MĠLLETLERARASI MAL SATIMINA ĠLĠġKĠN SÖZLEġMELER HAKKINDA BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER ANLAġMASI UYARINCA HASARIN ĠNTĠKALĠ

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENÎ HUKUK) ANABĠLĠM DALI MĠLLETLERARASI MAL SATIMINA ĠLĠġKĠN SÖZLEġMELER HAKKINDA BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER ANLAġMASI UYARINCA HASARIN ĠNTĠKALĠ Doktora Tezi Mustafa DOĞAN Ankara-2016

2 T.C. ANKARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENÎ HUKUK) ANABĠLĠM DALI MĠLLETLERARASI MAL SATIMINA ĠLĠġKĠN SÖZLEġMELER HAKKINDA BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER ANLAġMASI UYARINCA HASARIN ĠNTĠKALĠ Doktora Tezi Mustafa DOĞAN Tez DanıĢmanı Prof. Dr. Veysel BAġPINAR Ankara-2016

3 T.C. ANKARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENÎ HUKUK) ANABĠLĠM DALI MĠLLETLERARASI MAL SATIMINA ĠLĠġKĠN SÖZLEġMELER HAKKINDA BĠRLEġMĠġ MĠLLETLER ANLAġMASI UYARINCA HASARIN ĠNTĠKALĠ Doktora Tezi Tez DanıĢmanı: Tez Jürisi Üyeleri Adı ve Soyadı..... Ġmzası Tez Sınavı Tarihi

4 TÜRKĠYE CUMHURĠYETĠ ANKARA ÜNĠVERSĠTESĠ SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE Bu belge ile, bu tezdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranıģ ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu beyan ederim. Bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalıģmada bana ait olmayan tüm veri, düģünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi ayrıca beyan ederim. (././2016) Tezi Hazırlayan Öğrencinin Adı ve Soyadı.. Ġmzası..

5 ĠÇĠNDEKĠLER I. ĠÇĠNDEKĠLER I II. KISALTMALAR CETVELĠ XI 1. GĠRĠġ KONUNUN TAKDĠMĠ, ÖNEMĠ VE SINIRLANDIRILMASI I. Konunun Takdimi...1 II. Konunun Önemi 3 III. Konunun Sınırlandırılması...6 BĠRĠNCĠ BÖLÜM KONU ĠLE ĠLGĠLĠ TEMEL KAVRAMLAR, HASARIN ĠNTĠKALĠ ANINA ĠLĠġKĠN SĠSTEMLER VE MUKAYESELĠ HUKUKTA HASARIN ĠNTĠKALĠ 2. HASAR KAVRAMI I. Genel Olarak...9 II. GeniĢ Anlamda Hasar III. Dar Anlamda Hasar A. Edim Hasarı 16 B. KarĢı Edim (Semen) Hasarı RĠSK KAVRAMI I. Genel Olarak II. Ticarî Riskler.. 22 III. Siyasî Riskler I

6 IV. Hukukî Riskler...25 V. Risklerin Giderilmesi Usulleri A. Genel Olarak B. Ġç Hukukta C. Milletlerarası Hukukta ĠMKÂNSIZLIK KAVRAMI I. Genel Olarak 33 II. Ġmkânsızlık Türleri. 36 A. BaĢlangıçtaki Ġmkânsızlık B. Sonraki Ġmkânsızlık Sonraki Kusurlu Ġmkânsızlık Sonraki Kusursuz Ġmkânsızlık HASAR KAVRAMININ RĠSK VE ĠMKÂNSIZLIK KAVRAMLARI ĠLE ĠLĠġKĠSĠ I. Genel Olarak 45 II. Hasar-Risk iliģkisi 46 III. Hasar-Ġmkânsızlık ĠliĢkisi HASARIN ĠNTĠKAL ANINA ĠLĠġKĠN SĠSTEMLER VE MUKAYESELĠ HUKUKTA HASARIN ĠNTĠKALĠ I. Genel Olarak 50 II. Hasarın Ġntikal Anına ĠliĢkin Uygulanan BaĢlıca Sistemler A. SözleĢme Sistemi 53 B. Mülkiyet Sistemi. 57 II

7 C. Teslim Sistemi 58 III. Mukayeseli Hukukta Hasarın Ġntikali A. Fransız Hukuku B. Alman Hukuku C. Ġsviçre Hukuku 68 D. Diğer Bazı Hukuk Sistemlerinde Hasarın Ġntikali Ġngiliz Hukukunda ABD Hukukunda Çin Hukukunda..74 E. Türk Hukukunda Hasarın Ġntikali Genel Olarak Hasarın Ġntikaline iliģkin Hükümler Hasarın Ġntikalinde Özel Durumlar Gönderme Suretiyle SatıĢlarda Hasarın Ġntikali ÇeĢit Borçlarında Hasarın Ġntikali SözleĢmeden Dönmede Hasarın Ġntikali Erteleyici ve Bozucu ġartta Hasarın Ġntikali. 85 ĠKĠNCĠ BÖLÜM CISG IN UYGULAMA ALANI VE HASARIN ĠNTĠKALĠNĠN ġartlari 7. CISG IN UYGULAMA ALANI I.Genel Olarak. 88 II. CISG ın Yer Ġtibarıyla Uygulama Alanı A. Genel Olarak III

8 B. Tarafların ĠĢyerlerinin Farklı Devletlerde Bulunması (SatıĢ SözleĢmesinin Milletlerarası Nitelikte Olması) ĠĢyeri Kavramı Tarafların ĠĢyerlerinin Farklı Devletlerde Bulunması Hususunun AnlaĢılır Olması C. CISG a Taraf Bir Devletin Hukuku ile Bağlantı Bulunması ĠĢyerlerinin AntlaĢmanın Tarafı Farklı Devletlerde Olması Forum Devletinin Kanunlar Ġhtilafı Kurallarının AntlaĢmaya Taraf Bir Devletin Hukukuna Atıf Yapması D. AntlaĢmanın Uygulanması Sırasında Dikkate Alınmayan Hususlar. 105 III. AnlaĢmanın Konu Ġtibarıyla Uygulama Alanı. 106 A. Genel Olarak B. SatıĢ SözleĢmesi AntlaĢma Kapsamına Girmeyen SatıĢ SözleĢmeleri SatıĢ SözleĢmesine Benzeyen Bazı SözleĢmeler C. Mal Kavramı IV. AntlaĢmanın Zaman Ġtibarıyla Uygulama Alanı. 115 V. AnlaĢmanın Uygulanmasında Taraf Ġradelerinin Rolü..118 VI. CISG ın Tahkimde Uygulanması CISGA GÖRE HASARIN ALICIYA ĠNTĠKALĠNĠN ġartlari I.Genel Olarak. 125 II. Hasarın Ġntikalinin ġartları A. SatıĢ SözleĢmesinin Geçerli Bir ġekilde KurulmuĢ ve Hükümlerini DoğurmuĢ Olması IV

9 B. Hasarın, Taraflara Atfedilemeyen, Umulmayan Bir Olay Sonucunda OluĢması 132 C. Satılanın SözleĢmeye Tahsis EdilmiĢ (Ayıt EdilmiĢ) Olması ÜÇÜNCÜ BÖLÜM CISG A GÖRE HASARIN ALICIYA ĠNTĠKALĠ ANI 9. CISG A GÖRE HASARIN ALICIYA ĠNTĠKAL ETTĠĞĠ AN I. Genel Olarak II. Hasarın Ġntikaline ĠliĢkin Temel Konular. 146 A. Hasar Kavramı B. Edim Hasarı - Semen Hasarı. 149 C. SözleĢme Öncesi Müzakerelerden Doğan Sorumluluk..151 D. Maldan Kaynaklanan Zararlar E. Ġlâve Maliyetler F. Zarar veya Ziyanın Hasarın Alıcıya Geçmesinden Önce OluĢması G. Hasar Dağılımının DeğiĢtirilmesi H. SözleĢmenin Sona Ermesi Hâlinde Hasarın Eski Hâle Getirilmesi III. Gönderme SatıĢlarında Hasarın Ġntikali A. Genel Olarak B. Mesafe SatıĢı Kavramı ve ÇeĢitleri C. Temel Kural: Malların Ġlk TaĢıyıcıya Verilmesi D. Malların Belirli Bir Yerde TaĢıyıcıya Verme Mecburiyetinin Bulunmaması. 165 V

10 1. SatıĢ SözleĢmesinin Malların TaĢınmasını Gerektirmesi (Gönderme Borcunun Varlığı) Ġlk (Bağımsız) TaĢıyıcı Malların TaĢıyıcıya Verilmesi E. Malların Belirli Bir Yerde TaĢıyıcıya Verme Mecburiyetinin Bulunması F. Satıcının Malları Temsil Eden Belgeleri Alıkoyması 180 G. Malların Ayırt EdilmiĢ Olması ve Toplu Yükler IV. TaĢıma Hâlindeyken Satılan Mallara ĠliĢkin Hasarın Ġntikali A. Genel Olarak. 187 B. Temel Kural: Hasarın SözleĢmenin Kurulduğu Anda Ġntikali C. Hasarın GeçmiĢe Etkili Olarak Alıcıya Ġntikal Etmesi D. Satıcının Kötü Niyetli Olması E. Malların Ayırt EdilmiĢ Olması V. Aranılacak ve Götürülecek Borçlarda Hasarın Ġntikali. 201 A. Genel Olarak. 201 B. Malların Satıcının ĠĢyerinde Teslim Alınması. 204 C. Malların Satıcının ĠĢyeri DıĢında Farklı Bir Yerde Teslim Alınması D. Malların Ayırt EdilmiĢ Olması 215 VI

11 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM SÖZLEġMEYE AYKIRILIK ĠLE HASARIN ĠNTĠKALĠ ARASINDAKĠ ĠLĠġKĠ VE INCOTERMS KURALLARINDA HASARIN ĠNTĠKALĠ 10. SÖZLEġMEYE AYKIRILIĞIN HASARIN ĠNTĠKALĠ ĠLE ĠLĠġKĠSĠ I. Genel Olarak II. CISG Kapsamında SözleĢmeye Aykırılık Kavramı A. Satıcının Temel Yükümlülükleri B. Malların SözleĢmeye Uygun Olması C. Malların Üçüncü KiĢilerin Hak ve Taleplerinden Ari Olması III.Hasarın Alıcıya Geçtiği Anda Mevcut Olan SözleĢmeye Aykırılıklar 227 IV. Hasarın Alıcıya Geçmesinden Sonraki SözleĢmeye Aykırılıklar INCOTERMS KURALLARINA GÖRE HASARIN ĠNTĠKALĠ I. Genel Olarak II. Incoterms in Amacı ve Hukukî Niteliği III. Incoterms in Kapsamı IV. Incoterms 2010 ile Getirilen DeğiĢiklikler V. Incoterms 2010 Kurallarında Hasarın Ġntikali A. Tüm TaĢıma Türlerini Kapsayan Kurallar ĠĢyerinde Teslim TaĢıyıcıya Masrafsız TaĢıma ÖdenmiĢ Olarak TaĢıma ve Sigorta ÖdenmiĢ Olarak Terminalde Teslim VII

12 6. Belirlenen Yerde Teslim Gümrük Resmi ÖdenmiĢ Olarak Teslim.256 B. Deniz ve Ġçsu TaĢımalarına Özgü Kurallar Gemi Doğrultusunda Masrafsız Gemide Masrafsız Masraflar ve Navlun Masraflar, Sigorta ve Navlun VI. CISG ve Incoterms de Yer Alan Hasarın Ġntikaline ĠliĢkin Hükümlerin Mukayesesi BEġĠNCĠ BÖLÜM CISG DA HASARIN ĠNTĠKALĠNĠN HÜKÜM VE SONUÇLARI 12. HASARIN ĠNTĠKALĠNĠN GENEL SONUCU I. Genel Olarak II. Kural: Semeni Ödeme Yükümlülüğü III. Hasarın Satıcının Eylemi veya Ġhmalinden Kaynaklanması SÖZLEġMENĠN SATICI TARAFINDAN ESASLI ĠHLÂLĠ HÂLĠNDE HASARIN ĠNTĠKALĠNĠN SONUÇLARI I. Genel Olarak II. Kural: Alıcının Sahip Olduğu Hukukî Ġmkânların Korunması III. SözleĢmenin Esaslı Ġhlâli Kavramı IV. Alıcının Sahip Olduğu Hukukî Ġmkânlar. 286 VIII

13 V. Esaslı Olmayan SözleĢme Ġhlâlleri. 289 VI. Özel Durumlar HASARIN ĠNTĠKALĠNĠN DĠĞER SONUÇLARI I. Genel Olarak II. Satılanın Maddî Bakiyeleri 294 III. Ġkame Değer IV. Malların Muhafazası A. Genel Olarak. 298 B. Satıcının Malları Muhafaza Yükümlülüğü C. Alıcının Malları Muhafaza Yükümlülüğü D. Malların SatıĢı ĠSPAT YÜKÜ ZAMANAġIMI I. Genel Olarak II. Türk Hukukunda ZamanaĢımı III Tarihli Milletlerarası Mal Satımında ZamanaĢımı Süresi Hakkında AntlaĢma A. Genel Olarak B. AntlaĢmanın Kapsamı ve Uygulama Alanı.319 C. AntlaĢmada Öngörülen ZamanaĢımı Süresi 321 SONUÇ IX

14 ÖZET..335 ABSTRACT KAYNAKÇA X

15 KISALTMALAR CETVELĠ AB. : Avrupa Birliği ABD. : Ankara Barosu Dergisi AĢa. : AĢağı Auf. : Auflage (Bası) AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi BATĠDER. : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BGB. : Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medenî Kanunu) BGBI. : Bundesgesetzblatt (Alman Resmî Gazetesi) BKK. : Bakanlar Kurulu Kararı. bkz. : bakınız C. : Cilt c. : cümle CC. : Code Civil (Fransız Medenî Kanunu) CIETAC. : China International Economic and Trade Arbitration Commission (Çin Milletlerarası Ekonomik ve Ticarî Tahkim Komisyonu) CISG. : United Nations Convention on Contracts for the Ġnternational Sale of Goods (Milletlerarası Mal Satımına ĠliĢkin SözleĢmeler Hakkında BirleĢmiĢ Milletler AntlaĢması) XI

16 CLOUT. : Case law on UNCITRAL Texts CMR. : Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (EĢyanın Karayolundan Uluslararası Nakliyatı Ġçin Mukavele SözleĢmesi) Çev. : Çeviren dn. : Dipnot E. : Esas ebk. : 818 Sayılı Borçlar Kanunu E.T. : EriĢim Tarihi f. : Fıkra GÜHFD. : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HD. : Hukuk Dairesi HGK. : Hukuk Genel Kurulu ĠBD. : Ġstanbul Barosu Dergisi ICC. : International Chamber of Commerce (Milletlerarası Ticaret Odası) INCOTERMS : International Commercial Terms (Milletlerarası Ticarî Terimler) ĠÜHFM. : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K. : Karar KBĠBB. : Kazancı BiliĢim Ġçtihat Bilgi Bankası m. : madde XII

17 MHB. : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni MIGA : Multilateral Investment Guarantee Agency (Çok Taraflı Yatırım Garanti KuruluĢu) MÖHUK. : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun N. : Nummer (Kenar numarası) OR. :Obligationenrecht (Ġsviçre Borçlar Kanunu) pa. : Paragraf RG. : Resmî Gazete s. : sayfa S. : Sayı T. : Tarih TAAD. : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TBK. : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu THD. : Terazi Hukuk Dergisi TKHK. : 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun. TMK. : 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu TTK. : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu UCC. : Uniform Commercial Code (Amerika Yeknesak Ticaret Kanunu) XIII

18 ULF. : Uniform Law on the Formation of Contract for the International Sale of Goods (Milletlerarası Mal Satımına ĠliĢkin SözleĢmelerin Kurulması Hakkında Yeknesak Kanun) ULIS. : Uniform Law on the International Sale of Goods (Milletlerarası Mal Satımları Hakkında Yeknesak Kanun) UNCITRAL. : United Nations Commission on Internatioanal Trade Law (BirleĢmiĢ Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu) UNIDROIT. : Institut International pour L Unification du Droit Prive/International Institute for the Unification of Private Law (Özel Hukukun YeknesaklaĢtırılmasına ĠliĢkin Milletlerarası Enstitü) vd. : ve devamı YKD. : Yargıtay Kararları Dergisi Yuk. : Yukarı XIV

19 1. GĠRĠġ KONUNUN TAKDĠMĠ, ÖNEMĠ VE SINIRLANDIRILMASI I. Konunun Takdimi Bu çalıģmanın konusu Milletlerararası Mal Satımına ĠliĢkin SözleĢmeler Hakkında BirleĢmiĢ Milletler AntlaĢması (CISG) Uyarınca Hasarın Ġntikali dir. Milletlerarası ticaretteki engellerin kaldırılması ve bu kapsamda milletlerarası satıģa iliģkin kuralların yeknesaklaģtırılmasına iliģkin çalıģmaların tarihi çok eskidir. Zira, uygulamada devletler arasındaki farklı hukuk sistemlerinin milletlerarası ticaretin geliģmesinde bir engel olduğu görülmüģtür. Bu konuda 20. yüzyılın baģlarından itibaren birçok çalıģma yapılmıģtır 1. Bu çalıģmaların sonucu olarak, UNCĠTRAL 2 in öncülüğünde 10 Mart 1980 tarihinde, aralarında Türkiye nin de bulunduğu 62 ülkenin ve sekiz uluslararası kuruluģun katılımıyla Viyana da BM konferansı toplanmıģtır. Bu Konferansta, 11 Nisan 1980 tarihinde kabul edilen AntlaĢma (CISG) 3, tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiģtir. 1 Milletlerarası satıģ hukukunun yeknesaklaģtırılmasına iliģkin çalıģmaların temeli Ernst Rabel tarafından atılmıģ, daha sonra UNIDROIT tarafından bu konuda bir komite kurulmuģtur. Bu çalıģmalar konusunda bkz. Tiryakioğlu, Bilgin: TaĢınır Mallara ĠliĢkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 1996, s. 95 vd.; 11 Nisan 1980 Tarihli Milletlerarası Mal Satımlarına ĠliĢkin BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi ve SözleĢmenin Milletlerarası Özel Hukuk Kuralları ile ĠliĢkisi, AÜHFD, C. 3, S. 1, , s. 193; Toker, Ali Gümrah; 11 Nisan 1980 Tarihli Uluslararası TaĢınır Mal Satımına ĠliĢkin BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi nin (Viyana SözleĢmesi) Uygulama Alanı, Ankara 2005, s.18 vd.; Özsunay, Ergun; 1980 tarihli Uluslararası Mal Satımı SözleĢmeleri Hakkında Viyana AntlaĢması (CISG) ve Türk TeĢebbüslerinin Taraf Olduğu Uluslararası Mal Satımı SözleĢmeleri Üzerindeki Yansımaları, ĠBD, C. 78, S. 2004/3, s. 908 vd; Atamer, YeĢim M.; Uluslararası Satım SözleĢmelerine ĠliĢkin BirleĢmiĢ Milletler AntlaĢması (CISG) Uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve SözleĢmeye Aykırılığın Sonuçları, Ġstanbul 2005, s. 11 vd. 2 BirleĢmiĢ Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (United Nations Comission on International Trade Law). 3 AntlaĢmanın Ġngilizce adının baģ harflerinin birleģtirilmesiyle oluģturulan (Contracts For The International Sale of Goods) bu kısaltma, yaygın olarak kullanılması ve anlaģılma kolaylığı sebebiyle tercih edilmiģtir. Ancak, incelemede yeri geldiğinde sadece AntlaĢma kavramı da kullanılmıģtır. 1

20 Türkiye, tarihli ve 5870 sayılı Kanun ile AntlaĢmaya katılmayı uygun bulmuģtur. Bunu müteakip tarihli ve 2010/247 sayılı Kararnameyle de AntlaĢmaya katılmamız Bakanlar Kurulu nca kararlaģtırılmıģtır 4. Ülkemiz, bazı devletlerin aksine, AntlaĢmaya herhangi bir çekince koymamıģtır tarihinde katılma belgesinin tevdiini müteakip, AntlaĢma, Türkiye açısından tarihinde yürürlüğe girmiģtir. Böylece Türkiye, yürürlüğe girmesinden 23 yıl 8 ay sonra AntlaĢmanın tarafı olmuģtur. Ülkemizin taraf olmasıyla birlikte CISG, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiģtir 5. Bundan böyle, taģınır satıģ sözleģmesi konusunda Türk Borçlar Kanunu hükümleri (m ) yanında CISG hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. Böylece, Türk hâkimleri, CISG kapsamına giren taģınır satıģ sözleģmelerine Türk Borçlar Kanununu değil, öncelikle CISG hükümlerini uygulamak durumundadır. Ayrıca, Türk mahkemeleri bakımından, CISG, yabancı bir hukuk kuralı olarak değil, iç hukuk kuralı olarak uygulanma imkânına sahiptir. SatıĢ sözleģmesinin CISG da düzenlenmeyen yönlerine ise, Türk Borçlar Kanunu hükümleri (kanunlar ihtilâfı kuralları uyarınca tespit edilecek hukukun Türk hukuku olması halinde) uygulanabilir. Her iki düzenlemenin aynı olaya uygulanması konusu baģlıbaģına bir problemdir. O halde önemli bir konu olan CISG in uygulama alanının belirlenmesi gerekir. Bu amaçla Tezimiz de CISG in uygulama alanı konusuna da yer verilmiģtir. SatıĢ sözleģmesinde hasarın intikali meselesi, Roma hukukundan bu yana, bu sözleģmenin en tartıģmalı konularından birini teģkil etmiģtir. Bunda, Roma hukukunda yer alan ve Türk/Ġsviçre hukuk sisteminde de benimsenen, satılan malın hasarının akdin 4 Kural olarak milletlerarası antlaģmaların (Bakanlar Kurulu kararnamesiyle) onaylanması veya bu antlaģmalara katılma, onaylama veya katılmanın bir kanunla uygun bulunmasına bağlıdır (Anayasa m. 90, 244 sayılı Kanun m. 2, 3). Ayrıca 5870 sayılı Kanun için bkz. RG T. ve S.; 2010/247 sayılı Kararname için bkz. RG T. ve S. 5 Anayasa m. 90/f.5 uyarınca, Usulüne göre yürürlüğe konulmuģ milletlerarası andlaģmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine baģvurulamaz. 2

21 kurulması anından itibaren alıcıya intikal edeceğine iliģkin hükmün etkisi büyüktür (BK m. 183, OR Art. 185). Gerçekten de, TürkBorçlar Kanununda, satılan malın mülkiyeti, borçlandırıcı iģlem niteliğindeki satıģ sözleģmesinin kurulduğu anda değil, tasarruf iģlemi niteliğindeki zilyetliğin devri iģleminin gerçekleģtiği anda alıcıya geçmektedir. Buna karģılık hasar, sözleģmenin kurulduğu anda alıcıya intikal etmektedir. BaĢka bir deyiģle alıcı, henüz malik olmadığı bir malın hasarına katlanmak ve satıģ bedelini ödemek zorunda kalmaktadır. Bu hususun uygulamada adaletsizliklere yol açtığı sıkça dile getirilmiģtir 6. Buna karģılık CISG, hasarın intikali meselesini Roma hukukundan farklı esaslara (kural olarak teslime) bağlamıģtır. 1 Temmuz 2012 de yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile de, Roma hukukunda gelen hasarın intikaline iliģkin bu sistem terkedilmiģ ve büyük oranda 7 CISG in getirdiği esas benimsenmiģtir. ĠĢte CISG da hasarın intikali konusunda benimsenen sistem bu çalıģmamızın konusunu teģkil etmektedir. II. Konunun Önemi CISG, bugün itibarıyla 84 ülke tarafından kabul edilmiģtir. 8 AntlaĢmanın tarafları arasında; Amerika BirleĢik Devletleri, Çin Halk Cumhuriyeti, Rusya, Japonya ve Almanya gibi dünyanın ekonomik ve siyasî açıdan büyük ve güçlü ülkeleri yer almaktadır. Diğer taraftan, AntlaĢmaya dâhil ülkeler arasında AB üyesi ülkeler ile Asya, Ortadoğu, Afrika ve Güney Amerika dan devletler bulunmaktadır. Üstelik, küresel ticaretin üçte ikisinden fazlası, bu ülkeler tarafından gerçekleģtirilmektedir 9. Bu durum ise, CISG in uygulama alanının geniģliği ve milletlerarası satıģ sözleģmelerinin yeknesaklaģtırılması konusundaki baģarısının 6 Konu hakkındaki görüģler için bkz.akıntürk, Turgut; Satım Akdinde Hasarın Ġntikali, Ankara 1966, 103 vd. 7 Türk Borçlar Kanununa göre, kanundan, durumun gereğinden veya sözleģmede öngörülen özel koģullardan doğan istisnalar dıģında, satılanın yarar ve hasarı, taģınır satıģlarında zilyetliğin devri anına kadar satıcıya aittir. (m. 208/f.1). 8 Taraf ülkelerin tam listesi ve CISG in ülkeler itibarıyla yürürlüğe giriģ tarihleri için bkz. (E.T ). 9 UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2012 Edition, s. ix, pa. 2. 3

22 önemli göstergelerindendir. Ayrıca CISG BM nin resmî dilleri olan 6 dilde (Arapça, Çince, Ġngilizce, Fransızca, Rusça ve Ġspanyolca) düzenlenmiģtir. Bu durum, AntlaĢmanın daha hazırlanma aģamasında milletlerarası yeknesaklaģtırma konusundaki iddiasını ortaya koymaktadır 10. SatıĢ sözleģmesi iç hukukta olduğu kadar, milletlerarası ticarette ve dolayısıyla milletlerarası hukukta da önemli bir yere sahiptir. Çünkü, ihracat ve ithalat iģlemlerinin çoğu satıģ akdi yoluyla gerçekleģtirilmektedir. Türkiye nin dıģ ticaret iliģkileri 2000 li yıllardan itibaren hızlı bir Ģekilde geliģmiģtir. Gelecek yıllara iliģkin ihracat hedeflerinin telâffuz edildiği ve Dünyanın birçok ülkesiyle ticarî iliģkilerimizin kurulduğu ve/veya geliģtiği günümüzde, ülkemiz açısından milletlerarası satıģ sözleģmesinin önemi daha da artmıģtır. Türkiye nin gerek komģu ülkelerle gerek diğer devletlerle yaptığı ticarette, milletlerarası satıģ sözleģmesinin hangi kurallara tabi olacağının baģlangıçta tespiti gerekir. Meselâ, Rusya ya yapılan narenciye ihracatı veya Kuzey Irak ile yapılan petrol alımı sözleģmelerinin CISG e tabi olup olmadığının bilinmesi son derece önemlidir. Zira, somut olaya uygulanacak hukuka göre sonuçlar birbirinden farklı olacaktır. Diğer taraftan, CISG da satıcı ile alıcının iģyerleri farklı devletlerdedir. Bu durum ise çoğu zaman malların taģınmasını zorunlu kılmaktadır. TaĢıma sırasında malda meydana gelen hasara kimin katlanacağı önemli bir meseledir. Gerçekten de, bu önemi sebebiyle CISG da hasarın intikali meselesi, müstakil bir bölümde ayrıntılı olarak düzenlenmiģtir. Ġleride Türk Borçlar Kanununda yapılabilecek 10 CISG. m yılının 11 Nisanında Viyana da, her bir metin aynı derecede muteber olmak üzere Arapça, Çince, Ġngilizce, Fransızca, Rusça ve Ġspanyolca tek bir nüsha halinde tanzim edilmiģtir. Bkz. RG T. ve S.); 6 dildeki resmî metinler için bkz. (E.T ). Teoride, orijinal metin dikkate alınırken altı resmi dile de eģit derecede önem verilmelidir. Bununla birlikte, CISG ın ön çalıģmaları Ġngilizce ve Fransızca yapılmıģ olduğundan, bu iki dile öncelik verilmesi makûl görülmektedir. Ancak, baskın görüģ, Ġngilizce metne öncelik verilmesidir. Schlechtriem/Schwenzer/Hachem; (Editörler: Ingeborg Schwenzer ve Pınar Çağlayan Aksoy), Milletlerarası Mal Satımına ĠliĢkin SözleĢmeler Hakkında BirleĢmiĢ Milletler AntlaĢması (Viyana Satım SözleĢmesi) ġerhi, Ġstanbul 2015, Art 1-6, pa

23 olan değiģikliklerde, hasarın intikali konusunda milletlerarası hukuk ile uyum hususunda kanun koyucuya yardımcı olmak bakımından da konunun incelenmesinin yararlı olacağı gerekçesiyle çalıģma kaleme alınmıģtır. CISG ın baģlangıç kısmında kısaca AntlaĢmanın amacı hakkında bilgiler yer almaktadır. Buna göre, milletlerarası ticaretin eģitlik ve karģılıklı menfaatler temelinde geliģmesi, devletler arasındaki dostane iliģkilerin teģvik edilmesinde önemli bir unsurdur. Bunun yanı sıra, farklı sosyal, ekonomik ve hukukî sistemleri dikkate alan yeknesak kuralların kabul edilmesi milletlerarası ticarette hukukî engellerin kaldırılmasına yardımcı olur. Sonuçta bu durum milletlerarası ticaretin geliģmesini teģvik eder 11. Gerçekten de AntlaĢma, bir taraftan Kara Avrupası hukuku ile Common Law hukuk sistemi, diğer taraftan ise sanayileģmiģ ülkeler ile geliģmekte olan ve az geliģmiģ ülkelerin menfaatleri arasında bir denge kurmaya çalıģmıģtır. Bu yönüyle AntlaĢma, milletlerarası satıģ sözleģmelerinin yeknesaklaģtırılması konusunda tarihî bir misyon üstlenmiģtir. Yine CISG da, tarafların hak ve yükümlülükleri Ģeffaf ve kolayca anlaģılabilir bir Ģekilde tanımlanmakta, bu suretle milletlerarası ticaret hukukunun öngörülebilirliği artırılmakta ve iģlem maliyetleri azaltılmaktadır 12. Böylece farklı hukukîve ekonomik sistemlerin milletlerarası ticaretin geliģmesinin önünde engel teģkil ettiği tespiti yapılarak, AntlaĢmanın milletlerarası ticarette hukukî güven ve istikrarı tesis etmeyi amaçladığı dile getirilmektedir. Türkiye nin AntlaĢmaya taraf olmasında önce de kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca CISG in ülkemizde uygulama imkânı vardı (CISG m. 1/f.1-b). Ancak, ülkemizin taraf olmasıyla birlikte hem akademik hem de yargı çevrelerinde CISG e olan ilgi artmıģtır AntlaĢma netni için bkz. RG T. ve S. 12 UNCITRAL Digest, s. ix, N Ülkemizin AntlaĢmaya taraf olduğu tarihten sonra CISG la ilgili olarak yapılan bazı çalıģmalar için bkz. Dayıoğlu, Yavuz; CISG Uygulamasında SözleĢmenin Ġhlali Halinde Alıcının Hakları ve Özellikle Alıcının 5

24 Artık, Türk mahkemeleri önlerine gelen ve AntlaĢmadaki Ģartları taģıyan satıģ sözleģmelerine öncelikle CISG hükümlerini uygulamak durumundadır. Tez konusunun seçilmesinde bu husus da etkili olmuģtur. Özellikle Türk hâkiminin CISG te hasarın intikali kurallarını uygularken karģılaģacağı problemlere çözüm getirmek, bu çalıģmanın baģka bir amacıdır. Bu sonuç ise konunun ne kadar önemli olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. III. Konunun Sınırlandırılması ÇalıĢmamızda esas olarak CISG uyarınca satıģ sözleģmesinde hasarın intikali konusu incelenmiģtir. Bunun yanı sıra, incelemede AntlaĢmanın uygulama alanı yer, konu ve zaman itibarıyla ele alınmıģtır. Aynı Ģekilde, AntlaĢmanın uygulanmasında taraf iradelerinin rolü konumuz açısından önemli bir husustur. Çünkü AntlaĢmada taraf iradelerine özel bir önem atfedilmiģtir. Bu sebeple, taraf iradeleri çalıģmamızda ayrıca ve özellikle incelenmiģtir. Bununla birlikte, CISG te düzenlenmiģ bulunan bazı konular burada ele alınmamıģtır. Bunlar arasında; sözleģmenin kurulması, boģluk doldurma, satıcının ve alıcının yükümlülükleri, bu yükümlülüklerin ihlâli halinde diğer tarafın sahip olduğu hukukî imkânlar ilk sıralarda yer almaktadır. Ġncelemenin daha iyi anlaģılabilmesi amacıyla, bu konulara gerekli görülen yerlerde hasarın intikali ile ilgileri oranında değinilmiģtir. Tazminat Talep Etme Hakkı, Ġstanbul, 2011; Ulusu, AyĢe Elif; Milletlerarası Mal Satımına ĠliĢkin BM AntlaĢmasında ve Avrupa Borçlar Hukuku Prensiplerinde Tazminat Sorumluluğunun Sınırlandırılmasında Öngörülebilirlik Ġlkesi, Ġstanbul, 2011; Kaya, Cansu; CISG Gereğince Alıcının Satım Bedelini Ödeme Borcu, Ġstanbul, 2012; Yıldırım, Ahmet Cemil; ġıpka, ġükran (editör); Yeni Türk Borçlar Kanunu ve CISG ye Göre SatıĢ SözleĢmeleri, Ġstanbul, 2012; Erkan, Kutluhan; CISG Gereğince Alıcının SözleĢmeden Dönmesi, Ġstanbul 2013; KanıĢlı, Erhan; CISG Uyarınca Alıcının Yükümlülükleri ve SözleĢmeye Aykırılık Halinde Satıcının Hakları, Ġstanbul 2013; Reyhani Yüksel, Sera; Avrupa Milletlerarası Mal Satımına ĠliĢkin SözleĢmeler Hakkında BirleĢmiĢ Milletler AntlaĢması (CISG) Uyarınca Malların SözleĢmeye Uygunluğu, Legal Hukuk Dergisi, S. 131, 2013; Sert, Selin; Viyana Satım SözleĢmesinde (CISG) Ġfa Engelleri ve Sonuçları, Ġstanbul 2013; Yılmaz, Süleyman; Milletlerarası Mal Satımına ĠliĢkin SözleĢmeler Hakkında BirleĢmiĢ Milletler AntlaĢması (CISG) Uyarınca Satım SözleĢmenin Ġhlali Halinde Alıcının Hakları, Ankara 2013; Aksakal, Enver; BirleĢmiĢ Milletler AnlaĢması (CISG) Kapsamında Satıcının SözleĢmeye Uygun ve Üçüncü KiĢilerin Hak Veya Taleplerinden Ari Mal Teslim Etme Borcu, ĠBD, C. 88, S. 1, Ġstanbul 2014, s

25 Hasarın intikali konusunda milletlerarası hukukta ve iç hukukta pek çok düzenleme bulunmaktadır. Ancak, bunların tamamını incelemek hem tez boyutunu aģar hem de bu çalıģmanın amacının dıģına çıkılmasına yol açar. Bu sebeple incelememizde esas olarak CISG te yer alan hasarın intikaline iliģkin kurallar ele alınmıģtır. Bununla birlikte konunun anlaģılmasına yardımcı olmak bakımından bazı ülke uygulamalarına da yer verilmiģtir. Yararın intikali meselesi CISG te düzenlenmediğinden ve genelde hasar ile paralel hükümlere tâbi olduğundan ayrıca inceleme konusu yapılmamıģ, ilgili olduğu yerlerde gereği kadar değinilmiģtir. Bu çalıģmada hasarın intikali konusunda incelenen diğer bir konu da Incoterms 14 kurallarıdır. AĢağıda geniģ olarak açıklandığı üzere 15 Incoterms, milletlerarası ticarette kullanılan terimlerin bir standarda kavuģturulması amacıyla, ICC 16 tarafından uygulamaya konulan kurallar bütünüdür. Milletlerarası satıģ sözleģmelerinde taraflar Incoterms de düzenlenen teslim Ģekillerinden birine atıf yapmak suretiyle anlaģmıģ olabilirler. Bu durumda atıf yapılan, meselâ, FOB, FAS, FCA veya CIF gibi terimler altında yer alan hasarın intikaline iliģkin düzenlemeler sözleģmelerde uygulanma imkânı bulur. Milletlerarası ticarette sıkça kullanılmasından dolayı bu konuya çalıģmamızda ayrıca yer verilmiģ, konu detaylı olarak incelenmiģtir. ÇalıĢmamız beģ bölüm ve sonuç kısmından meydana gelmektedir. Birinci bölümde, genel olarak hasar kavramına değinilmiģ, hasar, risk ve imkânsızlık kavramları arasındaki iliģki açıklanmaya çalıģılmıģtır. Konumuz açısından önemli olduğundan milletlerarası satıģta risklerin giderilmesi usulleri üzerinde ayrıca durulmuģtur. Bu bölümde hasarın intikalini açıklayan 14 International Commercial Terms (Milletlerarası Ticari Terimler). 15 Bkz. aģa International Chamber of Commerce (Milletlerarası Ticaret Odası). 7

26 görüģlere yer verilmiģ, hasarın intikaline iliģkin muhtelif hukuk sistemlerinde kabuledilen esaslar incelenmiģtir. Türk hukukunda benimsenen düzenleme bu bölümde incelenen son konudur. Milletlerarası satıģ sözleģmesinin hangi kurallara tabi olacağının daha baģlangıçta tespiti gerektiğinden, ikinci bölümde, CISG ın yer, konu ve zaman bakımından uygulama alanına iliģkin bilgiler verilmiģtir. CISG a göre hasarın alıcıya intikali için aranan genel Ģartlar bu bölümde yer verilen diğer bir konudur. Tezimizin asıl konusunu CISG uyarınca hasarın intikali teģkil ettiğinden Üçüncü bölümde konu, doktrindeki görüģler ve yabacı mahkeme kararları çerçevesinde ayrıntılı olarak ele alınmıģtır. Bu yapılırken AntlaĢmanın sistematiği de dikkate alınarak, hasarın alıcıya intikal ettiği an, farklı satıģ türlerine göre ayrıntılı olarak incelenmiģtir. Milletlerarası satıģ sözleģmelerinde sıkça atıf yapılan Incoterms kurallarının hukukî niteliği ve bu kurallarda yer alan hasarın intikaline iliģkin düzenlemelere dördüncü bölümde yer verilmiģ ve CISG hükümleri ile mukayesesi yapılarak aradaki farklar ortaya konulmuģtur. SözleĢmeye aykırılığın hasarın intikali ile iliģkisi konusuna da bu bölümde değinilmiģtir. BeĢinci bölümde, hasarın intikalinin hüküm ve sonuçları ele alınmıģtır. Burada tarafların hak ve yükümlülükleri ele alınıp, derinlemesine incelenmiģtir. Satıcının sözleģmeyi esaslı ihlâl etmesi halinde, alıcının sahip olduğu hukukî imkânlar ayrıca açıklanmıģtır. Hasarın intikali açısından önemli bir yere sahip olan ispat yükü, bu bölümde incelenen diğer bir konudur. Nihayet, hasarın intikalinde tarafların sahip olduğu hakların tâbi olduğu zamanaģımı bu bölümde ele alınan son konudur. Ġncelememiz sırasında vardığımız kanaatler, topluca Sonuç kısmında yer almaktadır. 8

27 BĠRĠNCĠ BÖLÜM KONU ĠLE ĠLGĠLĠ TEMEL KAVRAMLAR, HASARIN ĠNTĠKALĠ ANINA ĠLĠġKĠN SĠSTEMLER VE MUKAYESELĠ HUKUKTA HASARIN ĠNTĠKALĠ 2. HASAR KAVRAMI I. Genel Olarak Mevzuatta, özellikle Türk Ticaret Kanunu ve Türk Borçlar Kanununun birçok maddesinde hasar kavramına yer verilmiģtir. Mesela, TTK m. 109/f.2 ye göre,acente, müvekkili hesabına saklamakta olduğu malın veya eģyanın uğradığı hasarlardan sorumludur. Türk Ticaret Kanununda, TaĢıma ĠĢleri baģlığını taģıyan Dördüncü Kitap (m ) ta ve genel olarak taģıyıcının sorumluluğu ile ilgili kısımlarda da hasar kavramı sıkça kullanılmıģtır. TBK m. 107/f. 1 e göre ise, alacaklının temerrüde düģmesi durumunda borçlu, hasar ve giderleri alacaklıya ait olmak üzere, teslim edeceği Ģeyi tevdi ederek borcundan kurtulabilir. Yine, sonraki (kusursuz) ifa imkânsızlığı TBK m. 136 da ve bunun özel bir uygulaması niteliğinde olan satıģ sözleģmesinde yarar ve hasarın intikaline iliģkin temel düzenleme ise TBK m. 208 de yer almaktadır. Bunun dıģında, taģınmaz satıģında satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması hâlinde yarar ve hasarın intikali (m. 245), eser sözleģmesi (m. 473/f.2, 483/f.1), saklama sözleģmesi (m. 566, 570/f.1) ve adi ortaklık sözleģmesinde (m. 621/f.3) hasar ile ilgili düzenlemeler yapılmıģtır. Ancak, yukarıda yer verilen hükümlerde hasar kavramı bulunmakla birlikte bir tanımı yapılmamıģtır. 9

28 Hasar kavramına diğer pek çok kanunda da yer verilmiģ, ancak genel bir hasar tanımı yapılmamıģ, ilgili kanunun kapsamı açısından bir belirleme yapılmıģtır 17. Kanun koyucu bir anlamda bu kavramı açıklama görevini doktrin ve yargıya havale etmiģtir. Böyle bir davranıģta isabet vardır. Zira, kanunî tanım zaman içerisinde anlamını yitirebilir. Diğer taraftan, bu tür tanımlar, zamanla hukukun geliģmesine de engel olabilmektedir. Türk hukuku açısından mevzuat incelendiğinde hasar a, genelde; tabiî afet, taģımacılık, trafik kazaları, sigorta ve terör olaylarından kaynaklanan bir kavram olarak yer verildiği görülmektedir 18. ÇalıĢma konumuzu teģkil eden CISG da da hasar konusu, milletlerarası satıģlardaki önemine binaen müstakil bir bölümde (III. Kısım, IV. Bölüm, m ) düzenlenmiģtir. Ancak, burada da hasar a iliģkin bir tanıma yer verilmemiģtir. Hasar, Türkçe ye Arapça dan geçen bir kelimedir. Bu kavramın birçok tanımı yapılmaktadır. Ancak bu tanımları genel olarak iki baģlık altında toplamak mümkündür. Bunlardan birincisi hasarın herhangi bir borç (sözleģme) iliģkisi ile ilgi kurulmadan yapılan 17 Meselâ, tarihli ve 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunda yapı hasarı kavramı tanımlanmıģtır. Buna göre Yapı hasarı: Kullanımdan doğan hasarlar hariç, yapının fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı ve kusurlu yapılması nedeniyle yapıda meydana gelen ve yapının kullanımını engelleyen veya yapıda değer kaybı oluģturan her türlü hasarı, ifade etmektedir (m.1/h) (RG., T. ve S.) 18 Bkz tarihli ve 3259 sayılı Rumeli Demiryolları ĠĢletme Nizamnamesinin Zıya ve Hasar Tazminatına Müteallik Hadlerin Tadiline Dair Kanun (RG., T. ve 3639 S.); tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu (RG., T. Ve s.); tarihli ve 3838 sayılı Erzincan, GümüĢhane ve Tunceli Ġllerinde Vuku Bulan Deprem Afeti Ġle ġırnak ve Çukurca da Meydana Gelen Hasar ve Tahribata ĠliĢkin Hizmetlerin Yürütülmesi Hakkında Kanun (RG., T. ve S.); tarihli ve 4123 sayılı Tabiî Afet Nedeniyle Meydana Gelen Hasar ve Tahribata ĠliĢkin Kanun (RG., T. ve S.); tarihli ve 6505 sayılı Afet Sigortaları Kanunu (RG., T. ve S.); TBK m. 107, 136, 208, 245, 473, 483, 566, 570, 621; TTK m. 109, 111, 847, 855, 860, 862, 871, 875, 876, 878, , , , 903, 904, 912, 928, 1020, 1112, 1151, 1178, , 1188, 1190, 1192, 1198, 1208, 1256, 1260, 1263, 1266, , 1320, 1321, 1352, 1427, 1453,1471; TMK. m. 518,

29 tanımıdır. Bu anlamda hasar; herhangi bir olayın yol açtığı kırılma, dökülme, yıkılma gibi zararları 19 ifade etmektedir. Meselâ, Deprem birçok binada hasara yol açtı., Trafik kazasında iki araç hafif hasara uğradı. gibi ifadelerde kastedilen bu anlamdır. Ġkincisi ise, hasarın bir sözleģme ile iliģki kurularak yapılan tanımıdır. Bu anlamda hasar, tarafların iradesi haricinde mala ârız olan zararları 20 ifade etmektedir. Meselâ, Kiralanan evin yanarak hasara uğraması, satılan koyunların hastalık sebebiyle telef olması (hasara uğraması) gibi ifadelerde hasar bu anlamda kullanılmıģtır. Yukarıda yer verilen birinci tanımda hasar geniģ anlamda kullanılmaktadır. Bu anlamda hasar mülkiyete ve zilyetliğe bağlı bir eģya hukuku kavramı olarak görülmektedir 21. Dolayısıyla geniģ anlamda hasara, aynî hasar (periculum rei) veya eģyaya iliģkin hasar adı da verilmektedir 22. Yukarıda yer verilen ikinci tanımda ise hasar dar ve teknik anlamda kullanılmaktadır. Burada hasar gören mal, hasar görmeden önce bir sözleģme iliģkisine konu edilmiģtir. Bu yüzden dar anlamda hasar, borca iliģkin hasar (periculum obligations) olarak da adlandırılmaktadır Bkz. (E.T ) 20 Türk Hukuk Lûgatı, 4. Bası, Ankara Bridge, Michael; (Çev. BaĢak BaĢoğlu), CISG Uyarınca Hasarın Geçmesi, Atamer, YeĢim, M.; Milletlerarası Satım Hukuku, BirleĢmiĢ Milletler Mal Satımına ĠliĢkin SözleĢmeler Hakkında BirleĢmiĢ Milletler AntlaĢması (CISG), 2. Bası Ġstanbul 2012, s Akıntürk, s. 23; Altay, Sabah; Satım SözleĢmesinde Hasarın GeçiĢi, Ġstanbul 2008, s. 5; Acar, Hakan; Uluslararası SatıĢlarda Hasar Riskinin GeçiĢi, Ġstanbul 2009, s. 3 ve dn. 3; GümüĢ, M. Alper; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I, 2. Bası, Ġstanbul 2013, s Tandoğan, Halûk; Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, C. I/1, 6. Bası, Ġstanbul 2008, s ; Akıntürk, s. 24; Altay, s. 6; Acar, s. 3, 4; GümüĢ, s

30 Hasar kavramı yukarıda yer alan ikili ayrıma uygun olarak aģağıda incelenmiģtir 24. Ancak, ÇalıĢmamızda hasar kavramı esas olarak ikinci tanımdaki anlamı çerçevesinde ele alınmıģtır. Bu sebeple, ayrıca belirtilmediği sürece hasar kavramı, borca iliģkin hasarı ifade etmektedir. II. GeniĢ Anlamda Hasar GeniĢ anlamda hasar kavramı ile, hasarın günlük dilde kullanıldığı kelime anlamı kastedilmektedir. Bu anlamda hasar, herhangi bir Ģeyin bir borç iliģkisine konu olup olmadığına bakılmaksızın, telef veya zayi olması, kötüleģmesi ya da değerinin azalmasını ifade etmektedir 25. Meselâ, yağan dolu sebebiyle tarladaki ürünlerin zarar görmesi, çıkan yangında evdeki eģyanın yanması bu anlamdaki hasardır. Görüldüğü gibi geniģ anlamda hasar, daha çok doğal afetlerin yol açtığı maddî zararları ifade etmektedir. Ancak, bu durum her zaman böyle olmayabilir. Meselâ, otomobilin trafik kazasında hasara uğraması veya değerli bir yüzüğün kaybedilmesi ya da çalınmasında da hasardan söz edilir. Aynı Ģekilde, malikin veya bir üçüncü kiģinin kusurlu veya kusursuz davranıģı ile de otomobilde veya yüzükte hasar oluģabilir. Dolayısıyla, geniģ anlamda hasarın oluģmasında kural olarak malikin kusurunun olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Bu ve benzeri olaylarda hasar; malikin veya üçüncü bir kiģinin kusurlu ya da kusursuz bir davranıģı ya da umulmayan bir olay dolayısıyla malvarlığında oluģan kırılma, dökülme, yıkılma ve bozulma gibi kötüleģme 24 Hasarın; eģya hasarı, eģyaya iliģkin hasar ve borca iliģkin hasar Ģeklinde üçe ayrılarak incelenmesi konusunda bkz. Oruç, Murat; SatıĢ SözleĢmesinde Riskin GeçiĢi, Ġstanbul 2015, s. 8 vd. 25 Akıntürk, s. 22; Diğer tanımlar için bkz. Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014, s.78; Aral, Fahrettin/Ayrancı, Hasan; Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, 10. Bası, Ankara 2014, s.73; Tandoğan, Halûk; Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 64, 273; Yavuz, Cevdet/Acar, Faruk/Özen, Burak; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10. Bası, Ġstanbul 2014, s ; Atamer, YeĢim M.; Satım SözleĢmesinde Hasarın Ġntikali Anı Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman ın Anısına Armağan, Ġstanbul 2000, s. 131 vd.; Özdemir, Hayrunnisa; Satım SözleĢmesinde Yarar ve Hasarın Ġntikali, Prof. Dr. Cevdet Yavuz a Armağan, Ġstanbul 2012, s. 362; Çakırca, S. Ġrem; Satımda Edim ve KarĢı Edim Hasarının Alıcıya GeçiĢi, ĠÜHFM, C. LXV, S. 1, s. 179; YetiĢ-ġamlı, Kübra; Borçlar Kanunu ve CISG Çerçevesinde Hasarın Ġntikali, Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 65, Sayı 1, Ġstanbul 2007, s. 304; Altay, s. 4 vd; Acar, s

31 ve değer kayıplarını ya da kaybolma, çalınma, yok olma gibi telef ve ziya durumlarını kapsamaktadır 26. GeniĢ anlamda hasar, aynî hasar veya Ģeye iliģkin bir hasardır. Bu sebeple, söz konusu hallerde bütün hasara o Ģeye sahip olan kiģinin (malikin) katlanması doğaldır. Çünkü, Roma hukukundan bugüne kadar gelen kurala göre Hasara, beklenmedik hale malik katlanır. ( casum sentit dominus veya res perit domino ) 27. Meselâ otomobiline yıldırım isabet eden kiģi meydana gelen hasara katlanır. Zira malik, eģya üzerinde kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahip olduğu gibi (TMK m. 683/I), muhtemel tehlikelere karģı önlem alma imkânına da sahiptir. Söz konusu hâllerde malik mallarını hırsızlığa karģı muhafazalı yerlerde koruyabilir veya sigorta ettirebilir. Görüldüğü gibi geniģ anlamda hasara kural olarak malik katlanır. 26 Türk Ticaret Kanununda ziya kavramı hasar sözcüğü ile birlikte yan yana kullanılmaktadır. Bu kapsamda değerlendirildiğinde, Türk Ticaret Kanunu anlamında hasarın eģyadaki kötüleģmeyi, ziyanın ise eģyanın tamamen veya kısmen (telef) yok olmasını ifade ettiği söylenebilir. Meselâ TTK m. 860/II de, TaĢıyıcı, kendisine verilen belgelerin zıyaından, hasarından veya yanlıģ kullanılmasından doğan zararlardan sorumludur. Aynı Ģekilde TTK m. 875/I de, TaĢıyıcı, eģyanın taģınmak üzere teslim alınmasından teslim edilmesine kadar geçecek süre içinde, eģyanın zıyaından, hasarından veya teslimindeki gecikmeden doğan zararlardan sorumludur. Nihayet TTK m. 880/I-II de TaĢıyıcı, eģyanın tamamen veya kısmen zıyaından dolayı tazminat ödemekle sorumlu tutulduğunda, bu tazminat, eģyanın taģınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki değerine göre hesaplanır. EĢyanın hasara uğraması hâlinde, onun taģınmak üzere teslim alındığı yer ve zamandaki hasarsız değeri ile hasarlı değeri arasındaki fark tazmin edilir. ifadelerinde ziya ve hasar kavramlarının birlikte kullanıldığı görülmektedir. Yine, Türkiye nin de taraf olduğu, CMR m. 17 ye göre; taģımacı, yükü teslim aldığı andan, teslim edinceye kadar, bunların kısmen veya tamamen kaybından ve doğacak hasardan sorumludur (f.1). Eğer kayıp, hasar veya gecikme istek sahibinin hatası veya ihmalinden, taģımacının hatasından değil de, istek sahibinin verdiği talimattan, yüke has bir kusurdan yahut da taģımacının önlenmesine olanak bulunmayan durumlardan ileri gelmiģ ise, taģımacı sorumlu tutulamaz (RG T. ve S.). Karayolu taģımacılığında hasardan sorumluluk için bkz. Adıgüzel, Burak; Karayoluyla Yapılan TaĢımalarda TaĢıyıcının Zıya ve Hasardan Doğan Sorumluluğu, 2. Bası, Ankara Zimmermann, Reinhard; The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, s. 281; EriĢgin, Özlem Söğütlü; Tarihsel ve Dogmatik Açıdan Periculum Est Emptoris (Hasar Alıcıya Aittir), Ankara 2010, s. 25; Schwarz, Anreas B. (Çev. Kudret AYĠTER); SatıĢ Aktinde Hasarın Ġntikali, AÜHFD, C. 4, S. 1-4, 1948, s. 160; Ayiter, Kudret; Roma Hukukunda Alım Satım Aktinde Hasarın Ġntikali, AÜHFD, C. 14, S. 1-4, Ankara 1957, s. 122 vd. Diğer taraftan, konuya iliģkin atasözlerimiz de hasarın malike ait olacağını ifade etmektedir. Meselâ, AteĢ düģtüğü yeri yakar, ifadesinde bu durum anlatılır. 13

32 GeniĢ anlamda hasar, aynî bir hasar olduğu için, meydana gelen hasardan sadece malik değil, eģya üzerinde aynî hakka sahip diğer kiģiler de etkilenir 28. Meselâ, eģya üzerindeki intifa hakkı (TMK m. 794), oturma hakkı (TMK m. 823) veya rehin (TMK m. 862, 939) sahibi olan kiģiler de, oluģan zarara malik gibi katlanır. ÇalıĢmamızın konusunu teģkil eden CISG daki hasar kavramı, geniģ anlamda hasarı değil, TBK m. 208 de olduğu gibi dar ve teknik anlamda hasar kavramını ifade etmektedir. Bu konu aģağıda geniģ olarak incelenmiģtir. Bununla birlikte, konunun daha iyi anlaģılması için yeri geldiğinde geniģ anlamda zarar kavramına da değinilmiģtir. III. Dar Anlamda Hasar Dar anlamda hasar kavramından söz edebilmek için, geniģ anlamda hasar kavramından farklı olarak bir borç iliģkisinin varlığı gerekir. Borç iliģkisinin en önemli kaynağını sözleģmeler oluģturmaktadır 29. ÇalıĢma konumuzu teģkil eden satıģ sözleģmesi, temlik borcu doğuran bir sözleģmedir. SatıĢ sözleģmesinde, satıcı, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcı ise buna karģılık bir bedel ödeme borcunu üstlenir (TBK m. 207). Dar anlamda hasar, sözleģmenin kurulması ile ifası arasındaki süreçte, satılanın, taraflardan herhangi birine veya yardımcılarına yükletilemeyen sebeplerle kötüleģmesi veya kısmen ya da tamamen yok olmasını ifade etmektedir. Bu anlamda hasar, Ģey üzerindeki bir aynî hakka değil, aksine bir borç iliģkisine dayandığı için, bu tür hasara borca iliģkin hasar 28 Akıntürk, s. 63; Altay, s. 6, dn 13; Oruç, s Bkz. Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Bası, Ankara 2015 s. 21 vd.; Oğuzman, Kemal/Öz, M. Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 11. Bası, Ġstanbul 2013, s. 3 vd.; Kılıçoğlu, Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Bası, Ankara 2014, s. 52 vd. Ayrıca konu hakkında geniģ bilgi için bkz. IĢıktaç, Yasemin; Hukukun Kaynağı Olarak SözleĢme, 2. Bası, Ġstanbul

33 da denilmektedir 30. Dar anlamda hasar kavramıyla aslında satılanın hasara uğraması değil, sözleģmenin kurulması ile ifası arasındaki zaman diliminde, edimin taraflara isnat olunamayan haller dolayısıyla imkânsızlaģması riski ifade edilmektedir. Buna sonraki kusursuz imkânsızlık 31 adı verilebilir (TBK m. 136, OR Art. 119). Dolayısıyla dar anlamda hasarla, bu imkânsızlık sebebiyle ortaya çıkan ve satıcı ve/veya alıcıyı tehdit eden tehlike kastedilmektedir. Bu tehlike satıcı yönünden satılanı kaybetmesine (kısmen veya tamamen yok olması ya da kötüleģmesine) rağmen semeni talep hakkını yitirmesi anlamına gelir. Bu anlamda alıcı yönünden tehlike ise satılanı hiç veya gereği gibi elde edememesine rağmen, semeni ödemek zorunda kalması Ģeklinde ortaya çıkar 32. Meselâ, Çinli bir satıcı ile Türk alıcı 1000 ton pirinç satıģı konusunda anlaģmıģlardır. Mallar ġangay da gemiye yüklenmiģ, ancak gemi kötü hava Ģartları sebebiyle Hindistan açıklarında batmıģtır. Bu durumda Çinli satıcı Türk alıcıya tekrar 1000 ton pirinç teslim etmek zorunda mıdır? Aynı Ģekilde, Türk alıcı, malları teslim almamasına rağmen yine de bedeli ödemeli midir? Yoksa, Çinli satıcı malı yeniden teslim etmekten, Türk alıcı da semeni ödemekten kurtulmuģ mudur? Yani sözleģme bir tasfiye sürecine mi girmiģtir? ĠĢte borca iliģkin hasar kavramı ile, bu tehlikelere sözleģmenin hangi tarafının katlanacağı sorusuna cevap aranmaktadır. Doktrinde, borca iliģkin hasar kavramı incelenirken, konunun daha iyi anlaģılması açısından, Alman hukukundan gelen, edim hasarı (Leistungsgefahr, performance risk) ve karģı edim/semen hasarı (Gegenleistungsgefahr, counter performance risk/price risk) ayırımı yapılmaktadır 33. Aslında bu ayırımın dayanağı, hasara sözleģmenin hangi tarafının 30 Tandoğan, Özel, s ; Akıntürk, s. 24; Eren, Özel, s. 78; Yavuz/Acar/Özen, s. 68; Altay, s. 6; Çakırca, s. 179; YetiĢ-ġamlı, s Ġmkânsızlık türleri için bkz. aģağı 4/II. Ayrıca, hasar kavramının imkânsızlık kavramıyla iliģkisi için bkz. aģağı, 5/III. 32 Zimmermann, s Münchener Kommnetar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Band 3, Schuldrecht Bosenderer Teil I, , 6. Auflage, Verlag C.H Beck München 2012, Westermann-MüKo 446, N. 1; Schellhammer,Kurt;Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil, 6. Auflage, C.F Müller Verlag, Heidelberg 2005, 9 N. 96; Hoeren, Thomas/Martinek, Micheal;ZAP Praxixkommentar, Systematischer Kommentar zum Kaufrecht, 15

34 penceresinden bakıldığı ile ilgilidir. Gerçekten de, olaya satıcı açısından bakıldığında, konu satıcının hasara (telef, ziya veya kötüleģme) rağmen ifa yükümlülüğünün devam edip etmeyeceği ile ilgilidir. Buna göre, ifa yükümlülüğü devam ediyorsa edim hasarı satıcıya, aksi halde alıcıya aittir. Buna karģılık olaya alıcı açısından bakıldığında ise, alıcı hasara rağmen satıcıya semeni ödemek zorunda ise karģı edim hasarı alıcıya, aksi halde satıcıya aittir. Görüldüğü gibi, dar anlamda hasar kavramından söz edildiğinde, yani arada bir sözleģme iliģkisi olduğunda edim hasarı ve karģı edim hasarı olmak üzere iki tür hasar ortaya çıkmaktadır. Hâlbuki, geniģ anlamda hasar kavramında, bir sözleģme iliģkisi olmadığından, karģı edim hasarından ve hasarın intikalinden bahsedilemez, sadece aynî hasardan veya mala iliģkin hasardan bahsedilebilir 34. Bu itibarla, geniģ anlamda hasar eģya hukukuna iliģkin bir kavram iken, borca iliģkin hasar bir borçlar hukuku kavramıdır ve odak noktası eģya değil,aksine bir borçtur 35. Bu açıklamalar ıģığında, aģağıda önce edim hasarı, daha sonra karģı edim hasarı ayrıntılı olarak ele alınmıģtır. A. Edim Hasarı Edim hasarı, satılanın tarafların sorumlu olmadığı beklenmedik bir olay sonucunda yok olmasına veya kötüleģmesine rağmen, satıcının ifa yükümlülüğünün hâlâ devam edip etmeyeceği meselesi ile ilgilidir 36. BaĢka bir deyiģle edim hasarı, alıcının satılanın mülkiyetinin ve zilyetliğinin devredilmesine iliģkin talep hakkını, ikinci derecede (talî) edim yükümü Ģeklinde bir tazminat hakkına sahip olmaksızın, kaybedip kaybetmeyeceği sorusuna ZAP-Verlag, Recklinghausen 2002, S. 117 N. 319; Akıntürk, s. 26; Eren, Özel, s.79; Aral/Ayrancı, s ; Çakırca, s. 179; GümüĢ, s Atamer, Hasarın Ġntikali, s Oruç, s. 12, Reinicke,Dietrich/Tiedtke, Klaus;Kaufrecht, 7. Auflage, Luchterhand, München 2004, 2 N. 148; Hoeren/Martinek, S. 117, N. 319; Akıntürk, s. 27; Eren, Özel, s. 79; Tandoğan, Özel, s. 107; Aral/Ayrancı s. 74; GümüĢ, s. 29; Altay, 23, 24; Oruç, s

35 cevap vermektedir 37. Bu durumda satıcının ifa yükümlülüğü devam ediyorsa edim hasarı satıcıya; buna karģılık satıcının ifa yükümlülüğü devam etmiyorsa edim hasarı alıcıya aittir. ÇeĢit borçlarında satılanın yok olması veya kötüleģmesi kural olarak satıcının ifa yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Roma Hukukundan gelen çeģit yok olmaz (genus non perit, Genus perire non censetur) kuralı gereğince, malın telef olması halinde, çeģit borcu sona ermez. O cins dünyada var olduğu sürece, bir imkânsızlık halinden söz edilemez. Çünkü satıcı edimi için ayırdığı malları değil, belli bir cinse ait malların verilmesini taahhüt etmiģtir 38. Meselâ, 100 kilo buğday tesliminin borçlanılmasında durum böyledir. Böyle hâllerde satıcının borcu sona ermediğinden, edimini ikinci defa ifa etmek zorunda kalabilir. Buna karģılık, parça borçlarında edimin imkânsızlaģması hâlinde aynı nitelikte baģka bir mal ile ifa zaten mümkün olmadığı için, edim hasarının satıcıya ait olması söz konusu olmaz. Dolayısıyla parça borcuna iliģkin sözleģmelerde edim hasarı sözleģmenin kurulması ile alıcıya geçmektedir 39. Ancak, parça borcu olmasına rağmen, tarafların iradesinin yorumundan, bu borcun yerine baģka bir malın ikamesi mümkün ise, özellikle yeni malın eģ değere ve eģ iģleve sahip olması halinde, edim hasarının satıcıda kalmaya devam ettiğinin kabulü gerekir Aral/Ayrancı, s. 74; GümüĢ, s Akıntürk, s. 27; EriĢgin, s. 46. Nitekim CISG m.67/ii de, üzerlerindeki ayırt edici iģaretler, taģıma belgeleri, alıcıya yapılacak bildirim veya diğer herhangi bir yolla mallar açıkça sözleģmeye tahsis edilmediği sürece hasarın alıcıya geçmeyeceği hükme bağlanmıģtır. Bu durumda aksi kararlaģtırılmadığı sürece hasar satıcıda kalmaya devam eder. 39 Parça borcu-çeģit borcu arasındaki bu ayırım, bugün artık sözleģmelerin karmaģık yapısı da dikkate alınarak terk edilmeye baģlanmıģtır. CISG da da böyle bir ayırım yapılmamıģtır. Bu sebeple, taraflar arasındaki sözleģmenin özelliğine göre bir sonuca varmak daha doğru görünmektedir. Özellikle sınırlı çeģit borcu, (meselâ, 2015 mahsulü Finike portakalından 1 ton borçlanılması hâli) iki kavramın ne kadar birbirine yaklaģtığını göstermektedir. Bkz. Atamer, Satıcının Yükümlülükleri, s. 261 ve dn KarĢ. GümüĢ, s. 35, 36; Oruç, s Diğer taraftan, satıcının çeģit borcundan sorumluluğu da ilanihaye devam etmez. ÇeĢit borcu, mallar sözleģme için ayırt edildiğinde, yani sözleģmeye tahsis edildiğinde, bu anlamda parça borcu ile aynı hukukî kadere tâbi olur. 40 Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, m. 46, pa. 18. Özellikle, malın telef olması hâli dıģında, alıcının en azından malın ücretsiz onarılmasını talep hakkının bulunması (TBK m. 227/f.1-3, CISG m. 46/f.3) parça borçlarında edim hasarının sözleģmenin kurulmasıyla alıcıya geçtiğini söylemeyi güçleģtirmektedir. Bkz. Atamer, Satıcının Yükümlülükleri, s. 261, 262. Parça borcu-çeģit borcu ayırımında sözleģmenin taraflarının iradesi önemli olduğundan, taraflar, misli eģyadan bir parça borcu ve misli olmayan eģyadan bir çeģit borcu meydana getirebilir. Tunçomağ, Kenan; Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, C.II, 3. Bası, Ġstanbul 1977, s. 75; Serozan, Rona; Ġfa, Ġfa Engelleri, Haksız ZenginleĢme, Borçlar Hukuku Genel Bölüm (Necip KocayusufpaĢaoğlu, Hüseyin Hatemi, Rona Serozan, Abdulkadir Arpacı), 3. C. 6. Bası, Ġstanbul 2014, 7, pa