5651 SAYILI KANUN UN 8. MADDESİ KAPSAMINDA TÜRKİYE NİN ERİŞİM ENGELLEME POLİTİKASI VE BU POLİTİKANIN AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ NİN 10

Transkript

1 5651 SAYILI KANUN UN 8. MADDESİ KAPSAMINDA TÜRKİYE NİN ERİŞİM ENGELLEME POLİTİKASI VE BU POLİTİKANIN AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ NİN 10. MADDESİ IŞIĞINDA DEĞERLENDİRİLMESİ MİNE UZUN

2 İÇİNDEKİLER Sayfa Kısaltmalar... i I sayılı Kanun Kapsamında Erişimin Engellenmesi A sayılı Kanun un 8. Maddesine Genel Bakış... 1 B. Erişimin Engellenmesi Kararının Mahiyeti... 3 a. Koruma Tedbiri Mahiyetindeki Erişimin Engellenmesi Kararı..4 b. İdari Tedbir Mahiyetindeki Erişimin Engellenmesi Kararı...6 II. Erişimin Engellenmesi Kararının, AİHS nin 10. Maddesi Kapsamında Değerlendirilmesi.9-14 Genel Olarak...9 a.yasayla Öngörülme Unsuru 10 b. Meşru Sebebe Dayanma Unsuru c. Demokratik Toplumda Gereklilik Unsuru 12 SONUÇ 14 Yararlanılan Kaynaklar 16

3 KISALTMALAR AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi AGE : Adı Geçen Eser AYM : Anayasa Mahkemesi Başkanlık : Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı Bkz. (bkz.) : Bakınız C. : Cilt CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu dn. : Dipnot E. : Esas f. : Fıkra İYUK : İdari Yargılama Usulü Kanunu K. : Karar Kanun : 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun md. : Madde MSHUS : Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme No. : Numara R.G. : Resmi Gazete sy. : Sayfa S. : Seri Sözleşme : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi T. : Tarih TİB. : Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı TCK : Türk Ceza Kanunu vb. : Ve benzeri vd. : Ve devamı Yönetmelik : Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik -i-

4 I sayılı Kanun Kapsamında Erişimin Engellenmesi: A sayılı Kanun un 8. Maddesine Genel Bakış: 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun un 1 («5651 sayılı Yasa») «erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi» başlıklı 8. maddesinde; internet ortamında yapılan ve içeriği ilgili maddede belirtilen suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilebileceği hükme bağlanmıştır. Yasa nın 8. maddesinde zikredilen katalog suçlar; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nda 2 ( TCK ) düzenlenen; a) İntihara yönlendirme (TCK md. 84), b) Çocukların cinsel istismarı (TCK md. 103/1), c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (TCK md. 190), d) Sağlık için tehlikeli madde temini (TCK md. 194), e) Müstehcenlik (TCK md. 226), f) Fuhuş (TCK md. 227) ve g) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (TCK md. 228) suçları ile 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda 3 yer alan suçlardan oluşmaktadır. Öte yandan, 5728 sayılı Kanun un 4, 7258 sayılı Yasa nın 5. maddesinde gerçekleştirdiği değişikliğe istinaden, 8. maddedeki engelleme koşulları, 2008 Ocak ayından itibaren, futbol ve diğer spor dallarıyla ilgili müşterek bahis sitelerine ve Türk yargı alanı dışında olup kullanıcılarına yasal bir yetki olmaksızın İnternet üzerinden şans oyunları oynatan web sitelerine de uygulanmaktadır. 5 Internet ortamında işlenen belirli suçlarla; içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadele edilmesinin, Yasa nın amaçlarından biri olduğu nazara alındığında, 8. madde düzenlemesinin bu amaca hizmet edip etmeyeceğinin düşündürücü olduğu açıktır. Herşeyden önce, 8. maddede düzenlenen müstehcenlik, fuhuş ve çocukların cinsel istismarı gibi kimi suçların, içerikleri oldukça geniş, yoruma açık ve göreceliliği içeren suçlar olmasının ötesinde, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunda olduğu üzere, kimi suçların da hangi amaca binaen erişimin engellenmesi kapsamında tutulduğu anlaşılamamaktadır. Bu bağlamda, anılan hükmün; kapsadığı suç kategorisi ile çelişkileri ve eksiklikleri bünyesinde barındırdığı kolayca söylenebilecektir sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun. R.G.T: , R.G. No: sayılı Türk Ceza Kanunu. R.G.T: , R.G. No: sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun. R.G.T: , R.G. No: sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun, R.G.T: , R.G. No: Yaman AKDENİZ-Kerem ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır Türkiye de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme, Kasım 2008, sy:20 1

5 Öncelikle, katalog halinde sayılan suçların belirlenmesinde hangi ölçütün kullanıldığı, bu suçların neye göre belirlendiği ortaya konmalıdır. 6 Bu düzenlemede, internette karşılıklı etkileşim halinde de iletişim olduğu ve bu şekilde de suç işlenebileceği, örneğin sanal sohbet esnasında çocuk pornografisine ilişkin verilerin aktarılabileceği göz önüne alınmadan düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu madde internetin salt tek taraflı yayıncılık yapılan bir alan olduğu düşüncesinden hareketle karşılıklı etkileşim bölümü dikkate alınmaksızın düzenlenmiştir. 7 Ayrıca bu düzenlemeyle kasdedilen yayın kavramından neyin anlaşılması gerektiği de açık değildir. Yasanın tanımların yapıldığı 2. maddesinde yayın, internet ortamında yapılan yayın olarak tanımlanmıştır; ancak bu da yeterli değildir ve internet yayınından neyin anlaşılması gerektiğini açıklayamamaktadır. 8 Ek olarak, 8. maddede düzenlenen katolog suçların yeterli olmadığı, terör ve ırkçılık suçları gibi daha vahim tehlikelere yol açabilecek suçların da madde kapsamına dahil edilmesi gerektiği dile getirilmekte 9, hakaret-sövme suçlarının da maddeye eklenmesi taleplerinde bulunulmaktadır. 10 Tüm bu hususların; çelişkileri/hataları ve eksiklikleri bünyesinde barındıran hükmü, giderek daha karmaşık-tehlikeli ve hak alanını kısıtlayıcı sonuçlar içeren bir hükme dönüştürme tehlikesini de beraberinde getireceği ise kuşkusuz kalmaktadır. Buna karşın, 5651 sayılı Yasa nın tümü ile kaldılması gerektiği ve 8. madde düzenlemesinin sansür işlevi gördüğü yönünde aksi yönde görüşler de bulunduğu göz ardı edilmemelidir Şaban Cankat TAŞKIN, Karşılaştırmalı Hukukta ve Hukukumuzda Bilişim Suçları, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Ana Bilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2008, sy Murat Volkan DÜLGER, Internet İletişiminin Engellenmesinin Hukuksal Açıdan Değerlendirilmesi ve 5651 sayılı Yasayla Getirilen Düzenleme, İstanbul Barosu Dergisi, 2007, C. No: 81, S:4, sy: DÜLGER, Internet İletişiminin Engellenmesinin Hukuksal Açıdan Değerlendirilmesi ve 5651 sayılı Yasayla Getirilen Düzenleme, sy: Bu yönde, TAŞKIN, Karşılaştırmalı Hukukta ve Hukukumuzda Bilişim Suçları, sy: 187. Yine, DÜLGER, Internet İletişiminin Engellenmesinin Hukuksal Açıdan Değerlendirilmesi ve 5651 sayılı Yasayla Getirilen Düzenleme, sy: Bkz: AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. AGE nin 21. sayfasında yer alan Yakın zamanda Telekomünikasyon Kurumu Başkanı Tayfun Acarer in basına verdiği bir demece göre, Kurum, içine hakaret ve sövme gibi yeni suçlar da ekleyerek 8. maddedeki katalog suçların kapsamının genişletilmesine çalışmaktadır. içeriğindeki açıklamalar da bu yöndedir. 11 Bu yönde, bkz: AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. AGE nin 95. sayfasında yer alan; Daha önemlisi, Türk Ceza Kanunu nun 226. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında tanımlanan suçlar ayrı tutulursa, 5651 Sayılı Kanun un 8. maddesinde sayılan suçlardan hiçbiri içerik suçu değildir. Bir başka deyişle, çocuk pornografisi ve ırza tecavüz, hayvanlarla ya da ölülerle cinsel ilişki bağlamında aleni cinsel ilişki içeren resim, video ve metinleri saklamak, depolamak Türk Ceza Kanunu na göre suçtur. Fakat bu durum 8. maddede sayılan diğer suçlar için geçerli değildir. Bu suçlar bulundurmayla oluşmayan sadece davranışın gerçekleştirilmesiyle tamamlanabilecek suçlardır. Yürürlükteki Türk Ceza Kanunu hükümleri 8. maddedeki ya da Atatürk aleyhine işlenen suçların (5816 Sayılı Kanun) işlenmesini teşvik veya kolaylaştırmayı suç saymıştır. Ancak 226. maddenin 3. ve 4. fıkralarında düzenlenen suçlardan farklı olarak, bu hükümlerde sözü edilen içeriğin saklanması, okunması veya görüntülenmesi suç sayılmamıştır. Böylece, bu gibi içeriği taşıyan web sitelerini ziyaret eden Türk vatandaşları hiç bir suç işlememektedir. Dolayısıyla bu gibi web sitelerine hükümetin 5651 Sayılı Kanun yoluyla verdiği tepki beklenen yarar ile orantılı değildir ve sansür ile eşdeğerdir içeriğindeki açıklamalar bu yöndedir. 2

6 Düzenlemedeki diğer önemli bir eksiklik, erişimin engellenmesine ilişkin karar için bir süre öngörülmemiş olmasındadır. CMK 135'teki iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirinde, üçüncü ve dördüncü fıkradaki üç aylık tedbir süresi 5651 sayılı Kanunda ki erişimin engellenmesi tedbiri bakımından da uygulamalıdır. Aksi halde, erişimin süresiz engellenmesi gündeme gelebilecektir ki bu durum, şüphelinin mağduriyetine veya zararına neden olabilecektir. 12 Bunun da ötesinde, mağduriyet, şüpheli ya da erişim sağlayıcısı ile sınırlı kalmamakta, söz konusu internet sitesinden yararlanmak isteyen tüm diğer kişilere de sirayet etmektedir. 13 Tüm bunların yanısıra, giderek «ifade özgürlüğünün» kısıtlanması sonucuna yol açabilecek maddenin, salt bu yönü ile bile, başlı başına uluslar arası sözleşmelere, Anayasal ve yasal düzenlemelere aykırı olduğu da söylenebilecektir. Nitekim, çalışmamızın II. bölümünde, konu «ifade özgürlüğü» açısından detaylıca incelenecektir. Öte yandan, uygulamada da, 5651 sayılı Kanun un 8. maddesinde sıralanan katolog suçların dışında erişim engellenmesi kararlarının verildiği, bu bağlamda da yasal düzenlemenin sınırlarının dışına çıkıldığı görülmektedir. 14 Dolayısıyla, içerik eksiklikleri dışında ve bunlardan ayrı olarak, ilgili madde, uygulama alanında da bir çok ihtilafı ve yanlışlıkları beraberinde getirmiştir. B. Erişimin Engellenmesi Kararının Mahiyeti: 5651 sayılı Kanun un 8. maddesi ile Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik in 15 ( Yönetmelik ) 13. ve TAŞKIN, Karşılaştırmalı Hukukta ve Hukukumuzda Bilişim Suçları, sy: TAŞKIN, Karşılaştırmalı Hukukta ve Hukukumuzda Bilişim Suçları, AGE nin 188. sayfasında yer alan; Öte yandan, sözgelimi bir video paylaşım sitesine 5651 Sayılı Kanun gereğince erişim engellenmişse, bundan yalnızca şüphelinin zarar görmesi söz konusu olmamaktadır. O siteye erişmek veya o siteden veri indirmek isteyen herkes bu karar nedeniyle mağdur olmaktadır. Kaldı ki erişimin engellemesine neden olan görüntüyle, siteye bağlanan çoğu kimse, çoğu kez ilgilenmemektedir. Örneğin bir kişi, sözgelimi bir bilimsel arastırma için, başka bir video görüntüsü indirecektir; fakat siteye erişimin baska bir video nedeniyle engellenmiş olması nedeniyle bunu yapamayacaktır. Dolayısıyla, söz konusu tedbir oldukça ağır sonuçlar doğuran ciddi bir niteliğe bürünebilecektir. Bu da tedbir bakımından süre öngörülmesi gerektiği yönünde yukarıda yaptığımız eleştiriyi doğrulamaktadır. Özellikle de TCK 226'daki müstehcenlik suçu nedeniyle getirilen bir erişim yasağı durumunda, kararın geri dönüşümü olmayan ciddi sonuçlara yol açabilecektir. içeriğindeki açıklamalar bu yöndedir. 14 Kerem ALTIPARMAK, Yaman AKDENİZ, Bir Turnusol Kağıdı Türkiye de İnternet Yasakları, Güncel Hukuk, Ağustos AGE nin 26. sayfasında yer alan Mahkemeler, bu güne kadar 5651 sayılı Yasanın 8. maddesinde sayılan katalog suçlarla ilgili olmayan, politik nitelikteki 200 den fazla web sitesini terörle mücadele mevzuatı ve diğer kanunlara dayanarak yasaklamıştır. Mahkemeler, Atılım, Günlük Gazetesi, Özgür Gündem ve Keditör gibi birçok siteye politik nitelikte sansür uygulamakta fakat erişim engelleme gerekçelerinin 8. madde kapsamı dışında verilmiş olduğu gözlenmektedir içeriğindeki açıklamalar dikkat çekicidir. 15 Internet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik. R.G. T.: , R.G. No:

7 maddeleri uyarınca, erişimin engellenmesi kararlarının, yargısal usulle ve idari yöntemle verilebilmesi mümkündür. Bu kapsamda, çalışmamızda da, erişimin engellenmesi kararlarının mahiyeti iki başlık altında ele alınmaktadır. a. Koruma Tedbiri Mahiyetindeki Erişimin Engellenmesi Kararı: 5651 sayılı Yasanın 8. maddesinin 2. fıkrasından, savcı-hakim ve Mahkeme (yargı makamları) tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının mahiyetininin koruma tedbiri niteliğinde olduğu anlaşılmakta olup, Yönetmelik in 13. maddesinin başlığında da, koruma tedbiri olarak erişimin engellenmesi kararı ifadesi kullanılmıştır. Koruma tedbiri mahiyetindeki erişim engelleme kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilecek, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde soruşturma evresinde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesine kararları, yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulacak ve hâkim de kararını en geç yirmidört saat içinde verecektir. Bu süre içerisinde kararın hakim tarafından onaylanmaması durumunda ise erişim engelleme kararı kendiliğinden kalkacaktır. 16 Bununla birlikte, 5651 sayılı Yasa da mündemiç tedbirin yapısının, CMK da 17 düzenlenen tedbir kararlarından farklı olduğu ve esasında koruma amacından ziyade, başlı başına bir hüküm mahiyetini taşıdığı söylenebilecektir. Nitekim, CMK ya müteallik tedbirler, delillerin temin edilmesini, ele geçirilen delillerin muhafazasını ya da sanığın kaçma ihtimalinin bertaraf edilmesini amaçlar mahiyetteki tedbirler olup, bu tedbirler ile nihai bir yargıya varılmamaktadır. Buna karşın, 5651 sayılı Yasa nın 8. maddesinde düzenlenen tedbir, doğrudan sonuca odaklı olmakta, etkilerini anında nüfuz ettirebilmekte ve adeta kesin hüküm içeriğini kazanmaktadır sayılı Kanun md. 8/f sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu. R.G. T.: , R.G. No: Bu yönde, bkz: AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. AGE nin 16. sayfasında yer alan; 5651 sayılı Kanuna göre alınan tedbir kararlarının yapısı, Ceza Muhakemesi Kanunu nda düzenlenen diğer koruma tedbirlerinden farklıdır. CMK da sayılan yakalama, gözaltı, tutuklama, arama ve elkoyma, iletişimin izlenmesi gibi koruma tedbirleri sanıkların kovuşturulmasını ve nihai yargı kararlarının uygulanmasını güvence altına almak için uygulanan geçici tedbirlerdir. Bu tedbirler, soruşturma/kovuşturma süresince delillere ulaşılması ya da delillerin korunması ve sanığın hazır bulundurulması amacıyla alınmaktadır. Tamamen ceza muhakemesi hukukuna tabi olan bu süreçte, savcı ve yargıçların koruma tedbiri alınması konusundaki yetkileri idari makamlara devredilemez. Diğer taraftan, 5651 sayılı Kanun un 8. maddesi ile öngörülen tedbir CMK daki koruma tedbirlerinden nitelik olarak farklıdır. Bir web sitesine erişime engellemek delilin ortadan kaldırılmasını engellemediği gibi sanığın kovuşturulmasını sağlayacak bir güvence de değildir. Bunun yerine, 8. maddede öngörülen tedbir, web sitesinde Kanun da sayılan suçlardan birine ilişkin içerik olduğuna dair yeterli şüphe bulunduğunda, iddia edilen ihlâli sona erdirmeyi amaçlar. Başka bir deyişle, 5651 sayılı Kanun a göre alınan tedbir, ihlâlin başlamış ve devam eden olumsuz etkilerini önlemeyi sağlar. Bunun içindir ki, engelleme tedbiri Ceza Muhakemesi Kanunu nda anlaşıldığı şekliyle bir koruma tedbiri değildir. 4

8 Yasanın 3. ve 5. fıkrası düzenlemeleri uyarınca, hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının birer örneği, gereği yapılmak üzere Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı na ( Başkanlık ) gönderilecek, kararın gereği, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilecektir. 19 Keza, Yönetmelik in 16/1. maddesinde de, hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının doğrudan erişim sağlayıcılarına gönderilmeyip, Başkanlığa gönderileceği, Başkanlığın da, kararlara ilişkin bilgileri gereği derhal yapılmak üzere elektronik ortamda erişim sağlayıcılarına bildireceği hususu düzenlenmiştir. Bu noktada, koruma tedbiri kapsamında erişimi engellenen yayınların, Başkanlık tarafından hazırlanan ve mevcut sayfa yerine, kararı veren merciin adı ile karar tarih ve sayısını belirten uyarı sayfasına yönlendirildiğini de eklemek gerekir. 20 Koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen 21 yer veya erişim sağlayıcılarının sorumlularının, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları da, maddenin 10. fıkrasında düzenleme altına alınmıştır. 22 Öte yandan, koruma tedbiri mahiyetinde verilen erişimin engellenmesi kararlarına, CMK düzenlemelerine göre itiraz edilebilmesi mümkündür. Yönetmelik in 13/2. fıkrasına istinaden, itirazın Başkanlık ya da ilgililer tarafından yapılması olanaklı ise de, Yönetmelik te bahsi geçen ilgililer ibaresinden kimin ya da kimlerin anlaşılması gerektiği müphemdir. Erişimin engellenmesi kararından, erişim engellendiği için bundan zarar gördüğünü kanıtlayan herkesin itiraz olanağı bulunmalıdır. Bu durumda, sitenin erişime kapatılması nedeniyle, bu siteye ulaşamayan herkesin mağdur sayılması ve bu nedenle de herkese itiraz olanağının tanınması uygun olacaktır. Ancak CMK 260 ve 237 vd düzenlemeleri, bu yoruma ne yazık ki engeldir. 23 Bu noktada, katalog suçları oluşturan içeriğin yayından çıkarılması halinde erişimin engellenmesi kararının, soruşturma evresinde sayılı Kanun md. 8/f. 3 ve 5 20 Yönetmelik md.16/f sayılı Kanun un 8/5. fıkrası uyarınca, karar gereğinin derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içerisinde yerine getirilmesi gerekmektedir sayılı Kanun md. 8/f TAŞKIN, Karşılaştırmalı Hukukta ve Hukukumuzda Bilişim Suçları sy:189. CMK nın 260. maddesi uyarınca hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı, şüpheli, sanık ve bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır. Yine, CMK nın 237/1. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilecekleri düzenlenmiştir. 5

9 Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde de Mahkeme tarafından kaldırılacağı 24, kararın bir örneğinin Başkanlığa gönderileceği ve karara ilişkin bilgilerin, Başkanlık tarafından, gereği derhal yapılmak üzere elektronik ortamda erişim sağlayıcısına bildirileceği de belirtilmelidir. 25 b. İdari Tedbir Mahiyetindeki Erişimin Engellenmesi Kararı: 5651 sayılı Kanun un 8. maddesinin tartışmalı düzenlemeleri arasında bulunan 4. fıkra düzenlemesi uyarınca a) katalog suçlardan birine giren yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya b) içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği çocukların cinsel istismarı ve müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak, erişimin engellenmesi kararının re sen Başkanlık tarafından da verilebilmesi hukuken mümkündür. Bu bağlamda da, internet ortamında yapılan ve içeriği ilgili maddede belirtilen suçlar kapsamında yayın yapılıp yapılmadığı konusunda değerlendirme ve bu konuda karar verme yetkisi, idari bir makam olan Telekomünikasyon Başkanlığı na bırakılmaktadır. Madde ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına re sen idari erişim engelleme kararı alma yetkisi verilmekte [dir] 26, 5651 sayılı Kanun un 8. maddesinin 4. fıkrası, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığını re sen (ex-officio) idari engelleme kararı almaya yetkili kılmaktadır. 27 Yasanın bu düzenlemesinin, Anayasa nın 9. maddesinde hükme bağlanan yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı düzenlemesine aykırı olduğu bir yana, adil yargılanma hakkına mütedair uluslar arası sözleşme hükümlerine de aykırı olduğu açıktır. 28 Buna karşın, Anayasa Mahkemesi ne göre, idari işlem ve eylemlere karşı yargı denetim yolu açık olduğu sürece idari kurumlar da yargı benzeri tedbir alabilir sayılı Kanun md. 8/f. 9 ve Yönetmelik md. 18/1. cümle. 25 Yönetmelik md. 18/2. cümle 26 İbrahim KESKİN, Internet Servis Sağlayıcıları, İstanbul Barosu Dergisi, C:84, S: 2010/5, sy: AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, sy: Bkz: AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. AGE nin 17. sayfasında yer alan; Bilindiği gibi, kuvvetler ayrılığı, Anayasa nın temel ilkelerinden biridir. Anayasa ya göre Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Anayasa nın 9. maddesi Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır hükmünü getirmiştir. Bu hükümlerin doğal sonucu olarak idari makamlar yargı kararları alamayacaklardır. Aksi durum hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne (madde 6) hem de Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme yle ( MSHUS 71, madde 14) güvence altına alınan; kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil yargılanma hakkı na da aykırılık oluşturur içeriğindeki açıklamalar da bu yöndedir. 29 KESKİN, Internet Servis Sağlayıcıları, sy: Atıf yapılan AYM kararı, T: , E. 1997/19, K. 1997/66, AMKD Sayı:35, s.107. Yine, AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, sy: 18, dn:73, Aynı karara paralel olarak Bkz. AİHM, Öztürk/Almanya, , Series A No: 73, para. 56. Bu kararda AİHM şu hükme varmıştır: 6. maddenin de güvence altına aldığı gibi, ilgili kişinin bu biçimde alınmış herhangi bir karar aleyhine mahkemede itiraz hakkının bulunması şartıyla, idari makamlara kabahatlerin takibatı ve cezalandırılması yetkileri verilmesi, Sözleşme yle uyumludur. 6

10 Ülkemizin taraf olduğu uluslar arası sözleşmeler, Anayasal ve yasal düzenlemeler nazara alındığında, adil yargılanma hakkına aykırı olacak bu içerikteki bir yorumun, hatalı ve aynı zamanda tehlikeli sonuçlara yol açabilecek bir yorum olduğu bir yana, İdare nin keyfi ve takdiri davranmasına yol açabileceği de açıktır. Zira, idari bir makam olan Başkanlık, Kanun un 8/1. maddesi kapsamındaki değerlendirmeyi bizatihi kendisi yapmakta ve erişim engelleme kararı alabilmektedir. Her ne kadar, Yönetmelik in 14. maddesinin son cümlesinden, Kanun düzenlemesinden farklı şekilde, çocukların cinsel istismarı ve müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınların içerik ve yer sağlayıcılarının yurt içinde olması durumunda, Başkanlık tarafından verilen erişim engelleme kararının hakim onayına sunulması gerektiği anlaşılmakta ise de, bu içerikteki yayınlara ilişkin olarak, Kanun düzenlemesinde herhangi bir hakim onayı aranmamaktadır. Gerçekten de, Yönetmelik in 14. maddesinin son cümlesi uyarınca, çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarını oluşturan yayınlara ilişkin olarak, içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması durumunda Başkanlık tarafından alınan erişim engelleme kararının, yirmidört saat içinde hakim onayına sunulması ve hakimin de bu idari karar hakkında en geç yirmidört saat içinde hüküm vermesi gerekli olup, bu süre içinde kararın onaylanmaması halinde tedbirin, Başkanlık tarafından derhal kaldırılacağı ve durumun erişim sağlayıcılarına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesinin isteneceği Yönetmelik in ilgili düzenlemesine dercedilmiştir. Aynı şekilde, Yönetmelik in 17/3. maddesinde de bu durum yinelenmiş; anılan hüküm ile Başkanlıkça re sen verilen erişimin engellenmesi kararının, hâkim tarafından onaylanmadığı takdirde hükümsüz sayılacağı ve Başkanlığın karara ilişkin bilgileri gereği derhal yapılmak üzere elektronik ortamda erişim sağlayıcılarına bildireceği vurgusu tekrar belirtilmiştir. Bununla birlikte, daha alt düzeydeki bir işlem olan Yönetmelik düzenlemesinin, Kanun hükümlerine aykırı olamayacağının, Kanun ile Yönetmelik arasındaki çelişki durumunda, öncelikle Kanun hükümlerinin geçerli olduğunun, bu bağlamda da Kanun da herhangi bir onay aranmadığı gerekçesi ile Başkanlık tarafından verilen erişim engelleme kararlarında hakim onayının aranmasının zorunluluk arzetmediğinin iddia edilebileceği açıktır. Ek olarak, içerik ve yer sağlayıcısının yurt dışında olması halinde Başkanlık tarafından verilen erişim engelleme kararlarında, hakim onayının aranmadığı gerçeği de unutulmamalıdır. Dolayısıyla, hakim onayının aranmasına mütedair Yönetmelik düzenlemesinin de, çok etkili ve işler bir düzenleme olduğunun ileri sürülmesi mümkün değildir. 7

11 Öte yandan, idarî tedbir olarak verilen erişimin engellenmesi kararlarının gereğinin de derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilmesi gereklidir. 30 Erişim engelleme kararının yirmidört saat içinde yerine getirilmemesi halinde, Başkanlık tarafından erişim sağlayıcısına, onbin Yeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verileceği, idarî para cezasının verildiği andan itibaren yirmidört saat içinde kararın yerine getirilmemesi halinde ise Başkanlığın talebi üzerine, Telekomünikasyon Kurumu tarafından yetkilendirmenin (faaliyet belgesinin) iptaline karar verilebileceği 31, Başkanlık veya Kurum tarafından verilen idarî para cezalarına ilişkin kararlara karşı, İYUK 32 hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabileceği 33 de, mevzuatta mündemiç diğer düzenlemeler arasında bulunmaktadır. Bu noktada, usül düzenlemeleri ile çelişen bir diğer düzenleme de, 5651 sayılı Kanun un 8. maddesinin 6. fıkrasında karşımıza çıkmaktadır. Şöyle ki, anılan maddede; Başkanlık tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının konusunu oluşturan yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı nın Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunacağı düzenlenmiştir. Bu hükümden, yayını yapanların kimliklerinin belirlenememesi/belirlenmemesi durumunda, konunun Cumhuriyet Başsavcılığına intikal etmeyeceği 34 ve dolayısıyla erişim engelleme kararının hükümsüz kalma olasılığının 35 tümü ile bertaraf edildiği içeriğinde bir sonuç doğar ki, idari tedbir mahiyetindeki erişim engelleme kararının süresiz olarak uygulanabileceği 36 anlamına gelebilecek bu durum ise, eşitlik ilkesine ve hukuk devleti düzenlemelerine aykırı olacaktır. Bunun da ötesinde, anılan düzenleme, kuvvetler ayrılığı ilkesini de zedeleyecektir. Zira, Başkanlığın, her hal ve şart altında, suç içeren yayını yapan kişiler aleyhinde kimliğini tespit etsin/etmesin suç duyusurunda bulunması gerekli olup, bir suçlu var ise bu kişileri teşhis sayılı Kanun, md.8/f sayılı Kanun, md. 8/f sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu. R.G.T: , R.G.No: sayılı Kanun, md. 8/f AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, AGE nin 18. sayfasında yer alan, Bununla birlikte, Başkanlığın Türk yargı alanı dışındaki web sitelerini durumdan haberdar etmediği ve genellikle bu tür web sitelerinin Türkiye içinde yasal olarak temsil edilmedikleri gözönüne alınırsa, yurtdışından yayın yapan sitelerin Başkanlık kararlarına karşı dava yoluna gitme ve adil yargılanma haklarından yararlanma imkânlarının olmadığı belirtilebilir içeriğindeki açıklamalar da bu yöndedir. 35 Yönetmelik in 17/1 ve 2. fıkra düzenlemesi uyarınca, soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesi halinde ve/veya kovuşturma evresinde beraat kararı verilmesi durumunda, erişimin engellenmesi kararının kendiliğinden hükümsüz kalması mümkün olup, bu durumda kovuşturmaya yer olmadığına mütedair kararın bir örneği Başkanlığa gönderilmektedir. 36 Bkz: Bu yönde; AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, AGE nin 17. sayfasında yer alan Bir kere, geçici nitelikte olduğu ifade edilse bile, 8. maddeye göre uygulanan tedbir çok uzun süreli, hatta kimi zaman süresizdir. Daha önemlisi, ülke dışından yayın yapan web siteleri söz konusu olduğunda, bazı idari engelleme kararları hiçbir zaman Cumhuriyet Savcılığının dikkatine sunulmaz. içeriğindeki görüş bu yöndedir. 8

12 etmek tümü ile yargının görevidir. Bu yönü ile de, Kanun düzenlemesi, ceza usulünün genel ilkeleri ile çelişmekte ve genel prensiplere aykırı olmaktadır. II. Erişimin Engellenmesi Kararının, AİHS nin 10. Maddesi Kapsamında Değerlendirilmesi: Genel Olarak: AİHS nin 37 ( Sözleşme ) ifade özgürlüğü hakkını kaleme alan 10. maddesi 38 iki fıkra temeline dayanmakta olup, birinci fıkrada bilgi sahibi olma, bilgi ve kanaatlere ulaşma ve bilgi ve görüşleri açıklama özgürlüğü başlıklarında toplanabilecek haklar düzenlenmekte, ikinci fıkrada ise bir devletin, ifade özgürlüğünün kullanılmasına yaptığı müdahalenin meşru olabileceği durumlar sıralanmaktadır. Dolayısıyla, erişimin engellenmesi olgusunun da, bilgi ve kanaatlere ulaşma ve bilgi ve görüşleri açıklama özgürlüğü ile doğrudan ilgili olduğu şüphesizdir. Açıktır ki, bilgi ve fikirleri açıklama özgürlüğü, bilgi ve fikirlere ulaşma özgürlüğü ile birbirini bütünler. 39 Farklı görüşlerin yayılmasının İnternet te daha rahat bir şekilde gerçekleştirilebildiği hatırlandığında, ifade özgürlüğünün ikinci unsurunun, yani, bilgi ve düşünceleri araştırma ve edinme özgürlüğünün İnternet teki ifadeler açısından önemi daha iyi anlaşılacaktır. 40 İfade özgürlüğü, yanlızca, olumlu karşılanan ya da zararsız ve önemsiz «haber» ve «fikirler» için değil ; Devlet, iktidar ya da halkın herhangi bir kesimi için sarsıcı, şaşırtıcı ve rahatsız edici nitelikte olan haber ve fikirler için de geçerlidir. 41 Bu noktada, AİHM nin, Sözleşme nin 10. maddesi kapsamında yaptığı değerlendirmelerde, üç şarta dikkat çektiğini belirtmek gerekir. AİHM ye göre, müdahalenin «yasayla öngörülmüş olup olmadığının», «meşru sebeplerden birine ya da birkaçına dayanıp dayanmadığının» ve «demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının» belirlenmesi zorunludur. Mahkeme içtihatları uyarınca, demokratik bir toplumda gereklilik unsuru 37 İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesi. Sözleşmenin resmi çevirisi için bkz: R.G.T: , R.G. No: AİHS nin 10. maddesi: Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir. 39 Monica MACOVEI, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 10. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, İnsan Hakları El Kitapları, No. 2, sy: AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, sy: Bkz: Bu yönde, MACOVEI, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 10. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, sy: 26. Ayrıca, AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır, sy: 52. 9

13 belirlenirken orantısallık ilkesinin de tatbik edilmesi gündeme gelmelidir. AİHM nin her üç koşulun da yerine gelmiş olduğuna hükmettiği durumlarda, devletin müdahalesi meşru olarak görülecektir. Her üç koşulun da yerine geldiğini ispat yükü devletin omuzlarındadır. Bir kez koşullardan birinin yerine getirilmemiş olduğuna hükmettiğinde, dosyayı incelemeyi durdurur ve söz konusu müdahalenin haksız olduğuna, dolayısıyla da ifade özgürlüğünün ihlal edilmiş olduğuna karar verir. 42 Internet iletişiminin engellenmesinde de bu ölçütler mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır, bu hem internetin kendine özgü yapısından hem ulusal üstü sözleşmelerden hem de anayasadan kaynaklanan bir zorunluluktur. Ayrıca bu konuda düzenleme yapılırken internetin doğası gereği özgürlüklerin daha geniş kullanılabileceği bir alan olduğu da unutulmamalıdır 43 Bu kapsamda, 5651 sayılı Yasa nın 8. maddesinin de, AİHM nin Sözleşmenin 10. maddesi değerlendirmelerinde uyguladığı kriterler açısından aşağıdaki alt başlıklar altında incelenmesi mümkündür. a. Yasayla Öngörülme Unsuru: Erişim engelleme kararının, 5651 sayılı Kanun un 8. maddesi ile yasalaştırıldığı, dolayısıyla da, AİHS nin 10/2. maddesinde zikredilen yasayla öngörülme unsurunun gerçekleştiği iddia edilebilir ise de, Mahkeme içtihatları uyarınca, ilgili yasanın yeterli bir açıklık içermesi lüzumludur. Sözleşme nin 10/2. maddesi anlamında «yasayla öngörülmüş olma» ibarelerinin öncelikle, şikayet edilen müdahalenin iç hukukta temeli olmasını gerektirmesi bir yana ; sözkonusu yasanın niteliklerine de bakılmalı, «yasayla öngörülmüş olma»; yasanın, ilgili kişiler nezdinde ulaşılabilir olmasını, bu surette ilgilinin bundan doğabilecek sonuçları öngörebilmesini ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını da gerektirmelidir. 44 Buna karşın, 5651 sayılı Yasa nın 8. maddesi, bu kriterleri barındırmaktan yoksundur. Herşeyden önce, erişim engelleme kararının gerekçesi olabilecek katolog suçlar açık, net ve anlaşılır olmadığı gibi, keyfi ve takdiri uygulamaya yol açabilecek görecelilik olgusunu da beraberinde getirmektedir. Örneğin, müstehcenlik suçunun gerçekleştiği iddiasına isnadla, erişim engelleme kararı verildiğinde, kime ve neye göre müstehcenlik soruları ile karşılaşılması da kaçınılmaz olacaktır. 45 Öte yandan, AİHM içtihadı, hukuki MACOVEI, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 10. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, sy: DÜLGER, Internet İletişiminin Engellenmesi, sy: AİHM nin konu hakkında bir çok kararı bulunmaktadır. Örnek olarak, bkz: AİHM 2. Daire, Dink/Türkiye, , Dilekçe no : 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 et 7124/09. Yine, Sunday Times davasında da bu yönde açıklamalar belirtilmiştir. Bkz: MACOVEI, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 10. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz sy Bkz: Bu yönde, AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. AGE nin 55. sayfasında yer verilen 5651 sayılı Kanunda içerik ilintili suçlar genellikle iyi tanımlanmamakta ve bu suçlarla 10

14 dayanak koşulunun yerine getirilebilmesinin bireyin kanun hükümlerine erişebilmesine ve kuralın hangi eylem ya da ihmallerin hukuki sorumluluğa yol açabileceği konusunda anlaşılabilir olmasına bağlı olduğunu ortaya koymaktadır Oysa 5651 uygulamasında engelleme kararlarının gerekçeleri, kamuya açıklanmadığı gibi karar ne içerik sağlayıcılarına ne de web sitesi sahiplerine bildirilmektedir. Kararlar gizli ve yol gösterici olmaktan uzak olduğu için, sonuç, kuralın muhatabı olan binlerce insan için belirsizlik ve 5651 sayılı Kanun un keyfi uygulanması olmaktadır. 46 Dolayısıyla, Yasa nın 8. maddesinin, Sözleşme nin 10. maddesinde düzenlenen yasallık unsurunu taşımadığı, bu bağlamda da, verilen erişim engelleme kararlarının, salt bu yönü itibari ile bile, AİHS nin 10. madde düzenlemesine ve pek tabikidir ki AİHM içtihatlarına aykırı olduğu sonucuna ulaşılacaktır. b. Meşru Sebebe Dayanma Unsuru: Sözleşme nin 10/2. maddesi uyarınca, ifade özgürlüğüne getirilebilecek kısıtlamalar; ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması amaçları ile sınırlı olabilecektir. Bu bağlamda, Sözleşme nin 10. maddesi ile getirilen müdahale amaçlarının, a) kamusal çıkar amaçlı (ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülke bütünlüğü, suç işlenmesinin önlenmesi, kamu ahlakının veya sağlığın korunması, yerine göre gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi ile yargı erkinin bağımsızlığının ve yetkilerinin güvence altında tutulması) ve b) Kişilik hakları amaçlı (başkalarının şöhret ve haklarının korunması, yerine göre gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi) kategorileri vasfında sınıflandırılabilmesi mümkündür. 47 İfade özgürlüğünü kısıtlamak amacıyla kullanılması mümkün gerekçeler sayılanlarla sınırlıdır. Ülke otoritelerinin, kısıtlamaları 2. fıkrada sayılan gerekçelerin dışında herhangi bir başka gerekçeye dayandırmaları meşru değildir. Dolayısıyla, ulusal mahkemeler ifade özgürlüğüne şu ya da bu biçimde müdahale niteliği taşıyan herhangi bir yasal hükmü uygulamaları söz konusu olduğunda, söz konusu hükmün korumakta olduğu değer ya da yararı saptamak ve bu değer ya da yararın 2. fıkrada sayılanlardan biri olup olmadığını denetlemekle yükümlüdür. ilgili sınırlandırmalar sık sık ifade özgürlüğü temelinde sorunlara yol açmaktadır. Katalog suçların açıklıktan yoksun olması, böylece hem belirsizliğe hem de kanunun TİB tarafından olduğu kadar mahkemeler tarafından da keyfi uygulanmasına yol açmaktadır. Örneğin, TİB in en çok başvurduğu erişim engelleme nedeni olan müstehcen in anlamı Türk ceza hukukunda açık değildir. Bu durum, TİB in kendi ölçütlerini geliştirmesini mümkün kılmaktadır 46 AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. sy:55 47 Başka bir tasnif için bkz: AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. sy:58 11

15 Ancak bu denetim sonucunda yanıt olumlu ise Mahkemeler o hükmü ilgili kişiye uygulayabilirler. 48 Türk Ceza Kanunu ndan alınan ve 8. maddeye dâhil edilen katalog suçlar, birinci kategoride yer alan amaçlara gayet uygundur. Atatürk aleyhine işlenen suçlara gelince, bu suç tipinin birinci kategoriye uygun olmadığı ileri sürülebilir. 49 Ancak, Atatürk aleyhinde işlenen suçların da, toplumun değer yargılarının zedenelebileceği ve/veya Atatürk aleyhinde gerçekleştirilecek bir hakaretin toplu saldırılara yol açabileceği düşüncesi ile kamu güvenliğinin/kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi amaçları dahilinde «meşru amaç» kriteri kapsamında değerlendirilebilmesi mümkün olduğu gibi, yerine göre, «başkalarının şöhret ve haklarının korunması» kapsamında da ele alınabilmesi mümkündür. 50 Bu noktada, Anayasamızın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın, yanlızca Anayasanın ilgili maddelerinde zikredilen sebeplere bağlı olarak ve yasayla kısıtlanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. c. Demokratik Toplumda Gereklilik Unsuru: İfade özgürlüğüne müdahalenin bir diğer ve en önemli unsuru, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı sorusunun cevabında toplanmaktadır. Bu koşul çerçevesinde bir karar alabilmek için, ulusal mahkemelerin orantısallık ilkesini de uygulamaları gerekmektedir. Şöyle ki, müdahalenin amacı, AİHS nin 10/2. fıkrasında sayılan kamu güveni vb unsurlardır. Müdahalenin aracı ise; yapılan müdahalenin bizatihi kendisi olup, ifade özgürlüğü hakkını kullanan kişiye karşı benimsenen ya da uygulanan özel tedbirdir. Bu tedbirin, hapis veya para cezası, yayının toplatılması, tazminat ödenmesi, görevden yasaklılık vb. değişik görünümlerde avdet etmesi mümkündür. İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru olup olmadığı incelenirken, uygulanan tedbirin ( aracın ), amaca ulaşmak için (ifade özgürlüğüne müdahale) gerekli olup olmadığının AİHM içtihatları paralelinde değerlendirilmesi zorunludur. Orantısallık konusundaki karar, demokratik bir toplumu yöneten ilkelere dayanır. Bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olduğunun kanıtlanması için, ulusal mahkemeler de, AİHM de, ifade özgürlüğünün kullanılması üzerinde o spesifik kısıtlamayı gerektirecek acil 48 MACOVEI, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 10. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, sy: AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. sy:58 50 Nitekim, AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. AGE nin 58. sayfasında yer alan Odabaşı ve Koçak davasında, AİHM Atatürk aleyhinde işlenen suçlarla ilgili kanunun amacını başkalarının hakları ve itibarının korunması bağlamında meşru olarak değerlendirmiştir. içeriğindeki açıklama da görüşümüzü desteklemektedir. 12

16 bir sosyal ihtiyacın varlığı konusunda ikna olmalıdır. Acil bir sosyal ihtiyacın var olup olmadığını ilk değerlendirecek olan, ülke otoriteleridir. Bunu yaparken, AİHM in içtihadına uygun davranmaları gerekir. Ancak hem mevzuatı, hem de mevzuatın uygulanmasına yönelik kararları (bu arada bağımsız mahkemelerin verdikleri kararları da) kapsayan ülkenin takdir payı AİHM in denetimiyle el ele gider. 51 Buna karşın, 5651 sayılı Yasa nın 8. maddesinde düzenlenen «erişim engelleme» kararının, AİHM nin içtihatları parelelinde olmadığı görülmektedir. Herşeyden önce, erişim engellenmesi kararı yönünde kullanılan «araç/tedbir», gerçekleştirilmek istenen müdahale (amaç) ile orantılı değildir. Bu bağlamda, yasada tanımlanan ve AİHS nin 10. maddesinde zikredilen meşruiyet ilkelerini zedeleyecek içerikteki yayınların kaldırılması konusunda, ilgilinin önce ikaz edilmesi, makul ve/veya belirlenecek bir süre dahilinde yayının kaldırılmaması durumunda ise, sadece o yayının siteden kaldırılması yoluna gidilmesi, daha «makul ve orantısal» bir tedbir mahiyetinde olabilecektir. 52 Öte yandan, «erişimin engellenmesi» yönündeki müdahale, sağlanmak istenen amacı karşılamaktan da uzak kalmaktadır. Türkiye deki İnternet kullanıcıları için engelleme kararlarını delecek ve yasaklanan web sitelerine erişim için kullanılabilecek türlü araçlar vardır 53. Keza, AİHM e göre, 10. maddenin 2. fıkrası bağlamında zorunluluk testi sınırlama için zorunlu toplumsal gereksinim in varolup olmadığını araştırmayı gerektirmektedir. Ulusal hukuka göre ise acil toplumsal gereksinimler mümkün olan en az sınırlayıcı seçenek ile karşılanmalıdır. İnternet içeriği için zorunluluk testine uygunluk kuşkusuz daha zordur. Çünkü İnternet te kullanıcılar rastlantı sonucu hukuka aykırı içerik ile nadiren karşılaşırlar. Bir başka deyişle, İnternet te istenmeyen veya hukuka aykırı içerik ile karşılaşma riski geleneksel medyada olduğundan çok daha düşüktür. 54 Tüm bu hususlar ise, 5651 sayılı Yasa nın 8. maddesinin, Sözleşme nin 10. maddesi kapsamında yapılacak değerlendirme unsurlarından biri olan demokratik bir toplumda gerekli olma kriterini de karşılamadığını göstermekte, bu bağlamda da, anılan hükmün, AİHS nin 10. maddesi düzenlemesine aykırı olduğunu ortaya koymaktadır. Bu noktada, Türkiye nin Avrupa İnsan 51 MACOVEI, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 10. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, sy:67 52 Bkz: Bu yönde, AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. sy: 62. Ayrıca, TAŞKIN, Karşılaştırmalı Hukukta ve Hukukumuzda Bilişim Suçları. AGE nin 188 ve 189. sayfalarında yer alan; Bir veri nedeniyle tüm siteye erisimin engellenmesi aynı zamanda kisinin haberleşme özgürlüğüne de engel oluşturmaktadır. Dolayısıyla, teknik olarak mümkün olması durumunda, verilecek olan erisimin engellenmesi kararında sitenin tümüne erişimin engellenmesi yerine yalnızca suç olusturan içeriğe erişimin engellenmesi ve bu tedbirin de yasada belirtilmesi doğru bir yaklaşım olacaktır içeriğindeki açıklamalar da bu yöndedir. 53 AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. sy: AKDENİZ-ALTIPARMAK, Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır. sy: 61 13

17 Hakları Sözleşmesi nin âkit taraflarından biri olduğu ve Sözleşme hükümleri ile bağlı olduğu gerçeği de nazara alınmalıdır 55. SONUÇ: Yukarıda detaylıca incelediğimiz üzere, 5651 sayılı Yasa nın erişimin engellenmesine mütedair 8. maddesi, çelişkileri, eksiklikleri ve hataları bünyesinde barındıran bir hüküm olmasının ötesinde, temel mevzuat düzenlemelerine ve uluslar arası sözleşme hükümlerine de aykırı bir düzenlemedir. Öncelikle, anılan madde kapsamında bir düzenleme gerekip gerekmediği, maddede düzenlenen katalog suçların yerinde tespit edilip edilmediği, böyle tahdidi bir sınırlamaya ihtiyaç olup olmadığı başlı başına bir tartışma konusu olup, maddede zikredilen suçların bir çoğunun yeterli tanımlamadan yoksun olduğu, göreceli kavramları kapsadığı ve takdiri değerlendirmelere zemin hazırladığı da bir gerçektir. Erişimin engellenmesinin yargısal koruma tedbiri ve idari mahiyetteki tedbir görünümünde iki başlı bir yapı altında tutulması, bu bağlamda da yetkilerin, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olarak, idari bir makama da devredildiği bir yana, yargısal ve idari tedbir usulleri de bir çok sakatlıkları bünyesinde barındırmaktadır. Yargısal koruma tedbiri mahiyetindeki erişim engelleme kararının, CMK daki koruma tedbirlerinden farklı olduğu, erişimin engellenmesi kararlarına herhangi bir süre sınırı getirilmediği, verilen kararın, doğrudan sonuca odaklı olduğu, itiraz usullerinin yeterli şekilde düzenlenmediği de şüphesizdir. Yine, kuvvetler ayrılığı ve adil yargılanma ilkelerine aykırı olarak, İdare ye erişimin engellenmesi içeriğinde çok önemli bir konuda değerlendirme ve karar alma yetkilerinin bırakılmış olması da, bir çok tartışmayı beraberinde getirmektedir. Bu noktada, İdare nin takdir yetkisi, keyfilik, kime ya da neye göre, hangi ölçütler ışığında değerlendirme yapıldığı soru ve kuşkuları da beraberinde gelmektedir. Nitekim, hükmün, 6. fıkrası düzenlemesinde dahi, TİB in yayını yapanların kimliklerini tespit etmesi durumunda, konunun Savcılığa intikal edeceği belirtilerek, böyle bir tespit yapılmaması ve/veya yapılamaması durumunda konunun Savcılığa aksetmeyeceği, bu bağlamda da, takipsizlik ya da beraat ve dolayısıyla erişimin engellenmesi kararının hükümsüz kalma şansının da bertaraf edilmiş olacağı açıktır. Bu düzenlemenin, suçlu ve/veya suçluların Savcılık tarafından takip edilmesi gerektiği 55 Anayasa nın 90/5. maddesi uyarınca, Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmünde olup, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. 14

18 yönündeki ceza usulümüzdeki genel düzenlemeye aykırı olduğu ise konunun diğer bir boyutunu oluşturmaktadır. Tüm bunların yanısıra, madde, ülkemizin de taraf olduğu AİHS nin 10. maddesine aykırıdır. Sözleşmenin ifade özgürlüğüne müteallik 10. maddesi uyarınca, demokratik bir toplumda, kişilerin görüş ve düşüncelere sahip olması, görüş ve düşüncelerin özgürce ifade edilebilmesi, temin edilebilmesi ve aktarılabilmesi, temel bir insan hakkıdır. Bu hak, ancak yasal bir temeli olan ve Sözleşmenin 10/2. maddesinde sıralanan meşru gerekçeler kapsamında ve demokratik bir toplumda gerekli olması durumunda sınırlanabilecektir. Buna karşın, 5651 sayılı Kanun un 8. madde düzenlemesi, yasallık ve demokratik bir toplumda gereklilik şartlarını taşımamakta, meşru gerekçe koşulu açısından ise, mutlak bir kesinlik verememektedir. AİHM içtihatları uyarınca, yasallık, salt şekli görünüm ile sınırlı olmayıp, yasanın açık ve erişilebilir olmasını da gerekli kıldığından, 5651 sayılı Kanun un müphem ve tartışmalı olan 8. maddesinin, yasallık unsurunu taşıdığından söz etmek gerçekçi olmayacaktır. Keza, AİHM içtihatları uyarınca, demokratik bir toplumda gereklilik belirlenirken, orantısallık ve acil bir sosyal ihtiyaç kavramlarının da göz önünde tutulması gerekeceğinden, ilgi hüküm, bu yönü ile de AİHM içtihatlarına ters düşecektir. Zira, erişimin engellenmesi mahiyetinde bir tedbir (araç) düşünülmeden önce, ilgililerin uyarılması, makul ve/veya verilen bir süre içerisinde uyarının gereğinin yerine getirilmemesi durumunda ise sadece ilgili yayının erişimden kaldırılması ile yetinilmesi gerekirken, tüm sitenin kapatılması içeriğinde bir sonuca ulaşılması, orantılılık ilkesine aykırı bir uygulama olacaktır. Kaldı ki, bu uygulamadan, yanlızca site sahibi ya da işleticilerinin değil, siteye girememek suretiyle, o sitenin tüm kullanıcılarının da zarar gördüğü unutulmamalıdır. Bunun da ötesinde, erişimin engellenmesi kararına rağmen, bu yasak muhtelif araç ve yöntemlerle aşılabilmekte, bu bağlamda da yasal düzenleme delinmekte ve getirilen düzenleme etkili olamamaktadır. Sonuç olarak, ifade özgürlüğü temel hakkına, mevzuat hükümlerine ve uluslar arası sözleşme düzenlemelerine aykırı olan 5651 sayılı Yasa nın 8. maddesinin acilen ilga edilmesi gerekmektedir. Aksi halde, düzenlemenin mevcut haliyle uygulanmaya devamı durumunda, başta ifade özgürlüğü hakkı olmak üzere, mevzuat ve Sözleşme düzenlemelerinin ihlali engellenemeyecek, konuya ilişkin tartışmalar ve uygulamasal ihtilaflar da artarak devam edecektir. 15

19 YARARLANILAN KAYNAKLAR ALTIPARMAK, Kerem/ AKDENİZ, Yaman : Bir Turnusol Kağıdı Türkiye de İnternet Yasakları, Güncel Hukuk, Ağustos AKDENİZ, Yaman/ ALTIPARMAK, Kerem : Internet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır Türkiye de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme, Kasım DÜLGER, Murat Volkan : Internet İletişiminin Engellenmesinin Hukuksal Açıdan Değerlendirilmesi ve 5651 sayılı Yasayla Getirilen Düzenleme, İstanbul Barosu Dergisi, 2007, C. No: 81, S:4 KESKİN, İbrahim : Internet Servis Sağlayıcıları, İstanbul Barosu Dergisi, C:84, S: 2010/5 MACOVEI, Monica : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 10. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, İnsan Hakları El Kitapları, No: 2 TAŞKIN, Şaban Cankart : Karşılaştırmalı Hukukta ve Hukukumuzda Bilişim Suçları, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Ana Bilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Castells /İspanya, Series A no. 236, Dink/Türkiye, , AİHM 2. Daire, Dilekçe no : 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 et 7124/09. Lingens /Avusturya, Series A no. 103, Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, Series A. No. 216, Sunday Times/Birleşik Krallık (no.2), Series A no. 217, , 50 16