ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ. Stj. Av. Müge BOSTAN ERYİĞİT HUKUK BÜROSU/ANKARA

Transkript

1 ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİ Stj. Av. Müge BOSTAN ERYİĞİT HUKUK BÜROSU/ANKARA

2 Adi ortaklık, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını, ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme ile kurulmaktadır. Her ortak, para, alacak, başka bir mal ya da emek olarak ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür. Adi Ortaklık Sözleşmesinin Unsurları 1- Kişi Unsuru: Bir adi ortaklık sözleşmesinin doğabilmesi için en az iki kişinin varlığı gerekir. Öyle ki, ortak sayısı herhangi bir sebeple bire inerse, ortaklık sona erer. Ortaklar gerçek veya tüzel kişi olabilir. 2- Sermaye Unsuru: Ortaklar, ortaklık sözleşmesi ile ortak amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak sermayeyi, ortaklığa getirmeyi birbirlerine karşı taahhüt etmiş olurlar. Getirilen sermaye para, alacak, başka bir mal ya da emek olabilir. Ancak sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır. 1 Ortakların aynı neviden katılma payı borçlanmaları zorunluluğu yoktur. 3- Sözleşme Unsuru: Adi ortaklık Türk Borçlar Kanunu (TBK) madde ye dayanan, iki veya daha çok kişinin emeğini veya mallarını ortak bir amaca erişmek için birleştirdikleri bir sözleşmedir. Ortaklık, ortakların birbirlerine uygun irade açıklamaları ile kurulur. Bu sözleşme ile tüzel kişiliği olmayan bir kişi birliği kurulmuş olur. Bu sebeple TBK nın genel hükümleri uygulama alanı bulur. 4- Ortak Amaç Unsuru: Ortak amaçtan söz edilebilmesi için sözleşme ile ulaşılmak istenen hedefin bütün ortaklar için ortak olması gerekir. Ortakların amacı tek ve aynı olmalıdır ancak bu amaç ile ortaklardan birinin kişisel menfaati diğer ortaklarca yerine getiriliyor olmamalıdır. Belirlenen amaç; iktisadi ya da ideal olabileceği gibi, geçici veya devamlı olabilir. Ancak imkansız, kanuna, ahlak ve adaba aykırı olamaz. Bunların dışında doktrinde, affectio societatis (ortak amacı birlikte gerçekleştirme, amaç uğrunda eşit temel üzerinde birleşerek çalışma unsuru) denilen bir başka unsurun varlığı da kabul edilmektedir. Bu unsur, adi ortaklığın diğer sözleşme ilişkilerinden ayrılmasını sağladığı gibi rekabet yasağı ve ortağın denetim hakkının da temelini teşkil eder. 3 1 (Türk Borçlar Kanunu [TBK], 2011: madde 621) 2 (Türk Borçlar Kanunu [TBK], 2011:madde 620) Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır. 3 Yavuz, Cevdet. Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, s.824

3 Ortaklığın Kurulması ve Özellikleri Tarafların iradelerinin uyuşması ile kurulan ve Borçlar Hukuku nun genel hükümlerine tabi olan adi ortaklık sözleşmesi, elbette ki Türk Borçlar Kanunu ndaki hükümsüzlük sebepleri ile bağlıdır. Örneğin, burada muvazaa veya gabin hükümleri uygulama alanı bulur. İradelerin irade sakatlıklarından herhangi biri ile sakatlanmamış olması gerekir. Adi ortaklık sözleşmesi, ortaklardan sonuncusunun irade açıklamasının diğer ortaklara varması ile kurulmuş olur. Ortaklardan birinin bile kabul iradesini açıklamadığı durumda, iradesini açıklamış ortaklar için bağlayıcı bir ortaklık sözleşmesi meydana gelmez. 4 Ortaklık sözleşmesinin kurulması kanunda bir şekle tabi kılınmamıştır. Ancak sermaye olarak getirilen değerin yani katılma payının devri şekle bağlı ise ortaklık sözleşmesi de şekle bağlı hale gelir. Ortaklar Arasındaki İlişkiler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nda ortaklar arasındaki ilişkiler; katılma payı, kazanç ve zarar, ortaklığın kararları, ortaklığın yönetimi, yönetim yetkisinin kaldırılması ve sınırlanması, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişki, ortaklar arasındaki sorumluluk, ortaklar arasındaki ve ortaklık yapısındaki değişiklikler başlıkları ile düzenlemiştir. Katılma Payı: Her ortak para, alacak, başka mallar ya da emekten ibaret olan bir katılma payını, ortaklığa getirmekle yükümlüdür. Sözleşme ile aksi kararlaştırılmamışsa, ortakların ortaklığa getirdiği katılma payları eşit ve ortaklık amacının gerektirdiği nitelik ve önemde olmalıdır. Kazanç ve Zarar: Ortaklığa ait bütün kazanç ve zararı, ortaklar aralarında bölüşmekle yükümlüdür. Kural olarak bu bölüşme katılma payı oranında değil, eşit olarak yapılır. Ancak bu durumun aksine sözleşme yapılabilir. Bölüşme için ortakların kabul ettiği usul, aslan payı (hak edilenden daha çok alınan pay) ortaklığı yaratmamalıdır. Ayrıca emeğini getiren ortağın sadece kara katılması kararlaştırılabilir. Ortaklığın Kararları: Ortaklık sözleşmesi değişikliklerinde, olağanüstü işler ve sözleşmede belirlenen diğer durumlarda ortaklık kararı alınması gerekir. Ortaklık kararları, oybirliği ile alınır. Sözleşme ile kararların oyçokluğu ile alınacağı kararlaştırılabilir. Ortaklığın Yönetimi ile Yönetim Yetkisinin Kaldırılması ve Sınırlandırılması: Yönetim, sözleşme veya ortaklık kararıyla bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir. Ortağın idare hakkı, olağan işleri kapsar; olağanüstü işler için ortaklık kararı gerekir. 4 Yavuz, Cevdet. Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, s.825

4 Ortaklığın yönetimi, ortakların tümü ya da birkaçı tarafından yürütülmekte ise, her biri diğerleri katılmaksızın işlem yapabilir. Ancak ortaklığı yönetmeye yetkili ortaklar bu işleme itiraz ederek, işlemin yapılmasını engelleyebilirler. Gecikilmesinde sakınca olan durumlarda, yönetici ortaklardan her biri olağan dışı işler bakımından yetkilidir. Gecikilmesinde sakınca olmayan durumlarda ise bütün ortakların oybirliği gerekir. Yönetici Ortaklar ile Diğer Ortaklar Arasındaki İlişki: TBK madde a göre yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlere tabidir. Bu durumun bir sonucu olarak; ortaklığı yönetme yetkisi bulunmayan ortağın ortaklık işlerini görmesi ya da ortaklığı yönetme yetkisi olmakla birlikte bu yetkiyi aşan ortak için vekaletsiz iş görme hükümleri uygulanır. Ortaklık sözleşmesi ile verilen yönetim yetkisinin, kaldırılması ya da sınırlandırılması, ancak haklı bir sebebin varlığı halinde diğer ortaklardan herhangi biri tarafından yerine getirilebilir. Ortaklar Arasındaki Sorumluluk: TBK madde ile ortaklara rekabet yasağı getirilmiştir. Şöyle ki, ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortalığın amacını engelleyici ve zarar verici işleri yapamazlar. Ayrıca; Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler. Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir. Yükümlü olmadığı hâlde ortaklık işleri için emek sarf etmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir. 7 Ortaklar arasındaki sorumluluk içerisinde son olarak özen borcu yer alır. Buna göre, ortaklardan her biri ortaklık işlerinde, kendi işlerinde olduğu ölçüde özen göstermekle yükümlüdürler. Ortaklar Arasındaki ve Ortaklık Yapısındaki Değişiklikler: Ortaklar arasındaki ve ortaklık yapısındaki değişiklikler kapsamında yeni ortak alımı, alt katılıma, ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin düzenlemeler bulunur. Ortaklığa yeni ortak alımı bütün ortakların rızasına bağlıdır. Ortaklardan biri kendi payını üçüncü kişiye devrederse bu kişi ortak sıfatı kazanamaz. 5 (Türk Borçlar Kanunu [TBK], 2011:madde 630) Kanunun bu bölümünde veya ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlere tabidir. Ortaklığı yönetme yetkisi bulunmayan bir ortağın, ortaklığın işlerini görmesi veya bu yetkiye sahip ortağın yetkisini aşması hâllerinde, vekâletsiz iş görmeye ilişkin hükümler uygulanır. Yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdürler. Hesap döneminin uzatılmasına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Ortaklığı yönetenin ortaklardan birisi olmaması durumunda da aynı kural uygulanır. 6 (Türk Borçlar Kanunu [TBK], 2011:madde 626) Ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işleri yapamazlar. 7 (Türk Borçlar Kanunu [TBK], 2011: madde 627)

5 Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi halinde, ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir. Bu haklar ancak sözleşmeye bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine dair bir hüküm konulmuşsa kullanılabilir. Böyle bir hüküm yok ise sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi ile ortaklık sona erer. Bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması durumunda payı, diğer ortaklara payları oranında kendiliğinden geçer. Ortaklıktan çıkan ya da çıkarılan ortağa, kullanımını ortaklığa devrettiği eşyaları geri verilir. Ayrıca ayrılma tarihinde, eğer ortaklık tasfiye edilseydi alacağı tasfiye payı da kendisine ödenir. Ortakların Üçüncü Kişilerle İlişkileri Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu durumun açıkça belirtilmiş olması gerekir. Ortak, dolaylı temsilci sıfatı ile hareket ederse yani kendi adına ve ortaklık hesabına bir işlem yaparsa, işlem yaptığı kişiye karşı bizzat kendisi sorumlu olur. Ortak, ortaklık ve bütün ortaklar adına bir işlem yaparsa diğer ortaklar temsile ilişkin hükümler uyarınca, alacaklı ve borçlu olurlar. Adi Ortaklık Sözleşmesinin Sona Ermesi Adi ortaklık sözleşmesinin sona erme halleri şu şekilde sıralanabilir: 1. Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkansız duruma gelmesiyle adi ortaklık sona erer. 2. Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla devam edeceğine dair bir hüküm yoksa ortaklardan birinin ölmesiyle adi ortaklık sona erer. 3. Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine dair bir hüküm yoksa bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesiyle adi ortaklık sona erer. 4. Ortaklar, oybirliği ile alınacak bir karar ile ortaklığa son verebilir. 5. Belirli bir süre için yapılan ortaklık, sürenin geçmesiyle sona erer. 6. Ortaklığın fesih bildirimi ile sona ermesi imkanı, belirsiz süreli ortaklıklarla, ortaklığın ortaklardan birinin ömrü boyunca sürmek üzere kurulduğu hallerde

6 ve ortaklık sözleşmesiyle bu hakkın ortaklara verildiği hallerde mevcuttur. Fesih bildirimi ancak hesap yılı sonunda hüküm ifade eder. 7. Haklı sebeplerin varlığı halinde, belirli süreli ortaklık sözleşmelerinde sürenin geçmesi beklemeksizin, belirsiz süreli sözleşmelerde ise fesih bildirimi süresine uymaksızın her ortak, ortaklığın sona erdirilmesini mahkemeden talep edebilir. Ortaklığın Tasfiyesi Ortaklığın sona ermesi üzerine tasfiye, yönetici olmayanlar da dahil bütün ortaklar tarafından, birlikte yapılır. Ortaklığın varlığı tasfiye sonucunda ortaya çıkar. Tasfiye işlerini yürütmek için, tasfiye görevlisi atanabilir. Tasfiye memurunun kimliği üzerinde bütün ortaklar anlaşamazsa, tasfiye memurunun belirlenmesi için hakime başvurulabilir. Tasfiye esnasında öncelikli olarak ortaklığın alacakları tahsil ve borçları ifa edilir. Daha sonra ortaklara ortaklığa verdikleri avanslar ile ortaklık için yaptıkları giderler ödenir. Bunlardan sonra kalan malvarlığı değerleri olursa, ortaklara, ortaklığa koydukları katılma payları ödenir. Katılma payı olarak bir şeyin mülkiyetini getirmiş ortak, tasfiye sonucunda o şeyi olduğu gibi geri alamaz ancak katılma payı olarak getirdiği şeyin değerini geri isteyebilir. Katılma payı olarak kullanım hakkı ortaklığa verilmiş mallar, tasfiye sonucunda sahiplerine geri verilir. Bütün bunlardan sonra geriye bir şey kalırsa bunlar ortaklığın kazancını teşkil eder ve bu kazanç ortaklar arasında paylaştırılır. Sözleşmede aksine hüküm yoksa paylaştırma eşit yapılır. Ortaklığın borçları ödenemez ise, ortaklar bu borç sebebiyle şahsen ve müteselsilen sorumlu olmaya devam ederler. Ortaklardan biri, ortaklık işlerini diğer ortaklardan devralırsa, adi ortaklık, tasfiye olmaksızın sona erer. Bu durumda, devredilen ortaklık borçlarından dolayı devreden ortaklarda devralan ortakla birlikte müteselsilen iki yıl sorumlu olurlar. Sonuç olarak; yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşıldığı üzere adi ortaklık ile ilgili kanuni düzenlemeler, bütün kişi birliklerinin temel yapılarına uygulanabilen genel hükümler niteliğindedir. Bu durum TBK madde 620 fıkra 2 de..bir ortaklık kanunda düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır. 8 denilerek hüküm altına alınmıştır sayılı Türk Ticaret Kanunu nda da Türk Borçlar Kanunu nun adi ortaklığa ilişkin düzenlemelerine çokça atıf yapılmıştır. Örneğin TTK madde126 da Türk Borçlar Kanununun adi şirkete dair hükümleri her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda, ticaret şirketleri 8 (Türk Borçlar Kanunu [TBK], 2011: madde 620)

7 hakkında da uygulanır. 9 denilmiştir. Kanuni düzenlemelerden de anlaşıldığı üzere adi ortaklık sözleşmeleri Borçlar Hukuku anlamında bir sözleşme olmanın yanı sıra, adi şirketlere ve ayırt edici nitelik taşımayan bütün ortaklıklara yön veren bir sözleşmelerdir. KAYNAKÇA Türk Borçlar Kanunu (2011), T.C. Resmi Gazete, 27836, Türk Ticaret Kanunu (2011), T.C. Resmi Gazete, 27846, Yavuz, Cevdet. Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler. İstanbul: Beta Basım, Şener, Oruç Hami. Adi Ortaklık. Ankara: Yetkin Yayınları, (Türk Ticaret Kanunu [TTK], 2011: madde126)