Fesih tarihi İşçi süresi içinde işverene başvuruda bulunursa işveren, işçiyi. zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe

Transkript

1 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı -5 Aylık İş Hukuku Bülteni Nisan 2017 İşe iade kararından sonra işçinin işe başlatılmaması İşçi, açtığı işe iade davasını kazanması halinde mahkeme çkararının tebliğinden itibaren on gün içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorundadır. Bu süre içinde başvuruda bulunmazsa işveren tarafından yapılan fesih geçerli bir fesih sayılır. On gün içinde işe başlamak için başvuruda bulunursa işveren başvuru tarihinden itibaren çalışanı bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Eğer bu süre içinde işe başlatmaz ise iş sözleşmesi işverenlikçe feshedilmiş sayılır. Tam da bu noktada yani işe iade kararı sonrasında, süresi içinde işe başlamak üzere işverenliğe başvuran işçinin işe başlatılmaması durumunda, işverenin daha önce işçiye yapmış olduğu ücret, yıllık ücretli izin, tazminat ödemelerini tekrar hesaplaması ve yeni tutarları üzerinden ödemesi gerekecektir. Bu çerçevede fesih tarihi, tazminata esas ücret, hizmet süresi, kıdem tazminatı tavanı, yıllık izin süresi gibi bir çok hususun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu doğacaktır. Fesih tarihi İşçi süresi içinde işverene başvuruda bulunursa işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, iş sözleşmesi işverenlikçe feshedilmiş sayılır. Bu çerçevede çalışanın iş sözleşmesinin fesih tarihi işe başlatmama tarihi olarak değişecektir. Yargıtay bir kararında işe iade kararı ve işçinin başvurusu üzerine iş ilişkisinin devam ettiğini kabul etmiştir. (Yargıtay 9.H.D gün 2005/2277 E. 2005/32778 K.) Bu sayıda 1 İşe iade kararından sonra işçinin işe başlatılmaması 2 İş sözleşmesinin devri 3 İş alınma esnasında kişisel verilerin korunması İhbar ve Kıdem Tazminatı na esas ücret İş sözleşmesinin işe başlatmama tarihine kadar yürürlükte olması işçilik haklarını etkileyen bazı sonuçlar doğurur. Kıdem tazminatının fesih tarihindeki ücret üzerinden ödenmesi gerekmektedir. Bu nedenle tazminata esas ücretin tespitinde işe başlatmama (fesih) tarihi esas alınacaktır. İşe başlatmama tarihine kadar yapılan ücret zamları da tazminata esas ücretin hesabında dikkate alınmalıdır. 1

2 İhbar ve Kıdem Tazminatına Esas Hizmet Süresi İş sözleşmesinin fesih tarihi işe başlatmama tarihi olmakla beraber ücret ve diğer haklar bakımından en çok 4 aylık bir sınırlama olduğundan tazminata esas hizmet süresi işe iade öncesi çalıştığı son tarihe bu 4 aylık sürenin eklenmesi ile belirlenecektir. Boşta geçen bu 4 aylık süre sanki işçi çalışıyormuş gibi değerlendirilerek tazminat ve izin hesaplamalarında hizmet süresine eklenir. Bu konuda Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin bir kararı bulunmaktadır. (Yargıtay 9.HD gün 2005 /16914 E / K.) Kıdem Tazminatı Tavanı Kıdem tazminatına esas ücret fesih tarihindeki ücret olduğundan aynı şekilde kıdem tazminatına esas kıdem tazminatı tavanı da işe başlatmama (fesih tarihindeki) tarihindeki tavan olarak uygulanacaktır. Yıllık ücretli izin İşe iade kararı sonucunda boşta geçen 4 aylık sürelerin çalışanın hizmet süresine eklenmesi nedeniyle çalışanın hizmet süresi artacaktır. Daha önce çalışanın hizmet süresi tam yılın dolmasına 4 aydan daha kısa süre varken örneğin 3 yıl 9 ay iken feshedilmiş ve 3 yıllık ücretli izin hakkı ödenmiş ise 4 aylık boşta geçen sürelerin hizmet süresine eklenmesi ile hizmet süresi 4 yıl bir ay olacak ve 14 günlük yıllık ücretli izin hakkı daha kazanacaktır. İzin ücretinin de işe başlatmama (fesih tarihi) tarihindeki son zamlı ücret üzerinden ödenmesi gereklidir. Boşta geçen sürelere ilişkin ücret Boşta geçen süreler iş mevzuatı açısından çalışılmış gibi sayılan süredir. Bu nedenle işe iade kararı verilmesi halinde işçi işe başlasın ya da başlamasın işçiye 4 aylık süreye ilişkin ücreti ve diğer hakları sanki işyerinde çalışıyormuş gibi hesap edilerek ödenmeli gerekli vergi ve prim kesintileri yapılmalıdır. Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. İşe başlatmama tazminatının hesabında esas alınacak ücret İşe başlatmama tazminatının hesaplanmasında esas alınacak ücret, işçinin süresinde başvurmasına rağmen işe başlatılmadığı bir aylık sürenin sonundaki ücrete göre ya da işverenin işe başlatmadığı ücrete göre belirlenecektir. Bu tazminatın hesaplanmasında, kıdem ve ihbar tazminatının aksine sosyal yardımlar (yemek, yol, yakacak, giyecek paraları gibi) dahil edilmeyecek, normal brüt ücretinden sadece damga vergisi kesilerek hesaplama yapılacaktır. 2

3 İş Sözleşmesinin Devri İş sözleşmesinin devri nedir? İş sözleşmesinin devri konusu 4857 Sayılı İş Yasası taslağında yer almış ancak kanunlaşma aşamasında Yasa metninden çıkarılmıştır. Yasada işyeri devri ile yetinilmiş, ancak çalışma hayatında işyeri devri ihtiyaca tek başına cevap verememiştir. Bu hususta bir düzenleme olmadığından iş sözleşmesinin devrine ilişkin işlemlerde işyeri devri hükümleri ve yargı kararları ile boşluk doldurulmaya çalışılmıştır. İş sözleşmesinin devri ; işçinin rızasının alınması koşulu işe iş sözleşmesinin sürekli olarak bütün hak ve borçları ile birlikte başka bir işverene devredilmesidir. 01 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren Borçlar Kanununda iş sözleşmesinin devri düzenlenmiştir. İş sözleşmesinin devri ile işyeri devri farklı mıdır? İşyeri devri; işyeri veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak devredilmesidir. Devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. İşyeri devrinde işçinin rızası aranmamaktadır. Oysa iş sözleşmesinin devrinde işçinin rızası aranır. Bir diğer husus işverenlerin sorumluluğuna ilişkindir. İşyeri devrinde devreden ve devralan işverenin müteselsil sorumluluğu düzenlenirken, iş sözleşmesinin devrinde devralan işverenin sorumluluğu düzenlenmiş, devreden işverenin sorumluluğundan bahsedilmemiştir. İş sözleşmesinin devrinin geçici iş ilişkisinden ne farkı vardır? İş sözleşmesinin devrinde devir, daimi olarak gerçekleşmektedir. Bu devir geçici bir iş ilişkisi kurmayıp sözleşmenin işveren tarafını sürekli olarak değiştirmektedir. Oysa geçici iş ilişkisinde işveren belirli bir süre için değişmekte ve sürenin bitiminde işçi eski işvereni ile olan iş ilişkisine devam etmektedir. Geçici iş ilişkisi özel istihdam bürosu aracılığı ile kurulabilmekte ve üçlü bir yapıda devam etmektedir. İşveren özel istihdam bürosu olduğundan ücret ödeme ve kıdeme bağlı haklardan özel istihdam bürosu sorumlu olmaya devam etmektedir. İşçi iş görme edimini geçici olarak kendisini çalıştıran işverene karşı yerine getirmekte, geçici işçiyi çalıştıran işveren ise yönetim hakkını kullanmaktadır. İş sözleşmesinin devrinde ise devirden itibaren ücret ödeme ve kıdeme bağlı haklardan devralan işyeri sorumlu olmaktadır. İş sözleşmesinin devri, iş sözleşmesini kesintiye uğratır mı? İş sözleşmesinin devrinde sözleşme kesintiye uğramaz. Devir işçi tarafından kabul edilirse aynı şartlarda devam eder. Devirden sonra iş sözleşmesinde yapılmak istenen bir değişiklik varsa işçiye İş Yasasının 22.maddesi çerçevesinde yazılı olarak bildirilmeli ve 6 işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmelidir. Aksi takdirde değişiklik işçiyi bağlamaz. İş sözleşmesinin devrine işçi rıza göstermezse ne olacak? İş sözleşmesinin devrinde işçi rızası arandığından, işçinin rıza göstermemesi halinde devreden işverenin önünde iki seçenek yer alacaktır. Ya iş sözleşmesinin devrinden vazgeçerek eski çalışma koşulları ile işçiyi çalıştırmaya devam edecek ya da iş akdini feshedecektir. Bu durumda fesih haklı bir gerekçeye dayanmadığından işçinin kıdeme bağlı haklarını, ihbar ve kıdem tazminatını ödemek gerekecektir. İşe iade davası açılmış ise fesih nedeninin ayrıca geçerli bir sebep oluşturup oluşturmadığı hakim tarafından değerlendirilerek karara bağlanacaktır. 3

4 İşe Alınma Esnasında Kişisel Verilerin Korunması İşveren, işe alım esnasında işçiyi tanıma amacına yönelik olarak işçinin yaşı, doğum tarihi, medeni durumu, telefon numarası, diploma notu, iş tecrübesi ve kariyeri, tabiiyeti ve sağlık durumu gibi çeşitli konularda sorular yöneltebilir. İşverenin ilgili bilgileri işçinin kişiliğini zedelemeyecek ve üçüncü kişilerin ulaşamayacağı şekilde saklaması gerekir. Ancak işverenin bu sorular dışında yönelteceği sorular işçinin mesleki yaşantısı hakkında bilgi edinme amacını aşamamalı ve ölçülülük prensibine uygun olmalıdır. Anayasal düzende korunan dini ve siyasi görüşe ilişkin sorular işyerinin bir dini ya da siyası kurum olması durumu haricinde işveren tarafından sorulmaması gereken mesleki yaşantıyı aşan sorular olarak kabul edilmektedir. Kural olarak işe alım esnasında işverenin bilgi edinme hakkının işçinin kişiliğinin korunmasından daha baskın olduğu kabul edilmektedir. Ancak işçiye kişilik hakkını ihlal eden bir soru sorulması durumunda işçi yanlış ya da eksik bilgilerle cevap verirse işçinin sorumlu tutulmaması gerekir. Nitekim bu durumda kişilik haklarına saldırı sebebiyle işçinin söz konusu yanlış ya da eksik bilgiyi mecburiyetten verdiği kabul edilmektedir. Soru sorma hakkının sınırsız kullanılması ile işçinin kişilik hakkı zarara uğrarsa bu durumda işverenin iş ilişkisinin öncesinde sözleşme öncesi kusur (culpa in contrahendo) işlediği kabul edilebileceğinden işveren tazminat ödeme yükümlülüğü altına girebilir. Her ne kadar işçinin çalışacağı işle ilgisi ve objektif bir bağlantısı olmayan soruları cevaplama zorunluluğu olmasa da işçinin işin niteliği gereği veya teamüllere göre açıklama yapması gereken hallerde bilgi vermemesi uygun olmayacaktır. Örneğin işçinin iş göremeyecek kadar ağır bir hastalık taşıması ya da iş için gerekli yeterliliğe sahip olmaması halinde işveren bu konuda herhangi bir soru yöneltmemiş olsa bile işçinin bilgi vermesi gerektiği kabul edilmelidir. İşverenin sorduğu soru iş görme borcunun yerine getirilmesi için esaslı konulardan biriyse ve işçi gerekli vasıflara sahip olmamasına rağmen işverene yanlış bilgi verirse İş Kanunu m. 25 uyarınca iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilebilir. İşçinin rakip işletmelerde çalışan bir yakının çalışıp çalışmadığı, malvarlığı, kaç çocuğunun olduğu, alkol ve sigara gibi maddeleri kullanıp kullanmadığının sorulup sorulamayacağı tartışmalıdır. Bazı durumlarda bu tip soruların sorulması haklı kabul edilmektedir. Asgari geçim indirimi işçinin kaç çocuğu olduğu ile doğru orantılı olarak ödenmesi gereken bir miktar olduğundan işverene maliyet arttırıcı bir unsurdur. Dolayısıyla işveren bütçesini önceden hesaplayabilmek adına işçiye kaç çocuğunun olduğunu sorabilecektir. İşçinin daha önceki iş sözleşmesi kapsamında rekabet yasağına tabi olduğunun sorulması ise hukuka uygun kabul edilmektedir nitekim iş sözleşmesinin kısa bir süre sonra sona ermesi söz konusu ise işveren bunu önceden bilmek isteyebilir. Ancak işçinin önceki iş sözleşmesinin neden sona erdiği özellikle sendikalı işçilerin tespit edilip kayda alınmasının önüne geçilmesi için sorulmamalıdır. Kadın işçinin hamileliği ise yine oldukça tartışmalı bir konu olmaktadır. İş, niteliği gereği hamilelerin çalışmasına uygun değilse adayın hamile olduğunu dürüstlük kuralı ve objektif iyi niyet gereği iş görüşmesi esnasında söylemesi gerektiği kabul edilmektedir. Her ne kadar Avrupa Birliği doktrini işverenin bu durumda kadın işçiye hamile olup olmadığını sormasının da mümkün olması gerektiğini savunsa da Türk hukukunda bu durum tartışmalı olmaktadır. İşveren işe alım görüşmelerinin sonucunda işçiyi işe almamışsa işçinin verdiği belgeleri işçiye iade etmesi gereklidir. Ancak işçinin ileriki dönemlerde uygun bir pozisyon açılması halinde işe alınması düşünülüyorsa, işçiye ait bilgi ve belgelerin işverenin kayıtlarında saklanması tercih edilebilir. Bu durumda 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu hükümleri uyarınca işçinin bilgilendirilerek açık rızasının alınması gerekecektir. Eski işverenden alınacak referanslar ise hem işçinin açık rızası hem de eski işverenin bilgi verme zorunluluğu açısından değerlendirilmelidir. 4

5 Aylık İş Hukuku Bülteni Nisan 2017 İlginiz için teşekkürler. Her türlü sorunuz için bizimle iletişime geçebilirsiniz. Süleyman Seba Cad. No :48 BJK Plaza B Blok K:4 Akaretler Beşiktaş - İstanbul info@gsghukuk.com 2017 Gündüz Şimşek Gago Avukatlık Ortaklığı. Tüm hakları saklıdır. Bu dokümanda GSG Avukatlık Ortaklığı veya ibaresi, Gündüz Şimşek Gago Avukatlık Ortaklığı nı ifade etmektedir.