AB ÜYE ÜLKELERİNDE HİZMET SUNAN İŞVERENDEN VİZE İSTENEMEZ: BU HAKKIN DAYANAKLARI

Transkript

1 Prof. Dr. Harun Gümrükçü Akdeniz Üniversitesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü AB ÜYE ÜLKELERİNDE HİZMET SUNAN İŞVERENDEN VİZE İSTENEMEZ: BU HAKKIN DAYANAKLARI Sorunun Ortaya Konuşu Türkiye Avrupa Ekonomik Topluluğu na (AET), Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması için Yunanistan ın başvurusundan iki hafta sonra 31 Temmuz 1959 da başvurmuştur. Kamuoyunda Ankara Antlaşması olarak da adlandırılan bu supranasyonal özellikli belge, taraflarca 12 Eylül 1963 tarihinde imzalanmış ve ulusal parlamentolarda onaylandıktan sonra 1 Aralık 1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir yılından sonra AET, Avrupa Topluluğu na (AT) dönüşmüş ve 1 Kasım 1993 tarihinde de Maastricht Antlaşması nın yürürlüğe girmesinden itibaren Avrupa Birliği (AB) genel şemsiyesi altında yer almıştır. Türkiye nin toplulukla geçmişten günümüze devam eden bu ilişkileri bağlamında doğan hakları ve sorumlulukları vardır. Türkiye, AB ile tam üyelik müzakerelerinin başlatılması için ikinci başvurusunu 1999 yılında (İlk başvuru 1987 yılındadır) yapmasına rağmen, 3 Ekim 2005 tarihine kadar bekletilmiştir. Bu tarihten sonra başlatılan üyelik müzakereleri inişli ve çıkışlı bir seyir izlemektedir. Türkiye nin bu seyirde Birliğin organizasyon yapısına ve onun gereklerine uyma zorunluluğu bulunmakla birlikte, Avrupa Birliği nin kurumları ve üye ülkelerinin bu süreçte Türkiye yi herhangi bir üçüncü ülke olarak görmeleri ve A(E)T-Türkiye ilişkilerini göz ardı etmeye çalışmaları bu ilişkinin temel sorununu oluşturmaktadır. Buna karşın Türkiye yi Avrupa Birliği yle olan ilişkilerinde üçüncü ülkelerden ayıran birçok temel farklılıklar bulunmaktadır. Bu farklılıklar 12 Eylül 1963 te imzalanan ve Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması/Ankara Antlaşması ile bu antlaşmayı somutlaştıran ve 23 Kasım 1970 de imzalanan ve 1973 de yürürlüğe giren Katma Protokol den (KP) kaynaklanmaktadır. Bir başka deyişle söz konusu farklılıklar ülkemizin AT nin ortak üyesi olmasından doğan tarihi haklarından oluşmaktadır. Bunlara göre yukarıda sıralanan antlaşmalar: Eşit koşullarda bir işbirliğini ve ortaklığı, yani bir tür katılım ilişkisini öngörmektedir. Bu anlamda A(E)T/AB tarafından üyeliğe aday; fakat ekonomik ve siyasi nedenlerle henüz üyelik yeterliliğine sahip olmayan ülkemiz için üyelik öncesi bir ön aşama modeli oluşturmaktadır. Tam üyelik hedefine varıncaya kadar ülkemize, bu ulus üstü kuruluşla ortak bir amacı gerçekleştirmek için eşit haklar, ama eşit yükümlülükler temelinde olmayan, kurumsallaşmış bir devletlerarası bağlantı kurmaktadır. Başlangıçtan itibaren akit tarafların Topluluk sistemine kısmi katılımını (kısmi alanların bütünleşmesi) öngörmektedir. Bu anlamda ülkemizin bu ilişkisi A(E)T/AB ile üyeliğin sınırlı bir biçimi olarak tanımlanabilir.ulusüstülük/supranasyonallik ve geçici olma (Tam üyelik gerçekleştiğinde ortadan kalkma) özelliğine de sahiptir. A(E)T/AB tarafı ise tam tersi nasyonalist bir duruş sergilemektedir. Bu duruş aynı zamanda bilimsel verilerden uzaktır ve Birliğin en yüksek ve en son mahkeme kararlarınca da reddedilmiştir. Buna rağmen Birlik üye ülkeleri, Türkiye ile yaptıkları uluslarüstü antlaşmalarla;

2 Eşit koşullarda ortaklık değil, çıkar ilişkisi kurmayı hedeflemişlerdir; en iyi niyetli yorumla onlarla karşılıklı bir istişareyi aşmayan bir işbirliğini yüklemeye çalışmaktadırlar; Ülkemizi tam üyeliğe dönük bir stratejiyle desteklememektedirler, tam tersine durağan (statik) bir ortaklıktan, yani ilerisi için bir (tam) üyelikten bağımsız olarak kendi başına var olan, toplulukla antlaşmaya dayalı uzun süreli bir bağlantı olarak algılamak istemektedirler; Ülkemizle olan ilişkilerini kendine özgü bir hukuki ilişki olarak yorumlamakta ve ona uluslarüstü olma karakteri atfetmemektedir. Türkiye ile yaptıkları akitleri ve Ortaklık Konseyi Kararları nı Avrupa Topluluğu Hukuku nun bir parçası olarak görmemeye devam etmektedir ve sonuçta sadece sıkı bir iki taraflılığı öngörmektedir. Bu tezler dikkatlice gözden geçirildiğinde A(E)T/AB tarafının bu ilişkileri yorumlarken, Nasyonalist bir yaklaşım sergilediği ve düalist bir görüşten hareket ettiği; Ankara Antlaşması ve Katma Protokol ün AET yi kuran Roma Antlaşması na dayandığı ve uluslarüstü bir kuruluşla kurumsal bağlantılar kurarak çeşitli çalışma alanlarını kapsadığını reddettiği; ABAD kararlarını bilerek yanlış değerlendirdikleri, kendi kamuoylarını eksik bilgilendirerek AB üye ülkelerinde bu alanda hukuki güvencesizlik yarattıkları; Uluslarüstü antlaşma hükümlerinin ulusal yasalara göre önceliklilik hakları doğurması doğrudan etkili olması ve onlarla çatıştıklarında onları ikame etmesine rağmen, ulusal yasalarda bir değişiklik yapılmadan bile üye ülkelerde doğrudan geçerli olma özelliği bulunan Ortaklık Hukuku söz konusu olduğunda bunları kısmen ya da tamamen göz ardı ettikleri gözlemlenmektedir. Ayrıca ABAD üzerinde oluşturdukları güçlü baskıyla bu en yüksek mahkemeyi bile yanlış karar vermeye zorladıkları artık bilinmektedir. Ayrıca bu antlaşma metinlerinin, uygulanmasından ve denetlenmesinden Avrupa Birliği Komisyonu nun; yorumlanmasında ve geçerlilik denetiminden de Avrupa Birliği Adalet Divanı nın (ABAD) sorumlu olduğu dikkate alınmak istenmemektedir. Özetle; ABAD da Ocak Şubat 2014 arasında Türk vatandaşları ve şirketlerinin taraf olduğu 58 den fazla farklı davanın her biri Topluluk/Birlik üye ülkelerinin yorumlarının temelden geçersizliğini gözler önüne sermektedir. Antlaşmaların sağladığı hakları destekleyen bu davaların bir kısmı da Hizmet Sunan İşverenlerin Vize almadan AB ülkelerine girmeleri konusuyla doğrudan ilgilidir. Bu arka plandan hareketle bu çalışmada Hizmet sunan işverenlerin haklarının temelini oluşturan hukuki metinlere ve bunları yorumlayan AB üye ülkelerinin en yüksek ve en son mahkemesi olan ABAD ın kararlarına yer verilecektir. Gerek birincil hukukta ve gerekse ikincil hukukta yer alan konu ile ilgili maddeler aşağıdaki gibidir. Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması / Ankara Antlaşması Madde 13 Akit Taraflar, yerleşme serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu Kuran Antlaşmanın 52 ila 56. (dâhil) maddeleri ile 58. maddesinden esinlenmekte uyuşmuşlardır. Madde 14 Akit Taraflar, hizmet edimi serbestliği kısıtlamalarını aralarında kaldırmak için, Topluluğu Kuran Antlaşmanın 55, 56 ve 58 ila 65. (dâhil) maddelerinden esinlenmekte uyuşmuşlardır.

3 Katma Protokol Katma Protokol de yerleşme hakkı ve ulaştırma başlığı altında bu konu madde 41/1 de incelenmiştir. Madde Akit Taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar. 1/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı 1/80 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı şu şekildedir: Madde 13 Topluluğun üye ülkeleri ve Türkiye, kendi ülkelerinde yasal olarak ikamet eden ve istihdam edilen işçiler ve bunların aile üyeleri için geçerli olan istihdam şartları konusunda yeni kısıtlamalar uygulayamazlar. Akif taraflar olarak A(E)T/AB üye ülkeleri ve Türkiye yukarıda sözü edilen antlaşma hükümlerini ve onları yorumlayan ABAD ın Kararları nı uygulamakla yükümlüdürler. Bunların uygulanması için üye ülke parlamentolarının ayrıca bir düzenleme yapmalarına gerek yoktur. Katma Protokol (KP) ve Ortaklık Konseyi Kararları nın yukarıda belirtilen maddelerinin içerikleri yeteri kadar açık ve sarihtir. Onun için de hayata geçirilmelerinde bir başka uygulama kararına ihtiyaç yoktur. İş adamlarımız açısından KP nin 41. maddesinde çok önemli bir hüküm bulunmaktadır: Standstill-Hükmü, yani mevcut durumun kötüleştirilemeyeceği. Nitekim ABAD verdiği Savaş, Abatay/Şahin, Tüm/Darı, Soysal/Savatlı ve nihayet Demirkan Kararları nda bu maddelerin doğrudan uygulanabilirliğini teyit etmiş bulunmaktadır. Bununla beraber aşağıda bu alanda verilmiş olan dört önemli karar ve onları etkileri özetlenecektir: Abdülnasır Savaş Kararı ABAD ın 11 Mayıs 2000 tarihli Savaş Kararı nda yasal olarak turist vizesiyle İngiltere ye gitmiş olan Abdülnasır Savaş ve Savaş Ailesi nin hukuki durumu irdelenmektedir. Aile 1984 yılında bu ülkeye yasal olarak gitmiş olmasına rağmen orada izin almadan kalmış ve ilk etapta bir gömlek atölyesi, daha sonra da iki yiyecek-içecek büfesi açmıştır. İlk bakışta Savaş Ailesi nin bu ülkedeki mevcut yasaları çiğnediği gibi bir sonuca varmak mümkündür. Buna karşın geçmişteki uygulamalara baktığımızda, 1973 yılında Türkiye den Birleşik Krallığa turist olarak gitmek vizeye tabi değildi. İşverenlerin iş bağlantıları kurmaları ve karşılıklı pazarlık yapmaları için gerekli görülen seyahatler için de vize uygulanmamaktaydı. Ayrıca bu ülkeye turist olarak giden bir kişinin işyeri açması yasal olarak mümkündü. Ancak Savaş Ailesi bu ülkeye 1984 yılında, yani İngiltere ye seyahat etmenin ancak turist vizesiyle mümkün olduğu bir zamanda gitmiş ve yine işyeri açmak için bu arada değişen İngiliz ulusal yasalarına göre izin almaları gerekmişti. Savaş Ailesi bu ülkeye seyahat için vize almışlarsa da, pasaportlarına Londra da çalışamayacakları, yerleşemeyecekleri ve herhangi bir hizmet sunamayacaklarına dair kısıtlamalar getirilmiştir. İngiltere ve bu arada diğer AB üyesi ülkeler tarafından, Katma Protokol ün yürürlüğe girdiği 1973 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan işverenlerle serbest meslek sahibi kişilerin Haklarına Kısıtlama Yasağı getirmelerine, Almanca deyimiyle Standstill-Hükmü, temel ilkesine göre olanak yoktur. Ayrıca ATAD daha önce vermiş olduğu diğer kararları ile 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı nın (OKK) 13. md. ve yine 2/76 tarihli OKK nin 7. md. doğrudan doğruya uygulanabileceğini teyit etmektedir. Dolayısıyla bu tarihten, yani tarihinden sonra AB üye ülkelerinde çalışan ve bununla bağlantılı olarak yaşayan Türklere getirilen tüm kısıtlamaların Haklara Kısıtlama Yasağı nedeniyle uygulanması mümkün değildir. Bu

4 noktada AB üye ülkelerinde yürütülen uygulamalara ve hizmet sunanların vize alma zorunluluğuna dönüp bakmak yerinde olacaktır. Savaş Kararı Sonrası Alman Hükümeti ve Bavyera Eyaleti nin Tepkisi Savaş Kararı sonrası Federal Alman ulusal mahkemeleri de ilk kez yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edinimine dönük önemli ve yol gösterici kararlar almışlardır. Bu kararlar iki farklı kesim için önemli haklar gündeme getirmekteydi: Bu karara dayanarak Federal Alman ulusal mahkemeleri de Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan işverenlerin ve serbest meslek sahiplerinin haklarının 1973 yılından başlayarak geriye doğru kötüleştirilemeyeceği doğrultusundaki normunu teyit ediyorlardı. Hali hazırda bir A(E)T/AB üyesi ülkede çalışmakta olan Türk işçilerinin 1976 tarihinden ve onların aile bireylerinin haklarının da 1980 tarihinden başlayarak geriye doğru kötüleştirilemeyeceği teyit ediliyordu. Bavyera Eyaleti İçişleri Bakanlığı, Avrupa Adalet Divanı nın Savaş Kararı na dayanarak, aşağıda sıralanan hukuki konularda Türklere dönük yeni haklara dikkat çekmekteydi: Savaş Kararı na göre 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol ün 41/1 maddesi doğrudan geçerlidir ve önkoşulsuz (unmittelbar anwendbar) uygulanmak zorundadır. Bu yolla da ulusal yasaların üstünde olup, onlarla çatıştığında onları ikame etmektedir. Bu durumda Almanya ya veya diğer bir AB üye ülkesine hizmet sunmak için giden (Dienstleistungserbringer) Türklere 1 Ocak 1973 tarihli yasalar uygulanır. Bu arada, yasada pozitif bir değişiklik yapılmışsa onun dikkate alınması zorunluluğu vardır. Bunun anlamı Almanya ya veya bir diğer AB üye ülkesine hizmet sunmak için giden (Dienstleistungserbringer) Türklerin Almanya ya vizesiz seyahat hakkı vardır (visumfrei nach Deutschland einreisen) ve bu ülkede üç aya kadar kalma olanakları bulunmaktadır. Federal Almanya İçişleri Bakanlığı ise 1972 tarihinde yayınlanan vize alma zorunluluğu olmayan ülkeler listesinde Türkiye nin ismi geçmediğinden ötürü, bahsedilen bu sonuca varılamayacağı şeklindeki hukuki temeli olmayan iddiasını öne sürmektedir. Bu tutum karşısında, Avrupa Komisyonu nun harekete geçerek AT Hukuku nu Denetleme Yetkisi ni kullanması gerekmekteydi. Bunun için Türk Hükümeti nin ve/veya sivil toplum kuruluşlarının da Avrupa Komisyonu na başvurmaları gerekliydi. Bu alanda AB nin Ankara Temsilciliği yoluyla görüş istenebilirdi. Ancak maalesef bunların hiçbiri yapılmamıştır. Eğer bu adımlar atılsaydı, Schengen Vizesiyle seyahat edecek Türkler, bu vize başka bir üye ülke için verilmiş olsa bile bu vizeye dayanarak Almanya ya gidebilecek ve toplam iki ayı aşmamak koşuluyla orada kalabileceklerdi. Bu yüzden suç işlemiş sayılmaları ve kendilerine para cezası kesilmesi mümkün olmayacaktı. Ayrıca, Almanya da veya bir başka AB üye ülkesinde merkezi olan bir tır firmasında sınır ötesi çalışan Türk tır-şoförleri eskiden olduğu gibi tekrar çalışma izninden muaf (Arbeitserlaubnisfreie Beschäftigung) olarak çalışabilmeliydiler. Haksız ve hukuku inkâr eden uygulamaya karşı Avrupa Toplulukları Adalet Divanı na günümüze kadar vatandaşlarımız tarafından birçok kez başvurulmuştur. Bu başvuruların çoğu sonuçlanmıştır. ABAD bu davalarda üye ülkelerdeki uygulamaların hukuki olmadığı doğrultusunda karar vermiştir. ABAD kararlarının bir sonucu olarak tekrar eski durum, yani 1 Ocak 1973 tarihinden önceki dönem, hukuki geçerlilik kazanmıştır. Eren Abatay/Nadi Şahin Kararı

5 1995 de zamanın Almanya Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı Norbert Blüm, bu ülkede faaliyet gösteren nakliye firmalarından ikametleri Türkiye de olan tır sürücülerinin işlerine son verilmesini istemiştir. Bu hukuk dışı isteğe karşı, Avrupa Hukuk Tarihi nin en büyük mücadelelerinden biri başlatılmış ve 21 Ekim 2003 de, Lüksemburg saatiyle saat 9.30 da açıklanan kararla noktalanmıştır. Mersinli tır şoförü ve Türk vatandaşı olan Eren Abatay ın çalıştığı Mersin den bir tır firması ile Federal Almanya da firması bulunan başka bir tır firmasının sahibi olan Alman vatandaşı işveren Nadi Şahin in Federal Alman Çalışma Dairesi ne karşı açtıkları iki değişik davanın, ihracatının % 90 ını karayoluyla ve tırlarla yapan Türkiye için önemi büyüktür. Bunun bir nedeni Eren/Abatay davasının Türkiye de oturan biri tarafından açılmış olmasıdır. Böylece Türkiye den dava açılamayacağı inancı yıkılmıştır. Davayı, işçi Abatay kazanarak işverenlerin de önünü açmıştır. Aslında her iki davacı da işyerlerini kurtarmak için ortak hareket etmişlerdir. Mahkeme bu iki davayı daha sonra birleştirmiştir. Dava, Alman Hükümeti nin Alman işverenlerden (Şahin bunlardan biridir) Türk uyruklu işçilerinin işten çıkartılmalarını istemesi üzerine açılmıştır. İki değişik tır firmasından gelen davacılar, işçi Abatay ve İşveren Şahin, karşılıklı dayanışma içinde bürokrasiye karşı hukuki haklarını korumuşlardır. 7 yıl süren bu hukuk uğraşısı sonunda Almanya da 70 den fazla dava sonuçlanmıştır. Bu davalar, dava açanların haklılığını ortaya çıkarmıştır. Eğer AB üye ülkeleri hukuka uygun davransalardı, Birlik Yurttaşlığı statümüz gerçekleşecek ve bu davalara da gerek kalmayacaktı. Ayrıca Birlik yurttaşları haklarının kullanılması durumunda hâlen yaşanılan ülkelerde yerel seçimlere, AB düzeyinde de Avrupa Parlamentosu Seçimleri ne katılma imkânı doğabilecekti. Yine Birlik Yurttaşlığı çerçevesinde A(E)T/AB Hukuku nun üç temel ilkesi de Avrupa Türkleri için geçerli olabilecekti. Mevcut Hakkın Kötüleştirilemeyeceği Hükmünün Tüm ve Darı Kararı Işığında Analizi Hizmet sunan Türk işverenleri için vizesiz almadan gitme hakkı 1980 li yıllardan itibaren dile getirilmekle birlikte Avrupa Toplulukları Adalet Divanı nın (ABAD) 11 Mayıs 2000 tarihli Abdülnasır Savaş Kararı yla gündeme oturmuştur. Konu, Tüm ve Darı nın Birleşik Krallık a sığınmacı olarak girdikten sonra bu ülkenin göçmen otoritelerine iş kurmak üzere yaptıkları başvuruların ilgili mercilerce reddedilmesiyle yeniden alevlenmiştir. Dava açtıkları idari mahkeme, Tüm ve Darı nın lehine karar vermişse de, Birleşik Krallık ın İçişleri Bakanlığı nın davayı temyize getirmesi üzerine konu Lordlar Kamarası na taşınmıştır. İçişleri Bakanlığı yetkilileri, iki Türk vatandaşına işyeri açma izni vermeme kararını gerekçelendirirken, ülkede halen geçerli olan ulusal göçmenlik yasasını ve yönetmenliklerini kendilerine hukuki temel olarak almışlardır. Buna karşın Lordlar Kamarası, A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku ndan Tüm ve Darı lehine bir sonuç çıkartılabileceği görüşünden hareketle ABAD dan bir öngörüş (preliminary) kararı almak üzere başvurmuştur. ABAD da bunun üzerine 20 Eylül 2007 tarihinde Veli Tüm ve Mehmet Darı nın Büyük Britanya ya karşı taraf oldukları C 16/05 karar dosyasında Türk yurttaşlarının yerleşme hakkına ilişkin olarak üye ülkeler açısından bağlayıcı ve geniş kapsamlı bir karar vermiştir. Bu ATAD Kararı aynı zamanda Topluluk Hukuku ve onun bir parçası olan A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku nun bir sonucudur. ABAD ın getirdiği yorum, üye devletlerin yetkilileri ve mahkemeleri için bağlayıcıdır. Dava konuları ulusal mahkemelerden bir temel görüş bildirmesi için ABAD a aktarıldığından, bu açıdan bakıldığında ulusal mahkemeler genel geçer (de facto) olarak Topluluk Hukuku nun

6 Mahkemeleri konumuna gelmiş bulunmaktadırlar. Aynı zamanda, ABAD bu yöntemle en yüksek ve en son yargı mercii olarak tanınmakta ve bu bağlamda bu kurum AT/AB Hukuku nun kapsamı ve içeriği bakımından denetleme ve yorumlamaya en son yetkili ve görevli tek otorite olarak kabul görmektedir. Bu yolla, AT/AB Hukuku nun tüm ülkelerde aynı anda uygulanması güvence altına alınmakta ve üye devletlerin mahkemelerinin bu sürece katılımları sağlanmaktadır. Zaten Topluluk/Birlik Hukuku nun, üye devletlerde farklı farklı yorumlanmasına izin verilseydi, bu hukuk düzeni tüm ülkeler için homojenliğini / yeknesaklığını kaybederdi. ABAD kuruluşundan itibaren uygulanan bu yolla, Topluluk/Birlik Hukuku nun üstünlüğü sorusuna ilişkin duruşunu da sık sık yenileme fırsatı bulmaktadır. Unutmamak gerekir ki, ABAD ın kararları ancak Topluluk Hukuku nun supranasyonal ayrıcalığa sahip olmasının ardından, önem kazanmıştır. Bu kavram, 1960 lı yılların başında ABAD tarafından 1963 tarihli Van Gend (C 26/62) Kararları yla birlikte uygulamaya konulmuş ve daha sonra da geliştirilerek, günümüzde genel geçer bir anlam kazanmıştır. Tüm ve Darı Davası ndaki anlaşmazlık konusu, bu arka plandan hareketle çözüme kavuşturulmuştur. Ayrıca Birleşik Krallık da geçerli olan ulusal göçmenlik yasalarıyla 1 Ocak 1973 den önce geçerli yasalar aynı hükümleri içermemektedirler. Daha da önemlisi şimdiki yasal durum, Türk vatandaşları için daha az haklar sunmaktadır ve Katma Protokol ün yürürlüğe girdiği zamana göre daha kısıtlayıcı hükümler içermektedir. AET-Türkiye arasında 1963 de imzalanan Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması/Ankara Antlaşması nın 2. maddesinin 1. bendine göre, antlaşmanın amacı; diğerlerinin yanında, yerleşme hakkına getirilen kısıtlamaların ileriye dönük bir şekilde kaldırılmasıdır (madde 13). Bu maddeye göre akit taraflar, 1958 de AET nin Kurucu Antlaşması nın Topluluk vatandaşlarına uygulanabilir yerleşme hakkına ilişkin koşullarını kendilerine rehber almayı taahhüt etmektedirler. Katma Protokol ün 41. maddesine göre, akit taraflar, aralarında yerleşme özgürlüğüne yeni sınırlandırmalar getirmekten sakınmalıdırlar. ABAD ın kararının can alıcı noktası ise; yalnızca Katma Protokol deki Geriye Doğru Kötüleştirme Yasağı maddesinin üye bir ülkeyi, sadece ulusal sınırları içinde yaşayan Türk vatandaşlarına daha ağır/külfetli yasaları şart koşmaktan men etmekle kalmadığı, aynı zamanda sonradan yürürlüğe konan yasal kötüleştirmelerin dışarıdan ülkeye giriş yapmak isteyen Türklere de uygulanamayacağına dair tespitidir. Standstill hükmü, yani geçmiş tarihte kazanılan bir hakkın o tarihten başlamak kaydıyla geriye doğru kötüleştirilemeyeceği ilkesi Topluluk içinde yeni bir entegrasyon düzeyi sağlamak bağlamında sürekli başvurulan bir hükümdür. Van Gend Davası (1963) Avrupa Toplulukları Kurucu Antlaşması nın doğrudan uygulanabilirliğini ve Topluluk Hukuku nun ulusal hukuka üstünlüğünü uygulamaya dönük verilen ilk davadır. Bir hakkın geriye doğru kötüleştirilemeyeceğine dair verilen kararlar, İngilizce deyimiyle Standstill Agreement kendi başlarına bir hak yaratmazlar. Sadece hakkın geriye doğru kötüleştirilemeyeceği ilkesinin başladığı andaki hukuki durumu dondurur. Ancak 1973 yılında Türkiye ile Topluluk üye ülkeleri arasında, o tarihte yürürlükte bir Avrupa düzenlemesi olmadığı için ulusal hükümlerin sürmesini beklemek yanlış olmasa gerekir. Bu durum hukuki açıdan ilk bakışta tatmin edici olarak görünmediği gibi mevcut durum tutarsız/anlamsız olarak nitelendirilebilir. Çünkü her üye ülkenin iç hukuku doğal olarak diğer üye ülkelerin iç hukuklarından farklı olabilmektedir. Bu, Avrupa Hukuku nun ulusal hukukların üstünde bir hukuk olmasından ve her üye ülkenin iç hukukunu farklı şekillerde etkilemesinden

7 kaynaklanmaktadır. Bir başka deyişle, Katma Protokol ün yürürlüğe girdiği gündeki mevcut haklarda geriye doğru kötüleştirme yapılamayacağı ilkesi üye devlette etkin olmaktadır. Buna bağlı olarak da Tüm ve Darı Kararı nın etkilerinin sadece Birleşik Krallık da yerleşik olanlarla sınırlı kalmayıp Türkiye de yaşayan Türk yurttaşları için de geçerli olduğu sonucu çıkmaktadır. Her ne kadar ABAD Kararı nda konuya dönük doğrudan atıf olmasa da, bu görüş yerleşme hakkının hukuki çağrışımıyla ilintilidir ve bunun üzerine inşa edilmiştir. Buna göre bu hakkı kullanmak için, hakkın sahibinin yani, başka bir üye ülkede iş kurmak isteyen kişinin, o üye ülkeye taşınarak yerleşmekte de özgür olması gerektiği belirtilmektedir. Özetle kararın hukuki etkisi; Türk vatandaşlarının vize için başvurmak zorunda olmadan, kendisine iş kurmak için herhangi bir AB üyesi ülkeye genel bir giriş hakkı değildir. Bu hak, 1973 yılında, kendilerine Birleşik Krallık da iş kurmak isteyen Türklerin bu ülkeye girerken vizeye ihtiyaç duymamaları için verilmiştir. Ancak ülkeye girdikten sonra en çok iki ay içinde bir iş kurup ailelerinin geçimini sağlayacak mali kaynaklara sahip olduklarını gösterebilmeleri gerekmektedir de sahip olunan bu hakka göre; Türk vatandaşları şimdi serbestçe Birleşik Krallığa girebilir ve kendilerine iş kurabilirler. Bu haklar 1 Ocak 1973 yılında A(E)T/AB üye ülkeleri olan Fransa, Almanya, İtalya, Hollanda, Belçika, Lüksemburg, İrlanda, Büyük Britanya ve Danimarka için geçerli olacaktır. Bu durum, diğer üye ülkelerde ise onların üye oldukları tarihlere göre tamamen farklı olabilir. Onun için, her ülkenin A(E)T/AB ye üye olduğu tarihin yanı sıra, o zamanki ulusal göçmenlik yasalarında yer alan ilgili hükümlerin de dikkate alınması gerekmektedir. Bu ciddi ve uzun soluklu bir çalışmayı gerektirmektedir. Mehmet Soysal, Cengiz Salkım, İbrahim Savatli Davası, AVRUPA DA HUKUKİ GÜVENGESİZLİĞE ve Vizeye Son mu? Avrupa Birliği ile ülkemiz arasındaki anlaşmalar gereği, AB nezdinde mevcut olan haklarımız, AB üye devletleri tarafından sürekli ihlal edildiği halde bunlara karşı gerek bilgi eksikliği, gerekse hukuki destek olmayışı sebebi ile, ilgili hukuki platformlara neredeyse hiç taşınamamıştır. Bireysel çabalar ile AB üye ülkelerinde, yazarın öncülüğünde ve bilimsel desteğiyle, 5000 i aşan açılmış davalardan 2009 yılına kadar 48 i Avrupa Birliği nin en son ve en yüksek yargı mercii olan Avrupa Toplulukları Adalet Divanı na (ATAD, Aralık 2009 tarihinden itibaren ABAT) yansımıştır. 1 Lüksemburg merkezli ATAD/ABAT ın en son ve en yüksek yargı mercii olarak baktığı bu davaların çoğunluğu davacılar tarafından kazanılmıştır. Ancak bunların getirisi ve götürüsü şimdiye kadar ciddi bir şekilde Türk kamuoyunda konuşulmamış ve bilim dünyamıza mal edilmemiştir. 2 Sonuç olarak da, kamuoyu ile paylaşılmamaktadır. Bu davalar ile ilgili nihai kararları, üye ülkelerin ulusal yasalarının üzerinde ve onları bağlayıcıdır. Bu kararlar üye ülke mahkemelerini ve karar verme mercilerini de bağlamaktadır. Bu nedenle ülkemize ve ülkemiz insanlarına dönük önemli haklar ortaya çıkmıştır. Ancak bunlar genelde bilinmemektedir. Kazanılmış davaların çoğunda Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları söz konusu olduğunda, muhatap devletler ATAD/ABAD ın ilgili 1 Davalara konu olmuş hakların en önemlileri, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının üye ülkelerde çalışma hakları, yerleşme serbestisi ve hizmet edinimi - hizmet alma ve sunma amaçlı tüm seyahatleri ile hiçbir ayrımcılığa muhatap olmadan, ilgili ülkelerde yerleşme, işyeri açma ve eşit muamele görme- eğitim, aile birleşmesi gibi hakları kapsar. 2 Dış İşleri Bakanlığımızın teşkilat yapısı, yurt dışında yaşayan ve yurt dışı ile ticari, sosyal, kültürel ilişkide olan milyonlarca insanımızın yurt dışındaki hukuki haklarını takip etme ve onlara danışmanlık vermeye uygun değildir. Yurt dışına göç vermiş başka ülkelerde örneğin İtalyanların Patronati örmeğinde olduğu gibi, bu konuda çok başarılı modeller vardır. Türkiye, bu konuda yeni bir yapılanmaya gitmelidir.

8 kararlarını uygulamaya koymamış, yanlış yorumlamış veya vatandaşlarımızın haklarının varlığı ispat edilmesine rağmen, haktan sadece dava açan kişi faydalandırılmıştır. 3 Bu uygulama, Avrupa Hukuku nun temel ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Soysal ve arkadaşları davasının karar aşamasında 44 yıllık ATAD/ABAD tarihinde ilk kez gerçekleşen trajik bir durum ile, Avrupa Komisyonu daha önce lehte verdiği yazılı görüşünü, 2 Eylül 2008 tarihindeki duruşma sırasında sözlü olarak değiştirmiştir. Bu gelişmenin, AB Komisyonu nda konu ile ilgili muhtemel siyasal bir değişikliğin ve bir etki mekanizmasının kuvvetli bir işareti olarak yorumlanmasında fayda vardır. Bu dava, başta vize kısıtı olmak üzere Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının seyahat ve yerleşme haklarının geri götürülmüş kısımlarının tespiti ve ihlallerin kaldırılması ile ilgilidir ve hayati önemi vardır. Bu dava ile ilgili, başta Almanya, Yunanistan vb. ülkeler olmak üzere üye devletler de, hukukun ötesine geçen siyasi içerikli yazılı görüşlerini ATAD/ABAD a resmen bildirmişlerdir. ATAD/ ABAD, bugüne kadar olduğu gibi, adaletin tecellisi için saygınlığına gölge düşürmemek adına hukukun gerektirdiği yönde hareket edebilirliği o zamanlar sorulmaya başlanmıştı. Ancak Avrupa Komisyonu gibi, siyasi bir adım atması da o zamanlar ihtimal dâhilindeydi. Bu gelişmelerin ışığı altında ATAD/ABAD a, mevcut davanın Türkiye den bilimsel ve hukuki olarak izlendiğini ve üye devletlerin ATAD/ABAD kararlarını uygulamaları gerektiğini ihsas eden hassas bir mesaj verilme ihtiyacı vardı. Bu çerçevede, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı nda vatandaşlarımız ile ilgili devam eden davaların ve geçmişte sonuçlanmış davalar ile ilgili üye ülkelerin ATAD/ABAD kararlarına uyma mükellefiyetlerinin takibinde olunduğunun işareti verilmesi kaçınılmazdı ve bu o zaman araştırma kurumumuz tarafından çok etkili ve çiddi bir şekilde verildi. Vizeyi kaldırma yolunda Avrupa Topluluğu Adalet Divanı na yansıyan bu dördüncü karar, 19 Şubat 2009 tarihinde üye ülkelerin en yüksek ve en son mahkemesi olan Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) tarafından açıklanmıştır. 4 Davayı açanlar, Mehmet Soysal, Cengiz Salkım ve İbrahim Savatlı adlı üç tır şoförüdür. Bu tır şoförleri, Türkiye de yaşamakta, ancak bir Alman firmasında ve Alman plakalı tırlarda çalışmaktadırlar. İşyerleri Türkiye ile Almanya arasındadır. Alman hükümeti, davacıların 2000 yılına kadar vize uygulamadan çalışmalarına müsaade etmişti. Ancak, Eylül 2001 ve Ocak 2002 tarihinde vize isteklerini geriye çevrilmişti. Bunun üzerine 3 Türk şoförü ve yanında çalıştıkları Almanya merkezli ve Almanya ulusal yasalarına göre kurulan ÇAT firması, Berlin İdare Mahkemesi ne başvurdular. Başvurularında da, kendilerine vize uygulanamayacağı tezini temel almışlardır. Berlin İdare Mahkemesi, 3 Temmuz 2002 tarihli kararı ile bu davayı geri çevirmiştir. Davacılar, buna karşın Berlin Eyalet Mahkemesi ne giderek, orada davalarını devam ettirmişlerdir. Berlin İdare Mahkemesi ise konunun, AB-Türkiye Ortaklık Hukuku nun kapsamına girdiğinden hareketle, kararı kendisinin veremeyeceği sonucuna varmıştır. Avrupa Hukuku kapsamına giren bu gibi davalarda, üye ülkelerin en yüksek mahkemesi olan ve merkezi Lüksemburg da bulunan ATAD/ABAD karar vermektedir. Bunun için üye ülke mahkemesi, görüş almak için bu 3 Örnek Vaka: 2007 yılının Ekim ayında Birleşik Krallık kaynaklı bir dava, ATAD tarafından yine vatandaşlarımız lehine sonuçlandığı ve ATAD ın verdiği karar sonrası Birleşik Krallık Büyükelçiliği nin web sitesinde bahse konu dava ile ilgili Birleşik Krallık tarihi yasalarını gözden geçirmektedir dendiği halde, dört yılı aşkın bir süredir bu ülke bu yönde hiçbir adım atmamış, sadece davacı kişiler ile ilgili adım atmış ve maalesef konu, Türkiye tarafından takip edilememiştir. Bu şekilde açıklama yapılmayan, başta Almanya olmak üzere bir çok daha vaka mevcuttur. 4 Dava Detayı için bkz. Federal Almanya Cumhuriyeti ne karşı Mehmet Soysal ve İbrahim Savatlı davası. Dosya No: C-228/06.

9 mahkemeye başvurarak, çeşitli sorular sormuştur. Bu soruların temeli, üye ülkelerin davacılara çalışmalarını önlemek için vize koyma hakkı olup olmadığını anlamaya dönüktür. Vize konmadan önce de Alman makamlarının tır şoförlerinin kullandıkları pasaportların hukuki geçerlilikleri olup olmadıklarına bakma hakları vardı. Ancak konulan vize, pasaportun hukuki olup olmadığından daha ileri gitmekte ve bir işverenin iş verdiği kişiyi işe almaya önlemeye dönüktür. Bir başka deyimle, işverenin kimi işe alacağının yetkisi, bir idari kuruma, o da bu yetkiyi ilgili kişiye vize vermek ve vermemek arasında seçimle ilintilendirilmiştir. Bu şekliyle Alman kurumu, kime vize verip vermeyeceği, bir başka deyimle kimin işe girip giremiyeceği, hakkını elinde tutmaktadır. Kaldı ki; vize almak için dış temsilciliklere gitmenin, vize için ücret ödeme (daha önce böyle bir ödeme yoktu) gibi yeni engeller teşkil ettiği ortaya çıkmıştır. İşte, Berlin Eyalet Mahkemesi hizmet sunumu ve alımına dönük bu gibi kısıtlamaların 1973 te yürürlüğe giren Katma Protokol ün 41. maddesinin 1. bendi ile bağdaşıp bağdaşmadığını sormaktaydı. 41. madde şunu söylemektedir: Akit taraflar, aralarında yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edinimini yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar. ATAD/ABAD, daha önce vermiş olduğu kararlarda, söz konusu bu maddenin doğrudan geçerli olduğunu teyit etmişti. Bunun için, mahkemenin 11 Mayıs 2000 tarihli Abdülnasır Savaş Kararı na; 21 Ekim 2003 tarihli Abatay/Şahin Kararı na ve nihayet 2007 tarihli Tüm/Darı kararlarına bakmak yeterlidir. Ayrıca, Avrupa Birliği ve Türkiye ilişkilerinin temelini oluşturan 1963 tarihli Tam Üyeliğe Dönük Ön Üyelik Antlaşması nın ve bunu somuta indirgeyen ve uygulanabilir bir şekilde düzenleyen 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol un, Avrupa Hukuku nun bir parçası olduğu, yine ATAD/ABAD tarafından daha önce bizim gibi tam üyeliğe dönük AET bir antlaşma yapmış olan Yunanistan la 5 ilgili verilmiş olan Haegeman kararıyla 6 teyit edilmiştir. 14 Kasım 1989 tarihli, Yunanistan ın Avrupa Komisyonu na karşı, bu ülkeden izin almadan Türkiye ye ekonomik yardım etmesine karşın Yunanistan, Avrupa Komisyonu nu mahkemeye vermiş, yaptığı işin yanlış olduğunu ileri sürmüştür. Komisyon da kendisini haklı göstermek için mahkemede, Türkiye ile yapılan antlaşmaların 1958 tarihli ve Topluluğu kuran Roma Antlaşması nın bir parçası olduğunu ileri sürmüş ve Mahkeme, Komisyon un bu tezini haklı bulmuştur. Ayni şekilde A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Konseyi Kararları da Avrupa Hukuku nun ikincil kaynakları olarak algılanmış ve o özelliği doğrultusunda yorumlanmıştır. Bu tarihten çok daha önceleri, yani 1974 yılında, Türkiye nin A(E)T/AB ülkeleri ile yaptığı temel antlaşmaların Avrupa nın birincil anlaşmalarına eş değer olduğu görüşü ATAD ın Haegeman kararıyla, zaten genel geçer bir ilke olarak kabul edilmektedir. Ancak bu temel ilke Türk Hukuk dünyası tarafından o zamanlar ne anlama geldiği anlaşılamamış ve dolayısıyla haklarımız kendi hukukcularımız tarafından sürekli reddedilmiştir. Bu yanlışlığı düzeltmek için yirmi yıldan daha uzun bir süre beklemek gerekmiştir. Bu da Almanya kaynaklı ve 1990 lı çalışmalarımızla sağlanabilmiştir. Bu konuda Avrupalı Türklerin ve onların içinde özellikle En Alttakilerin yani çaresizlerin verdikleri uğraşlarla mümkün olabilmiştir. 5 Yunanistan ve Türkiye nin 1960 larda AET ile yaptıkları antlaşmaların felsefeleri temelde aynıdır ve İki Avrupa ülkesi olarak tam üyeliği hedeflemişlerdi. Yunanistan in (Atina) Ortaklık Antlaşması için krş. 6 Haegeman kararının analizi için bkz.: =61973J0181, eriçim 20 Ocak Bu karar bizim için çok önemli olmasına rağmen henüz Türk literatüründe derinlemesine incelenmemiştir.

10 Bu anlamda ATAD/ABAD, 1990 yılında bir adım daha ileri giderek, sadece birincil hukukun değil, yani Ankara Antlaşması ve Katma Protokol un değil, ayni zamanda bu birincil hukuka dayanarak A(E )T/AB-Türkiye Ortaklık Konseyi nin almış olduğu kararların da aynı şekilde, ikincil hukuk olarak Avrupa hukukunda geçerli olduklarını ve aynı seviyede aynı muameleye tabi tutulacaklarını bir kez daha, ama bu kez çok daha açık ve net bir şekilde, belirtmiştir. 20 Eylül 1990 tarihli, tarihi Sevince Kararı ile Türkiye-AT ilişkilerinde açılan bu süreç (o tarihlerde bu süreç Türk hukuk dünyasınca ve dolayısıyla Dışişleri bakanlığımızca tamamen göz ardı edilmişti) sonucu, başta Almanya daki Türkler olmak üzere, Avusturya, Hollanda, Türkiye ve Birleşik Krallık tan Şubat 2011 tarihine kadar ATAD a sadece bir vatandaşlar hareketi sonucu 52 dava yansımış ve sonuçlandırılmıştır. Bunu dünya tarihinde göç alanında yaşanmış ilk büyük uluslararsı sivil bir hareketin başarısı olarak algılamak ve onun sosyal tarihteki yerini iyi belirlemek gerekir. Bu kararlarda temel ilke, Avrupa Hukuku nun ulusal hukuktan üstün olduğu, ulusal hukukla çatıştığında onu ikame ettiği ve Avrupa Hukuku na ters düşecek bir uygulamanın ulus devletler tarafından yapılamayacağı doğrultusundadır ve tüm kararlar da bu temel ilkeye dayanmaktadır. Bu temel ilkelerden hareket eden ATAD/ABAD, vizeyi kaldırmaya dönük o zamana kadar ki verdiği dört kararda aşağıdaki sonuçlara varmıştır: Katma Protokol ün 41. maddesinin 1. bendi, ulus devletlerin mahkemelerince ve idari kurumlarınca doğrudan uygulanır. Söz konusu madde, açık ve sarihtir. Uygulaması için yeni kurallar gerekmez ve ileriye dönük yeni kısıtlayıcı işlemlerin uygulanmasına yasak getirir. Bu temel ilke ATAD tarafından 11 Mayıs 2000 tarihli Savaş, ve Abatay/Şahin Kararları nda kenar numarası 46 ila 54 ile ve kenar numarası 58 de belirtilmiştir. Hem Türkiye deki işverenler, hem de üye ülkede çalışanlar hizmet edinimi ve sunumuna dönük haklarını kullanmak için Katma Protokol ün 41. maddesini baz alırlar. Bu ilke, Abatay/Şahin Kararı nın 105. kenar numarasında ifade edilmiştir. Mevcut haklarda kötüleştirme yasağına dönük olarak ATAD, üye ülkelere Türkiye ve Türklere dönük olarak oturma ve hizmet alma alanlarında yeni zorluklar çıkarılmasını yasaklamıştır. Bu konu Abatay/Şahin Kararı nın 72. kenar numarasında özellikle vurgulanmıştır. ATAD ın yine vurguladığı başka bir gerçek de, üye ülkelerin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına karşı ileriye dönük yeni bir kısıtlama getiremeyeceği şeklindedir. Söz konusu ilke, Savaş Kararı nda kenar numarası 69 da ve Abatay Kararı nda kenar numarası 66 da görülmektedir. Bu yorumla, yukarıda belirtilen hizmet taşıyıcısı olan tır şoförleri için de geçerli olduğu, Abatay/Şahin Kararı nın 67. kenar numarasında dile getirilmiştir. Avrupa Topluluğu nun 49. maddesi, bir başka üye ülkede yaşayan Birlik Yurttaşları na karşı her türlü ayrımcılığı yasaklamaktadır. Bunun için sözü geçen mahkeme, 2 Şubat 2001 tarihinde Eanlier Kararı nı 11 Haziran 2002 tarihinde Gräbner ve diğer kararlarını vermiş bulunmaktadır. Bu kararlara göre, bir kişinin hizmet sunumu için bir yerden bir yere gitmesinde, vize istemesinde bir sınırlamadır. Vize koyma ve vize isteme, ister ulusal hukuka dayandırılsın, ister Avrupa Hukuku çerçevesinde istensin, bunun hizmet sunumuna bir engel olduğu gerçeği değişmez. Üye ülkeler ve onların kurmuş oldukları Birlik, aldıkları kararlar ortak işlem gibi görülür. ATAD, bu konuyu da 16 Temmuz 1998 tarihli Kararı ile açıklığa kavuşturmuştur. Bu çerçeveden bakınca, mevcut haklarda kötüleştirme yasağı, çeşitli ülkelerde farklı uygulanacağı korkusunu dikkate almadan yürürlüğe girmek zorundadır.

11 Katma Protokol ün 41. maddesi, mevcut haklarda geriye doğru kötüleştirme yasağını içerir. Dolayısıyla üye ülke de kendi başına oturma ve çalışma hakkını vermez. Bundan dolayı da, üye ülkelere illegal göçü meşrulaştırmaz. Bununla birlikte üye ülkeler, bu ülkelere yapılacak seyahatleri ve bu ülkede kalma haklarını, yeni kriterler getirerek 1973 te mevcut olan durumun gerisine geçemezler. Bu temel ilkeden hareketle, Türkiye oturumu olan ancak Alman plakalı tırlarda çalışan Türk tır şoförlerine de 1 Ocak 1973 teki mevcut durumdan daha ağır şartlar konulamaz. Sonuç olarak, hukukun üstünlüğü ilkesine genelde bugüne kadar vermiş olduğu kararlarla uyan ATAD, 2009 yılında da siyasi müdahalelerle rağmen temel görüşünden sapmamış, 19 Şubat 2009 tarihinde verdiği kararda, Katma Protokol ün 41. maddesinin hizmet sunumu ve alımına getirilen kısıtlamaları yasakladığını ve Türkiye den hizmet sunanların ve hizmet alanların ve bu hizmeti taşıyan tır işçilerine konan yasaklar kaldırılmasının altını çizmiştir. Mevcut Hakkın Kötüleştirilemeyeceği Hükmünün Ödenen Harç ve Vize Paralarına Etkisi 17 Eylül 2009 tarihinde, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı, verdiği T. Şahin kararıyla Haklarda Kötüleştirme Yasağı nı tekrar yorumladı. Ayrıca, 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe giren Katma Protokol ün 41. maddesinin AB üye ülkelerini bağladığını bir kez daha, teyit etti. Merkezi Lüksemburg da bulunan ve üye ülkelerin en son ve en yüksek yargı organı olan ATAD, 19 Eylül 1980 tarihli 1/80 sayılı A(E)T-Türkiye Ortaklık Konseyi Kararı nın 13. maddesinin geçerli olacağını ve buna dayanarak Türk Vatandaşları nın dava açabileceklerini karar kıldı. Kararın temeli yukarıda belirtilen hukuki metinlerde sözü edilen Mevcut Haklarda Kötüleştirme Yasağı prensibine dayanmaktadır. Bu prensibe göre; sözü edilen hukuki metinler yürürlüğe girdikleri tarihten sonra üye devletlerin hem Avrupa Birliği üye ülkelerinde hem de Türkiye de yaşayan Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları na, hizmet alımı ve ediminde ayrıca göç edilen ülkelerde oturma izni alma ve çalışma koşullarında ve de serbest dolaşım haklarında her türlü kötüleştirmeyi yasaklamaktadır. Bunun tek istisnası, üye ülke vatandaşlarının hakları da kötüleştirildiğinde, Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları nın hakları da kötüleştirilebilinecektir. Bir başka deyişle, Birlik Yurttaşları ile Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları arasında eşit muamele eşit koşullarda öngörülmektedir. Bunun bir başka anlamı da Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşları, Birlik Yutttaşları na göre daha iyi muamele göremeyeceklerdir. Adalet Divanı nın sözü edilen dava konusunda Hollanda da yaşayan bir Türk Vatandaşı nın oturma izninin uzatılması için kendisinden 169 Avro istemesi sonucu başlamıştır. Hâlbuki yukarıda söz konusu olan hukuki metinler yürürlüğe girdiğinde Türk Vatandaşları oturma izni alırlarken herhangi bir ücret ödemiyorlardı. Aradan geçen zaman içinde AB Vatandaşları nın oturma izni almak için başvurduklarında 30 Avro ödemeleri karar altına alınmıştır. Katma Protokol ün 59. maddesine göre; Türk Vatandaşları na daha iyi muamele yapılamayacağı göz önünde bulundurularak kendilerinden de sadece 30 Avro alınması gerekiyordu. Bu ilkeye rağmen Hollanda, Türk Vatandaşları ndan bu sefer 30 Avro değil, 169 Avro almaya başlamıştır yılından beri yürütülen bu uygulamanın, bu kararla hukuki olmadığı ortaya çıkmıştır. Bunun gibi alınan vize ücretleride hukuki değildir. Ancak ilgili kurum ve kuruluşlar harekete gecip vatandaşlarımızı tazmınat davaları için organize etmediklerinden AB üye ülkelerinin büyük elçiliklerini ihya etmeye devam edeceğiz. Basın ve yayın organlarına verilen demeçlerle bu işin halledilemeyeceğini 45 yıl geçmesine rağmen niye anlayamadığımızı da ayrıca izah etmek gerekir. Çıkarılacak Sonuçlar

12 Ulus üstü anlaşma hükümleri, uluslararası anlaşma hükümlerinden farklı olarak önceliklilik ve doğrudan etkililik özellikleriyle ayırt edilirler. Avrupa Hukuku nun bu özellikleri onu diğer hukuk sistemlerinden ayırmaktadır. Topluluğun Türkiye ile olan ilişkileri ve bu ilişkilerin oluşturduğu normatif yapı, ulus üstü olan bir hukuk sitemi özelliğine sahiptir. Bu özüne rağmen anlaşma hükümlerinin hayata geçirilmesi değişen siyasi olay ve koşullara bağlı kılınıp ATAD ın örnek kararları kısmen veya tamamen göz ardı edilebilmektedir. Yarım yüzyıllık A(E)T/AB Türkiye ilişkilerinde Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına uygulanan vize işlemleri ve diğer mevcut hakların inkârı, Türkiye nin AB ülkeleriyle ticari, sosyal ve kültürel ilişkilerinin öngörüldüğü şekilde geliştirilmesi bakımından ciddi bir engel teşkil etmektedir. Bu durum, Türk işadamları için önemli boyutlara ulaşan bürokratik sıkıntılar, zaman planlaması zorluğu, vakit kaybı ve artık göz ardı edilemeyecek seviyelere ulaşan mali yüklere yol açmaktadır. Sorun dünyanın en dinamik sektörü durumuna geçen hizmetler sektöründe Türkiye nin önünü kesmekle yakından ilgilidir. Hizmet sunumu girdilerini zorlaştıran engeller; şirket temsilciliklerinde çalışacak elemanlara oturma izni vermeye ve sınır ötesi ticari servis kullanımı ile 3 6 ay süreli uzman eleman çalıştırılmasını engellemeye dönük uygulamaları kapsamaktadır. Ayrıca, hizmetin tanıtımı ve alınan diplomaların denkliği, eğitim programlarının uyumlaştırılması, mesleki akreditasyonunun sağlanması konusunda ortaya çıkan sorunlar, Hizmetin dağıtımı ile ilgili sorunlar; Türk tır firmalarına uygulanan kota sistemi gibi. Yapılacak İşlere Sivil Toplum Örgütlerinin Desteği Türkiye nin, AB örgütlenmesinin yapı ve süreçlerinin getirdiği temel yükümlülüklere tam üyelik müzakereleri çerçevesinde uyma çabalarına rağmen, bazı AB kurumları ve üye ülkeleri tarafından bir üçüncü ülke statüsünde görülmesi ve A(E)T ile yapılan ulus üstü antlaşma metinlerini uygulamamaya aktarmamaları bu ilişkinin temel sorunudur. Ankara Antlaşması ve Katma Protokol ün Türk vatandaşları için tanımış olduğu haklar ise ATAD/ABAD ın almış olduğu bazı kararlarıyla bu güne kadar defalarca onaylanmıştır. Ancak yine de Türkiye bahsedilen bu üçüncü ülke olma konumundan kurtulamamaktadır. Yukarıda detaylarını verdiğimiz üzere ülkemizin AB ile ilişkilerinde hak ettiği konuma gelebilmesi için yapılacak mücadelede sivil toplum örgütlerinin desteği çok önem kazanmaktadır. Bu süreçte yapılabilecekleri şu şekilde sıralamak mümkündür: Hak arama süreci için gerekli hukuki ve teknik altyapının hazırlanması, Avrupa da özellikle; oturum, yerleşim serbestîsi, hizmetin serbest dolaşımı, seyahat etme özgürlüğü ile ilgili olmak üzere var olan haklarının neler olduğuna dair kamuoyunun doğru, eksiksiz ve güvenilir bir şekilde bilgilendirilmesi, Ulusal ve uluslararası düzeyde akademisyenlerin ve uzmanların bir araya geldiği ve konunun yasal, sosyal ve ekonomik boyutlarına dair çözümler üretmeye yönelik sempozyum ve konferans gibi toplantıların düzenlenmesi, Hedeflere yönelik bilimsel çalışma gruplarının oluşturulması, Avrupa da oturum, yerleşim serbestisi, hizmetin serbest dolaşımı, seyahat etme ile ilgili sorunları yaşayan ve vize mağduru olan vatandaşlarımıza yönelik gerekli bilgilendirmelerin yapılması ve bu amaca dönük bir merkez biriminin oluşturulması. Sonuç olarak: Ulusüstü/supranasyonal antlaşma hükümleri, bu çalışmada birkaç kez ve değişik yazarlar tarafından vurgulacağı gibi, uluslararası antlaşma hükümlerinden farklı olarak önceliklilik ve doğrudan etkililik özellikleriyle ayırt edilirler. Aynı şekilde A(E)T/AB-Türkiye ilişkileri ve bu ilişkilerin oluşturduğu normatif yapı aynı özellikleri taşımaktadır. Bir başka deyişle, antlaşmanın özünde yatan öncelik ve doğrudan etkilik özelliklerine rağmen A(E)T/AB üye ülkeleri bu hükümlerin hayata geçirilmesini değişen siyasi olay ve koşullara bağlı kılmayı

13 tercih etmişlerdir. Bunun bir sonucu olarak da ülkemiz vatandaşlarının Avrupa Birliği üyesi ülkelerle gerçekleştirdikleri hizmet ticaretinde haksız engeller çıkartmaktadırlar ve buna bağlı olarak da haksız rekabet yapılmaktadır. Bu süreç sadece hukuki sorunlar taşımamakta, aynı zamanda sürecin işleyişi de sistemin temel ilkeleriyle çelişmektedir.