İş H:UKYKUNDA KİşİLİK HAKL~RI~IN ÖZELLİKLE BILGISA YARDA TOPLANAN BILGILERE KARŞI KORUNMASI

Transkript

1 İş H:UKYKUNDA KİşİLİK HAKL~RI~IN ÖZELLİKLE BILGISA YARDA TOPLANAN BILGILERE KARŞI KORUNMASI Doç. Dr. Emne Tuncay KAPLAN. BtBLtYOGRAFY A BAERISWYL, Bruno : Entwcklungen n Oetenschutzrecht n SJZ 93 (1997) Sa. 20, sh. 394 vd. BRUHWILER, Jürg: Kommentar zum Enzelarbetsvertrag, OR Art , 2. volstandg überarbetete Auflage, Bem, Stuttgart, Wen ÇELİK, Nur: İş Hukuku Dersler, Yenlenmş 13. Bası, İstanbul EKONOMİ, Münr : İş Hukuku, C. I, Ferd İş Hukuku, Yenlenmş 3. Bası, İstanbul EYRENCİ, Öner: İşe Grşte Personel Seçm le İlgl Hukuk Sorunlar, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlk Hukuku 15. Yıl Annağanı, İstanbul 1991, sh FRANK, Rchard: Persönlchkctsschutz Heute, Zürch FEYZıOOLU, N. Feyz : Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. II, 2. Bası, İstanbul FREI, B. : Der Persönlchketsschutz des Arbetnehmers, Oss. Bem HUECK, Alfred / NIPPERDEY, H. CarI: Lehrbuch des Arbetsrechts, 7. Neuarbetete Auflage, Berln und Frankfurt a.m HONSELL, Henrch-REHBINOER, Manfred : Kommentaz Zum Schwezerschen Prvatrccht Zwete, neuarbetete Auflage, Basel 1996.,.Gaz ünverstes Iktsad ve Idar Blmler Fakültes Iş ve Sosyal Güvenlk Hukuku Öğretm üyes.

2 368 EMlNE TUNCAY KAPLAN LLO (ın~tonal Labour Offce) : Proteeton of Works' personaldata. KAPLAN, E. Tuncay: İşverenn Fesh Hakkı, Sınırları, Hüküm ve Sonuçları, Ankara 1987, (Fesh Hakkı) KAPLAN, E. Tuncay: İşverenn Hukuk Sorumlulıı~u (Özellkle Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından), Ankara, KAPLkN, İbrahm: Kşlk Haklarının Ktle Haterleşme Araçları (Basın, Radyo ve Televzyon) Karşısında Korunması, Ankaıa NARMANoGLU, Ünal: İş Hukuku (Ferd İş Huku1m), Ankara NIKISCH, Arthur : Arbetsrecht, Band, Allgemene Lehren und Arbetsvertrag, 3., erweterte und völlg neuarbetete Auflage, Tübngen REHBINDER, Manfred: Bemer Kommentar Band V, Das Oblgatonenrecht 2. Abt de Enzelnen Vertragverhaeltnsse, 2. Telband, Der Arbetsvertrag, Art I. OR Bem SCHAUB, Günter: Arbetsrechts Handbuch 7. Aull München SCHW ARZ Walter - LÖSCHNİGG Günther : Arbctsrecht, Wen,I 989. SÖLLNER, Alfred: Münchener Kommenıar zum Bürgerlchen Gesetzbuch, B.3 Schuldrecht-Besonderer Tel, halb baad (~ ) 2. Auf München 1988 (Komm.) ST1EHELIN, Ardan : Zürcher Kommentar zum ZGB. Bd. V/2 C.ı. Der Enzelarbetsve~~g Zweter Abschnu Besondere Arbetsvertraege (Art j 355) 3. Aufl. Zurıch mıca Y, A. Can : İş Hukukunda Eşt Davranma İlkes, İstanbul ULUSAN: Özellkle Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenn Işçy GözetIne. Borcu, İstanbul ', VI~CHER, Frank : Schwezersches Prvatrecht: Band VII/I (Der Arbetsvertrag) Basel und Stuttgart ZEVKLlLER, Aydın: Meden Hukuk, Grş ve Başlangıç Hükümler, Ankara ZOLLNER, Wolfgang: Arbetsrecht, München, ZOLLNER-LORITZ: Arbctsrecht4. Aufl. München 1992.

3 İŞ HUKUKUNDA KİŞtLİK HAKLARI 369 KISAL TMALAR Abs. An. Mah. AP ArbVG Art. Aufl. b BAG BeırVG BOB BGE BDGS Bkz. BK BIZUR OSG E. ff. K. N. OR RG Sa sh. SJZ vd Z. Fıkra Anayasa Mahkemes Arbeısrechtlche Praxs Arbetsverfassungsgesetz, BGB, (Avusturya) Aıtkel Auf1age Bent Berufsausbldungsgesetz, BGBI 1969/142 Betrebsverfassungsgesetz, BGBI 1972/13 (Alman) Bürgerlches Gesetzbuch (Deutsehes) Entsehedungen des Schwezenschcn Bundesgerschts Gesetz zum Schutz vor Mssbrauch personenbezogener Datenverarbetung (Bundesdatenschutzgesetz) (Alman) Bakınız Borçlar Kanunu Blaetter für Zürhersche Rechtssprechung Datenschutzgesetz Esas Folgendes Karar Note (Randnote) Schwezersches Oblgatonenrecht Resm Gazete. Sayı Sayfa Schwezersche Jursten tetung ve devamı Zffer (bent) Daten be der ı. "Kşlk Hakları" Kavramı Kşlk hakları, kşnn fzk varlı~ı, hayau, vücut bütünlü~ü sa~iı~1 gb madd, şeref, haysyet, özel hayau, sm ve resmne lşkn olarak manev, tcar sırları ve kred tbarı gb ktsad dc~erler üzernde sahp oldu~u haklarıdır. O~er br fadeyle kşlk hakları; kşnn madd, manev ve ktsad bütünlü~üne lşkn olarak, fzk ve vücut varlığı, sm, resm özel hayau, toplum çnde kazandı~ı şeref, haysyet ve tbarı üzerndek haklardır 1. Kşlk hakları kşye at tekelc ve mutlak br hakur. Bu haklar aynı zamanda vazgeçlmez ve devredlmez haklardandır. Kş, kşlk hakkının sahb olarak kşsel değerler üzernde başkalarından ba~ımsız ve özgür br egemenlk hakkına sahptr. Kşlk haklannın tecavüzü halnde kş, bu haklarına saygı gösterlmesn, kşsel değerlerne dokunulmamasını talep etmek yctksne sahptrlo 1Zevkller, 2Zevkller, sh sh. 407; Kaplan 1., sh. 4 vd'.

4 370 EMİNE TUNCAYKAPLAN Kşlk haklan, hem kşnn bzzat kendsne karşı (MK. m. 23), hem de üçüncü kşlere'karşı (MK. m. 24) korunmaktadır. İş lşksnn temeln teşkl eden hzmet akd, şveren le şç arasında kşsel brlk lşksnn kurulmasını sağlar. Hzmet akdnn taraflanndan br olan şç, şverene bağımlı ve onun talmatlan doğrultusunda onun şyernde verlen ş gördüğü çn, özellkte ferd ş hukukunda, şçnn kşlk haklarının korunması da büyük önem arzetmcktedj3. '1. GenelOlarak Kşlk Haklarının Korunması 1. GenelOlarak Özel Hukuk alanında kşlk haklannın korunması son senelerde büyük önem kazannııştır. Özellkle şeref ve hasysete yönelk sözler sarfedlmes kşnn sm, resm ve özel hayatına lşkn br "değer yargısı" ve "gerçek olmayan vakıa ddası" gb nedenlerle kşlk haklarına yönelk saldınlara karşı MK.nunun 24 ve 24a ve BK.nunun 49. maddes uyarınca açılan madd ve manev taı:mnat davalanna günümüzde sıkça rastl~ın'ılmaktadır. Ancak kşlk haklarının korunması sadece şeref ve haysyete ve özel hayata: yönelk saldırılarda, kş hürryetlerne karşıyapılan özelkle tehdt, şantaj, hürry~hn kısıtlanması, kaçırma gb durumlarda, meslek sırlannın hlal durumlannda da söz konusu olmaktadır. Ceza Kanununun 448 vd.; 456 vd; , , maddelerndek düzenlemeler, şte bu kşlk hatlarının bu yönlernn korunmasına lşkndr. Kşlk haklannın hlal sadece kşnn özel yaşantısındak lşklernde olmayıp, çalışma, hayatında da yan şyernde de mümkündür Mevcut Kanun Düzenleme. : Kşlk Haklan 1982 Anayasasının "Temel Haklar ve Ödevler" bölümünde (m ).)e "Kşnn Hak ve Ödevler" bölümünde. (m ) düzenlenmştr. Ceza Kanu~unda da şahısların beden bütünlüğüne (CK. m vd.), hürryetlerne (m ,201), şeref ve haysyetlerne (m. 480 vd), sırlarına (m. 195 vd) karşı yapılacak tecavazlere lşkn mücyydeler hükme bağlanmışur., ; Özel hukuk alanında kşlk haklannın korunmasına yönelk olarcık Meden Kanunun 23, 24, 24a ve 25. maddellernde düzenlenme yapılmıştır. MK.nun m. 24/1 e göre, "Hukuka aykın olarak şahsyet hakkına tec2.vüzedlen kş, hakmden, tecavüzde bulunanlara karşı korunmasını steyeblr". O halde fertlern kşlk değerlernn haksız tecavüze uğraması şahsyet haklarının korunmasıııda dkkate alınacak temel unsurdur4. Kşlğn, kşnn kendsne karşı korunmasına lşkn MK.nun 23/II, fıkrasında se, kşljc haklarının vazgeçlmez ve devredlemez ntelkte olduğu belrtlmş, ancak bu değerlern kanuna ve adaba uygun surette sınırlandırılableceğ öngörülmüştür. Kşlğn dışa lkarşı korunmasını düzenleyen temel norm ntelğndek MK.nun 24. maddes hükmünde de, kşlk haklannın sözleşme lşks dışında, yan haksız tecavüzlere karşı r 3K~pıan T., (Fesh Hakkı) sh 5; Kaplan T., sh. 2H. 4 Frank. sh. 1 vd., '

5 İŞ HUKUKUNDA KtŞtLİK HAKLARI 371 korunması hususu düzenlenmş ve 24/a maddesnde hukuka aykırı tecavüze karşı lgl kşnn açableceğ davalar hükme bağlanmıştır. Borçlar Kanununun m , 45, 46, 48, 49 vd. 52. maddeler de kşlk haklarının haksız ve hukuka aykırı fllere karşı korunmasına lşkndr. Ayrıca MK. m. 23/11 de getrlen özel kurala benzer ntelkte özel kadeler hzmet sözleşmelernn düzenlenmes ve sona erdrlmes konusunda da getrlmştr. Örneğn BK. m. 343 e göre, br hzmet akd, br tarafın yaşadığı müddetçe yahut on seneden fazla br zaman çn yapılmış se şç, bunu on sene geçtkten sonra her zaman ve br aylık hbar süresne uymak şartyle tazmnat vermekszn, her zaman feshedeblr. Bu madde le kanun koyucu, hzmet akdnn süresnn kşlk haklarını zedeleyecek kadar uzun br süre5 kararlaştınlması halnde, şçye bu akd sona erdrme mkanı tanımıştır. Yne rekabet yapma yasağına lşkn olanık konulan BK.nun 348 ve 352 maddelernde şçnn ktsad geleceğnn hakkanyete aykın olarak tehlkeye grmesn önlemek çn sınırlamalar getrlerek, şçnn şahsyet haklarının mal açıdan zarar görmes engellenmeye çalışılmıştır. BK. m. 332'de de şverenn şyernde şçnn sağlığını koruma, ş güvenlğn sağlama borcu yer almıştır. Aynı şeklde çevrey koruma konusu da, şçy koruma le yakından lgldr. Genç br hukuk dalı olan Çevre Koruma Hukukunda yer alan ve teknk gelşme le ortaya çıkan örneğn çevre krllğ, tehlkel maddelere ve ışınlara karşı korunması hakkı, aynı tehlkelerle karşı karşıya olan şletmenn şçler, dğer çalışanları ve şletme dışındak eşyalar çnde geçerldr. Bu nedenle çevre krllğne karşı koruma kanunlarında ve bu korumaya lşkn düzenlemelerde şçy korumaya yönelk hükümlere de yer verlmştr6. İş Kanununun 73. maddesnde de bütün ş lşklernde şverenn şçy gözetme ve koruma borcu düzenlenmştr. III. İş Hukukunda İşçnn Kşlk Haklarının Korunması ı. İş Hukukunda Kşlk Haklarının Korunma Neden İş Hukuku alanında da, hzmet lşksnden doğan ve şçnn şahsyet haklarına lşkn sorunlar ortaya çıkablr. Bu sorunların nedenler şçnn ş münasebetndek durumundan yan şçnn şverene tab olarak, onun şyernde ve onun talmaliarı çerçevesnde çalışma borcundan kaynaklanır. İşç le şveren arasındak hzmet sözleşmes, şçy şverene hem kşsel hem ekonomk açıdan bağımlı kılar. Bu bağımlılık hzmet sözleşmes netcesnde ortaya Çıkar. Kade olarak ş görme edmnn şçnn kends tarafından yerne getrlmes gereğ (BK. m. 320/1) hzmet lşksnde şçnn şverene kşsel bağımlılığını ortaya çıkaran en öneml faktördür. Hzmet sözleşmes gereğ İşç, şverenn şyerne ve şn görülmesne yönelk (örneğn çalışma saat, çalışma yer, çalışma düzen) talmatlan doğrultusunda ş görme edmn yerne getrmekle mükelleftr. 5 Ekonom, sh. ı64. 6Zollner, sh. 308; Omeğn Parlayıcı ve Patlayıcı Maddeler Tüzüğü.

6 372 EMİNE TIJNCA Y KAPLAN l,1çnnş görme edm karşısında şverenn ücret ödeme borcu vardır. Işçnn ücret alaca~ı, ~şverene karşı ekonomk ba~ımlılı~ını ortaya çıkarır. Kşsel ba~ımlılık yanında şçnn ~şverene ekonomk ba~ımlılı~ı da ş lşks çn ayırdedc br unsur olarak görülmejctedr. Ekonomk ba~ımlılık kavramı üzernd;ık görüşlerde brlk yoktur. Klask görüşe göre7 ekonomk ba~mlılık ücret b~ımlılı~ı le eşde~er sayılmaktadır. D~er br görüş se, ekonomk ba~ımlılı~ı, şçnn üretm araçları üzerndek mülkyet veya tasarruf gücünüı olmaması anlamında yorumlamaktadırs., Hzmet aktn dğer aküerden ayıran bu b~ıınlılık unsuru 9 ve ş lşksnn özel şarüanj şçnn de~şk kşsel de~erlern şverenn hakmyet sahasına getrmesne yol açmaktadır. İşveren aralarındak ş aktnden dolayı şçnn kşsel de~erlernden yararlanmaktadır. Işçnn ş münasebet çnde, şverc:ne bağımlı olarak ş edmn şahsen fa l~ yükümlü oluşu. MK.nun 23/II hükmünde yer alan kanuna uygun sınırlandırmalardan sayılmaktadır.,işte hem şn bzzat şç tarafından fası bor,:u nedenyle kşsel açıdan, hem de ücret nedenyle ekonomk açıdan şçnn şverıjne bağımlı olması, onun kşsel de~erlernn ve ktsad varlıklarının şverenden geleblecek muhtemel tehlkelere karşı korunmasını zorunlu kılmaktadır. lı. şverenn şçnn Kşlk Haklarını, Koruma Borcu İşverenn bu borcunun kanun mesnedn İş Kanununun 73. maddes Hükmü le Borçlar Kanununun 332. maddes hükmündek düzenlemeler teşkl etmektedr.. Hzmet akdnde nsan emeğ ve şçnn şat,sen görmes g,ereken hzmetn akdn esaslı unsurlarını teşkl etmes, onun borç doğunın dğer borç lşklernden farklı br sözıeşme olarak düzenlenmes gereğn ortaya koymuşturlo. Zra burada şçnn sadece hzmet lşksnden doğan madd kazancının değl. aynı zamanda onun kşlğnn de korunması du,rumu söz konusu olmaktadır. Hzmet akdnn, şçnn kşl~ne bağlı sürekl br akt olma ntelğ ve özellğ, şçnn!.adakat borcuna karşılık, şverenn de şçy koruma ve gözetme borcunun bulunmasına yol açmaktadırl l... İşverenn şçy şyerndek çalışması sırasında şletme tehlkelerne karşı koruma ve gpzetme borcunu düzenleyen İş Kanununun 73. maddesne göre, şveren şyernde şçlern sağlığını ve ş güvenlğn sağlamak çn gerekl tedbrler almak, bu husustak şartlıın sağlamak ve araçları noksansız bulundurmalda yükümlüdür.., ı İşçnn korunmasına yön~lk BK.nun 332. maddesnde, şverenn şçy şletme tehl kelerne karşı koruma ve bunun çn gerekl önlemler alma, sağlıklı br çalışma ortahıı sağlama, şç kends le brlkte oturuyorsa sağlığına uygun yatacak br yer temn etm~ borçlarının bulunduğu hükme bağlanmı~ur. Görüldüğü gb hükmün önleyc 7Nksch, sh. 30; Hueck-Npperdey. sh 26; Çelk. sh S c hwarz-löschngg. sh, 118 dpn 4 de zkredkn mahkeme kararları. - 9An.Mah E. 1963/336, K. 1967/29 (RG ,1968, 13031) loliueck-npperdey I, sh. 25; Çelk, sh. 70. Feyı:oğlu, sh Ayrtntılı blg çn bkz. Kaplan T.. sh. 23 vd.; 28 vd.

7 tş HUKUKUNDA KtştLlK HAKLARI 373 ntelkte oluşu, etksn şverenn sorumluluğunun temeln teşkl etmesnde göstermektedr. Borçlar Kanununun 332. maddesnn kaynağını teşkl eden tsvçre Borçlar kanununun (OR) 339. maddes se, 1972 yılında yapılan revzyonla değştrlerek, bugün yürürlükte olan Art. 328/1 de yer alan yen br düzenleme getrlmştr. Bu yen madde hükmünde, şverenn şçy koruma ve gözetme borcu, şçnn hayat, sağlık ve vücut bütünınğünün korunması yanında onun şeref ve haysyetnn, özel ve gzl hayat alanlarının, meslek tbarlarının korunmasını, yan şçnn kşlk haklanm da kapsayacak şeklde düzenienm.ştrl2. Böylece söz konusu 1. fıkra hükmünde MK.nun 24 ve tsvçre Meden Kanunu (ZGB) Art. 28 hükümlerndek kşlğn hmayesne lşkn genel kural yanında, şçnn kşlk haklannın ş lşks çnde korunması şverenn sözleşmeden doğan koruma ve gözetme borcu çerçevesnde özel olarak hükme bağlanmışur l3. Ayrıca tarhnde yürürlüğe gren 19 Hazran 1992 tarhl (Datenschutzgesetz) Blgsayar Verlerne Karşı Korunma Kanunu le brlkte yürürlüğe gren OR'ın 328 b. maddes hükmü le şverenn şç hakkında sadece ş lşksne lşkn blgsayar verler toplayableceğ ve bu blgsayar verlernn hzmet sözleşmesnn fası çn kullanılableceğ hükme bağlanmışur (OR Art. 328)13a. BK. 332 madde hlkmünde se, şçnn çalışması esasında karşılaşacağı tehlkelere karşı korunması gözönünde tutulmuş ve şverenn bu tehlkelern sebebyet verdğ zararlardan dolayı sorumluluğu, önleyc ntelkte kurala bağlanmıştır. Bu durum; şçnn sağlık ve vücut bütünlüğü gb kşsel varlığının Meden Kanunun 23 vd. maddeler dışında lşk. ve SSK gb Kamu Hukuku kurallanyla korunmasına yol açmışur. tşk. 73 ve SSK. 26. maddelernde, şçnn sağlığını koruyucu önlemlern şverence alınmasının yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Ayrıca Işç Sağlığı ve Iş Güvenlğ Tüzüğünde de Koruyucu önlemler düzenlenmştr. Görüldüğü üzere şçy korumaya yönelk temel normlan getren gerek tşk. m. 73 gerekse BK. m. 332 de şçnn kşlk haklannın korunmasına lşkn özel br düzenleme yoktur. Ayrıca mehaz tsvçre Borçlar Kanunundak gb br değşklkte yapılmamıştır. Ancak kanun koyucu bu maddelerde kşlk haklarını oluşturan şçnn yaşam, vücut bütünlüğü ve sağlığının korunacağını hükme bağladığına göre, şveren yne kşlk haklarının br parçasını oluşturan şçnn ahlak değerlcrne saygı gösterlmesn madd ve manev bütünlüğülün, şahs ve mcslek şeref ve haysyetnn şçye at gzl kalması gerekl sırlann korunmasını sağlayıcı tedbrlern alınmasından da yükümlü ve sorumlu olacaktır l4. Fkrn açıklamak ve sendkal örgütlere katılmak açısından serbestçe davranablmek de şçnn kşlk haklannın genş anlamda korunmasının br parçasını teşkl edeblr. İşverenn şçnn kşlk haklarına yapılacak hcr türlü tecavüze karşı koruma yükümlülüğünün kapsamına, sadece hzmet sözleşmesnden doğan haklan değl, ş lşks çerçevesnde ortaya çıkablecek tecavüzlere karşı da; örneğn şçy amrerne, 12Schwengruber. Art N.2; Ulusan. sh Schwengruber. Art. 328 N.2; Fre sh. 46 ve 61 vd.; Brühwler. Art. 328 N. I. sh aBrühwler, Art. 328b.. 14Koruma ve Gözetıne Borcunun Hukuk Ntelğne lişkin görüşler hakkında bkz. Kaplan. T., sh. 27 vd.

8 374 EMİNE TUNCAY KAPLAN. j beraberçalışu~ı kşlere ve üçüncü kşlere (örne~n, müşterlere, müteahhtlere) karşı koruma ~dagreblrls. Dğer taraftan İş Kanunlarında şçy kc-ruma nedenyle getrlen başka düzenlemelerde de amaç, şçnn sağlığının ve kşlk hllannın korunmasıdır. örneğn yeternce dnlenme süres vermek, uygun çalışma crtarnı ve temposu sağlamak çn ş sürelernn düzenlenmes br rastlanu olmayıp, bunlann heps şçnn sağlığı ve kşlk haklaruun, korunması amacına yönelktr. ~_ tşçnn Ablak Değerlernn Koruııması 'İşveren; şyerndek şçler. amriernn, arkadaşlanrnn ve üçüncü kşlern ahlak değerlere aykın davranışlanna karşı koymak ve rahatsız edlmelern önleyc tedbrler almakla da yükümlldür16. Örneğn şveren şyernde kadın ve erkek şçler çn ayn gynme bölümler yapmalıdır (İşç Sağlığı ve İş Güvenlğ Tüzüğü m. 40, 41). ıb- tşçnn Madd ve Manev Vücut nütünlügünün Korunması İşveren şyernde şn görülmesne ve şçnn davranışlanna lşkn br takım düzenlemeler getreblr. İşç şverenn bu talmaılımna uymakla yükümlüdür. Ancak bu talmatlar ve getrlen düzenlemeler şçnn madd ve manev bütünlüğüne aykın olmaz. Öme~n, İsvçre İş Mahkemes bu konuda verdğ br karannda şverenn bldrm l feshte, fesh süres esnasında şçnn çalışmasını stemeyp, günde dört defa kendsne gözükmesn talep etmesnn, şverenn koruma borcuna aykın olduğunu bel rlm ştr 17. Yne şçnn syas düşüncelern açıklama ve sendkal örgütlere kaulablme serbests, şyernn çalışma düzenn bozmadığı srece söz konusudur. Yoksa örneğn ş saat! esnasında, bu konular hakkında konuşması veya dnlenme saatlernde çalışma arka~ıanm ı:- cıhatsız Cdecek boyutlara ulaşacak şeklde görüşlern açık1aması 18 şverenn kşlk haklanm koruma borcunun kapsamına grrrıez. İşverenn şçlern sağlığını koruyucu tedbrler almak yükümlülüğüne, sgara çlmesne karşı koruma konusu da grer. İşyernde sgara çme yasağının, şçnn şahsyet haklarını hlal edp etmedğ hususu önemldr. Ancak bugün beş veya daha fazla kşnn bulunduğu ortamda sgara çlıpesn yasaklayan tarh ve 4207 sayılı ya<;ahükümler karşısında şyernde sgıp-a çme yasağı kanun temele kavuşmuştur. Aynca şyernde sgara çlmes çn br yerltahss edlmşse veya şyernn ntelğ tbaryle getrlmş br yasak söz konusu se bu Şahsyet haklanna aykırılık teşkl etmez. IS' Rehbnder, Art. 328, N Staeheln, Art. 328, N. 2, 5; Rehbnder, Art. 328, N Staehelın, 1 Art. 328, N. 2, 6; ZR 74, 75, N. 69. sh. 210 ff. 18;Rehbnder, Art. 328, N. 7..

9 ış HUKUKUNDA KIŞILIK HAKLARI 375 Işverenn şçlern şyernde şahsyet haklannı koruma borcu, ş hukukundak eşt davranma lkesnn hukuk nedenn teşkl eder 1 9. Eşt davranma borcu veya eşt şleme tab tutma lkes, kadeten brden fazla kşnn bulunduğu ortamda söz konusu olup, eşt durumda bulunan kşlere hakkanyet esaslanna göre eşt olarak davranmaktır 20. Anayasanın ıo. maddesnde yer alan genel eştlk lkes, İş Hukuku uygulamasında da geçerldr. Örneğn şveren dl, ırk, renk, cnsyet, syas düşünce ve kanaat bakımından şçler arasında farklı şlem yapamaz. Ancak eştlk lkesn Anayasada belrtldğ genşlkte İş Hukukunda uygulamak mümkün değldr. İş Hukukunda eşt davranma lkesn, aynı çeşt şlerde ve aynı vermle çalışan şçlere, gerek çalışma şartlan gerekse sosyal yardımlar ve ücret açısından eşt olarak davranmak şeklnde anlamak gerekr. Hzmet sözleşmes sadece ş görme edm le ücret ödeme edmnn söz konusu olduğu br sözleşme değldr. Işveren sadece ücret ödemekle yükümlü olmayıp, şçye ş vermekle de yükümlüdür. Işçnn çalışmak stemesne rağmen şveren tarafından ş verlmemes, koruma borcuna da aykın br davranıştır 21. Zra şverenn şçnn kşlğn koruma borcu, çalışmak steyen şçye ş verme yükümlülüğünü de berabernde getrr. Özeııkle, tyatro sanatçısı, sporcu, tcar mümessl veya,özc1 mesleklerde çalışan operatör, blm adamı, teknk uzmanlar gb özel br meşgulyet gerektren şlerde çalışan kmselere uzun zaman, çalışmak stemesne rağmen şverence ş verlmemes; ş arkadaşlan ve amrier nezdnde şmdye kadark çalışmasının değersz olduğu ve bu nedenle şverenn o şçnn çalışmasını kabul yerne ücretn ödemey terch ettğ yolunda br ntba verleblr. Ancak bu durum her çeşt şç çn söz konusu olablr. Işçye ş verlmemes her şçy üzeblr ve bu durumun uzun süre devam etmes şahsyet haklanna tecavüz olur22. Iş banşını da tehdt eden bu davranış, aynca hzmet sözleşmesnn de hlal ntelğndedr (lşk. m. 16/In. c- İşçnn Şeref, Haysyetve Özel Yaşamının Korunması İşveren şçye karşı onur kıncı sözler söylememel ve ona şyernde üçüncü kşler ve dğer çalışan şçler tarafından hakaret edlmesne de müsaade etmemeldr 23. İşveren şçnn özel hayatına kanşmamalı, onun şyernde danışma bürosuna verdğ blgler almamalı ve özel yaşamına lşkn blgler üçüncü kşlere de vermemeldr. Ancak şveren çalışma belgesnn dışında, şçnn lerlemesne engel teşkl etse ble gerekl blgler, eğer özeııkle tmat edlen br şyer yönünden öneml se, üçüncü kşlere vereblr. Ancak şverenn şçs hakkında vereceğ blgler gerçekler yansıtmalı, aynca şçnn şverenne güvenerek anlattığı örneğn alev sırlan veya daha önce aldığı cezalarla lgl hususlan başkalanna açıklamamalıdır. Işverenn şç hakkında vereceğ blgler sadece Çalıştığı ş le lgl kaablyet ve davranışlan hakkında olmalıdır. Işçnn kends çn faydalı olan ve şverene herhang br zarar vermeyecek ntelkte 19 Rehbnder, Arı. 382, N HueckINpperdy, sh. 417 vd; Nksch I, sh. 489 vd; Söllner, sh. 269; Zöllner, sh. 145; Ekonom, sh. 156; Çelk sh. 133; Tuncay, sh. 32; Tunçomağ, sh 144; Narmanoğlu, sh Vscher, sh Rehbnder, Arı. 328a 1ı. 23Staeheln Arı. 328 N. 6, e.

10 376 bulunan blgler EMNE TUNCAY KAPLAN stemes halnde, bu blgler vennek şveren çn sadece br hak de~l, aynı zartıanda br yüküitılülüktür 24. ' V. İşçnn Kşlk Haklarının Dosyıı ve Blgsayarda Toplanan Blglere Karşı Korunması. Dosya ve blgsayarda toplanan blglere karşı şçnn kşlk haktannın korunması son zamanlarda genellkle Batı ülkelernde bu husustak düzenlemelern konusunu teşkl eunektmrr. Amaç, şçnn kşlk haklarının şç hakl:ında toplanan bu blgler vasıtasıyla zedelermesnn önlenmesdr. İşveren mkanları mevcutsa şyernde çalışan şçlern kmlkler, kaablyet ve becerer şe uyum ve vermllkler konusundak blgler, daha sonra gerektkçe şyernde kullanmak üzere dosyalarda veya teknk mkanları mevcutsa blgsayarda toplarrtak hakkına sah~ptr. Bu konuda hukuk br engel de mevcut de~ldr25. Ancak şveren söz konusu bu blglern şçlern kşlk haklarını rencde edecek şeklde kuııan~lmasını engellemekle yükümlüdür. Zra şçlere yönelk blglern hazırlanışı şçıerln kşlk haklarını tehlkeye sokacak durumları da berabernde getreblr. Özellkle, yanlışlblglern elde edlmes veya verlmes, yetksz kmselere blglern verlmes ve bu blglern yazılmasıtehlkeldr. Bu tehlke doğnı olmayan abartılmış verler hakkında ve ve*lern gaye dışı kuııanılması durumunda da söz konusudur. O halde hang blglern ne gaye le ve hang sosyal nedenlerle ve kmn tarafından toplanacağı fşlk haklarının hlaltn tesbt açısından önem at7-cder 26. Blgsayar verlernn korunması sadece 'ıerlern yahutta verlern sahbnn koru~ması değldr. Korumanın temel unsuru, lgl kşnn kşlk haklarıdır 2? lı. İşç Hakkında Düzenlenen Personel Dosyalar;nda Blgsayarda Toplanan Blglern Muhtevası Özellkle kamu kuruluşlarında ve büyük şletmelerde, personele lşkn ve ş çn öneml olan blglerr. teknk aletler yardımıyla mıre tarafından, şn görülmes amacıyla kuılahılmak üzere ttz br şeklde br araya getrlmes mümkündür.. İşveren şç alırken, ~şçnn şe elverşl olup olmadığını belrl~mek amacıyla br takıl"flsorular yönelteblr. örneğn şveren, şçnn öğrenm durumu, daha önce çalıştığı yerler, ş blgs, kaablyet, şe uyum gb meslek blgler ve yaş, cnsyet, tabyet, ale durumu ve sağlık gb genel blgler br do:yada toplamak veya teknk mkanları mevcut se blgsayara yüklemek hakkına sahptr. Ancak bu blgler sadece belrtlen konularla sınırlı olmalıdır. Aynca bu blglern kııııanımı kanun, toplu ş sözleşmes ve hzıjet aktlernde getrlen yükümlülüklere 'aykın 01amaz 28.! ' 24 ' Stacheln Art N Rehbndcr Art. 328 N Frc. sh. 91 vd. 27 Fıre. sh Schwarz-Loschngg sh ve

11 ış HUKUKUNDA KışİLIK HAKLARI 377 Burada üzernde durulması gereken d~er öneml br nokta da, şverenn şçy şe alırken şe elverşllğ açısından blg ednmek üzere sorduğu veya doldurulmasını stedğ personel blg formlarında yer alan soruların kşlk haklarını hlal edp, ebneyece~dr. İşverenn sthdam edeceğ kş hakkında blg ednme hakkı vardır. Işç de dürüstlük kuralları çerçevesnde sorulan sualler do~ olarak cevaplamak zorundadır. Aynca şç, hzmet aktnn fası çn gerekyorsa şveren sormadan da bu hususları açıklamakla yükümlüdür. Işçnn, ş görme edmnn fası açısından öneml olan konularda, şveren yanılucı blg vermes veya açıklama yapması halnde lşk. m. 17/Ila göre şverenn hzmet aktn fesh hakkı doğar. Işverenn sorma hakkı şçnn de açıklama zorunluluğunun sının kşlk haklarıdır. Kşlk haklarını korumaya yönelk hükümlerde yer alan bde, kşlk haklarının hlal edlmemesdr. Kşlk hakkı kşlğe saygı ve onun serbestçe gelştrlmesne lşkn kapsamlı br bütünlük fade eden subjektf br haktır. Kşlğn korunmas'ı, şçnn kendsnn rahat bırakılması hakkını da kapsar. Işverenn soru sorma hakkının sınırlan, genelolarak kşlk haklarının korunması lkesnden çıkartılmaktadır. Sonuçların hukuken caz olup olmamasının değerlendrlmesnde, şçnn kşlk haklarının korunmasındak menfaau le, şverenn de şç hakkında blg ednme menfaatı arasındak denge gözönünde tutulmalıdır. Sonuç olarak da, şveren sadece şyer le veya yapılacak şn fası çn gerekl olan sualler sorablr. Işç se sadece hzmet edmnn fasını engelleyecek durumlan şverene bldrmekle yükümlüdür 28a. Soru sorma sınınnın aşılması nedenyle şçnn şahsyet hakları tecavüze uğrarsa. şveren sözleşmeye aykın davranmış sayılır veya ş lşksnn kurulmasında sözleşme önces kusur (Culpa n contrahendo) nedenyle tazmnat ödemekle yükümlü olur. Aynca bunun yanında BK. m. 41'e göre haksız fl nedenyle şçnn tazmnat taleb eune hakkı vardır. Ancak şçnn bu taleb pratk olarak'bqyük br önem haz değldr. Öneml olan şçnn sorulan sorulara eksk veya yanlış cevap vermes durumunda, şveren tarafından ş aktnn ptal edlp edlmeyeceğdr. Ilke olarak şçnn yalan söyleme hakkı mevcut değldr. Dğer taraftan gerçeğe aykın olarakveya eksk olarak cevaplandmlan her soru çn şverenn ş aktn ptal ebne hakkı söz konusu olamaz. ışverene bu hakkı tanıyablmek çn sorulan sorulara verlen cevapların aşağıdak ntelkte olması gerekr: - Sorunun caz olması. -Işçnn soruya blerek, kasden blnçl olarak cevap vermş olması. - Işçnn sustuğu olayın, şverenn onun şe alınması kararında etkl olacağını blmes veya blmesn gerektrecek ntelkte olması. - Cevap verlmeyen olayın şçnn şe alınmasında etken olması. Bu şartlar hep brlkte bulunmuyorsa şveren ne hzmet sözleşmesn feshedeblr, ne de sözleşmenn kurulmasındak kusur nedenyle şçden tazmnat talep edeblr. Işveren, şç şe başlamadan hzmet sözleşmesn feshederse, fesh başlangıçtan tbaren, 28a Schaub. sh. 120; Aynca bkz. Eyrenc sh. 249 vd.

12 378 EMtNE TUNCAY KAPLAN gerye yönelk olarak (ex tunc) etksn gösterr. H;~met akt uzun yıllar hç htlafsız devam etmşse, artık ptal söz konusu olamaz 29. ı!verenn şçnn kmlğne lşkn adı-soyadı, doğum tarh, kametgah adres gb sorulması mümkün olan soruların dışında sor2-.bleceğ sorular aşağıdak gb grupl~nlablr. J. Meslek Geçmş İşe gnnek steyen kmse kendsne yöneltlen meslek durumu, dplama ve sınav notlan) öncek çalışma durumu, askerlk görevn yapıp yapmadığı veya ne zaman yapac~ına lşkn soruları gerçeğe uygun olarak cevaplamak zorundadır. Yanlış veya eksk cevaplar verlmes kural olarak hzmet aktnn ptal edlmesne neden olur.... b. Ucret Mktarı İşç şmdye kadar aldığı maaş veya ücrete l~,knsorulan da gerçeğe uygun olarak cevaplamalıdır. İşç şverenle ücret pazarlığında durumunu zayıflatmamak çn, blerek daha öhcek şte yüksek ücret aldığı şeklnde yanıltıı~ı beyanda bulunursa, şveren sadece ücret :beyanını kabul etmemekle kalmayıp, ş akt yapılmışsa, bu nedenle akt feshedleblr. Alman Federal İş Mahkemes br karannda şçnn bu beyanına lşkn olarak şmdye kadar alınan ücrete at bu cevabını, ~;rmek stenlen ş çn br önem fade etmyorsa ve aynca şç de kendlğnden asgar ödenmes gereken ücret olarak taleb etme~şse, geçerl saymıştır c. Sendka Uyelğ. Sendka üyelğ hakkında sorulan sorular luıde olarak caz değlduj 1. Aynca bu tp suatler An. m. 51 de güvence aluna alınan sendka özgürlüğü lkes le, Sen. K m. 31 dejyer alan şçler arasında şe grş ve hzmet aktlernn sona erdrlmesnde sendkalısendlmslz şç aynmı yapılamayacağına lşkn lkeye aykındır. d. Evllk Özellkle kadın şçlere karşı yöneltlen kısa süre çnde evlenmek steyp stemedklerne lşkn sorular caz olmadığı gb, verlen yanlış cevaplarda herhang br hukuk sorun doğurmaz. e. Hastalık Sağlık durumuna lşkn sualler sadece ~letmedek dğer şçler, şyer ve şn ntel.ğ açısından öneml olduğu takdrde sorulablr ve cevaplandırılır. Örneğn, "son senelerde, çalışmanız öngörülen şn görülmesn ~ngelleyecek ntelkte, ağır veya kronk br hastalık nedenyle çalışamayacak hale geldnz m?" şeklnde br sualn sorulması 29 Schaub, sh aAG, AP 25 zu ~ 123 BGB = DB 84, 298; Schaub, sh S.chaub, 121. ı

13 ış HUKUKUNDA KışıLlK HAKLARI 379 geçerl olup, şe gnnek sıeyen kmsenn,de bu soruyu doğru olarak cevaplandınnası gerekr. r- Dn ve Syas Görüşü İşe grmek sıeyen kmseye dn ve part üyelğ konusunda kural olarak sual sorulamaz. Zra herkes dn nanç, kanaaı ve düşünce özgürlüğüne (An. m. 24, 25) ve syas part çnde syas faalyeltc bulunma hakkına (An. m. 67) sahptr. g- Hamlelk Hamlelk konusunda soru sonnak, önceler Alman Federal İş Mahkemes tarafından kade olarak şyer dkkate a1ınmaksızın geçerl kabul edlyordu32. Eğer şç hamle olduğunu blyorsa bu durumu söylemek zorundadır. Ancak lahmn edyorsa bunu söylemek durumunda değldr. Kadın-erkek arasında cnsyet ayrımı yapılmaması düşüncesyle bu tür sual1ern sorulması caz sayılmamaktadır33. Ancak söz konusu şyerne sadece kadın adayların alınması düşünülüyorsa34 veya qtelğ tbaryle hamle br kadmın yapamayacağı br ş söz konusu se, örneğn spor hocahğı, mankenlk gb, hamle olup olmadığı sorulablr. Hamlelk ıest se talep edlemez. Belrtlen durumların dışında, kadın müracatçıya hamle olup olmadığı şeklnde sual sorulması ülkemz tarafından da onaylanan "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmes Sözleşmes"nn ll. maddesne aykındır 35.. h- Özürlülük Durumu Özürlülük durumuna lşkn suallern gerçeğe uygun olarak cevaplandınlması gerekr. Aks takdrde kasıllı hle nedenyle ş aktnn ptal söz konusu olablr Malvarlığı Durumu Özellkle yöneıclk veya lmat gerekıren görevlerde örneğn şube müdürü, banka veznedan gb sıhdam edlcceklere mal durumlarına lşkn sorular sorulması geçerldr. Daha az sorumluluk gerektren şler çn bu ıür sorular sorulamaz. j- Güvenlk tncelemes Kamu şyerlernde çalışmak çn başvuran adaylar hakkında kamu güvenlğ gereğ, güvenlk ncelemes yapılması, buna dar soru formlarının doldurulmasının stenmes hukuken caz olup, bu husus kşlk haklarına aykınlık teşkl etmez. 32BAG AP 15 zu ~ 123 BGB (Schaub, sh. 121 dpn. 44). 33ş 611 a BGB; Schaub, sh BAG AP 31 zu ~ 123 BGB Schaub, sh. 122, dpn çelk, sh. 170; Eyrenc sh. 254; Bu konuda dğer görüşler çn bkz. Eyrenc, sh Schaub, sh. 122.

14 380 ~- Sabıka Kaydı EMİNE TUNCAY KAPLAN Sabıka kaydının olup olmadı~ına lşkn sorular özellkle kamu hzmetler ve görülecek ş çn gerekl se mümkündür. Br kasyere mal br suç veya br şoföre trafık suçu nedenyle hüküm gyp gymedğ sorusu sorulablr. Eğer adl sclde sabıka kaydı yoksa aruıy ceza almamış sayılır Genel Olarak İşçnn Kşlk HaklarlDlD Dosya ve Blgsayarda Toplanan Blglere Karşı Korunmasına İlşkn Kanun Düzenlemeler :İşç hakkında, ş lşksnde kullanılmak üzere şveren tarafından brtakım blglern dosyalarda ve blgsayarda toplanması, bunun kapsam ve sınırlarına lşkn hususların br yasal düzenlemeye konu yapılması ülkemzde kanun koyucu tarafından hmal edlmş ve doktrnde de bu konular üzernde yc:terl ölçüde durulmamıştır. Ülkemzde, yabancı hukuk sstemlernde SJn zamanlarda "Datenschutz" (Blg şleme karşı koruma) başlığı altında yürürlüğe grı~n blgsayar verlerne karşı koruma kanurlu mevcut değldr. İşveren, şyernde çalışmak üzere başlayan şç adayları l~ şyernde çalışmakta olan şçlern, şe uygunluğunu, kaablyet ve becerlern, eğtm ve öğretm durumlarını, sağlığının söz konusu şe elverşl olup olmadığını tesbt etmek çn, başvuru sırasında sorular sorablr ve ş lşklernn devamı esnasında se bu hususlara lşkn blgler şçnn personel dosyasında veya blgsayarda toplayablr. lke olarak sorulan soruların ve toplanan blglern ş lşklernn ntelğne uygun düşmes veya hzmet akdnn hükümlernn crası ve fası çn gerekl olması gerekr. Br başka deyşle, şverenn, şçy şe alırken veya ş lşklernn devamı sırasında onun özel hayatı, şeref ve haysyet, ale ve şyer dışındak yaşamı le l~;l olarak kşlk haklarının kapsamına gren blgler personel dosyasında veya blgsay2rda toplaması, bunları üçüncü kşlere vennes hukuken caz değldr. Aks yöndek şv(:ren davranışı, şçnn kşlk haklarına tecavüz teşkl edeblr Ülkemzde halen doğrudan kşlern özellkle şçlern, kşlk haklarının personel dosyasında veya blgsayarlarda yer alan blgler karşısında konlnmasına dar br özel yasal düzenleme mevcut değldr. Almanya, Avusturya ve İsvçre gb batı ülkelernde bu konuda son yılla.rda çıkarılmış ve yürürlüğe konulmuş yasal düzenlemeler buiunmaktadır38. Aşağıda bu yasal düzenlemeler kısaca ana hatları le açıklamak yernde olacaktır. 37'. $chaub, sh. 122; Eyrencı, sh ~lmanya'dak t;ı;hl olup, tarhnde değştrlen ve son şekl le ~ tarhnden ber yürürlükte olan "Gesetz zum Schutz vor Mssbrauch fersonenbezogener Daten be der Datenverarbetung Bundesdatenschutzgesetz", ~vusturya'da 1978 tarhnden ber yürürlükte olan DaıenschutzgeselZ (DSG), İsvçre'de tarhnden ber yürürlükte olan DatcnschulZgeselZ (DSG), ıtalya'da arhnde yürürlüğe gren (ldsg) gb. Bu husu:;ta bkz. Baerswyl, SJZ 93 (1997), Sa. 20. ~h. 394 vd.

15 İş HUKUKUNDA KıŞILIK HAKLARI Alman Hukukunda Blgsayarda Toplanan Kşye İlşkn Blglern Kötüye Kullanılmasına Karşı Koruma Kanunu (BDSG) Almanya'dak Blgsayarda Toplanan Kşye Ilşkn Blglern Kötüye Kullanılmasına Karşı Koruma Kanununda (Oesetz zum Schutz vor Mssbrauch Personenbezogener Daten be Datenverarbetung Bundesdatenschutzgesetz - BDSO) şçnn ş lşksnde korunmasına yönelk özel br düzenleme getrlmemş, ancak genel olarak herkesn kşlk haklarının korunmasına yönelk genel hükümlere yer verlerek, şçnn kşlk haklarının bu meyanda korunması sağlanmıştır. Kanunun ~ 27 ve devamındak kamu şyerler dışındak şyerlernde, kend amaçları do~ultusunda blgsayarla blg toplanmasına lşkn hükümler, hzmet lşksnde şçnn korunmasını gerektren durumlara da uygulanablecektj39. Bu kanunda getrlen düzenleme le şç sadece üçüne U kşlere karşı değl, şverene karşı da korunmuştur (Ş I/II BDSO). İşç hakkında toplanacak blglern sm, adres, telefon numarası, cnsyet, meden hal, okul durumu, özel br eğtm alıp almadığı, yabancı dl durumu, sağlık durumuna lşkn olacağı fade edlmştr (~ 28 ınr. 1 BDSO). Aynca şçnn personel dosyasını görme ve düzelune talep hakkı olduğu da hükme bağlanmıştır (Ş 35 BDSO). Aynca BetrVO Ş 87 Abs ı. hükmünde de, şyernde şç temslcsnn de onayı le şçnn çalışmasını zlemek amacıyla tekılk teçhzat, vdeo kamera yerleştrlebleceğ öngörülmüştür. Ancak kanundak bu düzenlemey çok dar yorumlamamak gerekr. Burada şverenn kend arzusuna göre devamlı br zleme söz konusu olmayıp, sadece gerekyorsa şçnn çalışmasının zlenmes düzenlenmştr. İşç temslcs şçlern zlenmes amacıyla getrlen teknk teçhzat le yapılan kontrolün nasılolduğunu da blmek zorundadır4. 4. Avusturya Hukukunda Blgsayarda Toplanan Blglere Karşı Koruma Kanunu Avusturya Hukukunda, 1978 tarhl Blgsayar Verlerne Karşı Koruma Kanununda da (Datenschhutzgesetz) DSO-(43)41 özelolarak ş hukukunda şçnn blgsayar verlerne karşı korunmasına dar hükümler bulunmamakla beraber, bu kanundak düzenlemelern özellkle Ş ı7 hükmünün ş lşksnde de uygulanacağı kabul edlmektedr tarhl Arbetsvcrfassungsgesetz - Arb VO- Ş 96- Abs. I, Z.ı 'de, toplanan blglern sadece şçlern sm, adres, meslek eğtm, öncek çalışma durumlan gb şç hakkında genel blglere lşkn olması gereğ ve bu blglern şyernde çalışmasının dışında başka br amaçla kullanılamayacağı açıkça bclrtlmştr Schaub, sh vd. 40Zöll~er-Lortz, sh Schwarz-Löschngg, sh Schwarz-löschngg, sh. 608.

16 382 EMİNE TUNCAYKAPLAN 5. tşvçre Hukukunda Blgsayardıı. Toplanan. Blglere Karşı Koruma Kanunu İsvçre Hukukunda se, şçnn şahsyet haklarının korunmasına lşkn olarak Borçlar Kanununa (OR) 1971 yılında yapılan değşklkle, Art. 328 hükmünde genel br düzenleme yapılmış, Art. 328a da se şçnn şveren le aynı çatı altında yaşaması durumunda kşlk haklarının korunması özel ol21ak hükme bağlanmıştır tarhnde yürürlüğe gren ( tarhl) Blgsayar Verlerne Karşı Koruma Kanunu hükünller le brlkte Borçlar Kanununa Art. 328b olarak yenbr madde daha konmhştur43. Bu yen madde se, şverenn ş lşks lc bağdaştığı ölçüde veya ş aktnii fası çn gerekl se şç hakkında blgsayar verler toplayableceğ, genelolarak hükme bağlanmış, bu konuda ayrıca tarhl Blgsayar Verlerne Karşı Koruma Kanunu hükümlernn geçerl olacağı öng;örülmüştür. Böylece İsvçre Federal Mevzuatında ş lşks çerçevesnde şverenn şçnn şahsına lşkn blglern blgsayarda toplanması Art. 328b özel hükmü le sınırlandırılmış, ayrıca toplanan verlern genel kanun ntelğndek Blg Verlerne Karşı Koruma Kanunu (DSG) hükümlerne tab olacağı öngörülmüştür.! tıke olarak şveren, şç hakkında genel br blg sahb olmak çn onun kşlğ le yakından lgl kaablyetler ve becerler hakbnda blg toplamak hakkına sahptr. Bunun sınırı Art. 328b'nn 1. cümlesnde belrtldğ gb, şçnn kşlğne lşkn bu verlern ş lşks lc doğrudan lgl olması veya aktn fası çn gerekl bulunması şartılındırm. Örneğn şçnn eğtm durumu veya şyerndek tutumu hakkında blg toplanablecektr. Ancak şçnn özel hayatına lşkn örneğn onun poltk ve dn tutumuna veya boş zamanlannı değerlendrmesne lşkn blgler toplanamaz. Bu hüküm, OR Art. 362 göre şç lehne emredc hüküm ntelğndedr. İşveren şç hakkında blgler toplarken (,na bu konuda blg venneldr. Bunun sonucu se şverenn şçsn blglendrmes zorunluluğudur. İşleune çnde telefon konuşmalarının dnlendğ, kendsnn optk gözlerle kontrol edldğ önceden kendsne bldrlmeldr. Art. 328b ye göre şçnn şahsma lşkn blgler onun müracaatından tbken toplanmaya başlanablr4 5., L ı. Uluslararası Ça1ı~ma Örgütünün (ILO'nun) tikeler Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) nun se, şçler hakkında blg toplanması ve bu blglerde yer alan onun kşlk haklarını hlaln önleyecek kuralları htva eden br söleşmes yoktur. Ancak ILO'nun 1958 tarhl ve Türkye tarafından da 1966 yılında onaylanmış olan III sayılı İş ve Meslek Bakımından Ayrımcılığın Önlenmesne Hşkn Sözleşmes, 1971 tarhl ve Türkye tarafından da 1993 de onaylanan 135 sayılı İşıbunelerde ışç Temslclernn Korunması ve Onlara Sağlanacak Kolaylıklar Hakkında Sqzleşmes le 143 sayılı tavsye karannda bu konularla lgl hükümler vardır. Yne 1~85 tarhl şç sağlığına lşkn blgler hakkında 171 sayılı br tavsye kararı da bu meyanda zkredleblr. Bu konudak söz konusu eksklkler gdennek çn ILO'nun 1995 tarıh ve 267. toplantısında, br karar alınmış ve 1-7 ekm 1996 da yapılan toplantılarda da 4~Rehbndcr. Arı. 328b. N. ı. 4f8rühwlcr. Art. 328b. IIlI, 2; Art. 4 Datensc:hutzgesctz. 41Rehbnder Art. 328b N. 1.

17 İŞ HUKUKUNDA KIŞIUK HAKLARI 383 çalışanların özel hayauna lşkn blglern korunması ve kullanılması hakkında br metn gelştrlmştr. Çeştl ülkelerden 24 uzmanın katıldığı toplantıda oluşturulan bu metn de, mevzuat, tüzük, toplu ş sözleşmes yapılmasında, çalışma koşulları ve şyer düzeynde uygulamada takp edlecek uygun poltkaların oluşturulmasında bu metndek hususlardan faydalanılması tavsye edlmştr. Bu metn Yönetm Kurulunun 267. oturumunda da onaylanmışur. Bu metnde özel veya kamu kesmnde olsun ş çn müracaat eden veya çalışan şçler hakkında kşsel blglern toplanması ve korunması hakkında lkeler oluşturulmuştur. Düzenlemeye göre herşeyden önce kşsel blglern amaca uygun kullanılması şartı getrlmştr. Kşsel blglern toplanma amacı dışında kullanılması söz konusu olduğunda, şverenlern bu blgler asıl amaca ters düşmeyecek şeklde kuııanması ve yanlış yorumlamalara müsaade edlmemes gerektğ, öngörülmüştür. Aynca bu blglern çalışanları kontrol amacına yönelk olmaması stenmştr. Dğer taraftan çalışan hakkında kararlar verlrken, yalnızca kşsel blgler dkkate alınarak karar verlmemes ve performans ölçümünde de tek ölçü alınmaması fade olunmuştur. Söz konusu ILO uzmanlar grubunca hazırlanan metnde yer alan lkeler şu şeklde özetleyeblrz 46 : _ Çalışanların özel hayatına lşkn blglern koruma yolları gelştrlerek, kşsel blglerle lgl blgsayar kayıtları en aza ndrgenmeldr. _ Çalışan ve temslcler blg toplama sürecnden, bu sürecn kuraııarından ve haklanndan haberdar edlmeldr. - Kşsel blgler dosya veya blgsayarlara şleyenler muntazaman eğtlerek yaptıkları şn sorumluluk blncnde olmaları sağlanmalıdır. _ Toplanan kşsel blglerle şçlern sthdamında ve ş sırasında hukuka aykın aynmcılık yapılmamalıdır. _ İşverenler, çalışanlar ve onların temslcler çalışanların özel hayatına lşkn blglern korunması poltkası gelştrmede şbrlğ yapılmalıdır. _ Toplanan kşsel blglere erşeblen şverenler ve şç temslcler, bu husustak "gzllk" lkesne uymak zorundadır.. _ Çalışanlar kşlk haklarını lglendren haklardan feragat edemezler. _ İşveren, şçnn cnsel hayatı, syas, dn ve dğer nançları konusunda blg toplayamaz ve şçnn suça eğlmn belrleme amacına yönelk test yapamaz., 46Proıecton of Workers' personaldata sh. 1 vd.

18 384 EMİNE TUNCAYKAPLAN..;..Sağlık açısından, örneğn önceden br hastalık geçrp geçnnedğne yönelk suallerl ancak, ş çn öneml se ve ulusal mevzuatta ş güvenlğ ve şç sağlığının gerekthlğ ölçüde sorulablr... '- İlkelere aykın suat sorulursa adayın veya çalışanın eksk cevap vermes halnde şten ç~lma veya dspln cezası verlemez.. 1- Çalışanın uyuşturucu müpteıas~ olup olmadığı ulusal mevzuata göre belrlenmeldr.!_ İşç hakkında toplanan blglere sadece yetkl olanlar erşeblr. Bu blgler kural olarak üçüncü kşlere, çalışanın zn olmadan verlemez. Ancak cana kast ve sağlığı tehdt eden br durum sözkonusu se, yasanın elverdğ ölçüde ve çalışma lşksnn. yönlendrlmes amacıyla üçüncü kşlere verleblr. Ayrıca Ceza Kanunu gerektryorsa ve tcar amaçla bu blglern verlmes mümkündür., ILO uzmanlar toplarusında oluşturulan bu metnde şçlern kendler hakkında tutuuın kşsel blglerden muntazam aralıklarla haberdar edleceğ, bu blglere erşme haklarının olduğu, ayrıca normal ş saatler çersnde ücretsz suret steme haklarının bulunduğu da belrtlmştr. V. Tür" Hu"u"una IUş"n Ç~züm Öners; I, ı. GenelOlarak Türk Hukukundak Durum Yukarıda da açıklandığı üzere, Türk Hukuk Sstemnde şu anda yabancı hukuk sstemlernde olduğu gb şç hakkında blgsayarda toplanan blglern korunmasına lşkn özel br kanun düzenleme yoktur. Anc3k kşlk haklarının korunmasına (MK nu~ ve BK. nun) yönelk temel hükümlerne başvurarak, blgsayar verlerne karşı şçnn kşlk haklarının korunması mümkündürh. Öncelkle şverenn şyernde çalışan şçlern kmlkler eğtm-öğretm ve sağlık du~mları şe uyum ve vermllkler konusundak blgler dosyalarda veya 'teknk mkanları mevcutsa blgsayarda toplamasına hukuk br engel mevcut değldr. Ancak bu blglern toplanması ş lşks çn gerekl olmalı ve bu amaç çn kullanılmalıdır. AYrıca şverenn dosyalarda veya blgsayarda topladığı bu blglern şletme çnde, bu hususu blmekte haklı menfaau olan personel şeflğ veya muhasebe servs gb bürolara açlc olması gerekr. Bu şletme ç "gzllk" lkesne rayetçn zorunluduı4 8. Işçnn, MK m. 24 ve BK. m. 332 hükümlerne göre şverenn kends le lgl blg kartlarını görme ve gerekl se bunların düzeltlmesn talep etme hakkına sahp bulunduğunu kabul etmek gerekr. ışveren şçye lşkn blg kartları veya dosyalarında y~r alan hususları, lke olarak üçüncü kşlere açıklayamaz. Ancak şç buna muvafakaı etmşse veya üçüncü şahsın bu hus'usta haklı br menfaau bulunursa, şveren bu blgler, 17Brühwler, Art. 328b,, nıı, 48Rehbnder, Art. 328 N , Bkz. yuk. sh. '4-5.

19 Ş HUKUKUNDA KıŞILtK HAKLARI 385 vereblr49. İşveren, kamu hukuku kurallan ge~eğ, şç hakkında resm makamlara blg vereblr. Aynca şçnn dosya veya blgsayarda toplanmış, ş esnasındak kusurlu fa ve dsplne aykın davranışlan gb durumlan zaman zaman şverence kontrol edlmel ve cap edyorsa slnmeldr. Bunun zamanının tesbtnde se, ceza veya özel hukuk kurallanndak (BK m. 125, 126,60) zamanaşımı süreler dkkate alınmalıdıı Blgsayarda Toplanan Blgler Karşısında Kşlk HaklarIDın Korunmasına Dar Kanun Düzenlenme Yapılması Öners Türk Hukukunda da blgsayarların ekonom, tcaret ve ş hayaunda çok yaygın şeklde kullanıldığı, blgsayarda dğer blglern yanında personel ve şç sthdamında ve ş lşks kurulduktan sonra, onun devamı sırasında çalışanlarla lgl kşsel blglern toplandığı dkkate alınırsa, Alman, ısvçre, Avusturya ve ıtalya örneklernde yapıldığı gb, sadece şçlern değl çalışan herkesn kşlk haklarının blgsayarda toplanan blglere karşı korunması çn, özel "Blgsayarda Toplanan Blglere Karşı kşlk haklannın korunması Kanunu" çıkarılmalıdır. Blgsayar kullanımındak teknolojk hızlı gelşmeler, böyle br özel kanunun çıkmasını haklı göstermeye yetecek ntelktedr. Zra özellkle kşnn kşlk haklanna yönelk blglern toplanması, yayılması ve bunlara erşlmes, blgsayar sayesnde çok kolayolmaktadır. Bu konudak hukuka aykırı tecavüzler, MK.nun ve BK.nunun genel hükümler le engellemek, hukuken yeterl olmayablr. VI. İşverenn İşçnn Kşlk Haklarını Koruma Borcunun Başlangıcı ve Sona Ermes Işverenn şçy koruma ve gözetme borcu kapsamına gren kşlk haklannı koruma borcu, kuralolarak hzmet aktnn yapılması le başlar. Hzmet aktnn yapılmasından önce şverenn doğru olmayan, şçnn kşlk haklarını zedeleyc ntelktek davranışları, koruma borcunun hlal olmayıp, akdn kuruluşu saflıasındak (Culpa n contrahendo) ntelğndedr 51. Işverenn şçnn kşlk haklanm koruma borcu kuralolarak ş lşksnn sona ermes le sona erer. Bununla beraber çok sınırlı ölçüde şverenn lerye etkl, örneğn sır saklama ve blg verme borçları gb koruma yükümlülükler hzmet akd sona erdkten sonra da devam edecekfu5 2. VII. İşverenn İşçnn Kşlk Haklarını Koruma Borcuna Aykırı Davranışının Müeyydeler Işverenn şçnn kşlk haklanm koruma borcunu, hç veya gereğ gb fade etmemes halnde, şç maruz kaldığı zarar drummuna göre, madd ve manev tazrnnat 49Rehbnder, Art. 328 N Rehbnder. Art. 328 N Staeheln, Art. 328 N. 1ı. 52Slaeheln, Art. 328 N. 11, Hueck-Npperdcy sh. 472.

20 386 EMİNE TUNCAY KAPLAN ıalepıelde bulun.b,l;, (BK. m. 4 I.49). A ync. kşlk haklannı mla! edc da_oşarda bulunan: şverene karşı, şçnn ş reddeune mkanı mevcuttur. Genelolarak şverenn alacaklııun temerrüdüne düşmes durumlarında, şçnn çalışmayı reddeune hakkı mevcuttur 53.. t~ç, şverene karşı, sağlık ve vücut bütünlüğü gb kşsel varlıklarının korunırtası, örneğn belrl güvenlk önlemlernn alınması çn ra davası; kşlk haklarına tecavüz ntelğndek açıklamalar, blgsayarda toplanan blgler ve bunların Uçüncü:kşlere verlmes sebebyle de MK. 24/a maddesne göre, önleme (çtnap) veya tesbt davası açablr. Ayrıca blgsayarda kends k lgl toplanmış bulunan blglern kends re gösterlmes, düzeltlmes, slnmes, üçüncü şahıslara verlmesnn önlenmes ve doğruluğu laruşmalı olan blglern yanına "doğruluğu laruşmalıdır" kaydının eklenmes çn dava açablr5 4. SONUÇ. İş hukukunda şçnn şe alınması ve ş lşksnn kurulmasından sonra şn devamı sırasında, kendsnn kşlk hakları le lgl olarak personel dosyalarında veya blgsayarda toplanan blglere karşı kşlk haklarının korunması çn, MK. nun 24 ve 24a maddeler le BK.nun 29. maddes ve 332/11 hükümlernden doğan haklarını kullanınası hukuken mümkündür. Ancak günümüzdek blgsayar teknolojsndek gelşmeler ve bunlarda toplanan blglern hacm dkkate alınırsa, yukarıda sözü edlen genel hükümlerle, kşnn ve özell~le şçnn, bu blgler yoluyla kşlk haklarına yönelk tecavüzlere karşı korun,nası, hukuken yeterl olmayablr. Bu sebeple, kşlk haklarının blgsayarda toplanan blglere karşı korunması çn özel ntelkte br kanunun çıkartılması gerekthektedr. 5'3SI~eheln, Art. 328 N. 13; Rehbndcr, Art. 328, N Rrhbnder, Art. 328b N.3; Brühwlcr, Art. 32~:b N.3.e ve d; BGE 120 II 118 sayılı yayınlanmış kararında, şçnn personel dosyasındak blgler öğrcnmck çn açtığı d~vada, şçnn bu hususla hakkı bulunduğunu kabul eımşır. BGE 112 V 267 sayılı yayınlanmış karannda se, şe grmek çn başvuran br kadın şçye doldurması çn vdrlcn belgcde ycr alan, "boş zamanlarda na!;ıl davrandığına, kend ruh sorunlarını n.sıl çözdüğüne lşkn sorulan, kşlk haklarına tecavüz sayarak, şçnn bunlan efpı~d'='",orund,olm,d,ı kmm,,=;,.,;,.