. ĠDARE MAHKEMESĠ BAġKANLIĞI NA

Transkript

1 . ĠDARE MAHKEMESĠ BAġKANLIĞI NA Yürütmenin Durdurulması Ġstemlidir DAVACI :.. Adres: TC Kimlik No: DAVALI :. Valiliği / D. KONUSU : Kamu kurumundaki çalışmanın yanı sıra muayenehanede/özel sağlık kuruluşunda serbest meslek icra edemeyeceğime ilişkin gün ve. sayılı işlemin yürütmesinin durdurulması ve iptali ile 5947 Sayılı Yasa nın 7. Maddesi ile değiştirilen ve dava konusu işleme dayanak oluşturan 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12.maddesinin 3.fıkrasındaki "hekimler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın herbir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir." hükmünün Anayasa ya aykırılık gerekçelerimin ciddiliği göz önünde tutularak, iptali için Anayasa Mahkemesi ne gönderilmesine karar verilmesi istemidir. T. TARĠHĠ : AÇIKLAMALAR : A-) DAVA KONUSU ĠġLEM Sağlık Bakanlığı.. Hastanesi nde/ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde dişhekimi olarak tarihinden bu yana çalışmaktayım. Aynı zamanda muayenehanemde/ağız ve diş sağlığı merkezinde/poliklinikte/hastanede mesleğimi serbest olarak icra etmekteyim. Sağlık Bakanlığı nın gün ve sayılı Genelgesi ile İl Sağlık Müdürlüklerinden Danıştay İdari Dava Daireleri nin YD İtiraz No:2010/1116 sayılı ve günlü kararı uyarınca işlem yapılması istenmiştir.(ek 1) Bu Genelge uyarınca İl Sağlık Müdürlüklerinden ekipler muayenehaneme gelmiş/ çalıştığım Hastanesi Başhekimliği nin.. gün ve.. sayılı yazısı ile kamu kurumundaki çalışmamın yanı sıra serbest meslek icra edemeyeceğim tarafıma bildirmiştir. Anılan yazıda belirtildiği şekilde kamu kurumundaki görevimi sürdürürken muayenehanede/özel sağlık kuruluşunda çalışmamı sürdürmem halinde belirtilmiştir.(ek 2) Ancak söz konusu işlem Anayasa Mahkemesi nin kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlayacağına dair emredici hükmün yer aldığı Anayasanın 153. maddesine, Anayasa Mahkemesinin iptal kararında belirttiği 17 ve 56. maddelere aykırıdır. 1

2 İşlemin hukuka aykırılığı esasen gün ve sayılı Genelge ile uygulanması istenen İdari Dava Daireleri Kurulu nun YD İtiraz No:2010/1116 sayılı kararındaki 1219 sayılı Yasa nın 12. maddesinin 3. fıkrasına yüklenen anlam ve kapsam sonucunda ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle işlemin hukuka aykırılığı ilgili Yasa hükmünün Anayasa ya aykırılık gerekçeleri ile örtüştüğünden aşağıda Anayasa ya aykırılık itirazım çerçevesinde tartışılacaktır. B-) ANAYASA MAHKEMESĠ NE TAġINMASI ĠSTENĠLEN YASA HÜKMÜ Çeşitli Kanunlarda değişiklik yapan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 30 Ocak 2010 gün ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Kanun'un 7. maddesiyle değiştirilen 1219 sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrasıyla dişhekimlerinin (a), (b) ve (c) bentlerine dahil sağlık kurum ve kuruluşlarından yalnızca bir bent kapsamında çalışabileceği öngörülmüş, kamuda görev yapan bir dişhekiminin 12. maddenin 2.fıkrasının (b) ve (c) bentlerine dahil birimlerde çalışabilmesi yasaklanmıştır. Bu Kanun un bazı maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi ne iptal başvurusunda bulunulmuş, başvuru Anayasa Mahkemesi tarafından E.2010/29 sayılı dosyada günü karara bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesi, 2. fıkrada yer alan "bentlerden yalnızca birindeki" ibaresi ile ilgili olarak herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin düzenleme yapılmasını, Anayasa da güvence altına alınan yaşama hakkı ile herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme ilkelerine aykırılık oluşturduğu sonucuna varmış, söz konusu ifadeyi Anayasanın 17. ve 56. maddelerine aykırı bularak iptal etmiş ve bu ibarenin uygulanması sonradan giderilmesi güç zararlara yol açacağından yürürlüğü durdurulmuştur.(ek 3) Bentlerden yalnızca birindeki ibaresinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması ile birlikte 2. fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde sayılan kurumlara göre çalışma sınırlamaları ortadan kaldırılmış, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan tabip ve diş tabiplerinin üst bentte yer alan ibare nedeniyle yalnızca bu kuruluşlarda çalışabileceği, muayenehane açamayacağı, işyeri hekimliği yapamayacağı ya da özel bir sağlık kuruluşunda çalışamayacağı yönündeki çalışma yasağı iptal edilmiştir. Bu kararın açıklanmasından sonra Sağlık Bakanlığı anılan iptal kararının sadece üniversite öğretim üyeleriyle sınırlı olarak serbest çalışma hakkı tanıdığını kabul ederek, Anayasa Mahkemesi kararına göre, üniversite üyeleri dışında kamuda çalışan tüm dişhekimlerinin muayenehane açmalarının ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmasının mümkün olmadığını ve bu uygulamaya tarihinden itibaren başlanacağını kamuoyuna duyurmuştur.(ek 4) Türk Tabipleri Birliği bu işlemi Sağlık Bakanlığı nın herhangi bir yasal düzenlemede olmadan yeni bir kural koyması olarak değerlendirmiş ve işlemin iptalini istemiştir. Kamu gücünü arkasına alan bu irade açıklamasının yürütmesi Danıştay 5.Dairesi tarafından durdurulmuş, bu kararı itirazen inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu; 5947 Sayılı Yasanın 7. Maddesi ile değiştirilen 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 2

3 12.maddesinin 3.fıkrasının işleme dayanak oluşturduğu saptamasında bulunmuştur.(ek 5) Karar gerekçesinde; 1219 sayılı Yasa nın değiştirilen 12. maddesinin 3.fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesince de 2. fıkradaki ibarenin iptaline bağlı olarak iptal edilmeyen "hekimler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir." hükmünün mevcut haliyle 2.fıkranın iptal edilen ibaresiyle aynı işlevi göreceği açıktır denilmiştir. Dava Dairelerinin özetlenen kararı karşısında 1219 sayılı Yasa nın değiştirilen 12. maddesinin 3.fıkrasındaki "hekimler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın herbir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir." hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi ne başvurulmasını istemek zorunda kalmış bulunmaktayım. Anayasa ya aykırılık itirazım esasen 3 ana başlıktan oluşmaktadır. Bunları; Yasa hükmüne İdari Dava Daireleri kararıyla yeni bir anlam ve kapsam yüklenirken Anayasa Mahkemesi nin kararına ve hükme esas olan gerekçesine uygun karar verilme zorunluluğunun göz ardı edilmesi, Bu anlam ve kapsamın; kişilerin yaşama, maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkını sınırlandırması, Çalışma hakkımın ölçüsüz biçimde kısıtlanması şeklinde özetlemek mümkündür. C-) ANAYASA YA AYKIRILIK ĠTĠRAZIMIN NEDENLERĠ 1- Anayasa Mahkemesi nin Kararına Uygun Karar Verilme Zorunluluğu Yönünden İlk olarak belirtmek gerekir ki Danıştay İdari Dava Daireleri; 1219 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin değişik 3.fıkrası ile kamu görevlisi olan hekimlerin serbest çalışma yasağının iptal kararından sonra da devam ettiğini belirtmiştir. Kararda farklı bir amaçla getirilen 3. fıkrada yer alan hükmün Anayasa Mahkemesi nin 2. fıkra ile ilgili iptal hükmüne rağmen, iptal edilen ibare ile aynı işlevi göreceği kabul edilmiş, Yasa hükmüne İdari Dava Daireleri kararıyla yeni bir anlam ve kapsam yüklenmiştir. Kanunların zaman içerisinde Anayasa ya aykırı hale bürünebileceği öğretide yer alan ve Anayasa Mahkemesi nce de kabul edilen bir durumdur Sayılı Kanunun değişik 12.maddesinin 3.fıkrasındaki ilgili hükümde de Anayasa ya aykırı hale gelme söz konusudur sayılı Kanunun TBMM ne sevk edilen Kanun Tasarısının madde gerekçesinden 3.fıkranın kamuda çalışan hekimlerin serbest çalışmasına yasak getiren bir düzenleme olmadığı, bu düzenlemenin 2.fıkraya bağlı olarak getirildiği görülmektedir. Ancak kanun koyucunun iradesi yasanın yürürlüğe girmesi ile sona ermekte, yasanın anlamı uygulamayla, yargı organlarının saptamalarıyla şekillenmektedir. Nitekim bir maddenin anlamı onu yazanların aklındaki değil, uygulayanların ondan anladıkları şeydir. 1 Bu bağlamda bir yasanın uygulama içinde kazandığı işlev onun temel değerlendirici kriteridir. Öyle ki yasa koyucunun söylemini ortaya koyan icracı yargıcın yasa kuralından çıkardığı sonuç doğrudan 1 Bu konudaki tartışmalar için bkz.işıktaç, Yasemin;Hukuk Yazıları Yetkin Yayınları S.2004 s.19-49, 3

4 doğruya bağlayıcı nitelik taşımakta, maddenin lafzı aşılarak, kural yeni bir anlama kavuşmaktadır. Bu kurucu yorumun yalnızca karar olarak etkin olmadığı, somut durumda aynı zamanda 3.fıkrayı tamamlayıp, biçimlendirdiği şüphesizdir. Zira Danıştay ın İdari Dava Dairelerinin yargısal anlamda yüksek karar organı; Bakanlık işleminin hukuka uygun olup olmadığını değerlendirmenin ötesinde 3.fıkrayı yorumlamış, bu yoruma hak verilip verilmemesinden bağımsız; maddenin anlamını, işlevini, nasıl anlaşılması gerektiğini ortaya koymuştur. Lütfi Duran ın anlatımıyla Temyiz incelemesi, içtihatların birleştirilmesi, hukuk kurallarının birden fazla okunuşunu önleyen cihazlardır 2 Böylece Anayasa Mahkemesine taşınmasını istediğim hüküm İdari Dava Daireleri kararıyla objektivite kazanmıştır. Buradaki objektiviteden kastedilen söz konusu hükmün anlamının, işlevinin ve kapsamının artık Dava Daireleri Kurulu nca işaret edilen olduğu, yönetsel organların maddeyi bu karardaki şekliyle ele alacak olmasıdır. İptali istenilen işlem ve davalı idarenin Genelgesi de bu durumu doğrulamaktadır. Hukuk felsefesi ile ilgili çalışmalarıyla düşün kaynakları arasında bulunan Prof. Dr Vecdi Aral ın Halk davranışını doğrudan doğruya kanuna göre değil kanunun muhtevasının açıklık kazandığı, belirlendiği resmi uygulamaya göre ayarlar 3 ifadesi de bu durumu özlü olarak açıklamaktadır. Anayasa Mahkemesi nin E.2003/10 sayılı dosya üzerinden verdiği ve günlü Resmi Gazete de yayımlanan kararında da bu konu yer almaktadır. (Ek 6) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu nun 26. maddesinin 3395 sayılı Yasa ile değiştirilen birinci fıkrasına ilişkin Yargıtay,...ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları... kavramını, ileride gelirlerde meydana gelecek artışları da kapsadığı yönünde yorumlamış ve karar vermiştir. Oysa Anayasa Mahkemesi 26. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan davalarda Kurumun, sadece bağlanan gelirin ilk peşin değerini isteyebileceği, gelirlerde meydana gelen artışları isteyemeyeceği sonucuna varmıştır. Mahkemeler, değişik zamanlarda 26. maddenin Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurmuşlar. Yüksek Mahkeme, 26. maddenin gelirlerde meydana gelen artışların da istenebileceği anlamını taşımadığına o nedenle anılan maddenin Anayasa ya aykırı olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi nin kararı bu doğrultuda olmasına karşın Yargıtay, Yüksek Mahkeme nin ortaya koyduğu yorumun bağlayıcı olmadığına karar vermiş 26. maddenin birinci bendine göre, kanun ve kararnamelerle gelirlerde meydana gelen artışların işverenden istenebileceği görüşünü sürdüregelmiştir. Böylece aynı konuda her iki Yüksek Mahkeme, yasanın yorumunda çelişkiye düşmüştür.. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi bu çelişki üzerine maddeyi Anayasa Mahkemesi ne taşımaya karar vermiş, gerekçesinde 2934 sayılı Yasa ile eklenen hüküm iptal edildiği taktirde Yargıtay, görüşünü değiştirmek zorunda kalacaktır. Önemle belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi 26. maddenin birinci fıkrasını yorumladıktan sonra, bu fıkranın Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiş ise de, 2934 Sayılı Kanunla sonradan 26. maddenin birinci fıkrasına eklenen sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere hükmü Yüksek Mahkemenin ret kararlarında irdelenmemiştir. Oysa bu hüküm artışların istenebileceğine olanak sağlamaktadır. 0 nedenle Anayasa 2 Duran, Lütfi: Türkiye de Anayasa Yargısının İşlevi ve Konumu, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yay. Ankara, 1984, s.82 3 Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul Filiz Kitabevi 1984 s107 4

5 Mahkemesi işin esasına girerek Anayasaya aykırılık davasına bakabilir. demiştir. Anayasa Mahkemesi işin esasına girerek bu itirazı incelemiş ve kuralı Anayasa ya aykırı bularak iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi bir başka kararında ise bu konuyla ilgili şöyle demiştir Anayasa Mahkemesi, gerek iptal davası gerek itiraz yoluyla açılan davalarda bir yasa hükmünün anlamını kendi hukuki görüş ve anlayışına göre yorumlayarak bir sonuca varmaktadır ve bu sonuç bilindiği üzere Anayasa nın 153. Maddesi gereğince yasama, yürütme, yargı organları, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır. Ancak az da olsa kimi yargı yerleri bu yorumla kendini bağlı saymamakta ve dolayısıyla Anayasa ya aykırı yorumların sürüp gitmesine ve değişik uygulamalara neden olmaktadır. 4 Bu açıklamalardan sonra İdari Dava Daireleri kararında sıkça değinilen 2.fıkrada yer alan ibarenin iptaline bağlı olarak 3.fıkrada yer alan ibarenin 2949 sayılı "Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun"un 29. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne dayanarak iptal edilmediği ifadesini ele almak gereklidir. Hemen belirteyim ki 3.fıkradaki ibare ile 2.fıkranın aynı işleve sahip olması, Kanunun yayımlandığı ya da Anayasa Mahkemesinin önüne gittiği zaman söz konusu değildir. Bu durum Kanun Tasarısının madde gerekçesinden ve de Anayasa Mahkemesi nin gerekçeli kararından anlaşılmaktadır. Her iki fıkranın aynılaşması, kamuda çalışan dişhekimlerihe mesai saatleri dışında serbest çalışma yasağı getirmesi ise Genel Kurul un kararında bu yöne dair yapılan saptamalarla oluşmuştur. Anayasa Mahkemesinin 3.fıkradaki ibareyi 2.fıkraya rağmen iptal etmemesi; a) 3.fıkradaki ibareyi kamuda çalışan dişhekimlerinin serbest çalışmasına yasak getiren bir düzenleme olarak değerlendirmediği, b) Her iki maddenin aynı işlevi göreceği şeklinde yorumlanması halinde ise Anayasa Mahkemesi nin bu düzenlemeyi iptal etmeyi unuttuğu şeklinde açıklamak mümkündür. Her iki seçenek dışında bir başka akıl yürütme ise mümkün değildir. Zira aynı işleve sahip olunduğunda Yüksek Mahkemenin belirttiği aykırılıkların her iki düzenleme için de geçerli olacağı ortadadır. Bununla birlikte ikinci şıkkın yalnızca zihinsel faaliyetin bir parçası olabileceği, Anayasa Mahkemesi nin yapısı ve işleyişi göz önünde bulundurulduğunda gerçek bir seçenek olamayacağı açıktır. Anayasa Mahkemesi 3.fıkradaki ibare ile 2.fıkrayı aynı içerikte görmediğinden, bu maddeye dair bir Anayasa ya aykırılık tartışması yapmamıştır. Bu bağlamda 3.fıkranın Anayasa ya aykırı hale gelmesi İdari Dava Dairelerinin kararındaki saptamalarla olmuş, içtihat mahkemesi özelliğini barındıran İdari Dava Dairelerinin bu kararı yasa koyucunun söylemi haline gelmiş, bu kurucu yorum yargıçları tek bir okumayla, kamu otoritelerini tek bir uygulamayla bağlı kılmıştır. Anayasa Mahkemesi nin iptal kararı ve yürürlüğün durdurulması kararı ile hekimlerin birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışmasını engelleyen yasağın; aynı doğrultu, içerik ve nitelikte bir maddede yer alabilmesi, öyle yorumlanması Anayasanın 153 ve 138. maddelerine doğrudan aykırılık anlamına gelmektedir. Nitekim 1982 Anayasasının 153. Maddesinde Anayasa Mahkemesi nin kararlarının kesin 4 Anayasa Mahkemesi nin gün ve E.1985/22, K.1987/2 sayılı kararı AYMKD 23/46 5

6 olduğu, bu kararların yasama, yürütme, yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı ifade edilmiştir. Bir devletin temel düzeni ve dayandığı hukuk fikri Anayasa ile belirlenip geçerlilik kazandığında, bunun doğal sonucu, o devletteki bütün iç hukuk metinlerinin Anayasa ya aykırı olamayacağıdır. Anayasa Mahkemesi nin kararlarının kesin olması ise bu kararlara karşı başka bir itiraz yolunun bulunmaması, yani Anayasa Mahkemesi kararlarını değiştirebilecek başka bir mahkeme ya da makamın olmaması demektir. 5 Anayasa Mahkemesi nin pek çok kararında bu bağlayıcılığa değinilmiş, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama organının yanı sıra yargı organları açısından da bağlayıcı ve geçerli olduğu ifade edilmiştir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi nin temel saptamaları ile örtüşmeyen yorumların hukuken isabetli olamayacağı ortadadır. Nitekim 12. maddenin ikinci fıkrasında yer alan "bentlerden yalnızca birindeki" ibaresinin Anayasanın 17. ve 56. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilerek kamu görevlisi olan dişhekimlerinin serbest çalışmasına ilişkin 5947 sayılı Yasa ile getirilen yasağın Anaysa Mahkemesi kararıyla sona erdiği bir aşamada 3.fıkradaki ilgili hükmün aynı yasağı devam ettirdiğine karar verilmiştir. Oysa böylesi bir saptamada dahi 3.fıkranın herhangi bir istisnaya yer vermemesi, Anayasa da güvence altına alınan yaşama hakkı ile herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme ilkelerine aykırı kabul edilmelidir. Bu yönden dahi İdari Dava Daireleri kararı Anayasa Mahkemesi kararı ile örtüşmemektedir. Kaldı ki 1219 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin değişik 3.fıkrası başlı başına ve tek bir metin olmayıp hiyerarşik özellikler gösteren bir sistemin parçasıdır. Yapılan yorumun pozitif hukuk sistemi içinde uyumlu olması gereklidir. Anayasa Mahkemesi nin telafisi güç veya olanaksız zararların doğmaması için iptal edilen 2. fıkradaki ibare yönünden yürürlüğün durdurulmasına karar verdiği dikkate alındığında bu karara rağmen anılan hükmün kamuda çalışan dişhekimlerinin serbest çalışmasına yasak getirdiğinin kabul edilmesi sistemin uyumluluğunu zedelemektedir. Anayasayı koruma görevi verilen Anayasa Mahkemesi ne görevini ifa edebilmesi için de söz konusu Yasa hükmünün Anayasa Mahkemesi ne taşınması gerekli hale gelmiştir. Yasa düzenlemesinin Anayasa Mahkemesi ne taşınması için Dairenizin ilgili hükmü Anayasa ya aykırı bulmasının gerekli ve zorunlu olmadığını ise belirtmekte yarar görüyoruz. Anayasa nın 152. maddesinde, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. denilmektedir. İddianın Ciddiliği sorunu sadece, tarafların Anayasaya aykırılık iddiasında bulunması ve mahkemenin bu iddiayı benimsememiş olması durumunda ortaya çıkmaktadır. Tarafların Anayasaya aykırılık iddiasında bulunması durumunda, Mahkemenin uygulayacağı normun Anayasaya aykırılığı özü açısından kabul edip etmemesi söz konusu değildir. Mahkeme, sadece iddianın ciddiliği değerlendirmesini yaparak, bu konuda bir karara varmak durumundadır. Bu nedenle Dairenizin 5 Gören, Zafer: Anayasa Hukukuna Giriş, Barış Yayınları Fakülteler Kitabevi İzmir S.1987, s.298 6

7 yürütmeyi durdurma kararında ulaştığı sonucu terk etmeden iddiamızın ciddiliğine karar vererek dosyayı Anayasa Mahkemesi ne gönderebilmesi mümkündür. Nitekim 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve yargılama Usulleri Hakkındaki Yasa nın 28. maddesi de, Anayasa nın yaptığı ayrıma paralel olarak, uygulanacak yöntem açısından farklı düzenleme yapmıştır. aa) 28/1. maddeye göre, Mahkeme k normu Anayasaya aykırı görürse, bu yoldaki gerekçeli kararı ile, bb) 28/2. maddesine göre ise taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu konuya götüren görüşünü açıklayan kararı Anayasa Mahkemesi Başkanlığı na gönderir. Anayasa Mahkemesi nin E.2002/43 sayılı dosyadan verdiği kararda da İddianın Ciddiliği konusu bu çerçevede ele alınmıştır. 6 Söz konusu dosyada davacı, günlü Resmi Gazetede yayımlanan tüzüğün hükümsüzlüğünün tespiti ve bu tüzük uyarınca yapılan genel kurul toplantı kararlarının iptali ile bu tüzüğün oluşturulmasının dayanağı olan 4552 sayılı Kanunun Anayasanın başlangıç, 2, 5, 6, 12, 13/1-2, 17, 19, 25, 26, 33/4 ve 138. maddesine aykırı olduğu iddiasını ortaya atmıştır. Yargıtay 2.Hukuk Dairesi bunun üzerine verdiği kararda Tarafların iddia ve savunmalarında Anayasa Mahkemesinin muhtelif kararlarına da atıf suretiyle yaptıkları açıklamalar, iddianın tartışılabilir nitelikte olduğunu açıkça göstermektir sayılı Kanun 28. maddesi uyarınca Kanunun Anayasa Mahkemesine götürülebilmesi için hukuki bakımdan savunulabilirlik (Doç. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu; Anayasa Yargısı, 1997, sf: 169) ciddi bir kuşkunun varlığı (Prof. Dr. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 1993, sf: 376) yeterli olup, davacı tarafından ortaya atılan bu hal davayı uzatma ve savsama amacı taşıdığı da düşünülmeyeceğinden Türk Medeni Kanununun 2. maddesi çerçevesinde hakkın kötüye kullanılması niteliğinde de görülmemiştir. gerekçesine yer verilmiş, devamında Anayasaya aykırılık iddiası, dairemizce ciddi bulunduğundan; konunun Anayasanın 152, 2949 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir denilmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi önüne gelen bu dosyada iptal kararı vermiştir. Türk hukuk öğretisinde de, Anayasa ya aykırılık iddiasının ciddiliği ile iddianın haklılığı nın farklı kavramlar olduğu anlayışı baskın görüştür. Bu görüşe göre mahkeme Anayasa ya aykırılık iddiasının yerindeliği, haklılığı konusunda değil, iddianın ciddi olup olmadığı konusunda karar vermek durumundadır. Anayasa ya aykırılık iddiasının ciddiliğinin ölçütü konusunda ise birbirine yakın değişik görüşler ileri sürülmüştür. Rona Aybay a göre, aykırılık iddiasının ciddiliğinden ne anlaşılması gerektiği konusunda da kriter olarak hukuki bakımdan tartışılmaya değer bulunmak kabul edilebilir 7 Bu görüşe göre, Anayasa ya aykırılık iddiasını tartışılmaya değer bulunması, mahkemenin iddiayı yerinde ve haklı görmesi anlamına 6 Anayasa Mahkemesi nin E.2002/43, K.2003/103 sayılı ve günlü kararı 7 Prof Çetin Özek e Armağan, Basın Özgürlüğünden Bilgilenme Hakkına, Aybay Rona, Anayasa nın 151.m Göre Taraflarca İleri Sürülen Anayasaya Aykırılık İddialarının Ciddiliği Sorunu 7

8 gelmez. Fakat böyle bir iddia karşısında kalan mahkeme, işi bu konuda asıl yetkili merci olan Anayasa Mahkemesine göndermek zorundadır. 8 Özetle, mahkemenin, tarafların istemi üzerine yapacağı değerlendirme, normun Anayasa ya aykırılığı sorunu ile ilgili olmayıp, görmekte olduğu dava çerçevesinde istemin ciddilik niteliği açısındandır. İdari Dava Dairelerinin 3. fıkranın anlam ve kapsamı üzerindeki değerlendirmeleri gözetildiğinde davanın esasına taalluk eden bir Anayasa ya aykırılığın varlığı ortaya çıkmakta, bu hükmün öz bakımdan çözüm yerinin Anayasa Mahkemesi olması zorunlu hale gelmektedir. Bu bağlamda itirazımın ciddilik vasfını taşıdığını düşünmekteyim. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi nin yürürlük durdurma ve iptal kararına rağmen 1219 Sayılı Kanunun 12.maddesinin 3.fıkrasındaki "hekimler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın herbir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir." hükmüyle aynı aykırılık devam etmektedir. Bu durum İdari Dava Daireleri kararıyla ortaya çıkmış, bağlayıcı bir nitelik kazanmıştır. Maddedeki ibarenin Anayasa Mahkemesi ne taşınması tercih edilmediğinde Anayasa ya aykırı düzenleme süregelen bir hale dönüşecektir. Anayasa Mahkemesi nin kararı dışında bu aykırılığı ortadan kaldıracak bir başka mekanizma bulunmamaktadır. Bu bağlamda itirazımın ciddi olduğu konusunda bir şüphe bulunmamakta, Yasa hükmüne yüklenen anlam bu savlarımı doğrulamaktadır. Tüm bu nedenlerle dosyanın 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin değiştirilen 3.fıkrasındaki ilgili ibare yönünden Anayasa Mahkemesi ne taşınmasını istemek zorunda kalmış bulunmaktayım. 2- Maddeye Getirilen Anlam ve Kapsam Anayasa ya Aykırıdır. Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen ve yürürlüğü durdurulan ancak İdari Dava Daireleri kararıyla yeniden uygulanmaya başlanan çalışma sınırlamalarının yer aldığı 1219 sayılı Yasa nın değiştirilen 12. maddesinin 2.fıkrasındaki "bentlerden yalnızca birindeki", ibaresinin iptal gerekçesinde Anayasa Mahkemesi; Hekimliğin, Anayasanın 17. maddesinde yer alan ve bireyin en önemli hakkı olan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile doğrudan ilgili bir meslek olduğunu, kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin mutlu ve huzurlu olabilmelerinin başlıca şartının, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmeleri gerektiğini, devlet için bir görev ve kişiler için de bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesini zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemelerin Anayasa ya aykırı düşeceği, İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin statüsünün sağlık hizmetinin ertelenemez ve ikame edilemez özelliği ile düşünülmesi diğer kamu görevlileri ile bu yönden farklılığının gözetilmesi gerektiği, Bazı dallarda uzman olan hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duyması, bu hekimlerin mesleğini mesai 8 Aynı yöndeki görüşlerden bir kısmı için; Duran, L. İtiraz Yoluyla Anayasaya Aykırılık İddiası,, Azrak Ü.Türk Anayasa Mahkemesi, Anayasa Düzenindeki Yeri Teşkilatı Fonksiyonları IHFM 1962, Kıratlı, M.s.68-69, Kunter, N., Ceza Muhakemesi Hukuku,, Erem F. Mesele-i Müstehire Olarak Anayasaya Aykırılık İddiası 8

9 saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılması gibi hekimlerin insan sağlığının gelişmesi ve yaşam haklarının korunması ile doğrudan ilgili olan konumlarının dikkate alınmaksızın sınırlandırılmasının bireylerin yaşam hakkını zedeleyici nitelik taşıdığı gerekçeleriyle iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi nin gerekçeleri 3.fıkradaki Anayasa ya aykırılıklara işaret etmektedir. Burada geçen Anayasaya aykırılık kavramı, genel ve soyut bir kavram olmayıp, doğrudan doğruya 1982 Anayasası'na aykırılığı ifade etmektedir. Ayrıca Kurul tarafından düzenlemeye yüklenen işlev kabul edilebilir olmadığı gibi temel hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandırmaktadır sayılı Yasa ile çalışma sürelerinin kısaltılmadığı aksine uzatıldığı, sağlık harcamalarından özel hastanelere aktarılan payın arttığı, çalışma sınırlamalarının hekim sayısının dengeli dağılımını sağlamaktan uzak olduğu veri ve belgelerle ortaya konulmuştur. Kamu sağlık kuruluşlarında çalışan dişhekimlerine ve sağlık çalışanlarına iş güvencesi bulunmayan, başka iş yasağını getiren sözleşmeli istihdam, taşeron işçisi olarak çalıştırma yöntemlerine ilişkin düzenlemelerin bir bir yasalaşmıştır. Bununla birlikte dişhekimlerinin bugün kamu kuruluşlarında sağlık hizmeti verirken çalışma saatlerinde üst sınır olmadığı gibi, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen performansa dayalı ücretlendirme yöntemi ile dinlenme hakları da ortadan kaldırılmıştır. Çünkü dinlenme hakları dahil değişik mazeretleri nedeniyle fiilen çalışmadıkları günlerde performansa dayalı ücret alamadıkları için dişhekimleri hayatlarını sürdürmeye yetmeyen düşük maaşlara mahkum bırakılmıştır. Kamu görevi dışında, başka bir özel sağlık kuruluşunda çalışan ve emekli olduklarında kıdem tazminatına hak kazanacakları işlerde uzun yıllardır çalışan benim gibi dişhekimlerinin, bu işlerden Kanunda yer alan sınırlama nedeniyle ayrıldıklarında yaşayacakları hak kayıplarını giderecek bir düzenleme ise yapılmamıştır. Gerçekte tam gün uygulamasından beklenen amaç dişhekimlerinin günde sekiz saat çalışarak, emeklerine denk düşen, kişisel ve mesleki gelişimlerini sürdürebilecekleri, emekliliklerinde insanca yaşamalarına yetecek bir ücret karşılığında bölünmeden tek bir işte çalışma hakkına sahip olabilmeleridir sayılı Kanun ile bu koşullar sağlanmadan kamu ve özel sağlık kuruluşlarında mesai saatlerinin dışında mesleğimi serbest olarak icra etme ve çalışma hakkım ölçüsüz bir biçimde sınırlandırılmıştır. Dolayısıyla dava konusu işlem ve dayanağı Yasa maddesi ile getirilen çalışma sınırlamaları ile ne kamu kaynaklarının özele aktarılması, ne vatandaşlarımızın ceplerinden özel sağlık hizmetleri için para ödemesi, ne de uzun çalışma saatleri ile birden fazla sağlık kuruluşunda parçalanmış çalışma biçimi ortadan kaldırılmıştır. Yalnızca dişhekimlerinin kendi tercihleri dışında kamu ya da özel işverenlerin belirlediği işlerde ve çok daha düşük ücretler karşılığında uzun saatler çalıştırılmaları amacına yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Böylece ucuz dişhekimi işgücünün yaratılması planlanmıştır. Bütün bu nedenlerle 1219 Sayılı Yasanın 12.maddesinin 3.fıkrasındaki "hekimler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın herbir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir." hükmün Anayasa nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine, Anayasa nın 11,13, 17, 49 ve 56. maddelerine aykırı olduğu düşüncesindeyim. 9

10 D-) ĠġLEMĠN UYGULANMASI HALĠNDE GĠDERĠLMESĠ OLANAKSIZ ZARARLAR DOĞACAKTIR. Anayasaya aykırılığı açık olan 1219 Sayılı Yasanın 12.maddesinin 3.fıkrasındaki hükmün ve bu Yasa hükmüne dayanılarak yapılan iptale konu davalı idare işleminin hukuka aykırılığı ve uygulanması halinde giderilmesi güç zararların doğacağı açıktır. Dava konusu işlemle İdari Dava Daireleri Kurulu nun kararı çerçevesinde işlem tesis edilerek mesai saati dışında gelir getirici bütün mesleki faaliyetlerim yasaklanmış, muayenehanemi kapatmam/özel sağlık kuruluşundaki çalışmamı sonlandırmam istenmiştir. Tüm bunların özcesi Anayasa Mahkemesi nin yürürlük durdurma ve iptal kararının kağıt üzerinde kalması, uygulamanın bu karar yokmuşçasına sürdürülmesidir. Dava konusu işlemin uygulanması ile işyerinden/ kamu görevimden ayrılmak/muayenehanemi kapatmak zorunda kalacağımdan kıdem tazminatı alamam/muayenehanemde çalışanların iş akdini sonlandırmam söz konusu olacaktır. Ayrıca tedavisi üstlendiğim hatsalar yönünden sağlık hizmeti kesintiye uğrayacağından giderilmesi imkansız zararlar doğacaktır. Tüm bu nedenlerle iptali istenilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına, dayanağı 1219 Sayılı Yasanın 12.maddesinin 3.fıkrasındaki hükmün itirazım ciddi bulunarak incelenmek üzere Anayasa Mahkemesi ne gönderilmesine karar verilmesini istemek zorunda kalmış bulunuyorum. ĠSTEM SONUCU : Yukarıda açıklanan ve resen dikkate alınacak nedenler karşısında Kamu kurumundaki çalışmanın yanı sıra muayenehanede/özel sağlık kuruluşunda serbest meslek icra edemeyeceğime ilişkin gün ve. sayılı işlemin yürütmesinin durdurulması ve iptali ile 5947 Sayılı Yasa nın 7. Maddesi ile değiştirilen ve dava konusu işleme dayanak oluşturan 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12.maddesinin 3.fıkrasındaki "hekimler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın herbir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir." hükmün Anayasa ya aykırılık gerekçelerimin ciddiliği göz önünde tutularak, iptali için Anayasa Mahkemesi ne gönderilmesine, yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini saygılarımla diler ve isterim Davacı.. Ekler: 1. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü nün gün ve sayılı yazısı: Sayfa-1 Sayfa-2 2. Anayasa Mahkemesi nin E.2010/29 sayılı ve günlü kararı 3. Sağlık Bakanlığı nın günlü basın açıklaması 4. DanıĢtay 5. Dairesi nin E.2010/4406 sayılı ve günlü kararı ile Ġdari Dava Daireleri Kurulu nun YD Ġtiraz No:2010/1116 sayılı ve günlü kararı 5. Anayasa Mahkemesi nin E.2003/10, K.2006/106 sayılı kararı 10