TİCARET ŞİRKETLERİNİN BİRLEŞMESİNDE TEMİNAT VE DENKLEŞTİRMELER

Transkript

1 TİCARET ŞİRKETLERİNİN BİRLEŞMESİNDE TEMİNAT VE DENKLEŞTİRMELER Ufuk ÜNLÜ 22 * ÖZ 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında ticaret şirketlerinin birleşmesi, iki veya daha fazla şirketin bir araya gelerek yeni bir şirket kurmaları veya bir yahut daha fazla ticaret şirketinin mevcut diğer bir ticaret şirketine katılması şeklinde meydana gelir. Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmede ortaklık paylarının ve diğer hakların korunması amacıyla denkleştirme ve teminat müesseseleri öngörülmüştür. Birleşmeye katılan tüm paydaşlarca bu hususlar hakkında bilgi sahibi olunması önem arz etmektedir. Anahtar Sözcükler: Ticaret Şirketleri, Birleşme, Teminat, Denkleştirme 1. GİRİŞ 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 134 ilâ 194 üncü maddelerinde öngörülen ticaret şirketlerinin birleşme, bölünme ve tür değiştirmesine ilişkin hükümler, İsviçre nin 30/10/2003 tarihli, «Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanun» dan yararlanılarak kaleme alınmıştır. Ancak 6102 sayılı Kanun un söz konusu esin kaynağından farklılaşan bazı noktaları bulunmaktadır. Bu çalışmanın ticaret şirketi birleşmelerinde teminat ve denkleştirmeler konusunu ele almasının nedeni, anılan hususun mülga Kanuna nazaran daha ayrıntılı ve geniş olarak düzenlenmiş olmasıyla bu durumun izaha muhtaç olmasından ve özellikle esin kaynağından alınan yerlerin açıklanmaya ihtiyaç duyulmasından kaynaklanmaktadır. 2. TİCARET ŞİRKETLERİNİN BİRLEŞMESİ Şirket birleşmeleri günümüzde oldukça önemli bir konu haline gelmiş ve gerek ulusal gerekse uluslararası alanda birçok davaya konu edinilmiştir. Bu kapsamda birleşme konusu 6102 sayılı Kanunda ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Anılan Kanuna göre bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle devralma şeklinde birleşme veya yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle yeni kuruluş şeklinde birleşme yoluyla olabilir. Devralma yolu ile birleşmeler ana-yavru, ana-kardeş şirketler arasında düz ve ters birleşme * 22 Başbakanlık Müfettişi Makale Geliş Tarihi: Yayın Kurulu Kabul Tarihi: KASIM - ARALIK

2 şeklinde olabilir. Ters birleşme yavru şirketin ana şirketi devralmasını anlatır. Birleşmelerde kabul eden şirket devralan, katılan şirket devrolunan diye adlandırılır. Diğer taraftan birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler. Esasında bu husus, devrolunan şirketin malvarlığının kendiliğinden geçişini, malvarlığının geçişi (intikali) karşılığında devrolunan şirketin ortaklarının bir değiştirme oranına (faktörüne/parametresine) göre devralan şirketin paylarını gene kendiliğinden kazanmalarını düzenlemektedir. Ayrıca böylelikle küllî halefiyet ilkesine yer verilmekte, bunun gibi ortak sıfatının, diğer bir ifadeyle, şirket payının ve malvarlığının devamlılığı ilkelerini vurgulanmakta, son olarak da küllî halefiyetin istisnası olan denkleştirmeyi içermektedir. 3. DENKLEŞTİRME 6762 sayılı Mülga Türk Ticaret Kanunu nda birleşme her ne kadar düzenleme altına alınmış olsa da, aynı konu hakkında farklı kanunlarda yer alan düzenlemelerin paralellik göstermemesi ve işbu hükümlerin çelişen ve birleşme devralma sürecini uzatan ve zorlaştıran hükümler olması uygulamada ciddi sıkıntılar ortaya çıkarmıştır. Bunun üzerine kaynağını İsviçre Birleşme ve Devralmalar Kanunu ile Avrupa Birliği nin 78/855/ECC sayılı Şirketler Hukuku Üçüncü Konsey Yönergesi nin birleşmeye dair hükümlerinden alan yeni Ticaret Kanunu ile ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir. İşbu ayrıntılı düzenlemeler ile Türk Hukuku nda ilk defa düzenlenen ayrılma akçesi, denkleştirme ödemesi gibi kavramlara da yer verilmiştir.(ağaoğlu, 2012 : 221) Öncelikle 6102 sayılı Kanun kapsamında birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler. Birleşmede, bölünmede ve tür değiştirmede ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olması hâlinde, her ortak, birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde, söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteyebilir (6102, m.191/1). 146 KASIM - ARALIK

3 Denkleştirme hususu, bir kanun yolu olarak öngörülmüş ve davanın açılması ve müdahil olunması kolaylaştırılmıştır. Ayrıca davacı ile aynı hukuki durumda bulunmaları hâlinde, mahkeme kararı, birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur. Davanın giderleri devralan şirkete aittir. Özel durumların haklı göstermesi hâlinde, mahkeme giderleri kısmen veya tamamen davacıya yükletilebilir. Ortaklık paylarının veya ortaklık haklarının korunmasını inceleme davası birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının geçerliliğini etkilemez (6102, m.191/2-3-4). Usul hukuku bakımından ilginç olan düzenleme ise dava sonunda elde edilecek kararın, davacı ile aynı hukuki durumda bulunmaları halinde birleşmeye veya bölünmeye katılan şirketler ile tür değiştiren şirketin diğer ortakları hakkında da hüküm doğuracak olmasıdır. Böylece gerekçede de belirtildiği gibi Türk hukukunda ilk defa bir mahkeme kararının olumlu etkisini aynı konumdaki kişilere de yansıtan bir dava türü ihdas edilmiştir. Gerekçede bu dava grup davası olarak nitelendirilmiştir ancak teknik olarak burada kesin hükmün nispi etkisine ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanununu 303. maddesine1 23 bir istisna getirilmiştir.(kendigelen, 2011 : 142) 4. ALACAKLARIN TEMİNAT ALTINA ALINMASI Birleşen şirketlerden biri veya bazıları zararda, hatta borca batık ise, finansal durumu güçlü olan şirket zararları kapatıyor demektir. Durum, bu şirketin alacaklıları yönünden önem taşıyabilir sayılı Kanuna göre, birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde istemde bulunurlarsa, devralan şirket bunların alacaklarını teminat altına alırlar (6102, m.157/1). Alacaklıların korunması birleşmenin hukukî geçerlik kazanmasından sonra ortaya çıkar. Bu sebeple, alacaklılara geçerlilikten itibaren üç ay içinde, alacaklarının güvence altına alınmasını isteme hakkı tanınmıştır. Söz konusu olan, birleşmeden önce doğmuş alacaklardır Kesin hüküm MADDE 303- (1) Bir davaya ait şeklî anlamda kesinleşmiş olan hükmün, diğer bir davada maddi anlamda kesin hüküm oluşturabilmesi için, her iki davanın taraflarının, dava sebeplerinin ve ilk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya ait talep sonucunun aynı olması gerekir. (2) Bir hüküm, davada veya karşılık davada ileri sürülen taleplerden, sadece hükme bağlanmış olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder. (3) Kesin hüküm, tarafların küllî halefleri hakkında da geçerlidir. (4) Bir dava dolayısıyla ortaya çıkan kesin hüküm, o hükmün kesinleşmesinden sonra dava konusu şeyin mülkiyetini tarafların birisinden devralan yahut dava konusu şey üzerinde sınırlı bir ayni hak veya fer î zilyetlik kazanan kişiler hakkında da geçerlidir. Ancak, Türk Medenî Kanununun iyiniyetli mal edinmeye ait hükümleri saklıdır. (5) Müteselsil borçlulardan biri veya birkaçı ile alacaklı arasında yahut müteselsil alacaklılardan biri veya birkaçı ile borçlu arasında oluşan kesin hüküm, diğerleri hakkında geçerli değildir. KASIM - ARALIK

4 Birleşmeye katılan şirketler; alacaklılarına, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, yedişer gün aralıklarla üç defa yapacakları ilanla ve ayrıca internet sitelerine konulacak ilanla haklarını bildirirler (6102, m.157/2). Böylelikle alacaklıların, bu haklarından Türkiye Ticaret Sicili nde yapılacak ilânlarla haberdar edilmeleri sağlanmış olur. Anonim şirketler bakımından da madde 451 e göre devralan şirketin yönetim kurulu üyeleri, alacaklılara karşı, infisah eden şirket malvarlığının ayrı yönetileceği hususunda şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Yeni ticaret kanununda ise birleşmeye katılan ortaklıkların alacaklıları birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren 3 ay içinde talepte bulunurlarsa devralan ortaklığın bunların alacaklarını güvence altına alacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak güvencenin niteliğine ilişkin bir açıklama yer almamaktadır. Dolayısıyla yeni düzenleme ile alacaklılara sadece teminat talep etme hakkı verilmekte mevcut düzenlemede olduğu gibi birleşmeye itiraz hakkı verilmemiştir. Birleşmeye katılan şirketler, bu konuda yapılacak ilanlarla alacaklılarını bilgilendirmekle yükümlüdür.(ağaoğlu, 2012 : 228) Bununla beraber, diğer alacaklıların zarara uğramayacaklarının anlaşılması hâlinde, yükümlü şirket teminat göstermek yerine borcu ödeyebilir. Öte yandan, sermaye şirketine devrolunan şahıs şirketlerinde, şirket borçlarından ikinci derecede kişisel sorumlu olan ve birleşme sonucunda devralan şirkette, sorumluluk rejimi değişen ortaklar bulunabilir. Meselâ, bir kollektif şirket bir anonim şirketle devredilme yoluyla birleştiğinde kollektif ortakların ve bir komandit şirketin bir limited şirkete devrinde komandite ortağın/ortakların sorumluluğu bakımından olduğu gibi. Sorumluluk rejimindeki bu değişiklik, kişisel sorumluluğun son mu bulduğu, yoksa devam mı ettiği, devam ediyorsa bunun herhangi bir şarta bağlı olup olmadığı, rejim değişikliğinin başlangıcı ve sorumluluğun devamı süresinin ne olduğu gibi sorunların doğmasına sebep olur. Bu sorunların kanun tarafından kesin kurallarla çözülmesi (hukuk güvenliğinin sağlanması için) gereklidir. Buna göre, devrolunan şirketin borçlarından birleşmeden önce sorumlu olan ortakların sorumlulukları birleşmeden sonra da devam eder. Şu şartla ki, bu borçlar birleşme kararının ilanından önce doğmuş olmalı veya borçları doğuran sebepler bu tarihten önce oluşmuş bulunmalıdır. Bu durum, kişisel olarak sorumlu bulunan ortakların bağlı oldukları sorumluluk rejiminden kaynaklanan sorumluluklarının, kanunda öngörülen şartların varlığında birleşmeden sonra da devam edeceği ilkesini ortaya koymaktadır. İlke, bir 148 KASIM - ARALIK

5 taraftan birleşmenin, mevcut sorumluluğun sona ermesine neden olamayacağı, diğer taraftan da birleşmenin kimseye, bu arada doğal olarak alacaklılara zarar vermemesi, hiç kimsenin birleşmeden, bizatihi birleşmeden başka yarar sağlamaması, aksi halde bunun haksız olacağı şeklindeki, özü adalet olan düşünceye dayanır. Eski sorumluluk rejiminden doğan sorumluluğun kanunen belirlenmiş belli bir süre sonra sona ermesi, yani bu sorumluluğun özel bir zamanaşımına tâbi olması da gene aynı adalet düşüncesinin gereğidir. Esasında sorumluluğun devam edebilmesi şarta bağlanmıştır. Devrolunan şirketteki borcun ya birleşme kararının ilânından önce doğmuş olması ya da borcu/borçları doğuran sebeplerin bu tarihten önce oluşmuş bulunması gerekir. Birleşmenin ilânından sonra doğan veya sebebi oluşan borçlarda kişisel sorumlu ortağı sorumlu tutmakta devam etmek ne şirketler ne de sicil hukukuna uyar, üstelik adil de değildir. Sorumluluğu devam ettiren ikinci şart, yani borcun sebebinin birleşme kararının oluşmasından önce doğması şartı, hem sözleşmeden, sebepsiz zenginleşmeden ve vekâletsiz işgörmeden, hem de haksız fiillerden doğan borçlar yönünden geçerlidir. Gerek sözleşme ihlâllerinde gerek haksız fiillerde zararı doğuran fiilin birleşme kararının ilânı tarihinden önce gerçekleşmiş olması yeterlidir; yoksa zararın da bu tarihten önce ortaya çıkması şart değildir. Bununla birlikte, devrolunan şirketin borçlarından doğan, ortakların kişisel sorumluluğuna ilişkin istemler, birleşme kararının ilanı tarihinden itibaren üç yıl geçince zamanaşımına uğrar. Alacak ilan tarihinden sonra muaccel olursa, zamanaşımı süresi muacceliyet tarihinden başlar. Bu sınırlama, devralan şirketin borçları dolayısıyla şahsen sorumlu olan ortakların sorumluluklarına uygulanmaz. Burada yukarıda belirtilen sorumluluk için özel bir zamanaşımı öngörülmektedir; yoksa bir hak düşürücü süre söz konusu değildir. Anılan zamanaşımı kuralı, hiçbir şekilde daha önce zamanaşımına uğramış taleplere yeni bir süre kazandırmaz. Bunun gibi, bir talep, üç yıldan önce zamanaşımına uğruyorsa kendi süresine tâbi olur; yoksa geri kalan süre üç yıla kadar uzamaz. Özel zamanaşımının başlangıcı birleşme kararının ilânı tarihidir Alacak bu tarihten sonra muaccel olursa, muacceliyet anı başlangıç tarihi kabul olunur. 5. SONUÇ 6102 sayılı Kanunda yer alan birleşme ile ilgili düzenlemeler ticari hayata fayda sağlayacak birleşmeleri teşvik edici niteliktedir. Mülga Kanuna nazaran daha anlaşılır ve mevcut problemleri ortadan kaldıran bir anlayışla ele alınan birleşme KASIM - ARALIK

6 konusu, ilham aldığı yabancı kaynaklardan esinlenmesinin yanısıra ülke gerçeklerini de göz ardı etmeden günün ihtiyaçlarına göre düzenlenmiştir. Birleşme halinde her ortağa, birleşme kararından itibaren iki ay içinde, söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteme hakkı tanınmıştır. Böylelikle denkleştirme, bir kanun yolu olarak öngörülmüş ve davanın açılması ve müdahil olunması kolaylaştırılmıştır. Ayrıca alacaklıların korunması birleşmenin hukukî geçerlik kazanmasından sonra ortaya çıkar. Bu sebeple, alacaklılara geçerlilikten itibaren üç ay içinde, birleşmeden önce doğmuş alacaklarını güvence altına alınmasını isteme hakkı tanınmıştır. Buna göre, devrolunan şirketin borçlarından birleşmeden önce sorumlu olan ortakların sorumlulukları birleşmeden sonra da devam eder. KAYNAKÇA Ağaoğlu, Cahit (2012), Yeni Türk Ticaret Kanunu nda Şirket Birleşme Ve Devralmalarında Teminat Ve Denkleştirmeler Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 18, 2 (2012). Kendigelen, Abuzer (2011), Türk Ticaret Kanunu-Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler. İstanbul. T.C. Yasalar ( ) sayılı Türk Ticaret Kanunu. Ankara : Resmi Gazete (27846 sayılı) 150 KASIM - ARALIK