İbrahim Başağaoğlu Yayın Kurulu Prof. Dr. Ayşegül Demirhan Erdemir Prof. Dr. İbrahim Başağaoğlu Prof. Dr. Ha kan Ha ke ri Prof. Dr. Esin Kah ya Prof. Dr. Öz tan Ön cel Prof. Dr. Nil Sa rı Doç. Dr. Han za de Do ğan Doç. Dr. Nü ket Ör nek Bü ken Doç. Dr. Za fer Zey tin Dr. Elif Atı cı Dr. Ha kan Er tin Dr. Gül süm Önal Gür soy Editörlerin Yazışma Adresi Doç. Dr. Arın Na mal İstanbul Universitesi İstanbul Tıp Fakültesi Deontoloji ve Tıp Tarihi Anabilim Dalı, Horhor cad Fatih-İstanbul Prof. Dr. jur. Fatih Selami Mahmutoğlu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Anabilim Dalı İstanbul Düzenleme Nobel Tıp Kitabevleri - Çapa-İstanbul Tel: (0212) Baskı/Cilt Nobel Matbaacılık Basım Tarihi: Aralık 2008 Dernek üyelerine ücretsiz dağıtılır. Dernek Aidatları Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Derneği üyelik aidatı 25 YTL dır. TIP ETİĞİ VE TIP HUKUKU DERNEĞİ Hesap Numarası Türkiye İş Bankası Kadıköy Şubesi Hesap No: 1187/

3 EDİTÖRLERDEN Merhaba, Ülkemizdeki siyasal ve hukuksal gündemi hep birlikte izliyoruz. Yurttaşlarımız bu gelişmeler karşısında haklı olarak şaşkın ve kaygılı. Hangi siyasal ve hukuksal analize inanacağını bilememekte. Olaylar üzerinden değil de, kişilere duyulan beğeni ya da karşıtlık üzerinden yapılan değerlendirme farklılıkları ise, anılan karmaşayı daha da arttırmakta, neredeyse anlaşılamaz bir noktaya taşımaktadır. Sözgelimi, haksız olarak görülen bir gözaltı işlemine duyulan tepki, benzer başka bir olayda adeta görmemezlikten gelinebilmektedir. Aslında vurgulamaya çalıştığımız bu çifte standart bugüne mahsus da değildir. Toplum vicdanını derinden etkileyen ve hukuka aykırı olduğu hususunda genel kabul gören bazı idam cezalarının (1961, 1972, 1980 yılarında gerçekleştirilen) infazında bile siyaseten taraf olunmakta, cesaretle tüm yapılanlara karşı çıkılmamaktadır. Çıkılsa bile bu tepkinin samimi olup olmadığı noktasında ne yazık ki tereddütler devam etmektedir. Hatırlarsanız yıllardır işkence suçunun belirli bir siyasal görüşe sahip olanlara yapılması karşısında sanki hiçbir şey olmuyormuşçasına davrananlar, işkence hususunda siyasal gruplar yönünden ayrım gözetmeyen 1980 askeri rejiminde, kendilerine yapılan insan onuruyla bağdaşmayan muameleler karşısında feryat etmektedirler. Bizce doğru olanı, haksızlık söz konusu olduğunda siyaseten, ahlaken benimsemediğimiz birinin de yanında durulmasıdır. Umarım, tüm bu acı tecrübeler, yeni ortak paydaların oluşumuna katkıda bulunur ve aklıselim galip gelir. Diyebilirsiniz ki, böyle bir bültende neden bu içerikte bir ön yazı kaleme alınmıştır. Cevabı çok basit. Yaşanan tüm olaylarda ortaya konulan görüş ve eleştirilerde içini etik kurallarla dolduramadığımız bir alan bulunmaktadır. Bu da bültenin ana eksenine uygun düşen bir konudur. Hele hele değindiğimiz gündem içerisinde sağlık ve hukuk bağlantılı bir içerikte ortaya çıkıyorsa, Tıp Etiği ve Tıp Hukuku bülteni açısından daha da anlamlı bir konu yakalanmış demektir. Bu bağlamda cezaevinde hayatını kaybeden Kuddusi Okkır vakıası üzerinde biraz duralım. Bilindiği üzere, modern devletin en temel yükümlülüklerinden biri de yurttaşlarına gereği gibi sağlık hizmeti sunmaktır. Söz konusu hizmetin sunulmasında öncelikli ilke, tüm bireylerin eşitlik kuralına uygun bir biçimde devletin sahip olduğu olanaklardan yararlandırılması olmakla birlikte, ekonomik yeterliliğe sahip olmayan kişilere öncelik tanınması da diğer vazgeçilmez esaslardan biridir. Herhangibir nedenle ceza soruşturmasına maruz kalanlar ve bu kapsamda haklarında tutuklama önlemi ya da mahkumiyet kararı neticesinde cezaları infaz edilenler bakımından ise, durum daha da önem arz etmektedir. Başka bir ifade ile, özgür bireylere göre her alandaki seçenekleri kısıtlı kişilerin sağlık hizmeti alma yönündeki talepleri özel bir durumu ortaya koymaktadır. Zaten bu statüdeki kişilerin anılan konumları modern ceza infaz mevzuatlarında da özenle dikkate alınır. Nitekim 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun da da sayılan çok sayıda haklar arasında sağlığın korunmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Bunlar arasında; hükümlünün muayene ve tedavisi, sağlık denetimi, hastaneye sevki, infazı engelleyecek hastalık hali ile ilgili kurallar özenle düzene konulmuş, aynı esasların tutuklular bakımından da geçerli olduğu yasada isabetli olarak benimsenmiştir. Kısacası Devlet tutuklu ve mahkûmlara sağlık hizmeti vermekle, ortaya çıkan hastalıkların tedavisini üstlenmekle yükümlüdür. Başka bir deyişle bu kişiler devletin sağlık güvencesi altındadır. Söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin hem hukuki hem de cezai sorumluluğa neden olabileceği de zaten bilinmektedir. Durum ilkesel bazda böyle olmakla birlikte, hayatını kaybeden yurttaşımız Kuddusi Okkır bakımından içeride yaşananları tam olarak bilmemekle birlikte, idarenin üzerine düşeni gereği gibi yerine getirmediği yönünde kamuoyunda haklı görülebilinecek bir inanç oluşmuştur. Tekrar vurgulamakta fayda var, bu süreçte neler gereği gibi yapılmıştır ya da yapılmamıştır, bilemiyoruz. O nedenle de peşinen birilerini suçlamıyoruz. Ancak nedeni ne olursa olsun, modern devlete yakışan uygulama bu olmamalıydı. Kanımızca bu ve benzeri durumlarda, tutuklama önlemine başvururken yargıçlarımızın daha özenli davranması, şüpheli, sanık ve müdafiilerince sağlık sorunlarına dikkat çekildiğinde ise, ilave duyarlı olunması gerekmektedir. Görülüyor ki, bu acı olaylardan çıkartacağımız onlarca ders var. Fakat etik açıdan kendimizi sorgulamamız gereken başka bir nokta da, bu şekilde hayatını kaybeden başkaları için gösterdiğimiz ya da göstermediğimiz tepkilerimizdir. Hatırlarsanız bir banka davasında sanık olan ve tutuklanan yurttaşımız da kanser hastalığı nedeniyle hayatını kaybetmişti. Kamuoyu aynı duyarlılığı sergilemiş miydi? Acaba davanın konusu nedeniyle mi aynı ilgi oluşmamıştı?. Biliyorum, karamsar bir önsöz oldu. Ama umutlar yok olmaz. Medeni bir toplum olma adına küçük tuğlalar koymaya devam edelim. Bu sayımızda genç akademisyen arkadaşlarımızın yazılarına da yer veriyoruz. Umarım bu yöndeki çalışmalar daha da artar. Sevgi ve saygı ile Merhaba! Bülten, bu sayısında hukuk disiplininin katkıları bakımından daha dolu bir içerikle karşınıza çıkmış bulunuyor. Bu katkıları teşvik ettiği için Editörümüz Sayın Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu na teşekkür borçluyuz. Hukuk, kültürün, kurallar ağı aracılığıyla oluşturduğu bir düzen. Her kültürün, toplumsal, ekonomik, siyasal vb. bir alt yapısı olduğu gibi, inançlar, değerler, ilkeler, dünya görüşlerinden oluşan bir anlam yapısı da vardır. Yine her kültür düzeninin, bir yaşama alanından beslendiği de bir gerçektir. Hukuk düzeni ile yaşam arasında uzaklıklar oluşursa, hukuk yaşama yakışmaz, yaşamla örtüşmez hale gelir. Bu nedenle hukukun, yaşamla zenginleşip değişmek üzere yaşamla dinamik bir ilişkide olması istenir. Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Derneği, yayınlamakta olduğu Bülteni ile, ilk sayısı Ekim 2008 de yayınlanacak Yıllığı ile, düzenlemekte olduğu çeşitli bilimsel etkinliklerle hukuk disiplinini tıp alanında yaşananların içine çekme, bu disiplin mensupları ile yaşananları birlikte değerlendirme arayışını sürdürüyor. Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Derneği dört yıl önce, etik ve hukuk disiplinlerinin tıp alanındaki işleyişi birlikte eleştirmeleri, bu eleştiri platformundan daha insancıl özlü yasaların yapımına katkı sağlamaları iddiası ile yola çıkmıştı. Bu iddiayı karşılayacak yönde adımlar atabilmekten mutluluk duyuyoruz. Hukuk, insanca yaşam içindir. Bu gerçekler bize, yasa, yönetmelik vb.lerinin, gücü elinde bulunduranların lehine yorumlanmaması gerektiğini hatırlatmalıdır. Bu tehlikeye işaret eden Hukuk erezyonu, en şiddetli depremdir! sözü, kuşkusuz çok haklı bir vurgudur. Tıp uygulamalarının hiçbir zaman insancıllıktan uzaklaşmaması için, ülkemizde de tıp etiği ve tıp hukuku işbirliğini güçlendireceğiz. Bültenimizin bu sayısında ilginizi çekecek yazılar bulacağınızı ümit ediyoruz. Saygıyla. Doç. Dr. Arın Na mal İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Deontoloji ve Tıp Tarihi AD Doç. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usulü Hukuku AD - 3 -

4 21.YÜZYILIN EN ÖNEMLİ ETİK KONUSU: GENETİK DANIŞMANLIK VE ETİK Prof. Dr. Ayşegül DEMİRHAN ERDEMİR Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Derneği Başkanı Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Deontoloji Anabilim Dalı Başkanı Tıbbın gelişmesi, sosyo ekonomik faktörlerin iyileşmesi, gelişmiş ülkelerde enfeksiyon hastalıkları ve yetersiz beslenme nedeniyle ortaya çıkacak bazı hastalıkları minimuma indirdi. Buna bağlı olarak da kalıtsal nedenli hastalıklar ön plana çıkarak tıpta özel bir anlam kazandılar. Böylece genetik danışmanlık ortaya çıktı ve bazı etik problemler belirdi. Genetik danışmanlık kuruluşlarına başvuran ailelerin sayısında son yıllarda bir artış gözlenmektedir. Genel olarak genetik danışmanlık, kalıtsal hastalık riski olan hastaya veya akrabalarına, hastalığın sonuçları, seyri konusundaki olasılıkları, hastalığın kuşaklar arası aktarımı ve buna benzer korunma yolları hakkında danışmanlık verilmesidir. Tanı unsuru olmaksızın hiçbir önerinin güvenilir bir temeli olamaz. Şu durumlarda genetik danışmanlık söz konusudur: 1) Eşlerden biri ya da her ikisi birden kökeninde genetik nedenler olabileceği tahmin edilen bir hastalıktan muzdariplerse, 2) Eşlerden birinin veya her ikisinin akrabalarında kalıtsal olması muhtemel olan bir hastalık baş göstermiş ise, 3) Bir ya da her iki partner kalıtsal bir genetik defektin taşıyıcısı olarak belirlenmiş iseler, 4) Eşlerin birbirleriyle kan yakını akraba olmaları durumunda (Örneğin kuzen evliliği gibi), 5) Hamilelik öncesi veya hamilelik esnasında ışın veya mutajen ya da teratojen ilaçlar alınmışsa, 6) Alkol ve uyuşturucu gibi maddeler alınması yoluyla veya hamilelik sırasında oluşmuş bir virüs enfeksiyonu nedeniyle bebeğin oluşumunda bozukluk olabilmesi söz konusuysa, 7) İleri yaşta anne olmanın riskleri konusunda bilgi edinmek isteyen herkes, 8) Ailelerinde bir veya birkaç tane bozukluk taşıyan çocuklar bulunan sağlıklı çiftler, 9) Jinekolojik, endokrinolojik veya immunolojik sebeplere dayanmayan habitüel abortuslarda. Yukarıda anlatılanlar doğrultusunda bu alanda atılması gereken adımlardan biri, hamilelik öncesi danışma hizmetleri olmalıdır. Danışmanlık veren hekim, tıbbın diğer alanlarında da olduğu gibi yalnızca hastasına ya da danışmanlık arayana karşı bir sorumluluk duyar. Toplumun arzusu burada rol oynamaz. Danışmanlığın ağırlık noktasını, kalıtsal hastalıkla doğabilecek bir çocuk veya danışanın ya da doğacak çocuklarının genetik hastalık sahibi olma riskleri gibi kişisel problemler oluşturur. Literatür incelemeleri, genetik danışmanlığın eugenik düşüncelerden geliştiğini göstermektedir. Önceleri pek çok sayıda bilim adamı eugenik konusundaki fikirlere sıcak bakmışlardı. Sonraları ise objektif bilim adamları Nazi Almanya sında ırkı saflaştırma (eugenik) ya yönelen bu gibi önlemlerden geri durmuşlardır. Bir toplumda hastalık oluşturan unsurların sıklığını yalnızca genetik danışmanlıkla azaltmak ve bu vasıtayla toplumun gen havuzunu düzeltmek fikri değişik nedenlerle gerçekleştirilemez ve ırkı saflaştırma amacına da ulaşılamaz. Özgürlükçü demokratik bir toplumda risk taşıyan bütün şahısların genetik danışmanlık alması beklenilemez. Bunun dışında pek çok çalışma göstermektedir ki danışmanlık isteyenler sunulan bilgiyi değil, algıladıkları bilgiyi kullanmakta ve algılanan bilgi, karar verdirici olmaktadır. Sonradan yapılan araştırmalar,genetik danışmanlığın danışanlar üzerinde değişik etkiler yaptığını göstermektedir. Genetik danışmanlık gereksiz yere hasta bir çocuk dünyaya getirme korkusu taşıyan bir kişinin korkusunu yenmeyi sağladığı gibi, aynı şekilde sakat çocuk dünyaya getirebilirim düşüncesiyle gebeliği sonlandırmak isteyen bir annenin fikrini değiştirmesine yardımcı olup hamileliğin devamını sağlamayı da başarmaktadır. Buna göre genetik danışmanlık; ilk olarak danışan kişi ve ailesi üzerinde etki göstermektedir. Başarısı ise danışanın, danışmanlıktan sonra kendisi ve ailesi için kendi değer sistemlerine göre taşıyabileceği bir karar vermesinde yatar. Bir ailede genetik bir hastalığın ortaya çıkması, sıklıkla, kızgınlık, şaşkınlık, korku ve suçluluk duyguları oluşturmaktadır. Eşler karşılıklı birbirlerini suçlayabilirler. Genetik bir hastalığın utanılacak bir şey olduğu duygusu oldukça yaygındır. Danışmanlık veren uzman böyle bir durumu hesaplayabilmeli ve psikolojik yardımda bulunmalı veya eğer kendisi böyle bir hizmet sunamayacak ise bu konuda uzmanlaşmış kişilerden yardım istemelidir.ortaya çıkan problemler genellikle bir oturumda sonuna kadar tartışılamamaktadır ve çoğunlukla ikinci bir randevu yapılmasını gerektirmektedir. Bu nedenle eğer spesifik bir durumun açıklanması söz konusu ise danışan kişinin kişiliğini, eğitim durumunu ve özel gereksinimlerini göz önünde bulundurmak, mutlak bir gerekliliktir. Doğaldır ki prenatal tanı ve buna bağlı olarak gebeliğin sonlandırılması işine karar vermek ebeveyne bırakılır. Fakat danışman hekim bu konudaki kendi sorumluluğundan kaçınmamalıdır. Burada hekimin görevi böyle bir olayda hamile kişi ve onun ailesiyle birlikte bir çözüm bulmaktır. Danışan kişinin kişisel durumu, onun dünya görüşü, inanç ve duyguları burada dikkate alınmalıdır. Diğer bir problem de, günümüzde bazı hastalıklar yaşamın her hangi bir aşamasında ortaya çıkabilir ve tahmini olarak tanı konulabilir. Bu hastalıkların tedavi olanaklarının henüz bilinmiyor olması ve bu gerçeğin danışan kişilerde bazı tartışmalara yol açması sorun olabilir. Genetik danışmanlığa gereksinimi olan insanların, bu hizmetten haberdar olmalarını ve bundan yararlanmalarını teşvik etmek gerekir. Bu konuda özellikle hekimlere görev düşmektedir. Her hekimin genetik danışmanlık yoluyla hastasına ne zaman ve nasıl yardım edebileceğini bilmesi etik bir zorunluluktur. KAYNAK 1. Genç Z, Demirhan Erdemir A: Genetik Sorunlar ve Tıbbi Etik. Nobel Tıp Kitabevleri. İstanbul

5 HEKİM HASTASINDAN UZAKLAŞIRKEN Dr. Hakan Ertin MD, PhD Levinas, Hekim hastayı anlayamaz, eğitimi buna uygun değildir demişti. Bunun doğru olmadığını hekimler göstermeli! Son yıllarda hekim hasta ilişkisinde geçerli olduğunu düşündüğümüz kural ve kavramlar hızla değişime uğruyor. Özellikle tıp alanı içine hızla giren yeni teknolojiler bu değişimin esas itici gücünü oluşturuyor. Zira, artık klasik tıp olarak adlandırabileceğimiz alan için belirlenen ölçütler, teknolojinin bu kadar yoğun kullanılmadığı geçen yüzyılda tartışılıp yerleşmiş kurallardır. Teknolojinin tıbbı çok farklı bir noktaya taşıdığı aşikârdır. Bu değişimde en göze çarpan ve üzerinde önemle durulması gereken noktalardan biri de, bu teknolojinin sistemle kesiştiği nokta olan tıbbın ticarileşmesi -tıp ekonomisinin ortaya çıkışı da denilebilir- ve bu bağlamda hekimlerin hastalarıyla kurdukları ilişki biçiminde yaşanan dönüşümdür. Hekimler hastalarına, sekiz sene önce terk ettiğimiz geçen yüzyıla göre farklı bakıyorlar. Geçen sene dinlediğim bir radyo programında, sunucunun, karşısındaki plastik cerrahi uzmanı hekime soru sorarken ısrarla hastalarınız yerine müşterileriniz dediği ve hekimin de bunu düzeltme gereği hissetmediği dikkatimi çekmişti. Hasta kavramının, son yıllarda iyice belirgin hale gelen para-sağlık ilişkisi sonucu müşteri kavramına dönüştüğünü gösteren bundan iyi bir önek olamaz sanırım. Teknolojik yeniliklerin hekim-hasta ilişkilerini nasıl etkilediği ve değişime zorladığını anlamak için birtakım uygulamalar üzerinden bazı örnekler vermek yerinde olacak. Sağlık alanında teknoloji genellikle radyolojik görüntüleme sistemleri alanında yoğunlaştı. Bununla birlikte tüm hayatımızı etkileyen internet de tıp ve sağlık alanında önemli bir yere sahip. İnternet iletişimi yoluyla görüntü transferi sonucu, birtakım muayene ve tedavilerin uzaktan yapılmaya başlandığını biliyoruz. Örneğin Norveç te iyice kuzeyde kalan birtakım yerleşim alanlarında, merkezde yer alan hekimlerin bu yolla dermatolojik muayeneler ve tedaviler yaptığı bir uygulama mevcuttur. Yine, teknik ekipmanların uzaktan kullanılması suretiyle ameliyatlar yapılıyor. Amerika dan yönetilebilen cihazlar veya kameralar yoluyla uzaktaki bir doktorun verdiği komutların hekimler tarafından uygulanmasıyla, birtakım tıbbi müdahaleler gerçekleştiriliyor. Yani şunu diyebiliriz ki, hekim hasta ilişkisi eskisi gibi yüzyüze olmaktan çıkma eğilimindedir. İnternete dayalı tıbba ait diğer ilginç bir uygulama örneği ise Hindistan da görülüyor. Saat farkının avantaja çevrildiği bu uygulamada ABD de gündüz çekilen X-R filmler ya da tomografik görüntüler Hindistan a gönderiliyor, ABD geceyi yaşarken Hindistan ın gündüzü yaşaması sebebiyle oradaki hekimlerce bu görüntüler değerlendiriliyor ve sonuç raporları ertesi sabah ABD ye iletiliyor. Bu noktada iki konu tartışılabilir: Hintli hekimler belki de ABD de çalışmak isteseler onlara orada hekimlik yapma hakkı verilmeyecek iken bu yolla pratik olarak ABD de hekimlik yapıyor gibiler. İkinci olarak da işlemin sonuçları bakımından bir sorun var gibi duruyor. Ceza ve tazminat hukuku bakımından yapılacak yanlış bir işlemin gerekleri nasıl yerine getirilecek? Bu örnekten anlaşılabileceği gibi teknolojide sınırların olmayışı, hem tıbbi değer yargılarını hem de hukuk alanını zorluyor. İnsan sıcaklığından yoksun Teknolojik tıbbın hekimi mesleğinden ve aldığı eğitimden uzaklaştırıp yabancılaştırdığı bir vakıadır. Makinelerin duvarlara yer bırakmadığı uzay merkezi görünümlü hastane odalarında, bu aletlerin içine sokulan ve kendini insan sıcaklığı yerine soğuk demirlerin içinde yalnız başına bulan ve makinenin çekeceği resimlerden çıkıverecek kötü bir sürpriz veya haberi büyük endişeyle bekleyen hasta, hekim veya hemşireden oldukça uzaktadır. İnsan şefkati, yerini makine donukluğuna bıraktı. Makine duygusuzdur ve gördüğünü anında söyleyiverir. İşin aslı zaten ABD gibi ülkelerde hekimler, hastalarına gördüklerini hemen söylüyorlar, galiba insanlar da demir soğukluğuna dönüyorlar. Tazminat korkusu, hastayı bilgilendirip onayını alma anlayışı -aydınlatılmış onam-, kişi kendi bedeni hakkında kendi karar verir şeklindeki genel kabul, belki de kaçınılmaz olarak bunu doğuruyor olabilir. Sanırım teknoloji daha uzun yaşam olanaklarını bize sunarken sevgi ve şefkat gibi kavramları henüz bilemiyor. Ona bunu öğretecek olan da insandır. Ama öncelikle insanın -burada hekimlerin- bunun gerekli olduğuna inanması gerekiyor. Yoksa 21. yy filozoflarından Emanuelle Levinas ı haklı çıkarmak zorunda kalırız. Levinas, Hekim hastayı anlayamaz, eğitimi buna uygun değildir demişti. Bunun doğru olmadığını hekimler göstermelidir. Aslında bu yazıyı yazan da bir hekimdir ve hastaları anlayarak teknolojik tıbbı yorumlamaya çalıştı. Tıp eğitiminin içinde yer alan tıp etiği hekimi, sevecen, ilgili ve sevgi dolu olması için eğitiyor. Bu satırların yazarının da bu türden kaygıları öğreten bir eğitimden geçmiş olması dahi Levinas ı haksız çıkarıyor yılında kaybettiğimiz 20. yüzyılın önemli filozoflarından olan Levinas da, hekimlerin hastalara insani kaygılarla yaklaştığını görüp hastaları anladığına ikna olabilseydi, haksız çıkmaktan elbette mutlu olacaktı. (29 Temmuz 2008 tarihli Radikal Gazetesinde yayınlanmıştır.) TIP ETİĞİ VE TIP HUKUKU DERNEĞİ

6 TIP ETİĞİ YÜKSEK LİSANS VE DOKTORA EĞİTİMİ İÇİN BİR ÖNERİ Dr. Murat Civaner Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Deontoloji AD Tıp etiği eğitimi ülkemizde yüksek lisans ve doktora biçimlerinde verilmektedir. Tıp fakültelerinin Tıp Tarihi ve Deontoloji anabilim dallarınca verilen eğitim, alanımızın Tıpta Uzmanlık Tüzüğü nden çıkarılması sonucunda tıp etiği alanında verilen tek eğitim türü olma özelliği kazanmıştır. Felsefe bölümleri Etik alanında yüksek lisans ve doktora eğitimi vermektedir; ancak bildiğim kadarıyla tıp etiğine özel bir eğitim bulunmamaktadır. Tıp etiği alanında yürütülen yüksek lisans ve doktora eğitimlerinin (kısaca eğitim olarak anılacaktır) genel olarak belli bir standartta / birbirleriyle uyumlu içeriklerde yürütüldüğünü ileri sürmek kolay değildir. Elbette, tıp etiği bir bilim dalı olmadığı için her yerde verilen eğitimin aynı olması, eğitilenlerin örneğin kolonoskopi girişiminin her cerrahi uzmanlık öğrencisince bilinmesi ve belli/kesin kurallara dikkat ederek uygulanmasına benzer biçimde belli/aynı etik yaklaşımları öğrenmesi ve çözümlemede kullannması beklenemez; eğiticilerin benimsedikleri etik yaklaşımlar eğitimin içeriğinin belirlenmesinde önemli derecede etkili olur. Bununla birlikte, eğitimin belli bir çekirdek müfredata sahip olması ve bu çekirdeğin ulusal çapta tüm eğitimlerin içinde bulunması gerekir. Bunu, bir tıp etiği uzmanının bilmesi gereken minimum bilgi ve sahip olması gereken minimum beceri olarak düşünebiliriz. Örneğin tıp etiği alanında doktora eğitimi alan bir kişi, temel etik yaklaşımları biliyor, çözümlemede kullanabiliyor ve tıp mesleklerinin temel değerlerini koruyarak haklı çıkarılabilen çözümler üretebiliyor olmalıdır Kasım 2004 tarihlerinde Adana da yapılan ve ana teması Tıp Fakültelerinde Etik Eğitimi olan V. Tıp Etiği Sempozyumu nun sonuç bildirgesinde de benzer bir vurgu yapılmaktadır: Tıp etiği alanında yüksek lisans ve doktora programı bulunan birimlerin ders programında yer alması zorunlu dersler olarak felsefe, uygulamalı felsefe ve etik konuları, bilim felsefesi, araştırma metodolojisi, araştırma etiği, biyoetik, tıp etiği ve klinik etik genel ve özel konuları ile sağlık hukuku, tıbbi deontoloji önerilmektedir. Önerilen konu başlıklarının geniş olduğu, bir çekirdek oluşturmaktan çok tüm konuları kapsayıcı özelliği olduğu ileri sürülebilir. Ancak bir sonuç bildirgesinin sınırlı çerçevesi içinde ifade edilen bu başlıkların, hem sempozyum boyunca tartışılarak tüm ülkeden katılan akademisyenlerce oluşturulduğu, hem de ayrıntılı bir eğitim programı oluşturma çalışmasının ilk basamağını oluşturduğu gözden kaçırılmamalıdır. Bu kısa yazının amacı ise, sözü edilen ilk basamağın sonrasında yürütülecek çalışmalara katkı sağlaması amacıyla, tıp etiği yüksek lisans ve doktora eğitim programlarında yer alması önerilen çekirdek içeriğe ilişkin bir öneri getirmektir. Yukarıdaki alıntıda sözü edilen başlıklardan araştırma metodolojisi, non-normatif çalışmalar yürütmek için gerekli bilgi ve becerilerin edinilmesi amacı ile gündeme getirilmiştir. Ahlak felsefesi ile uğraşırken kullanılacak argümanların bilgisel öncülleri olması gerekebilir; diğer deyişle iyi nin tarifini gerçeğe ilişkin bir bilgiyi temel alarak ve elbette belli bir değeri dile getirerek yapmak gerekebilir. Bu bilgiyi üretmek için bilimsel araştırma yapmak, dolayısıyla da bilimsel araştırmaların yöntemi hakkında bilgi sahibi olmak gerekir; bu anlamda araştırma metodolojisi başlığı eğitim için uygun bir başlıktır. Ancak bu eğitim alanı anlamak açısından yeterli donanımı sunmaz. Bilimsel bilgi üretebilme becerisinin kazanılmasının yanı sıra, tıp etiği uzman adayları, hekimler de dahil olmak üzere, öncelikle ülkemiz sağlık sistemi hakkında bilgi sahibi olmalıdır. Sağlık sistemine oryantasyon gibi bir başlıkla sunulabilecek eğitim, öğrencilerin sağlık hizmetlerinin örgütlenmesi, finansmanı ve sunumu hakkında temel bilgilere sahip olmasını amaçlamalıdır. Sosyal Güvenlik Kurumu nun uyguladığı geri ödeme sistemi, MEDULA sistemi, yeşilkart, döner sermaye, performansa dayalı ödeme, sağlık çalışanlarının istihdam biçimleri, genel sağlık sigortası, Sağlık Bakanlığı nın aile hekimliği modeli, esnek çalışma, özel hasta muayenesi, tam gün uygulaması, bütçe uygulama talimatı gibi tıbbi uygulamaların biçim ve içeriğini önemli ölçüde belirleyen politikaları öğrenmek tıp etiği uzmanının daha sağlam argümanlar kurmasına yardımcı olacaktır. Eğitimin ikinci kısmı ise kurum ziyaretlerinden oluşmalıdır. Sağlık hizmetlerinin sunulduğu birinci, ikinci ve üçüncü basamak kurumları belli sürelerle ziyaret edilmeli, hatta katılımcı gözlem yapılabilmesi için öğrencilerin en az 1 hafta bir kurumda kalarak hizmet alımı ve sunumunu gözlemlemesi sağlanmalıdır. Ziyaretler sonrasında öğrencilerin gündeme getireceği etik sorunları birlikte tartışmak, hem alana değen tartışmaları artıracak, hem de çalışmalarımızı hangi alanlara yöneltmemiz gerektiği konusunda bizlere yol gösterecektir. Ayrıca bu uygulama, kliniklerle olan bağımızı ve ilişkilerimizi güçlendirecek, alandaki sorunlara müdahil olma şansımızı artıracaktır. TIP ETİĞİ VE TIP HUKUKU DERNEĞİ

7 ÖLÜM KADAR UZAK AMA BİR ADIM DAHA YAKIN Cansu SAYIN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğrencisi Gün gelir sağlığınızın eskisi gibi olmadığını, bir şeylerin yolunda gitmediğini anlar ve doktorun yolunu tutarsınız... Doktor tahliller yapar, siz merakla beklersiniz kafanızın içinde keskin bir Neyim var acaba? sorusuyla... Sonuç gelmiştir: Siz ALS hastalığına yakalanmışsınızdır... Artık size ancak ve ancak adım adım hastalığın gelişimi, sizi nasıl esir alacağı anlatılabilir zira bu hastalığın tedavisi mümkün değildir. Kaçınılmaz son ölümdür... Peki şimdi ne olacak?? Yaşamak mı, ölümün nefesi arkanda ve ızdıraplarla? Ölmek mi, acılarla boğuşmadan? Tüm dileklerimiz -En başta sağlık,... diye başlar.. Peki hiç düşündünüz mü nedenini? Sağlık olmadığı zaman geriye kalan dileklerin ruhlarının yok olacağından ve sadece birer harf yığını olarak kalacaklarından olabilir mi acaba? Ya da artık isteklerin imkansızlaşmasından sonra bize yabancılaşmaları mı? Ölümcül bir hastalığa yakalandığınızı öğrendiğiniz anda siz artık o eski insan değilsinizdir. Hayatın bütün kapıları kapanır yüzünüze bir bir...tek bir kapı kalmıştır artık ve o da ölümdür ve karşınızda iki yol belirir: biri kısa, acısız, diğerine oranla nispeten kolay ve kaçınılmaz olan sonun yakın biçimi; ötekisi acılı, katlanılması güç, umutsuz, bekleyişle dolu ve bilinen son... Siz hangisini seçerdiniz?? Kısa yolun adı -tahmin ettiğiniz gibi- Ötanazi. Tıp, din, hukuk, ve hatta sistemleri de içine alan ve halen bir uzlaşmaya varılamayan konu. Grekçe den gelen Eutanasia, İyi Ölüm anlamına geliyor (Eu: İyi, güzel; Thanatosis: Ölüm). Tıp, din ve hukuk kendilerince tanımlamışlar. Tıbbi tanımlama; hastaların tolere edilemeyen ızdıraplarını sonlandırmak amacıyla öldürücü bir zehrin hastaya zerkedilmesidir. Hukuki olarak ise tedavisi hiçbir şekilde mümkün olmayan, insanda acıma duygusu uyandıran bir hastalıkla yaşamak zorunda olan hastanın talebiyle -ya da yakınlarının- icrai ya da ihmali bir davranışla, tıbbi yoldan hastanın hayatına son verilmesidir. Ötanazinin aktif ve pasif olmak üzere iki ayrımı bulunuyor. Aktif ötanazide; doktor hastanın damarına ölümcül dozda uyuşturucu zerkediyor, hasta 30 saniye içinde uykuya dalıyor ve 5 dakika sonra da yaşama veda ediyor. Pasif ötanazide ise hastaya yaşaması için gerekli olan müdaheleler yapılmıyor ve hasta ölüme terkediliyor. Ötanazi kararı aslen temyiz kudretine sahip ve bilinci açık olan hasta tarafından verilirken kimi zaman (hastanın bilinci kapalı, vs..) ise bu kararı vermek hastanın yakınlarına düşüyor. Aktif ötanazinin gerçekleştirilebilmesi için hukuken mahkeme kararına ihtiyaç duyuluyor (Kazai ötanazi). Kazai ötanaziye örnek olarak Amerika gösterilebilir. Bazı ülkelerde ise intihara yardım hukuken yasaklanmıyor ve ötanazinin gerçekleşmesi için sadece hekim kararı yeterli görülüyor (medikal ötanazi). Hollanda ve Belçika da aktif ötanaziye yasal olarak izin veriliyor (Yasal ötanazi). Aktif ötanazi çoğu ülkede yasak olduğu için pasif ötanazinin oranı daha fazla. Pasif ötanazi yetersiz sağlık şartları yüzünden oran olarak %20, yoğun bakım ve kanser üniteleri de dahil edilirse % 60 ları buluyor. Pasif ötanaziye örnek olarak 56 yaşındaki Muzaffer K. verilebilir yılında akciğer kanserine yakalanmış. İlaçlarını kullanıyor fakat ameliyat olması gerekmekte, yoksa 3 ay içinde ölecektir. Yıllarca ödediği SSK primlerine güvenerek SSK ya ameliyat tarihi almaya gidiyor ve ameliyat tarihi 1 yıl sonraya veriliyor. Doktorların ameliyat olmadığı takdirde 3 ay ömür biçtikleri hastanın 1 yıl sonraki ameliyatı olması hangi imkanların dahilindedir?? Hukuki açıdan ötanazi konusunda çeşitli tartışmalar var. Bunlardan ilki hastanın yaşam hakkı çevresinde gelişmiştir. Hukuken yaşam hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır ve bu hak bir başkasına devredilemeyeceği gibi hak sahibi yaşam hakkından feragat de edemez. Hasta bilincini kaybetmiş olsa da yakınları hastanın yaşam hakkı üzerinde tasarrufta bulunma yetkisine sahip değillerdir. Hasta bilinci açıkken eğer kötüleşirse, ölüm kaçınılmaz bir hal alırsa ve bu esnada bilinci kapalı olursa kendisine ötanazi uygulanması yönünde bir vekaletname verse dahi bu vekaletname yaşam hakkının yukarıda değindiğim özelliklerinden dolayı yokluk sebebiyle geçersiz olacaktır. Hukuk alanındaki bir diğer tartışma ise ötanazinin kasten adam öldürme olduğu konusundadır; çünkü her ne kadar hasta izin vermiş olsa da yaşam hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı olması, başkasına devrinin olanaksızlığı ve bu haktan feragatin söz konusu olmağından dolayı irade bu yönde olsa bile hakkın icrası mümkün değildir. Bu sebeple ötanaziyi yapan kişi hastanın iradesi ile eylemini gerçekleştirmiş olsa dahi sonuç olarak hukuka aykırı davranmış olarak kabul ediliyor. Kimi hukukçular ise aktif ötanazinin suç sayılması gerektiğini kabul etmekte fakat kasten adam öldürme suçuna dahil edilmemesi gerektiği görüşündedirler; çünkü ötanaziyi yapan kişinin vicdanı sebeplerle bu eylemi gerçekleştirdiği düşünülmektedir. Karşıt bir görüşe göre ise ötanazi belirli sebepler dahilinde suç sayılmamalıdır; çünkü iyileşemez ve ızdırabı dindirilemez hastalar vardır. Bu hastalar tıp bilimi olmasaydı zaten öleceğine göre, hastanın tedavi edilmemesi ya da verilen tedavinin kesilmesinin suç sayılmaması gerektiğini savunuyor; fakat bu görüşe karşı çıkanlar bu sebeplerin genişletilerek suistimal edilebileceğini düşünmekteler. Ötanazinin tartışıldığı bir diğer taban tıp etiğidir. Ötanazinin pratik yaşamdaki uygulayıcıları doktorlar olduğuna göre ötanazinin meslek etiğine uygunluğu konusunda diğer alanlarda olduğu gibi tartışmalar bulunuyor. Tıp etiği Hipokratik Hekim Andı nı benimsemiştir. Hipokratın ilke düzeyindeki değerlerinden bazıları; yararlılık, zarar vermeme ve özerklik tir. Ötanaziyi savunanlar daha çok özerklik ilkesini öne sürüyorlar; çünkü özerklik hastanın tedavinin uygulanmamasını veya kesilmesini istemesidir. İlk bakışta özerklik ilkesi pasif ötanazi gibi duruyor olsada yararlılık ve zarar vermeme ilkeleri özerklik ilkesinin önüne geçmesiyle çelişki sona eriyor. Yine Hipokratik Hekim Andı na göre hekimler hastalarına yararlı olacak tedaviyi seçmeliler ve onlara zarar vermemeliler bu yüzden ötanazi yapmaları kesinlikle yasaklanıyor. Fakat zamanla hastalarda uygulanan tedaviyi kesme ya da tedaviden - 7 -

8 kaçınma gibi haklara sahiptir. Yani hasta dolaylı yönden pasif ötanazi hakkını kullanabilmektedir. Tıp kesinlikle hastalarını iyileştirme, onlara yararlı olma gibi yüce amaçları ilke edinse de tıbbın da çaresiz kaldığı, ölümün kaçınılmaz olduğu durumlar söz konusu olmaya devam ediyor. Bence bir hastaya tedaviyi kesme ya da tedavi olmama hakkı tanınmışsa aktif ötanazi hakkının da verilmesi gerekmektedir; çünkü bazı ölümcül hastalıkların son dönemlerinde yüksek dozdaki ağrı kesiciler uyuşturucular bile hastanın ızdırabını dindirmede yetersiz kalıyor. Böyle durumlarda tedaviyi kesme hakkı yani pasif ötanazi yolu tanınan hastaya aktif ötanazi hakkının tanınmaması işkence sayılmaktadır. Bir başka açıdan bakıldığında ise ötanazinin yasallaşması ile tıptaki ilerlemenin yavaşlayacağı, doktorların güvenilirliğini, doktorluğun hayat kurtaran, saygıdeğer meslek olma gibi niteliklerini kaybedeceği düşünülüyor. Ötanazi karşıtlarının bir başka görüşü de yanlış teşhis koyma ihtimalinin bulunması; çünkü aktif ötanazi yapıldıktan sonra yapılan hatanın telafi edilmesi mümkün olmamakla beraber bu hata doktoru derin bir vicdan azabına sürükleyecektir. Gelelim dinlerin ötanaziyi değerlendiriş tarzlarına... Hristiyanlık, İslamiyet ve diğer tek tanrılı dinler ötenaziye kasten adam öldürme gözüyle ya da intihar gözüyle bakar ve karşı çıkar... Hristiyanlıkta Tanrı insanı yaratmıştır ve insanın sahibidir. Tanrı insana hayat verir ve ancak kendi uygun gördüğünde hayatını alır. Hiçbir insan bir diğerinin hayatını sonlandıramaz. Hayatta güzel anlar olduğu kadar acı anlarda vardır. Acılar insanı Hz. İsa ya yaklaştırır. Görüldüğü gibi aktif ötanazi tamamiyle Tanrı nın iradesine karşı çıkmak yani dinen günah olarak adledilmektedir; fakat pasif ötanaziye ise karşı çıkılmadığı anlaşılıyor. İslamiyette ise Allah yaradandır. İnsan ise onun kuludur. İnsan iradesi ile bazı kararlar verebilir; fakat doğma hakkına sahip olmadığı gibi ölüm hakkına da sahip değildir. Takdir yetkisi Yaradandadır. Eğer ki kendi hayatına ya da başkasınınkine son verirse günahkar olur ve yaptırım olarak cehenneme gider. Hristiyanlık dinine benzer olarak İslam dininde de hayatta verilen güzelliklere şükredildiği gibi acılara da katlanılması gerekmektedir. Toplamak gerekirse, İslamiyette Allah ın verdiği canı Allah tan başkası alamaz. Allah ın iradesine karşı çıkanlar cehennem ile cezalandırılır. Ve bir gayrimüslim kişi son nefesini vermeden önce müslümanlığı seçebilir, bir günahkar son anda tövbekar olabilir. Bu yüzden kulların son ana kadar yaşamaları zorunludur. Açıkça olarak görülüyor ki aktif ötanazi yasaktır; fakat pasif ötanazi ise öbür dünyada ödenecek bedellerin bu dünyada ödenmesi şeklinde algılanmaktadır. Acılar çekerek ölmek ise Allah ın insana sunduğu bir tür lütuftur. Musevilik ve diğer Tek Tanrılı Dinler ötanaziye karşıdırlar; Hristiyanlık ve İslamiyetteki sebeplerin benzerleri yüzünden... Doğu dinlerinden olan Şintoizm, Budizm ve Çin deki Konfüçyus ahlakı ötanaziye ümitsiz hastalık durumunda istemli olarak yapıldığı takdirde karşı değildir. Tıbbın, hukukun ve dinin yanısıra coğrafik, demografik, sosyolojik etmenlerin de etkilediği devlet düzenlerinin de ötanaziye karşı değişik yaklaşımları bulunmaktadır. Öncelikle ötanaziyi yasal kabul eden Hollanda dan başlayalım. Hollanda; topraklarının önemli bir kısmı deniz seviyesinin altında bulunan dar alanlı bir ülkedir. Ülke varlığının sürdürülmesi maksimum verim ve minimum yüke bağlıdır. Bu da demek oluyor ki en fazla faydayı sağlamak için her bir bireyin olabildiğince üretken ve sağlıklı olması şart. Bunu sağlamak içinde birçok sıradışı şeyi yasallaştırarak insanların yasadışı şeylere ulaşmak için harcayacakları enerjiyi ve zamanı üretime yönlendiriyorlar. Ve tabi ki bu tutumun devamında toplumun barışı ve huzuru sağlanıyor. Böylece kaynak tutucu potansiyeli arttırılıyor ya da en azından sabitleniyor; çünkü ancak bu şartlarda varlıklarını devam ettirebilirler. Hollanda nın sosyolojik yapılanmasının bir benzeri de Japonya da mevcuttur. Bushito öğretisine göre onurunu kaybeden veya öyle olduğunu düşünen Japonlar, özel bir törenle karınlarını tamiri imkansız şekilde deşerek intihar ediyorlar ve bu toplum tarafından onurlu bir davranış olarak nitelendiriliyor. Japonya nın nüfusu oldukça fazla ve hayat alanı nüfusa oranla dar olduğundan artık topluma hizmet edemeyecek veya üretemeyecek hale düşen insanın yaşama hakkının ortadan kalktığı düşünülüyor. Değindiğim özelliklere sahip coğrafik ve demografik etmenlerin şekillendirdiği toplumsal yapı ötanaziyi yasaklamıyor; çünkü eğer bir insanı yaşama döndürmek mümkün değilse ve kişi de rıza gösteriyorsa o kişinin topluma kazandıracağı bir şeyin kalmadığı yolunda bir düşünce oluşmuştur. Doğu medeniyetine gelirsek, coğrafi, iktisadi demografik ve kültürel şartlar Batı medeniyetine göre oldukça geniş, tabiri caizse umursamaz ve rahattır. Batı nın aksine Doğu medeniyeti bağlanma sistemini benimsiyor. Kaynak tutucu potansiyelimiz de Batı ya oranla daha yüksektir çünkü nüfusumuz hızla artıyor. Bireysellikten çok toplumsal düzen öne çıkıyor. Toplumsal düzenin korunabilmesi için var olan Örf ve Adetlere uymak önemli bir şart ve bu sayede homojen bir toplum yaratılıyor. Toplumsal düzeni tehdit etmediği sürece toplum yaşlılarını, hastalarını, delilerini koruyor ve içinde barındırıyor. Dolayısı ile Türkiye şartlarına ve genel çerçeveden bakıldığında Doğu medeniyetlerine taban tabana zıt bir seçimdir ötanazi hakkı; çünkü toplumu bir arada tutan bağlanma sistemini yıkar. Oysa Batı kültüründe bireyci, rekabetçi ve faydacı bir tutuma bağlıdır toplumların bekası... Gelelim bu yazının yazarının nacizane görüşüne... Hepimiz ufacık bir hastalıkta tadımızı tuzumuzu giden sağlığımızın yanında yolcu ediyoruz. Düşünün ki bunun kat kat fazlası ızdıraplara katlanmak zorunda olan insanlar var. Ve daha da kötüsü iyileşmelerinin imkansızlığının sonucu olarak artık yaşama ümitleri de yok. Bu insanlar hemen ölmek istiyorlar. Bana göre insanın yaşam hakkı olduğu kadar ölüm hakkı da vardır. Kimi hastalıklar kişiye dindirilemez ızdıraplar çektirmektedir ve böyle durumlarda kişiyi hayatta tutmanın kişiye faydasının olmadığı kanısındayım, zira iyileşemeyeceği ve bu ızdıraplara dayanamayacağı açıktır. Ayrıca kişi kendi özgür iradesiyle bu işlemin yapılmasını istemektedir. Bilinci açık ve temyiz kudreti yerinde olan bir kişinin bu isteği yerine getirilmelidir. Aksi takdirde kişiye tanınan yaşam hakkı kişiye işkence edilmesi sonucunu doğurur. Oysa haklar kişilerin menfaatlerini koruma amaçlıdır. Eğer ki tıp, hastalarını iyileştirmek, ızdıraplarını dindirmek için, yani başka bir deyişle insanlığa faydası olsun diye varsa, yetersiz kaldığı yerde kişinin iradesine saygı duyulması gerekiyor. Hasta hakkı adı altında hastaya tedaviyi durdurma ya da tedavi olmama gibi bir seçim sunulurken aktif ötanazi yolunun tıkanması bana bencillik gibi geliyor, sanki kimse elini taşın altına koymak istemiyormuş gibi.. Kabul ediyorum ki duygularımı yoğun olarak katıyorum ama mantıken hastaya tedaviden kaçınma hakkı tanınarak dolaylı yoldan hastanın kendi haline terkedilerek ızdıraplarla ölmesine göz yumuluyor. Öte - 8 -

9 yandan hastaya daha başka bir rahatlatıcı seçeneğin sunulmaması bana göre eksiklik yaratıyor. Eğer ki bir hastaya dolaylı yoldan ölme hakkı tanınabiliyorsa bunun direkt yolunun tıkanması sorumluluktan kaçınmak, başkasının acısına seyirci kalmak değil mi?? Tabii ki kişi tedavisi mümkün olmayan ölümcül bir hastalığa sahip, acı çekiyor ve ötanaziyi tercih etmiyorsa ötanazi yapılsın demiyorum; ama kişinin iradesi ötanazi yönündeyse karşı çıkmanın çok doğru olduğu kanısında da değilim. Kararsızlığım ise iki noktada.. Birincisi bu kararı veren hastanın son anda bu fikirden cayması ve geri dönüşün olmaması insanı korkutuyor. İkinci nokta, ötanazi yapan doktorun ileride verdiği karardan ötürü pişman olması ya da acı çekiyor olması ise başka bir boyutu oluşturuyor; çünkü insanlar, bazen o an için doğru gelen fikirlerinin bir zaman sonra aslında doğru olmadığını farkedebiliyorlar. Son olarak belirtmek isterim ki, ötenazinin insan hayatıyla yakından ilgili oluşu bu konuda yapılan ve yapılacak olan tartışmaları, tartışan kişilerin ötenazi yandaşı veya karşıtı olmaları bir kenara, nihai karar için önemli kılıyor. Diliyorum ki tıp bütün ölümcül hastalıklara çare bulsun, ne hastalar ne de doktorlar böyle zor ve yüksek sorumluluk gerektiren bir kararla sınansınlar... YAŞLILIK OLGUSUNA TOPLUMSAL, KÜLTÜREL YAKLAŞIM Doç. Dr. Nüket Örnek Büken Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Tıp Etiği AD buken@hacettepe.edu.tr Yaşamın uzatılması ve yaşın getirdiği doğal erime ve çürüme ile yavaş yavaş gelen ölümün bir süre ertelenmesi, hiçbir hekimin, taşıdığı öneme değer biçimde ele almadığı bir konudur. Francis Bacon (The Advancement of Learning) Biz hekimlerin; bilimsel ve tıbbi gelişmelerin, güncel bilgi ve uygulamalara adım adım ve önceden tahmin edilebilir değişikliklerin eklenmesiyle ilerleyeceğine inanma yönünde doğal bir eğilimimiz vardır. Bu, bilim ve tıp alanında günden güne kaydedilen ilerlemelerin büyük bölümü için uygun bir tanımdır da. Ancak tıp tarihçileri çok iyi bilirler ki tıp tarihi, kabul görmüş paradigmalarda ve bunlardan kaynaklanan klinik uygulamada, önceden tahmin edilemeyen yenilikçi değişmelerin, ilerlemelerin gerçekleşebileceğinin örnekleriyle doludur. Bu değişimlerin en kayda değer olanı kuşkusuz mikrop teorisinin oluşturulması olmuştur. Genetik için de aynı durum söz konusu olabilir; ancak buna ilişkin klinik yararlar henüz büyük ölçüde kuramsaldır. Ancak kanser, yaşlanma ve yaşla ilgili hastalıklar konusunda ileri düzeyde gelişmeler son hızla devam etmektedir. Kim bilir Bacon bugün yaşasaydı bu konudaki ilerlemeler ve çalışmalar karşısında oldukça şaşırır, kim bilir belki de yaşlanmaya ve yaşlılık hastalıklarına karşı başlayan bu mücadelenin nedenlerini sorgulamaya başlardı. Çünkü yaşlanma, Bacon un erime, çürüme sözleriyle dile getirdiği ve Batı toplumlarında da algılandığı şekliyle bir hastalık, kurtulunması gereken bir illet değildir; normal, dinamik bir süreçtir. Yaşlanma kaçınılmaz ve geri döndürülmez bir süreçken, çoğu örnekte yaşlanmaya eşlik eden kronik özürlülükler önlenebilir ya da geciktirilebilir. Bu, yalnızca tıbbi müdahalelerle değil, daha etkili biçimde olmak üzere toplumsal, ekonomik ve çevresel müdahalelerle sağlanabilir. Yaşlı nüfusun genç nüfusa oranla daha hızlı artması olarak tanımlanan yaşlanan bir toplum, bireylerin genç ve yaşlı olarak iki genel kategoriye ayrılabileceğini öngörmektedir. Çağdaş Batı toplumu; gençlik, adölesan, orta yaş ve yaşlılığı yaşamın kendine has sorunları olan ayrı safhaları olarak görmekle birlikte, bu bakış açısı genelleştirilemez. Gerçekte, yaşamın akışına ilişkin şimdiki görüşler görece yeni fenomenlerdir. Thomas Cole, yaşam safhaları metaforunun izini, günümüzün yaşam safhası metaforunun ilk olarak ortaya çıktığı 16. ve 17. yüzyıllardaki kuzey Avrupa şehirlerine dek sürmüştür. Yazara göre, yaşamı, sıraya konulmuş evreler serisi olarak resmetmek, yaşamın safhalarının evrenin düzeni ile uyumlu olduğunu ifade eder ve her bireye kendi yaşam deneyiminin dışına çıkmak ve onu bir bütün olarak görmek imkânını verir. Yaşlılık tanımımızın, tarihsel ve kültürel geleneklerimizi yansıtması gibi, yaşa verilen değer ve anlam hakkındaki inanışlarımız da tarihsel ve kültürel mirasımızın gereğidir. Yaşlı insanların toplum içindeki mevkileri, ileri yaş gruplarının desteklenmesinin doğurduğu maliyete ve bu bireylerin yapacakları düşünülen katkıya bağlı olarak, farklı tarihsel ve kültürel süreçlerde çeşitlilik göstermiştir. Yaşlı insanlara ve toplum içindeki rollerine ilişkin farklı kültürel anlayışlar olmasına rağmen, antropologlar yaşlılığın ortak biyolojik ve kültürel niteliklerini tanımlamaktadırlar. Buna göre, bilinen her toplumda ileri yaştaki insanları kronolojik, psikolojik ya da jenerasyona göre tanımlayan ayrı bir kategori mevcuttur. Bu kategorilerin her birinde söz konusu bireyler, gençlere kıyasla değişik haklara, görevlere, imtiyazlara ve zorluklara sahiptir. Bu durum, kültürel olarak farklı toplumlarda yaşayan insanların farklı yaşlardaki bireyler arasındaki ilişkiler açısından benzer etik sorularla yüz yüze olduklarını göstermektedir. Yaşlanma bir organizmanın zamana bağlı olayların üst üste yığılmasıyla, yaşamın zorluklarına daha açık ve ölüme daha yakın duruma gelmesidir. Her canlı türü için bir en yüksek bir de ortalama yaşam beklentisi tanımlanabilir. En yüksek yaşam beklentisi, o türün en uzun yaşayan bireyine, ortalama yaşam beklentisi ise, o türün üyelerinin yaşamayı umabilecekleri ortalama süreye göre belirlenir. Yaşlanma molekül, hücre ve dokuların kendilerini onarma yeteneklerinde azalma ve buna bağlı olarak fizyolojik işlevlerinde düşüş olarak tanımlandığından, onu engellemeyi amaçlayan yöntemler de bu süreçleri bir noktada durdurmayı hedefler. Ancak yaşlanmanın tamamıyla durdurulması olanaksız görünmektedir. Hatta bugünkü ölüm nedenlerinin başında gelen kalp hastalıklarına ve kanse

10 re çare bulunsa bile, insan türünün yaşam beklentisinde dramatik bir artış olmayacaktır. Genetik özellikler, yaşam biçimi ve beslenme yaşlanmayı etkileyen unsurlar olup, bu unsurlara yönelik girişimlerle yaşamın uzatılmasına çalışılmaktadır. Ancak yaşlanmayı geciktirmek adına ortaya konan yöntemler birçok biyoetik soruna yol açabilmektedir. Konu ile ilgili bir makalesinde Bramstead, günümüzde yükselen değer olan ölümsüzlüğün yaşlılar için ne anlama gelmesi gerektiğini toplumsal yapılanmanın dikte ettirdiği ya da belirlediği savından yola çıkarak, yaşlanmanın bir problem olarak değerlendirilmesini eleştirmektedir. Bu bağlamda, sayıları giderek artan yaşlı populasyonu problemiyle savaşırken teknolojik keşiflere olan ihtiyacın bir politika olarak benimsenmesine de karşıdır. Yaşlanmanın problem olarak algılanmasında pazar ekonomisinin katkısı yadsınamaz. Bu ekonomik anlayış sayesinde, sağlıklı ve kaliteli yaşam olanakları sağlamaya yönelik birçok ürün ve teknoloji, yaşlanma probleminin çözümü olarak üretilmeye başlanmıştır. Böylece pazar ekonomisinin genç ve orta yaşlı populasyona sunmakta olduğu güzellik, sağlık, zindelik ve uzun ömürlülük seçenekleri karşısında, bu seçenekleri onlarla paylaşmak isteyen ancak paylaşmaktan utanan ya da çekinen yaşlı populasyonu cesaretlendirerek ürün pazarını hareketlendirmek hedeflenmiştir. Bu tür ekonomik baskılar akla acaba yaşlılık problemini toplum kendisi mi yaratıyor? sorusunu getirmektedir. Etik açıdan, pazarlama ve tüketim stratejilerinin sağlık ve bilim teknolojilerinden ayrı tutulması gerektiği bilinmektedir. Bu anlayış doğrultusunda, tıp ve bilim teknolojisinin amacı, hastaların yaşam kalitesini artırmanın yanı sıra, bu populasyonun toplum hayatında algılanış biçimini ve yerini korumak olmalıdır. Eğer bu yaklaşım benimsenirse, yaşlı populasyonun ihtiyacı olan sosyal destek de sağlanmış olur. Bir filozof ve etikçi olan Callahan a göre yaşlılar için konfor yönelimli teknolojiler değerli olsa bile, derde deva olan teknolojiler her zaman daha gözde olacaktır. Ne yazık ki bu yaklaşım hasta yaşlı ise geçerli, ancak genç ise geçerli değildir. Eğer bu yaklaşım doğru ise, yaşlanma sürecinin doğal sonuçlarını saygıyla karşılayıp kabullenmek yerine, yaşlanmayı bir hastalık yaşlıyı da hasta olarak kabul eden toplumsal yapılanma kaçınılmaz olacaktır. Sözü edilen yaklaşım sayesinde en ucuzundan (vitaminler) en pahalısına (gen tedavisi) kadar geniş bir ürün yelpazesine sahip binlerce tedavi imkânı yaratılmıştır. Satış ve pazarlama alanının profesyonelleri de hızla giden bu treni kaçırmamış ve her fırsatta gençliğin heyecanlı ve mutlu, yaşlılığın ise güçsüz ve ümitsiz bir dönem olduğu mesajını vermişlerdir. Nitekim yazılı basın ve magazin basınında yer alan reklâmlarda ilaçlar ile diğer tıbbi ürünlerin imajlarının gülen, dans eden ya da spor yapan yaşlı insan imajlarıyla yan yana verildiği hepimizin gözlemidir. Sonuç olarak, yaşlıları problemli populasyon olarak görmek yerine, üretim faaliyetlerine katılabilen ve sosyal yaşamı zenginleştiren bireyler haline getirecek toplumsal düzenlemeler son derece önemlidir. Ancak bu modern toplumsal yapılanma anlayışı sayesinde, yaşlanma teknolojik keşifler yoluyla savaşılması gereken bir problem olmaktan çıkabilir. Yaşlılıkla savaş yerini yaşam kalitesi ve yaşam ömründe uzamaya bırakmalı; toplumsal sorumluluklarımız, bilimsel teknolojilerin geliştirilmesinde belirleyici rol oynamalıdır. Günümüzde artık insanlarda yaşlanmanın ardındaki temel hücresel mekanizmaların keşfedilmesi ve hücresel yaşlanmanın oynadığı rolün açıklığa kavuşturulması mümkün görünmektedir. Buna göre, yakın zamanda, gelişmiş ülkelerdeki yaşlanmakta olan insanlarda ölüm ve işlevsel yetersizliğin başlıca nedenleri olan kanser, ateroskleroz, osteoartrit, demans v.b. gibi hastalıklara bu tür temel mekanizmaların ne derece katkıda bulunduğu saptanabilecektir. Söz konusu hastalıkların hücrenin yaşlanma sürecinde değişiklikler yapılarak önlenmesi ya da tedavi edilmesinin mümkün olması durumunda, bu bulguların klinik önemi de büyük olacaktır. Sağlıklı ve uzun süreli yaşlılık dönemi beklentileri, günümüzde giderek daha fazla gerçekleşmeye başlamıştır. Nüfusun küresel olarak yaşlanması, yaşam beklentisindeki büyük kazanımları da yansıtmaktadır. Bu yaşlanma eğilimi, bütün toplumlar için hem büyük olanaklar hem de zorlu görevler yaratmaktadır. Yaşam beklentisindeki gelişmenin potansiyel toplumsal ve ekonomik uzantılarının tam olarak kavranması ve gerekli girişimlerin bugünden başlatılması büyük önem taşımaktadır. Bir toplumun esenliği, yaşlı üyelerinin yaşamlarının son dönemlerindeki sağlığına bağlıdır. Gerek politika üretenler, gerekse tek tek kişiler için bu, gelecek için plan yapma anlamına gelir. Gerekli olan şey bakış açısında yapılması gereken radikal bir değişimdir. Tüm toplum için yaşlılığa bakış açısında yenilikçi, radikal bir değişimin yapılmasının zamanı gelmiştir. Yaşlı bireylerin ayrımcılığını içeren politikayı değiştirmemiz ve bunun yerine katılımcı stratejiyi yerleştirmemiz, yaşlı bireylere karşı oluşturduğumuz önyargılardan kurtulmamız gerekmektedir. Politikanın ana noktası yaşlı bireyin toplumla bütünleştirilmesi olmalıdır. Toplumun her üyesi bilmelidir ki yaşlılık bir süreçtir. Yaşlılarda toplumun diğer üyeleri gibi aynı haklara sahiptirler, aynı hakları ve sorumlulukları paylaşmaktadırlar. Ayrımcılığa neden olacak her düzenleme ortadan kaldırılmalıdır. Yaşlılar da kendi problemlerini çözebilme gücüne sahip olmayı, aynı zamanda bağımsızlık, yeterli gelir, uygun barınma, sağlık, iş olanağı, yeterli hizmet ve eğitim, dolayısıyla topluma katılmak için fırsat istemektedirler. Bu tür katılımların mümkün olduğunca desteklenmesini içeren girişimlerin olması ve engellerin mümkün olduğunca ortadan kaldırılması gerekmektedir. Teknolojik değişikliklere uyabilen, durumu çalışmaya müsait yaşlılar eğer çalışmaya devam etmek istiyorlarsa çalışabilmelidirler. Diğer taraftan yaşlıların yaratıcılığına, katılımcılığına ara verilmemelidir. Hayattan ve faaliyetlerinden emekli olmamaları hatta yeni yaratıcı faaliyetler keşfetme alanları sağlanmalıdır. Toplumun genç kesimi yaşlılara fırsat vermeli, onların tecrübelerini kullanmalı ve uzmanlık alanlarından yararlanmalıdırlar. Yaşlıların da topluma pozitif katılımları adım adım ve gönüllü olmalıdır. Yaşlı bireyler içinde bulundukları toplumun ayrılmaz bir parçası olduklarını; sadece haklarının değil, vatandaşlık görevlerinin de olduğunu fark etmelidirler. Bağımsız ve saygın yaşamak haklarıdır. Toplum içinde aktif kalarak bilgeliklerini, deneyimlerini paylaşmak ve kendilerini değişikliklere uydurmak görevleridir. Yaşlılığın ne demek olduğunu en iyi onlar bilirler ve anlatabilirler. Bu nedenle yaşlılık için arzu edilen tutumların geliştirilmesine yardımcı olacak radyo ve T.V. programlarının planlanmasında ve yürütülmesinde katılımları büyük önem taşımaktadır. Aynı zamanda bu programlar vasıtasıyla geleneksel rollerini oynayarak toplumun değer ve kültür modellerini diğer kuşaklara aktarabilirler. Başarılı bir emeklilik ve yaşlılık için üniversitelerde özel interaktif eğitim

11 programları düzenlenerek sosyal, psikolojik, ekonomik ve sağlık boyutlarıyla yaşlıların aydınlatılmaları sağlanabilir. Yaşlılık olgusu ne bir problem ne de herhangi bir krizdir. Bu durum yaşlı bireyleri pasif alıcılar olarak görenler için geçerlidir. Birleşmiş Milletler tarafından tanımlandığı gibi kalkınma süreci insanın saygınlığını arttırıcı ve toplumun kaynaklarını, haklarını ve sorumluluklarını paylaşmada yaş grupları arasındaki eşitliği sağlayıcı olmalıdır. Başarılı yaşlanma sadece yaşlı bireyin saygınlık gördüğü, ait olma duygusunun ve değerli olduğunun en üst aşamada hissedildiği durumda oluşur. Yaşlılık, dünyaya gelen her insanın ulaşamayacağı önemli bir ayrıcalıktır. Geçen yılların kişiye kazandırdığı birikim, deneyim ve olgun bakış açısı kolaylıkla edinilecek şeyler değildir. Yaşlıların aktardığı deneyimler gençler için yol gösterici olacaktır. Hiç kimse, hangi gerekçeyle olursa olsun bir kenarda, yaşama katılmadan, edilgen bir yaşam sürmeyi yeğlemez. Yaşlılara verilecek sorumluluklar, onları mutlu edecek ve gereksinim duyulan, danışılan kişiler olmaları özgüvenlerini pekiştirecektir. Onlara gösterilecek sevgi ve ayrılan zaman, yaşamları boyunca verdikleri emeklerin karşılıksız olmadığını düşünmelerini sağlayarak onları güçlendirecektir. Yaşlılara hizmet konusunda tüm yurttaşlar bilinçlendirilmeli, gereksinim duyduklarında kendilerine uzatılan bir el mutlaka olmalıdır. TIP ETİĞİ VE TIP HUKUKU DERNEĞİ YÖNETİM KURULU ESKİŞEHİR DE TOPLANDI Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Derneği Yönetim Kurulu, 2009 yılında derneğin düzenleyeceği 2. Uluslar arası Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Kongresi nin hazırlıklarını görüşmek için 4 Nisan 2008 tarihinde Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Deontoloji ve Tıp Tarihi Anabilim Dalında, Dernek Kurucu Üyelerinden Anabilim Dalı Başkanı Doç. Dr. Ömür Elçioğlu evsahipliğinde toplandı. TIP ETİĞİ VE TIP HUKUKU DERNEĞİ

12 İNSAN ÜZERİNDE DENEY ve DENEME SUÇLARI İLE İLAÇ ARAŞTIRMALARI HAKKINDA YÖNETMELİK ARASINDAKİ İLİŞKİ Arş. Gör. Selman DURSUN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (kısaca TCK.), yeni gelişmelere ve bunlarla ilgili ceza hukuku yaptırımlarına olan ihtiyaç ve zorunluluklara bağlı olarak, bundan önce yürürlükte olan mevzuatımızda mevcut olmayan birçok yeni suç tipine yer vermiştir. Bu suçların arasında insan üzerinde deney ve deneme suçları da bulunmakta olup, bu suçlar, TCK. nın 90. maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. 1 Söz konusu hüküm, esasen deney ve deneme fiillerini cezalandırarak yasaklamakta, ancak belirli koşullarla bu araştırmaların ceza sorumluluğunu gerektirmeyeceğini belirterek, bunların önünü sınırlı bir çerçevede açmaktadır. Öte yandan insan üzerinde yapılan bilimsel araştırmalarla ilgili olarak 5237 sayılı TCK. dan önce yürürlüğe girmiş olan bazı düzenlemeler de mevcuttur. Bunlardan en önemlisi, Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan ve tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayınlanan İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmeliktir. Halen yürürlükte bulunan bu Yönetmelik ile TCK. nın 90. maddesi hükümleri belirli noktalarda kesiştiklerinden, aralarındaki ilişkinin ne şekilde belirleneceği hususu, konuyla ilgili faaliyetlerin hukukiliği bakımından önem taşımaktadır. Aşağıda söz konusu ilişkiye dair genel bazı tespit ve değerlendirmeler yapılacaktır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, insan üzerinde deney ve deneme suçlarına ilişkin düzenleme ve özellikle deneyin ve denemenin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için aranan koşullar, insan üzerinde yapılan her türlü bilimsel deneyi ve denemeyi kapsamaktadır. Buna karşılık İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik (kısaca İAY.), sadece ilaç kullanılmak suretiyle insan üzerinde yapılacak tıbbi araştırmaları düzenleme altına almaktadır. 2 Yönetmeliğin Kapsam başlıklı 2. maddesi, Bu yönetmelik, yukarıda belirtilen amaçlarla 3, ilaç kullanılmak suretiyle insanlar üzerinde yapılacak tıbbi araştırmaların şeklini ve kontrolünü, bu araştırmaları yapacak kişi, kurum ve kuruluşları kapsar demektedir. Ancak her iki düzenlemenin de insan üzerinde yapılan bilimsel araştırmaları 4 kapsaması en önemli ortak nokta olarak dikkat çekmektedir. 5 İkinci olarak ise her iki düzenleme arasındaki ilişkiye ve bunun sonuçlarına değinmek gerekir. Söz konusu ilişki üç farklı biçimde ortaya çıkabilir. 1. İAY. deki koşullar ile TCK. daki koşulların çelişmesi: TCK. nın, insan üzerinde deney ve denemeye ilişkin koşullarıyla Yönetmelikteki hükümler çelişebilir. Bu durumda, TCK. daki hükümlerin hem sonraki düzenleme hem de normlar hiyerarşisinde üst konumda olması nedeniyle Yönetmelik hükümlerini zımnen değiştirdiği veya ilga ettiği, başka bir deyişle öncelikle uygulanacağı kabul edilmelidir. 6 Yönetmeliğe bakıldığında, genel olarak TCK. hükümleriyle açık bir çelişki içeren, tümüyle aksi yönde olan hükümlere rastlanmamaktadır. Bununla birlikte, Yönetmeliğin 8. maddesinde, klinik araştırmalara ilişkin dört dönemden sadece ilk üç döneme ilişkin araştırmada 7 rızanın aranacağı belirtilmiştir. Eğer dördüncü dönemdeki deneme hasta bir insan üzerinde gerçekleştiriliyorsa, TCK. nın mutlak hükümleri gereği bu aşama için de rıza alınması şarttır İAY. de TCK. daki koşullara ilave veya başka koşulların bulunması: TCK. daki düzenleme bir suç hükmü olup, unsurları 90. maddede yazılanlardan ibarettir. Bu bağlam- 1 TCK. m.90 da, esasen insan üzerinde deney ve deneme şeklinde, birbiriyle bağlantılı olarak iki suç tipi düzenlenmiştir. Toplam altı fıkradan oluşan maddenin ilk üç fıkrasında deney suçu, dördüncü fıkrasında ise deneme suçu yer almaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında deney suçuna ilişkin bir düzenleme bulunmakta, altıncı ve son fıkrada ise her iki suç için ortak bir hüküm öngörülmektedir. Buna karşılık, madde başlığında İnsan üzerinde deney ifadesi kullanılmış ve deneme sözcüğüne yer verilmemiştir. Dolayısıyla başlık, deneme suçunu yansıtmamaktadır. Bu husus doktrinde de eleştirilmiştir. Bkz.: Yener Ünver, İnsan Üzerinde Deney ve Deneme Suçları, Sağlık Hukuku ve Yeni Türk Ceza Kanunu ndaki Düzenlemeler, Sempozyum No:1, , İstanbul 2007, s.165; Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara, Seçkin, 2007, s.418, dn.: 2. 2 Yönetmelik bu araştırmaları Klinik araştırma terimi ile düzenlemekte ve bu terim, İlaçların etkilerini ve/veya yan etkilerini, emilim, dağılım, metabolizma ve atılımlarını araştırmak ve değerlendirmek amacıyla insanlar üzerinde yürütülen tüm çalışmalar olarak tanımlanmaktadır (İAY. m.4/c). Deney ve deneme ile klinik araştırma kavramları arasındaki ilişki bakımından doktrinde; klinik araştırma, deney ve denemenin ilaçlarla ilgili yapılmasını ifade etmekte ve bu anlamda üst kavram olmaktadır. Ancak deney ve denemenin bir ilaçtan bağımsız olarak da yapılması mümkündür ki, bu takdirde klinik araştırmalardan söz edilmemektedir. Fakat ortada yine de bir deney ve denemenin olacağında kuşku yoktur (Hakeri, s.404) saptaması yapılmıştır. 3 Yönetmeliğin Amaç başlıklı 1. maddesi; Bu yönetmeliğin amacı; hastalıklardan korunma, teşhis, tedavi veya vücudun herhangi bir fonksiyonunu değiştirmek amacı ile kullanılmak üzere yeni geliştirilen sentetik, bitkisel ve biyolojik kaynaklı maddeler ve bu maddeler kullanılarak hazırlanacak terkipler ile gönüllü insanlar üzerinde yapılacak klinik araştırmaların safhalarını, niteliğini, bunların tabi olduğu esas ve usuller ile bunlardan doğacak sorumluluğun esaslarını belirlemektir şeklindedir. 4 Genel olarak konuyla ilgili mevzuatta ve bu bağlamda TCK. m.90 da bu tür faaliyetlerin değişik deyimlerle (klinik araştırma, test, deney, deneysel araştırma, tetkik) ifade edilmesi eleştirilmiş, doğru ve ortak terimin araştırma olması gerektiği savunulmuştur. Bkz.: Ünver, s İAY. m.10 da klinik araştırmalar dört döneme ayrılmaktadır. Bunlardan I. Dönem çalışmalarının sağlıklı insanlar üzerinde, diğerlerinin ise hastalar üzerinde yürütülmesi esas alınarak, TCK. m.90 bağlamında, I. Dönem araştırmaların insan üzerinde deneyi, diğer dönemlerin ise insan üzerinde denemeyi ifade ettiği (Hakeri, s.407) belirtilmiştir. 6 Ünver, s.181; Hakeri, s.407. Ünver in de işaret ettiği gibi (Ünver, s.181) bu durum, Yönetmeliğin, insanlar üzerinde yapılacak ilaç araştırmalarından doğan cezai ve hukuki sorumlulukların genel hükümlere tabi olduğunu ifade eden 23. maddesiyle de uyumludur. 7 Yönetmelikte deneme ifadesi kullanılmıştır. 8 Hakeri, s

13 da ceza sorumluluğunu gerektirmeyen deney ve denemeler için aranan koşullar, maddede sayılanlarla sınırdır. Farklı bir ifadeyle, insan üzerinde deney ve deneme suçları, sadece TCK. nın aradığı koşullara aykırı deney ve denemeler yapılması halinde söz konusu olacaktır. Bunların dışında, örneğin İAY. de öngörülen ilave veya başka koşullara veya yükümlülüklere, yasaklara uyulmayarak deney ya da deneme yapılması, bu suçları oluşturmayacaktır. 9 Bu durumda sadece Yönetmelikteki idari tedbir veya diğer sonuçlar doğacaktır. Örneğin, kesin bir zorunluluk olmamasına rağmen gebe olanlar ve mümeyyiz olmayanlar üzerinde I. ve II. Dönem ilaç araştırmalarının yapılması (m.8), araştırma konusu ilaç hakkında tanıtım (reklâm) yapılması (m.20) 10, bilgi verme yükümlülüğüne aykırılık (m.21) vb. hükümlere uyulmaması suç teşkil etmeyecek, sadece yönetmeliğe aykırı davranılmış olacaktır (m.18). 11 Bu durumun aksine İAY. de olmayan ve fakat TCK. da bulunan ilave veya başka koşullara aykırı deney ve deneme yapılması, suç teşkil edecektir. Bu nedenle TCK. daki ilave koşullar, Yönetmelikte bulunmasa bile mutlaka dikkate alınmalıdır. Örneğin, TCK. m.90/f.4 uyarınca hasta insan üzerinde tedavi amaçlı deneme yapılabilmesi için, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması şarttır. Yönetmelikte bu yönde açık bir hüküm yer almamaktadır. Ancak hasta insan üzerindeki ilaç denemelerine verilecek izinlerde bu koşulun dikkate alınması gerekmektedir. Bir başka örnek, çocuklar üzerinde yapılacak deneylere izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması şartı [TCK. m.90/f.3, bent (c)], Yönetmelikte öngörülmemiştir. 3. İAY. deki koşulların TCK. daki koşullarla uyuşması ve onu tamamlaması: TCK. daki insan üzerinde deney suçuna ilişkin koşullarından bazılarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi, konuyla ilgili mevzuatın esas alınmasını gerektirmektedir. Bu bağlamda İAY. hükümleri de ilgili koşulları bu yönüyle tamamlamaktadır. Örneğin, TCK. m.90/f.2 de deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan izin alınması koşulu öngörülmüştür. İlaç kullanmak suretiyle yapılacak deneylerde yetkili kurulun kim olduğu, iznin koşulları Yönetmelikte gösterilmekte, bu yönüyle söz konusu hükümler TCK. yı tamamlamaktadır. Bundan başka, Yönetmelikte TCK. daki koşullarla aynı nitelikte sayılabilecek koşullara da yer verilmektedir. Örneğin, klinik öncesi araştırmalar bağlamında ilacın ve etkinin özelliğine göre uygun sayıda deney hayvanının kullanılmasının öngörülmesi 12, araştırmalarda kişilerin aydınlatılmış yazılı rızalarının aranması, TCK. düzenlemesiyle uyumlu koşullardır. Sonuç olarak, öncelikle insan üzerinde bilimsel araştırmalara ilişkin mevzuatın toplu olarak gözden geçirilmesi ve birbirleriyle gerek koşullar gerekse kullanılan terminoloji bakımından uyumlu hale getirilmesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda TCK. nın suç düzenlemesinde yer alan koşullar, bu konuda ceza sorumluluğunun doğmaması açısından asgari temel olarak değerlendirilmeli, diğer mevzuatta ise buna uygun detaylara yer verilmelidir. 9 Ünver de farklı bir açıdan bu konuya değinmiş ve TCK. m.90 bağlamında şu açıklamaları yapmıştır: Dikkat edilmelidir ki, madde metninde eylemin hukuka uygun hale gelmesi için ilgilinin rızası ve (ilgilinin çocuk olması durumunda sayısı artırılmış) ilave kanuni koşulların ne olduğu kanuni tipte belirtilmiştir. O nedenle, uygulamada bunlarla yetinilmeli ve bazı hukukçu ve tıpçıların hatalı olarak iddia ettikleri gibi ayrıca hakkın icrasının koşulları, tıp etik kurallarına uygunluk gibi ilave koşulların varlığı aranmamalıdır. Etik konusunda denetimi etik komisyon yapacak ise de, bu komisyon etik kontrolü yapsın yapmasın hem etik uygunluk hem hakkın icrası açısı gibi gerçekte kanunun aramadığı koşullar hukuka uygunluk için yanlış yorum ve teorilerle aranırsa, bu uygulama hukuka ve adalete aykırı olacaktır (Ünver, s ). Kanımızca TCK. m.90 daki koşullar, deney ve deneme fiillerinin ceza sorumluluğunu gerektirmemesine ilişkin ve bununla sınırlı olup, bunların dışında, diğer mevzuatta söz konusu faaliyetler için ilave koşullar aranması mümkündür. Ancak tekrarlamak gerekirse, bu ilave veya başka koşullara uyulmaması, ceza sorumluluğunu doğurmayacaktır. 10 Tanıtım (reklâm) yasağı bağlamında, TCK. m.90/f.2-bent (g) deki menfaat teminine dayalı rıza verme yasağı dikkate alınmalıdır. 11 Yönetmeliğin 18. maddesi, Bu Yönetmelik hükümlerine uymayan araştırmalar yasak olup; Bakanlık, gerekli gördüğünde Etik Kurul un da görüşünü alarak, bu araştırmaları durdurur hükmünü taşımaktadır SAYILI TÜRK CEZA KANUNU ve 2827 SAYILI NÜFUS PLANLAMASI HAKKINDA KANUN IŞIĞINDA ÇOCUK DÜŞÜRTME VE DÜŞÜRME Sezen KAMA İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Lisans Öğrencisi Halk ararsında kürtaj (abortion, curettage) olarak bilinen çocuk düşürtme ve çocuk düşürme eylemleri Türk mevzuatında 1965 e dek yasak olarak kabul edilmiştir. İlk defa 1965 tarihli Nüfus Planlaması Hakkında Kanun da (NPHK) tıbbi zorunluluk halinde çocuk düşürtme eylemine cevaz verilmiştir tarihinde bu kanunu ilga eden 2827 sayılı NPHK yürürlüğe girmiş ve bu kanunda, yasal süreye uyulmak, kaydıyla rızaya dayalı çocuk düşürtme ve düşürme eylemleri tanınmıştır. Bugün de çocuk düşürtme ve düşürme konularının ana dayanağını bu kanun oluşturmaktadır sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) ise 765 sayılı TCK ya paralel bir düzenleme ile Kişilere Karşı Suçlar başlığı altında çocuk düşürtme ve düşürme suçlarına yer vermektedir. NPHK ya dayanılarak çıkarılan Nüfus Planlaması Hizmetlerini Yürütme Yönetmeliğine göre çocuk düşürtme kavramı, ceninin rahimden tahliyesi anlamına gelmektedir. 1 de_kadın_hakları #Cumhuriyet_Dönem_1950 den_sonra (çevrimiçi) , Syf. 1, Konu Başlığı

14 Yani doğumdan önce gebeliği sona erdirmek maksadıyla cenine yapılan her türlü müdahaleyi kapsamaktadır. Bunun için ilk olarak eylemden önce ana rahminde canlı bir ceninin varlığı gerekmektedir. Ayrıca suçun oluşumu açısından rahme doğrudan müdahale şartı da aranmaz. Biyolojik veya kimyasal etkilere sahip araçlar kullanımı sonucunda da ceninin ölümü gerçekleşmişse, çocuk düşürtme veya düşürme suçlarının oluştuğu söylenebilecektir. 2 Çocuk düşürtme ve düşürme ifadelerindeki çocuk kavramı TCK md. 6 da henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmaktadır. Ancak incelediğimiz suç tiplerinin konusu, doğmamış yaşamı korunan cenindir. Zaten aksi durumda, dünyaya gelmiş bir insan söz konusu olacağından, kasten veya taksirle insan öldürme suçlarına yönelinmesi gerekecektir. 3 NPHK ve TCK bakımından gebeliğe hangi hallerde son verilebileceğini bilmek, suç tiplerinin anlaşılması bakımından önemli bir noktadır. Buna göre gebeliğe, isteğe bağlı durumlarda yahut tıbbi zaruret halinde son verilebilecektir. Çocuk düşürtme ve düşürme, salt isteğe bağlı olarak 10 haftaya dek gerçekleştirilebilecektir. 4 TCK md. 99/1, 10 haftaya kadar olan gebeliğin sona erdirilmesinde annenin rızasını yeterli görmüş, ayrıca gebeliğin sona erdirilmesinin annenin sağlığı açısından tıbbi bir sakınca doğurmaması koşulunu aramamıştır. NPHK md. 5 te ise gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahmin tahliye edileceği öngörülmüştür. Bu iki ayrı düzenlemeyi incelediğimizde annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca bulunsa bile, onun rızasına dayanarak 10 haftaya kadar olan gebeliğin sona erdirilmesinin bu suçu oluşturmayacağı sonucuna varılacaktır. Ancak gebeliğin kadının rızası sonucu sonlandırılması halinde, sağlığı bozulmuş yahut ölüm durumu gerçekleşmiş olduğunda kadına dair (taksirle) öldürme ve yaralama suçları gündeme gelecektir. 5 Rahmin tahliyesinde evli kadının rızası konusunda NPHK ve TCK da iki farklı düzenleme mevcuttur. NPHK ya göre; kişi evli ise, eşin de rızası gerekmektedir. Bu duruma ilişkin olarak eski düzenlemede şayet eşin rızası yoksa suç oluşmuyor ancak ilgili kanun bakımından usule aykırılık durumu oluştuğundan md. 8 uyarınca para cezası söz konusu oluyordu. Bu hüküm, uygulamada kimi doktorların eşin rızasını alma ısrarı sonucunu doğuruyor, hatta bazen eşin rızası alınamadığında rahim tahliyesi işlemi yapılamıyordu. Ancak NPHK md. 8 de, 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun un 401. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu eşin rızası olmadığı hallerdeki adli para cezası yaptırımı kaldırılmıştır. Buna bağlı olarak eşin rızası kavramı, TCK ve NPHK daki düzenlemeler dikkate alındığında, tartışmalı bir alanı daha beraberinde getirmektedir. Çocuk düşürtme ve düşürmede vücut dokunulmazlığına dair bir rıza ve rıza gösteren açısından kişiye bağlı bir hak söz konusudur sayılı TCK daki düzenleme de buradan hareketle yalnız annenin rızasını yeterli görmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi NPHK ise yalnız annenin rızasını yeterli görmemekte, ayrıca eşin rızasını da aramaktadır. Anlaşıldığı üzere hukuki alanda iki farklı düzenleme mevcuttur. Kadının bireysel vücut bütünlüğü düşünüldüğünde, TCK daki düzenleme uygun bulunabilecektir. Şahsi kanaatimiz ise; durumun etik boyutlarının varlığı da değerlendirilerek, cenini kadının taşımasının, gelecek tayin yetkisini tek başına kadına vermeyeceği; bunun, evlilik birliğinin doğasına ve yol arkadaşlığına da aykırı olduğu yönündedir. Bu bakımdan, evli kadın açısından eşin rızasının alınmasının hedeflenen bir amaç olduğunu, ancak alınmadığı takdirde de suçun oluşmayacağını düşünmekteyiz. Evlilik içinde eşler her açıdan eşit ve birlikte karar veriyorlarsa, bu durumda da beraberce karar vermeliler. Tabi buradaki durum, çocuk istemeyen bir anne adayı bakımından düşünüldüğünde, eşin rızasının çocuğun doğrulması konusunda bir dayatma haline dönüşmemesi gerekmektedir. Şayet böyle olursa bu durum gerçek bir insan hakları ihlali olacaktır. Tıbbi zaruret halinde 6, 10 haftadan fazla gebeliklerde de yine rıza şartıyla (NPHK md. 6), rahim tahliye edilebilmektedir. Bu noktada hekime düşen, hamilelik süresini ve tıbbi zorunluluk durumunu NPHK md. 5 te sayılan hallere dayanarak araştırmaktır. Öte yandan derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu belirleyen yetkili hekim tarafından müdahalede bulunularak gebeliğe son verilecektir. 7 Çocuk düşürtme (Illegal Abortion) ve düşürme (Miscariage) suçları özleri itibarıyla benzerdir. TCK md. 99 bağlamında çocuk düşürtme suçunun faili herhangibir kişi olabilir. Buradaki herhangibir kişi kavramına cenini taşıyan kadın da girmekle beraber, TCK md. 100 çocuk düşürme suçunu özel olarak düzenlemiş olduğu için 8 TCK md. 99 bağlamında suçun faili cenini taşıyan kadın dışında herhangibir kimse 2 TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK Murat,Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin, Ankara, 2007, Syf TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK Murat, Age., Syf Burada 10 haftalık süre koşulu kimi kadın örgütlerince eleştirilmekte ve bu sürenin 12 hafta olması gerektiği belirtilmektedir. Gerekçe olarak, her kadının hamile olduğunu ilk 10 haftada fark edemeyebileceği ve bu nedenle güvenli olmayan çocuk düşürtme ve düşürme yollarına başvurmalarını engellemek bakımından bu düzenlemenin değiştirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Ayrıca uluslararası sağlık örgütlerinin de vurguladığı gibi ilk 12 hafta içerisinde donanımlı sağlık kurumlarında gerçekleştirilen kürtajın kadının sağlığını tehlikeye atmayacağı da dile getirilmektedir. kadinininsanhaklari.org/files/tck_chvfinal.pdf, (çevrimiçi) , Kadının İnsan Hakları-Yeni Çözümler f. 20 Kaldı ki uluslararası mevzuatdan örnekler verecek olursak; Alman Ceza Kanunu nun 218a hükmüne, göre, kürtajın istek üzerine gerçekleştirilebilmesi için, gebeliğin üzerinden 12 haftadan fazla geçmemiş olmalı, gebe kadın operasyondan en az üç gün önce yeterince aydınlatılmış olmalı ve kürtaj işlemini bir hekim gerçekleştirmelidir. Avusturya Ceza Kanunu nun 97 hükmüne göre ise, gebeliğin ilk üç ayında elektif kürtaj işlemi serbest olacak,ancak hastanın, hekim tarafından önceden aydınlatılması gerekecektir. (ERMAN Barış, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Seçkin, Ankara, 2003, Syf ) 5 TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK Murat, Age., Syf sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun md. 5 te tıbbi zaruret hali, Rahim tahliyesi ancak gebeliğin anne hayatını tehdit ettiği veya edeceği ya da doğacak çocukla onu izleyecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı haller şeklinde düzenlenmektedir.bu halde, rahim ancak doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir. denmektedir. 7 CİN Onursal, İnsan Üzerinde Deney ve Organ Nakli Makalesi, Yeni Türk Ceza Adaleti Sistemi Tanıtım Sitesi, Syf. 8, (Çevrimiçi) Türk Tabipleri Birliği nin 27 Nisan 2005 tarihinde,5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu nun Bazı Maddelerinin İvedilikle Yeniden Düzenlenmesine İlişkin Türk Tabipleri Birliği nin Görüş ve Önerileri nde TCK md. 99/2 bakımından, (2) Tıbbî zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur. düzenleme

15 olacaktır. 9 Gebeliği sonlandırma yetkisine kimlerin sahip olduğu 1983 tarihli Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük (RTST) md. 2/3-4 te düzenlenmiştir. Buna göre, kadın hastalıkları ve doğum uzmanları asıl yetkili kişilerdir. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından açılan eğitim merkezlerinde kurs görerek yeterlik belgesi almış pratisyen hekimler de kadın hastalıkları ve doğum uzmanının denetim ve gözetiminde (menstrüel regülasyon yöntemiyle) rahim tahliyesi yapabileceklerdir. Bununla beraber çocuk düşürtme suçunun faili olmak için mutlaka gebeliği sonlandırma yetkisine sahip kişilerden olmak da şart değildir. Şayet suçu, gebeliği sonlandırma yetkisi olmayan bir kişi gerçekleştirmiş ise bu, ancak TCK md. 99/5 teki nitelikli hal bakımından önem arz edecektir. 10 TCK md. 99 da düzenlenen diğer nitelikli haller bakımından ise, rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, şayet söz konusu kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa altı yıldan oniki yıla kadar yahut kadının ölümüne neden olmuşsa onbeş yıldan yirmi yıla kadar; aynı eylemlere tıbbi zorunluluk olmaksızın, kadının rızası dahi olsa 10 haftadan fazla olan bir çocuğu düşüren kişi sebep olmuşsa ilk durum bakımından üç yıldan altı yıla kadar; ikinci durum açısından ise dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezaları gündeme gelecektir. Çocuk düşürtme suçu bakımından TCK md. 99 un analizini yaptığımızda, çocuk düşürtme; Rıza olmaksızın gebeliğin 10.haftası dolmadan yapıldığında, Kadının rızası olsa dahi 10 haftalık yasal süre geçmiş ve tıbbi zaruret durumu bulunmaksızın yapıldığında, Tıbbi zorunluluk bulunmasına rağmen rıza olmaksızın yapıldığında, 10 haftalık süre dolmamış, rıza bulunmakta ancak RTST md. 2/3-4 e göre sayılan yetkili kişiler dışında biri tarafından yapıldığında bu suç tipi oluşacaktır. Ayrıca 10 haftalık sürenin geçtiği ve tıbbi zaruretin bulunmadığı hallerde rahim tahliyesine kadının rızası bulunuyorsa, kadına da ceza verilebilmektedir (TCK md. 99/2- Son cümle). Son olarak insan hakları uygulaması bakımından da önemli olarak nitelenebilecek mevzuatımız bakımından yeni bir düzenlemeye değinmek istiyoruz: TCK md. 99/son da düzenlenen mağduru olunan suç sonucu oluşan hamilelik durumu. Buna göre kadın, mağduru olduğu bir suç sonucu hamile kalmışsa, gebelik süresi 20 haftaya dek olan hamilelikler kadının rızasıyla sonlandırılabilecektir. 11 Bu düzenleme ceza hukuku doktrininde bir cezasızlık nedenidir. Ancak burada tek yetkili olarak kadın hastalıkları ve doğum uzmanları belirlenmiş ve bu işlemin hastane ortamında gerçekleştirilmesi şart koşulmuştur. RTST md. 6 uyarınca gebelik süresi 10 haftadan fazla olan kadınlarda rahim tahliyesi zaten resmi yataklı tedavi kurumlarıyla özel hastanelerde yapılacağına göre, cezasızlık nedeninin uygulanması bakımından bu koşulun özel bir anlamı bulunmamaktadır. 12 Bununla beraber bu yeni düzenlemede hukuki bir sorunla karşı karşıya kalmaktayız. Kadının mağduru olduğu suçu belirleme yetkisi kimde olacaktır? Eğer suç,bir ceza davası sonucu belirlenecek dersek, Türkiye de hemen hiçbir ceza davası 20 hafta gibi bir sürede neticelenememektedir. Bu açıdan bir eksiklik söz konusudur. Burada Alman Ceza Kanunu paragraf 218 A/3 teki gibi bir düzenleme uygun düşebilir. Anılan düzenlemeye göre, eğer hekim kendisine gelen mağdureye karşı bu suçun işlendiğini ve gebeliğin bu eyleme dayandığını kuvvetle muhtemel görüyor ise rahim tahliyesini gerçekleştirebilecektir. Ancak bu şartlar yanında hekimin elinde gebeliğin böyle bir eyleme dayandığına dair kesin deliller olmalıdır. 13 Bu düzenlemenin mevzuatımıza girmesi etik bakımdan oldukça önemli bir durum doğurmakla beraber madde metninin daha açık ve belirli biçimde düzenlenmesi, uygulamada oluşabilecek anlaşmazlıklar bakımından önleyici bir rol oynayabilecektir. Sonuç olarak tüm mevzuat dikkate alındığında, çocuk düşürtme ve düşürme gibi psikolojik, sosyolojik, etik, tıbbi ve hukuki yönleri olan multidisipliner bir konunun ortalama bir çözüme ulaştırılması memnuniyet vericidir. Aksi takdirde insan hayatına ilişkin bu kadar mühim bir mesele, sağlıklı olmayan ortamlarda ve süresine dahi bakılmaksızın çözülmeye çalışılacaktır. Bu da hem annenin hem de doğacak çocuğun yaşamı bakımından etik olmayan sonuçlara neden olabilecektir. Ancak yukarıda değinmiş olduğumuz üzere tüm süjelerin dikkate alınarak eşin rızası kavramının belirttiğimiz çerçevede TCK nezdinde de düşünülmesi gerektiği fikrindeyiz. Ayrıca TCK açısından önemli bir yenilik olan bir suçun mağduru olan kadının hamile kalması düzenlemesi, değinmiş olduğumuz Alman düzenlemesine benzer bir şekilde doldurulması uygun olabilecektir. sindeki koyu ile belirttiğimiz ikinci cümlesi ile 100. madde de (1) Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur. diyerek esasen aynı fiili cezalandırmaktadır. Her ne durum olursa olsun, düşük yapan kadına ceza verilmesi söz konusu olmamalı, kadının kendi yaşamını tehdit etme potansiyeli olan bir konuda karar verme hakkı, ceza verme kapsamında/ bağlamında düşünülmemelidir.bu madde tümü ile kaldırılmalıdır, 10 haftadan büyük olan düşük zaten yasa dışıdır, yapanlara, yapılmasına yardımcı olanlara caydırıcı hükümler getirilmelidir ama yine burada kadının demografik bir hedef gibi görülerek doğurganlığı ile ilgili, karar hakkını kullanmasının, cezalandırılabilir olarak kabul edilmesi, kadının insan hakkının ihlalidir, bu çeşitli uluslar arası dökümanlarda da vurgulanmıştır. (ICPD, Pekin Eylem Planı gibi). Bu gerekçeyle düşük yapan kadının cezalandırılmasına ilişkin her iki düzenlemenin de Türk Ceza Kanunu ndan çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz. denilmiştir. TTB nin duruma ilişkin değerlendirmesinde TCK md.99/2 ve md. 100 de düzenlenen suç tiplerinin aynı olduğuna ilişkin değerlendirmeye katılmamaktayız.buradaki suç tiplerinde fiiller değil, olsa olsa neticeler aynıdır denebilecektir. Şöyle ki, söz konusu düzenlemelerin failleri birbirinden farklıdır ve kadın ilk suç tipi bakımından edilgen bir durumdayken, ikincisi açısından etken konuma geçmiştir. Anılan düzenlemeler birer ceza hukuku ve politikası konusudur. 9 TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK Murat, Age., Syf TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK Murat, Age.,, Syf KESKİN-KİZİROĞLU Serap,Yeni Türk Ceza Kanunu nda Kadına İlişkin Düzenlemeler ve Cinsel Suçlar, Ord. Prof. Dr. SULHİ DÖNMEZER Armağanı, Cilt 2, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Atatürk Araştırma Merkezi-Türk Ceza Hukuku Derneği, Ankara, 2008, syf TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK Murat, Age., Syf KESKİN-KİZİROĞLU Serap, Marmara Üniversitesi Sempozyum No:1 Sağlık Hukuku ve YTCK daki Düzenlemeler , 4. Oturum, Gebeliğe Son Verilmesi Sterilizasyon Kastrasyon Gibi Tıbbi Müdahalelerin Türk Ceza Kanunun Bakımından Değerlendirilmesi, İstanbul, 2007, Syf

16 TÜRK TIP ETİĞİ VE TIP HUKUKU YILLIĞIMIZIN BİLİMSEL DANIŞMA KURULU ÜYESİ Dr. iur. Dr. med. ADEM KOYUNCU ALMANYA DA ÖDÜL ALDI Almanya da yetişmiş ve çalışmakta olan Dr. iur. Dr. med. Adem Koyuncu, tıp hukuku alanında verilen Deutsche Arzt Recht Preis 2008 [Alman Hekim Hakları Ödülü 2008] e layık görüldü. AZR Arzt Zahnarzt Recht [Hekim-Dişhekimi Hakları] Dergisi nin yayımcıları ve danışma kurulu tarafından her yıl verilen ödüle kimin sahip olacağı, tıp hukuku alanında yapılan çalışmaların değerlendirilmesi sonucu belirleniyor. pmi Yayımevi yöneticilerinden Peter Hoffmann, Koyuncu yu neden ödüle layık gördüklerini şöyle açıklamaktadır: Dr. iur. Dr. med. Adem Koyuncu esas olarak doktor, ilaç üreticileri ve ilaç kullanıcıları arasındaki karşılıklı etkileşimden doğan suç sorumluluğu üzerine yaptığı çalışmalar nedeniyle bu ödüle layık görülmüştür. Deutschen Arzt Recht Preis 2008, 29 Ekim 2008 de Frankfurt ta yapılacak törenle Adem Koyuncu ya verilecektir (1). Türk Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Yıllığı Bilimsel Danışma Kurulu üyesi olan Dr. Dr. Koyuncu nun Almanya da hekimin cezai sorumluluğuna genel bakış konulu makalesini yıllığımızın ilk sayısında okuyabilirsiniz. KAYNAK 1. Deutsches Ärzteblatt 2008; (105) 28-29: A TIP HUKUKU BAĞLAMINDA GENİTAL MUAYENE SUÇUNA İLİŞKİN BAZI SORUNLAR Fulya Eroğlu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi Genital muayene suçu 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer almayan bir suçken, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu ile ceza hukukumuza girmiştir. Bu şekilde, doktrinde de belirtildiği gibi 1, Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları nın cinsel ilişki muayeneleri başlıklı 39. maddesinde 2 yer alan etik kuralı TCK nun 287. maddesinde 3 yer alan düzenleme ile bir hukuk kuralı haline getirilmiştir. Genital muayene suçu TCK nun adliyeye karşı suçlar bölümünde düzenlenmiştir. Suçun yer aldığı bölüm de dikkate alınarak bazı yazarlar tarafından, korunan hukuksal değerin, karma bir nitelik taşıdığı ifade edilmektedir. Söz konusu yazarlara göre bu suç ile korunan hukuksal değer, kişinin beden bütünlüğüne ilişkin dokunulmazlığın yanı sıra adliyenin genital muayene konusundaki iradesi ve bu iradeye karşı gelinmemesidir. 4 Ancak kanımızca madde ile korunan hukuksal değer adliyenin iradesi olmayıp, bireyin vücut dokunulmazlığı, kişi özgürlüğü ve bireyin cinsel özgürlüğüdür. 5 Genital muayenin yalnızca vücut dokunulmazlığına ilişkin olduğu ve adliye idaresi ile bağlantısının bulunmadığını düşünmekteyiz. Bu bakımdan söz konusu hükmün, ceza kanununun adliyeye karşı suçlar bölümünde düzenlenmiş olmasını da hatalı bulduğumuzu belirtmek isteriz. 6 1 Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara, Seçkin, 2007, s Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları, madde 39; hekim, savcılıklar ve mahkemeler dışında kalan kişi ve kurumlardan gelen cinsel ilişki muayene istemlerini dikkate alamaz. Hekim ilgilinin veya ilgili reşit değilse, veli veya vasisinin aydınlatılmış onamı olmadıkça cinsel ilişki muayenesi yapamaz sayılı Türk Ceza Kanunu, madde 287; Yetkili hâkim ve savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan fail hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bulaşıcı hastalıklar dolayısıyla kamu sağlığını korumak amacıyla kanun ve tüzüklerde öngörülen hükümlere uygun olarak yapılan muayeneler açısından yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. 4 Necati Meran, Yeni Türk Ceza Kanununda Kamu Görevlisine ve Adliyeye İlişkin Suçlar, Ankara, Seçkin, 2006, s. 371, Aynı yönde; Hakeri, Tıp Hukuku, s. 529; Yener Ünver, Adliyeye Karşı Suçlar, İstanbul, Yeditepe Üniversitesi, 2008, s Konuya ilişkin olarak Dülger de genital muayene ile öncelikle bireyin maddi ve manevi kişiliğine saldırılmakta ve cinsel anlamda vücut dokunulmazlığının ihlal edilmekte olduğunu ifade etmiş, adliyenin irade ve işleyişine de yapılan bir saldırı var olmakla beraber bunun tali ve bireyin uğradığı zararın yanında çok daha önemsiz olduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda madde ile korunan hukuksal yararın, öncelikli olarak bireyin cinsel anlamda vücut dokunulmazlığı, kendi irade ve tercihiyle hareket edebilme özgürlüğü, onurlu, saygın ve haysiyetli yaşama hakkı olduğu görüşünü savunmuştur. İbrahim Dülger, Tıp Ceza Hukukunda Genital Muayene, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu Tıp Hukukunun Güncel Sorunları, 28 Şubat 1 Mart 2008, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s Aynı yönde; Hakeri, Tıp Hukuku, s.529; Dülger, Tıp Ceza Hukukunda Genital Muayene, s

17 Ele alınması gereken bir başka konu da genital muayene kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Kanımızca cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene genital muayene olarak değerlendirilmelidir. 7 Bu bağlamda kızlık zarı muayenesi de genital muayene kapsamında olmakla birlikte TCK madde 287 de düzenleme altına alınan genital muayene suçu kızlık zarı muayenesi ile sınırlı değildir. Ancak bazı yazarlarca, genital muayenenin ürüme sisteminin, üreme organlarının kontrolü, incelenmesi olarak tanımlandığı, anüsün genital sisteme dahil olmayıp sindirim sisteminin bir parçası olması sebebiyle de, anüs bölgesinde yapılan muayenelerin 287. madde kapsamında değerlendirilmediği görülmektedir. 8 Genital muayene suçu fail bakımından ele alındığında ise ebeveynin fail olup olamayacağı tartışma konusu olmaktadır. Ebeveynin fail olamayacağını belirten Hakeri, reşit olmayan çocukları üzerinde rıza gösterme yetkisine sahip olan ebeveyn[in] çocuklarını genital muayeneye gönderme hakkına da sahip [olduğunu] ifade etmektedir. 9 Buna karşılık Dülger ise hukukun ebeveyne çocuklar üzerinde tanımış olduğu hak ve yetkilerin sınırsız olmadığını ve bu bağlamda ebeveynin çocuğunu tıbbi zorunluluk bulunmayan bir durumda genital muayeneye göndermesi eyleminin, TCK nun 287. maddesi kapsamında suç teşkil edeceğini belirtmektedir. 10 Burada öncelikle ele alınması gereken husus, maddenin ortada bir suçun söz konusu olmadığı halleri de kapsayıp kapsamadığıdır. Maddede yer alan ifade göz önüne laındığında suçun söz konusu olmadığı hallerde de genital muayene suçunun oluşabileceği sonucuna varılmaktadır. 11 Kanaatimizce, rıza ehliyetine sahip bir küçük, rızası hilafına muayeneye tabi tutulamayacaktır. Yaş küçüklerinin rızaya ehliyetli sayılabileceği konusunda pek çok görüş bulunmaktadır. Bu açıdan ceza ehliyeti yaşı, temyiz kudreti yaşı, ergenlik yaşı gibi ölçütlerin benimsendiği görülmektedir. 12 Biz rıza ehliyetinin küçüğün söz konusu tıbbi müdahalenin anlam ve kapsamını, kişisel ve toplumsal sonuçlarıyla tam olarak kavrayıp, özgürce seçimini yapacak olgunluğa ulaşmış olması ölçütü ile belirlenebileceği görüşünü savunmaktayız. 13 Bu ölçüt çerçevesinde rıza ehliyetini haiz bir küçüğün ebeveyninin onu genital muayeneye göndermesi halinde hekimin muayeneden kaçınması gerekecektir. Aksi halde, söz konusu muayeneyi gerçekleştiren hekim, 287. maddedeki suçun faili konumuna gelecektir. Ebevyn ise kendisine objektif olarak isnad edilebilen bir eylemin varlığı durumunda, genital muayeneye gönderen olarak söz konusu suçun faili olacaktır. Küçüğün rıza ehliyetini haiz olmadığı ve ebeveynin küçüğü genital muayeneye gönderdiği hallerde de, somut olay bakımından velayet (veya temsil) hakkının kötüye kullanılmasının söz konusu olup olmadığı değerlendirilmeli ve bu değerlendirme doğrultusunda hareket edilmelidir. 14 Konu bakımından TCK nun 280. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. 15 Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi suçunu düzenleyen 280. maddeye göre, görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Bu durumda, yetkili hakim ve savcı olmaksızın bir kişinin genital muayeneye gönderilmesi halinde hekimin muayeneden kaçınmasının yanı sıra durumu gecikmeksizin yetkili makamlara bildirmesi de gerekmektedir. Aksi halde hekim, görevini yaptığı sırada genital muayene suçunun (TCK 287) işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmış olmasına rağmen durumu bildirmemiş olduğundan, TCK nun 280. maddesinde yer alan suçu işlemiş bulunacaktır. 16 Genital muayene suçu bakımından ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni teşkil etmekte ve hukuken geçerli bir rızanın varlığı fiilin suç teşkil etmesini engellemektedir. Bir kişinin kendi isteği ile genital muayene için hekime başvurması halinde hekim o kişiyi muayene edebilecektir. Rızanın varlığı halinde hekimin dikkat etmesi gereken, yetkili bir hakim ve savcı kararının bulunup bulunmadığı değil, söz konusu rızanın geçerli bir rıza olup olmadığıdır. 17 Burada uygulamada karşılaşılan bir soruna da değinmek isteriz. Kanunda öngörülen koşullara uygun şekilde muayeneye gönderilen bir kişinin hekim tarafından muayenesinin yapılması ve gerçeğe uygun bir rapor tanzim edilmesi halinde, kişi bakımından hayati tehlikenin doğabildiği durumlar söz konusu olmaktadır. Örneğin koşullara uygun şekilde yapılan 7 Hakeri, Tıp Hukuku, s. 530; Ünver, Adliyeye Karşı Suçlar, s. 456, Meran, Kamu Görevlisine ve Adliyeye İlişkin Suçlar, s Söz konusu görüş için bkz; Dülger, Tıp Ceza Hukukunda Genital Muayene, s sayılı TCK nun 287. maddesinin TBMM görüşme tutanakları incelendiğinde de madde yer alan genital muayene teriminin tıp hukuku bağlamında yerinde bulunmayarak eleştirildiği de görülmektedir. Bu açıdan Canan Arıtman maddenin, bir organın değil tüm genital sistemin muayenesini kapsamakta olduğunu ve hekimler tarafından sistem muayenelerinin tanı ve tedavi amaçlı yapıldığını belirterek, madde düzenlemesinde üreme organları sisteminin muayenesine yaptırım getirildiğini ifade etmiştir. Arıtman ayrıca, anüsün genital sistem dışında kaldığını, gastroinstinal sisteme ait bir organ olduğuna da işaret ederek, maddede yer alan genital muayene terimini hatalı bulduğunu dile getirmiştir. Söz konusu ifadeler için bkz. Çevrimiçi, son erişim , Hakeri, Tıp Hukuku, s Dülger, Tıp Ceza Hukukunda Genital Muayene, s Ebevynin fail olabileceği görüşündeki bir başka yazar olarak bkz; Ünver, Adliyeye Karşı Suçlar, s Görüşümüzü yukarıda açıklamış olmakla birlikte belirtmek isteriz ki; maddenin yalnızca suç sonrası muayeneyi kapsadığını kabul eden görüş benimsendiğinde ve somut olay bakımından ortada bir suç bulunmamasına rağmen küçük muayeneye gönderildiğinde, genital muayeneyi yapan hekim açısından 287. maddede yer alan suç oluşmayacak ancak koşulları mevcutsa TCK da yer alan başka suçlar gündeme gelebilecektir. 12 Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Fatih Selami Mahmutoğlu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki Yeni Düzenlemeler Işığında Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Ceza Sorumluluğu, Yüksek Teknoloji Tıbbı ve Hekim- Hasta İlişkisi, İstanbul, Nobel Tıp Kitabevleri, 2006, s. 208, özellikle dipnot 24; Barış Erman, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara, Seçkin, 2003, s Erman, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, s , özellikle s Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz; Erman, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, s Kamu görevlisi sağlık mensuplarının suçu ihbar yükümlülüklerine ilişkin öneriler açısından bkz; Yener Ünver, Türkiye de Ceza Hukuku Alanında Yapılan Yakın Tarihli Düzenlemelerde Tıp Hukukuna İlişkin Birkaç Sorun, Uluslararası Katılımlı I. Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sempozyum Kitabı, İstanbul, 2005, s Meran, Kamu Görevlisine ve Adliyeye İlişkin Suçlar, s. 374; Dülger, Tıp Ceza Hukukunda Genital Muayene, s Dülger, Tıp Ceza Hukukunda Genital Muayene, s

18 bir muayene sonrası kişinin kızlık zarının bozulmuş olduğu hekim tarafından tespit edilmiştir. Ancak bu durumu açıklayan, gerçeğe uygun bir rapor yazılması halinde kişinin töre veya namus gibi sosyolojik gerekçelerle kişi bakımından hayati tehlike doğabileceği de anlaşılmıştır. Bu şartları göz önünde bulundurarak, kişinin kızlık zarının hasar görmediğine ilişkin hekimin yazacağı, gerçeğe aykırı bir rapor ise, evrakta sahteciliğe ilişkin hükümleri gündeme getirebilecektir. Bu tür bir durumda hekimin fiili açısından TCK nun zorunluluk haline ilişkin hükümleri uygulama alanı bulacak ve hekim, ortada bir zorunluluk hali mevcut olduğundan evrakta sahteciliğe ilişkin suçlardan dolayı sorumlu tutulmayacaktır. Hekimin bu konuda bir yanılgıya düşmesi halinde ise TCK nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri çerçevesinde sorun çözülecektir. 18 Ayrıca hekimin bu gibi hallerde muayene yapmaktan kaçınması durumunda da hekim açısından TCK da yer alan görevi ihmale ilişkin hükümler uygulama alanı bulmayacaktır maddenin ikinci fıkrasında ise bir hukuka uygunluk nedeni olan kanun hükmünü icra niteliğinde özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu bağlamda, bulaşıcı hastalıklar dolayısıyla kamu sağlığını korumak amacıyla kanun ve tüzüklerde öngörülen hükümlere uygun olarak yapılan muayeneler bakımından 287. maddenin birinci fıkrası uygulama alanı bulmayacaktır. Hayat kadınlarının genital muayenesi bu duruma örnek teşkil edebilecektir. 19 Genital muayene suçu, şikayet koşuluna bağlı bir suç olmadığından, soruşturma ve kovuşturma işlemleri doğrudan cumhuriyet savıcılığınca gerçekleştirilir. Genital muayene suçunun faili kamu görevlisi ise bu kişi hakkındaki soruşturma 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca yapılacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, Ceza Muhakemesi Kanununun 161/5. maddesi bu kuralın istisnası niteliğindedir. 20 Son olarak belirtmek isteriz ki, söz konusu suç açısından, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olduğundan, Adli Yargı ve İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10. maddesi uyarınca yargılamayı yapmakla görevli mahkeme sulh ceza mahkemesi olacaktır. 18 Hata konusuna ilşkin ayrıntılı bilginin yer aldığı eserler olarak bkz; R. Barış Erman, Yanılmanın Ceza Sorumluluğuna Etkisi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, yayımlanmamış doktora tezi, İstanbul, 2006; Cemil Ozansü, Yeni Türk Ceza Kanunu Çerçevesinde Hata Kavramı, Suç Politikası, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi- 5, Ankara, Seçkin, 2006, s. 384 vd. 19 Kamu sağlığının korunmasına ilişkin müdahalelere ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz; Erman, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, s CMK madde 161/5: kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk amir ve memurları hakkında cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hakimlerin görevlerinden dolayı tabi oldukları yargılama usulü uygulanır. CİNSEL SALDIRI SUÇLARINDA MAĞDURUN VÜCUT ve RUH SAĞLIĞINDA BOZULMA MEYDANA GELMESİ NİTELİKLİ HALİ (YTCK 102/5) Gülşah Bostancı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun Altıncı Bölümünde düzenlenen ve cinsiyetlerarası toplumsal barışı bozan, hürriyet ve eşitlik değerlerini sarsan 1 cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar gerek uluslararası belgelerde gerekse raporlarda şiddet terimi içerisinde değerlendirilmektedir sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 102 vd. maddelerinde düzenlenen cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ise cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut bütünlüğünün ihlal edilmesi halinde suçun faili hakkında belirli aralıklarda hapis cezası öngörmektedir ve bu kapsamda TCK cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar neticesinde meydana gelen ve daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurlara yer vermektedir. Kanun koyucu, (TCK 102/3a) suçun neticesinde mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasını neticesi sebebiyle ağırlaşan bir durum olarak kabul etmiş ve verilecek ceza miktarının arttılması yönünde bir düzenlemeye gitmiştir. Türk Ceza Kanununda yer alan bu düzenleme kanımızca yerinde değildir. Keza cinsel saldırı suçunun faili, mağduru maddi güç kullanılarak etkisiz hale getirilmekte veya tehdit gibi birtakım zorlamalara maruz bırakılmakta ve neticesinde mağdur, gerek beden gerekse psikolojik zararlara uğramaktadır. Dolayısıyla mağdurun beden sağlığında olumsuz sonuçların ortaya çıkması tabiidir 2. Ayrıca, meydana gelen cinsel saldırı suçu neticesinde büyük ölçüde mağdurda ruh sağlığı bozulması görülebilmektedir. Dolayısıyla 102. maddenin 5. fıkrasında belirtilen nitelikli halin ne zaman uygulanacağı 1 Öykü Didem Aydın, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 2, Sonbahar 2004, s Bahri Öztürk, Türk Ceza Kanunu Reformu, Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu, s

19 sorunu doğmaktadır. Tartışılan bir diğer sorun da meydana gelen ruhsal ve bedensel zararların kalıcı olup olmamasıdır. Doktrinde, her cinsel saldırının mağdur üzerinde ruhsal bir çöküntü meydana getireceği, madde metninde düzenlenen hususun kalıcı ruhsal bozukluğu karşıladığı 3 görüşüne karşılık mağdurda oluşan beden ve ruh sağlığının bozukluğunun geçici ya da kalıcı olup olmamasının öneminin bulunmadığı görüşü yer almaktadır. 4 Kanımızca, mağdurda oluşan bozuklukların kalıcı olup olmadığı gözetilmeksizin meydana gelen ruhsal ve bedensel bozukluklar neticesinde nitelikli hal uygulanmalıdır. Mağdurda mevcut olan bozukluğun kalıcı olup olmadığı konusunda defalarca yapılacak psikiyatrik ve tıbbi muayene mağdurun daha fazla yara almasına neden olabilecektir. Bu bakımdan mağdurun tekrarlayan şekilde muayeneye tabi tutulmasının tıp etiği açısından da yerinde olmadığı kanaatini taşımaktayız. Dünya Sağlık Örgütü nün 2002 tarihli Raporunda 5 yer alan cinsel şiddet hakkındaki bölümde cinsel şiddetin psikolojik sonuçlarına yer verilmektedir. Rapora göre, cinsel şiddet yetişkin ve ergenlik döneminde birçok ruhsal ve davranış bozukluklarını da beraberinde getirmektedir. Cinsel istismara maruz kalan kadınların deneyimlerine ilişkin raporlarda cinsel şiddete maruz kalan kadınların büyük bir kısmının kalmayanlara oranla depresyona girme ve post travmatik stres bozukluğuna uğrama risklerinin önemli ölçüde artış gösterdiği görülmektedir. Bu risk cinsel saldırı esnasında yaralanan ya da depresyona girme, alkol bağımlılığı hikayeleri bulunan kişiler bakımından artış göstermektedir. Fransa da ergenler üzerine yapılan araştırmada tecavüze uğranılması ile uyku bozuklukları, depresif bozukluklar, somatik komplikasyonlar, sigara bağımlılığı ve davranış bozuklukları arasında ( agrasif davranışlar, hırsızlık gibi) ilişki bulunduğu saptanmıştır. Şiddetli cinsel zorlamalar ayrıca duygusal bunalım ve intihar davranışlarına da neden olmaktadır. Gençliğinde ya da ergenliğinde cinsel şiddete maruz kalan kadınların bunları yaşamayan kadınlara oranla intihara teşebbüs etme ye da intihar etme eğilimlerinin daha fazla olduğu görülmektedir. Etiyopya da tecavüze uğrayan okul çağındaki kızların %6 sının intihara kalkıştığını ifade ettikleri görülmektedir. Brezilya da ergenler arasında yapılan araştırmada ise cinsel şiddetin intihar da dahil olmak üzere birçok sağlık sorununu nedeni olabileceği tespit edilmiştir. Kanada da kadın ergenler arasında yapılan araştırmaya göre sık sık ve istemeyerek cinsel ilişki gerçekleştirenlerin %15 i intihar etme eğilimi göstermektedir ki bu oran cinsel tacize uğrayamayanlarda %2 olarak belirlenmiştir. Cinsel saldırı neticesinde mağdurun beden sağlığının bozulması da nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Mağdurun beden sağlığının bozulması genellikle dikkate alınmayan ve üzerinde tartışılmayan bir durumdur. Oysa, mağdurun beden sağlığının bozulması neticesinde hastalıklara açık hale gelmektedir. Mağdur, doğrudan cinsel ilişki ile cinsel yolla bulaşan hastalıklara yakalanması neticesinde yaşamsal tehdide maruz kalmakta hatta ölmekte, sadece kendisi değil ailesi de bu tehditten etkilenmektedir. Cinsel saldırı mağduru, bu saldırı neticesinde istenmeyen hamilelik durumları yaşamakta ve bunun giderilmesi için tıbbi müdahalelere uğrayabilmektedir. Bazı mağdurların bu tıbbi müdahaleler neticesinde tekrar istediği takdirde çocuk sahibi olamadığı da görülebilmektedir. Meydana gelen hastalığın doğrudan fail tarafından geçmesi de gerekmemektedir. Saldırı neticesinde mağdur hastalığı dışarıdan da almış olabilir. Failin mağduru bir veremlinin yatağına yatırmış olup da mağdurun hastalığı yataktan kapması durumunda da nitelikli hal uygulanacaktır. Failin kendisinde varolduğu bir hastalığı bilmesine rağmen bunun mağdura geçmesi halinde iki ayrı suç oluşacaktır. 6 Dünya Sağlık Örgütü Raporunda cinsel şiddetin fiziksel sonuçlarına da yer verilmektedir. Rapora göre, cinsel saldırı fiillerinde sadece fiziksel zorlama gerçekleşmemektedir. Tecavüz sonucunda ölümlerin meydana geldiği de bilinmektedir. Sonuçlardan biri hamilelik ve genital komplikasyonlardır. Etiyopya da yapılan bir araştırmada rapor edilen tecavüzlerin % 17 sinin hamilelikle sonuçlandığı görülmektedir. HIV virüsü ve diğer cinsel yolla bulaşan hastalıklar tecavüz sonrası sonuçları olarak ortaya çıkmaktadır. Kadın sığınma evlerinde yapılan araştırmaları göstermektedir ki yakın partnerleri tarafından cinsel ve fiziksel istismara maruz kalan kadınların cinsel yolla bulaşan hastalıklara yakalanma risklerini daha fazladır. Seks ticaretinde kullanılan kadınların da HIV ve diğer cinsel yolla bulaşan hastalıklara yakalanma riski daha fazladır tarihli Yargıtay Kararlarında, cinsel saldırı neticesinde kızlık zarının yırtılması beden bütünlüğünün bozulması olarak kabul edilmekteydi. Kızlık zarının vasfının toplum bakımından yalnız evlenebilme şansına etkili olmasının yanı sıra kızın şeref ve haysiyetinin sembolü 7 olması bu kararlarda etkili olan bir unsurdu. Kanımızca, kızlığın bozulması bu düzenleme bağlamında tek başına beden sağlığının bozulması olarak nitelendirilmemelidir. Zira, kızlık zarının bozulmasının beden sağlığını bozucu bir etkisinin olmadığı Adli Tıp Kurumu görevlilerince de ifade edilmiştir. 8 Yargıtay kararları da bu yönde değişikliğe uğramaktadır. Yargıtay 5.C.D tarih ve 2706/3034 sayılı kararında sanık hakkında 5237 sayılı kanunun 102/5. maddesinin uygulama olasılığı dikkate alınarak, kızlığı bozulan mağdurenin suçun sonucunda beden veya ruh sağlığında bozulma olup olmadığının, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden görüş alınarak belirlenmesi gerektiği kararı ile nitelikli halin uygulanabilmesi için sadece saldırı neticesinde kızlık zarının bozulmuş olması yeterli olmadığı, ruhsal veya bedensel bir hastalık meydana getirip getirmediğinin araştırılması gerektiği vurgulanmaktadır. 9 3 Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, Ankara, 2006, s.159.adli tup uzmanlarına göre, kalıcı ruhsal bozukluğun bulunup bulunmadığının kişiden kişiye değiştiğini, iki ile altı ay arasında devm eden tedaviye rağmen iyileşmemesi halinde ruhsal bozukluğun varlığı kabul edilmektedir. A.e. 4 Necati Meran, Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin, Ankara, 2007, s (çevrimiçi) violence/world_report. s Temmuz Erdal Baytemir, Cinsel Dokunulmazlığıa, Kişi Hürriyetine ve Genel Ahlaka Karşı Suçlar, Adalet, Ekim 2007, s A.e. 8 İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu nda Cinsel Saldırı Suçları, Malkoç, 2005, s Artuk/Gökçen/Yenidünya, A.g.e., s

20 DERNEĞİN 2008 deki YENİ ÜYELERİ Doç. Dr. Nesrin Çobanoğlu Gazi Üniv. Tıp Fak. Tıp Etiği ve Tıp Tarihi AD. Ankara nesrinc@gazi.edu.tr Uz. Dr. Ahmet Cevat Yalın Sefaköy Kızılay Tıp Merkezi İstanbul cevatyalin@gmail.com Öğr. Gör. Güzin Yasemin Tunçay Gazi Üniv. Tıp Fak. Tıp Etiği ve Tıp Tarihi AD. Ankara ygt3@mynet.com ERDEMLİ HEKİM TUTUMUNA İLİŞKİN GEÇMİŞTEN YANKILAR ORD. PROF. DR. KEMAL ATAY DAN ( ) HASTA SEÇİMİ (TRIAGE) KONUSUNDA DÜŞÜNDÜRÜCÜ BİR ANI Fotoğraf: İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Deontoloji ve Tıp Tarihi AD Arşivi Ciddi, disiplinli, düzensizliğe göz yummayan, gerektiğinde sözünü kimseden esirgemeyen, gölgesi ağır bir yönetici, bilgisi ve tekniği çok yüksek, ameliyatları çok başarılı bir cerrah (1) olarak anılan, onüç yılı Darülfunun Tıp Fakültesi nde, yirmi beş yılı da İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi nde olmak üzere Türk tıbbına 38 yıl hizmet etmiş Ord. Prof. Dr. Kemal Atay, yılları arasında İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi nin Dekanı olarak görev yapmıştır. Yazdığı ders kitapları yanında, Kemal Atay Tekniği (pupart bağına sigmoidopeksi) örneğinde olduğu gibi (1) cerrahide başarıyı artırıcı yöntem önerileri ile de adı, tıp tarihinde ışıldamaktadır. Ahmed Kemal (Atay), Birinci Dünya Savaşı başında Halep Gureba Hastanesi Başhekimi ve Operatörü olmuş daha sonra Kudüs ve başka Hilâl-i Ahmer (Kızılay) hastanelerinde görev yapmıştı. Harp içerisinde 1916 yılında Almanya ya giderek, Berlin Üniversitesi Charité Hastanesi nde ünlü cerrah Prof. Dr. Auguste Bier ( ) in yanında kendisini yetiştirmeyi sürdürmüştür. Atay ın Berlin deki asistanlık günlerine ait, Dr. A. Talip Arban a anlattığı anısı, hekimin ancak az sayıda kişiye yardım edebileceği durumlarda vereceği karar açısından düşündürücü bir örnektir (2): Berlin de haftasonları civarı tanımak için etrafta gezerdim. Bir akşam geç kalarak nehir geçmede kullanılan son feribotu kaçırdım. Böylece geceyi karşı sahilde bir küçük otelde geçirmeye mecbur kaldım. O zaman, yanımdaki para ancak otelde geceyi geçirmeye ve lokantada sadece bir çorba içmeye kâfi geldiğinden, çorbayı mümkün olduğu kadar yavaş içerek açlığımı telafiye çalışırken, kasada oturan lokanta sahibi ayağa kalktı. O zamana kadar onun bir bacağının ampute edilmiş olduğunu farketmemiştim. Bana, Siz Dr. Kemal Bey misiniz? Beni tanıdınız mı? Siz, benim hayatımı kurtardınız dedi. Hayal meyal biraz hatırlayabildim. O sırada Almanlar taarruz ediyorlar, dolayısıyla cepheden çok yaralı geliyordu. Koridorlarda yatan yüzlerce yaralıdan ancak vizitde şefin gösterdiği, ümit veren cüz i bir miktar ameliyat ediliyor, gerisi maalesef ölüme terk ediliyor ve yaralılar da bunu biliyorlardı. Otel sahibi dedi ki, Ben bu talihliler arasında değildim. Fakat siz, Şef gittikten sonra tekrar gelerek, sıhhiyelere beni derhal ameliyata hazırlamalarını söylediniz. Bu sözleri ardından masam derhal o zamanın en iyi yiyecekleri ile donatıldı. Israrıma rağmen ücret de almayarak, beni ertesi sabah feribota kadar geçirdi. KAYNAKLAR 1. Erel Ş: Rectum prolapsusunun cerrahi tedavisinde Prof. Dr. Kemal Atay Tekniği (sigmoidopeksi) ve neticeleri. Sekizinci Milli Türk Tıp Kongresi (Ankara Birinciteşrin 1943). İstanbul 1944, S Terzioğlu A: Şimdiye kadar bilinmeyen mektupların ışığında ünlü cerrahımız Ord. Prof. Dr. Kemal Atay. Dirim Tıp Dergisi 1994, (9)1-2-3: