ANONİM İLE LİMİTED ŞİRKETİ TASFİYE ETMEMENİN CEZASI VAR MIDIR?

Transkript

1 ANONİM İLE LİMİTED ŞİRKETİ TASFİYE ETMEMENİN CEZASI VAR MIDIR? Soner ALTAŞ 11 ÖZ Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerden ibarettir. Ülkemizde en çok tercih edilen ticaret şirketi türü limited şirkettir, bunu anonim şirketler takip etmektedir. Bir şirketin doğması, diğer bir ifadeyle tüzel kişilik kazanması için nasıl kuruluş işlemlerine dair yasal prosedürün eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesi gerekiyor ise, sona ermesi yani ölümü halinde de tasfiye sürecine dair yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve sicilden terkin edilerek şirketin tüzel kişiliğinin ortadan kaldırılması, bir benzetme yapmak gerekir ise defnedilmesi gerekir. Ancak, tasfiye sürecinin uzun ve maliyetli olması, birçok şirketin faaliyetine son verdiği halde tasfiye sürecini işletmemesine sebebiyet vermektedir. bu çalışmada, gayrifaal anonim ile limited şirketleri tasfiye etmemenin cezaî sorumluluk boyutunun olup olmadığı ele alınacaktır. Anahtar Sözcükler : anonim şirket, limited şirket, sona erme, tasfiye, ticareti terk etme, hapis cezası, adlî para cezası. 1. GİRİŞ sayılı Türk Ticaret Kanunu (T.C. Yasalar, ) (TTK) 12 nun 124 üncü maddesi uyarınca, ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerden ibarettir. Ülkemizde 2016 yılı Şubat ayı itibariyle aktif olan ticaret şirketi sayısı olup; bunun adedini limited şirketler, adedini anonim şirketler, adedini kollektif şirketler, adedini komandit şirketler, adedini de kooperatifler oluşturmaktadır Bu veriler ışığında, limited şirketler, ticaret şirketleri içerisinde % 80, anonim şirketler ise %12 paya sahiptir. Böylece, ülkemiz uygulamasında en fazla tercih edilen ticaret şirketi türünün limited ve anonim şirket olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu şirketler kuruluşlarının tescili ile adeta 11 * Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi 12 1 Çalışmamızda, 13 Ocak 2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için TTK kısaltması kullanılmıştır Bkz. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı 2016 Yılı Şubat Ayı Veri Bülteni, s.9, data/56d69a9e1a79f bd/ 2016 Yılı Şubat Ayı Veri Bülteni.pdf, Erişim: 05/06/2016 * Makale Geliş Tarihi: Yayın Kurulu Kabul Tarihi: EYLÜL - EKİM

2 doğmakta, tasfiye sürecini girip sicilden terkin edilmeleri ile birlikte de tüzel kişilikleri sona ermektedir. Ticaret şirketlerinin her biri için, kuruluş, sona erme sebepleri ve tasfiye yolu TTK da ayrı ayrı gösterilmiştir. Dolayısıyla, bir şirketin tüzel kişilik kazanması için nasıl kuruluş işlemlerine dair yasal prosedürün eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesi gerekiyor ise, sona ermesi halinde de tasfiye sürecine dair yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve sonrasında sicilden terkin talep edilerek şirketin tüzel kişiliğinin ortadan kaldırılması icap etmektedir. Ancak, uygulamada, tasfiye sürecinin oldukça uzun ve bir dizi prosedürü gerektirmesi nedeniyle, birçok şirketin çeşitli sebeplerle faaliyetine son verdiği halde tasfiye sürecini işletmediği bilinmektedir. Bu nedenle, anılan şirketler ticaret sicilinden terkin edilememekte, bu da tasfiye halindeki binlerce şirketin özel hukuk tüzel kişisi olarak varlığını devam ettiriyor gözükmesine sebebiyet vermektedir. Bu hususu göz önünde bulunduran Yasa Koyucu, TTK nın13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen ilk halinde yer almamakla birlikte, münfesih olmasına veya sayılmasına karşın tasfiye edilmeyerek ticaret sicili kayıtlarından terkin edilemeyen anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin kolay bir şekilde tasfiye ve sicilden terkin edilmeleri için 26/6/2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanun ile TTK ya Geçici 7nci maddeyi eklemiştir Bu madde uyarınca, TTK nın yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 2012 tarihinden sonra, 238 Ticaret Sicil Müdürlüğü vasıtasıyla şirket ile kooperatife tasfiye prosedürü ile ilgili ilk çağrı yapılmış, ihtar niteliğinde çağrı gönderilen şirketlerden, cevap alınamayan anonim ve limited şirket ile kooperatifin kaydı ticaret sicilinden re sen silinmiştir(, Ancak, Geçici 7nci madde ile getirilen bu kolay tasfiye usulünden yararlanma süresi 1 Temmuz 2014 tarihinde dolmuştur. Buna karşılık, binlerce şirket ile kooperatifin halen kapsamda olduğunu ve sözkonusu imkandan faydalanamadığını dikkate alan Yasa Koyucu, 10/9/2014 tarihinde kabul ettiği 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun un 133üncü maddesi ile Geçici 7nci maddedeki süreyi 1 Temmuz 2015 tarihine kadar uzatmış; kapsama giren şirketler ile kooperatifler, 1 Temmuz 14 3 TTK nın geçici 7 nci maddesi, 26 Haziran 2012 tarihli ve 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un 38inci maddesi ile eklenmiştir. 180 EYLÜL - EKİM

3 2015 tarihine kadar kolay tasfiye imkanından faydalanmıştır(altaş, 2015). Sözkonusu geçici maddenin yeniden getirilmesi bugün itibariyle mümkün görülmemektedir. Dolayısıyla, anılan kolaylık da halihazırda bulunmadığına göre, çalışmamızın esas konusunu teşkil eden soruyu sorabiliriz: anonim ve limited şirketi tasfiye etmemenin herhangi bir cezaî yaptırımı var mıdır? İşte bu çalışmada, gayrifaal anonim ile limited şirketleri tasfiye etmemenin cezaî sorumluluk boyutunun olup olmadığı ele alınacaktır. 2. ANONİM İLE LİMİTED ŞİRKETİ TASFİYE ETMEMENİN CEZAÎ SORUMLULUK BOYUTUNUN OLUP OLMADIĞINA DAİR DEĞERLENDİRMELER TTK da, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ndaki infisah ve fesih ayrımı yerine sona erme yasal tabir olarak kullanılmıştır. Sona erme, infisahı ve feshi kapsar. İnfisah, yasada veya esas sözleşmede öngörülen sebeplerden birinin gerçekleşmesi ile herhangi bir karar alınmasına veya ihbarda bulunulmasına gerek olmaksızın anonim şirketin kendiliğinden sona ermesidir. Fesih ise kanunda veya şirket esas sözleşmesinde yer alan sebeplerden birine dayanarak bu yetkiye sahip olanlar tarafından şirketin sona erdirilmesidir (Çevik, 1979 : 1287; Poroy, Çamoğlu, Tekinalp, 2005 : 807). TTK da anonim şirketin sona ermesine ilişkin olarak, bazı yüksek yargı kararları da kanunlaştırılarak, eski TTK dan farklı birtakım düzenlemelere yer verilmiştir. TTK nın 529 uncu maddesine göre, anonim şirket esas sözleşmede öngörülen sürenin sona ermesiyle (sürenin sona ermesine rağmen işlere fiilen devam etmek suretiyle belirsiz süreli hâle gelmemişse); işletme konusunun gerçekleşmesiyle veya gerçekleşmesinin imkânsız hâle gelmesiyle; esas sözleşmede öngörülmüş herhangi bir sona erme sebebinin gerçekleşmesiyle; genel kurul kararıyla; iflâsına karar verilmesiyle ve kanunlarda öngörülen diğer hâllerde sona erer. Ayrıca, TTK nın 530 ve 531 inci maddelerinde özel hal olarak öngörülen organların eksikliği ve haklı sebepler nedeniyle de anonim şirket sona erebilir. Yine, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun a göre esas sermayelerini 14 Şubat 2014 tarihine kadar asgari esas sermaye tutarı olan TL ye yükseltmeyen anonim şirketler de, bu sürenin sonunda infisah etmiş sayılırlar. Sona eren şirket tasfiye haline girer ve tasfiye hâlindeki anonim şirket, pay sahipleri ile olan ilişkileri de dâhil, tasfiye sonuna kadar tüzel kişiliğini korumakla birlikte, EYLÜL - EKİM

4 ticaret unvanını tasfiye hâlinde ibaresi eklenmiş olarak kullanır. Anonim şirketin tasfiyesine ilişkin iş ve işlemler tasfiye memurları tarafından yerine getirilir. Yönetim kurulunun görev ve yetkileri ise, tasfiyenin yapılabilmesi için zorunlu olan, ancak nitelikleri gereği tasfiye memurlarınca yapılamayan işlemlere özgülenir. Tasfiye halindeki anonim şirketin mükellefiyeti, vergi ile ilgili muamelelerin tamamen sona ermesine kadar devam eder. Bu durumda tasfiye memurları, 4 tasfiyenin başladığını 15, tasfiye kararlarını ve tasfiyenin kapandığını vergi 5 dairesine ayrı ayrı bildirirler (AATUHK 16, m.33/f.1; VUK 17 6, m.162). Kurumlar Vergisi Kanunu na göre de, tasfiye, şirketin tasfiyeye girmesine ilişkin genel kurul kararının tescil edildiği tarihte başlar, tasfiye kararının tescil edildiği tarihte sona erer ve her ne sebeple olursa olsun, tasfiye haline giren anonim şirketlerin vergilendirilmesinde hesap dönemi yerine tasfiye dönemi geçerli olur. Başlangıç tarihinden aynı takvim yılı sonuna kadar olan dönem ile bu dönemden sonraki her takvim yılı ve tasfiyenin sona erdiği dönem için ilgili takvim yılı başından tasfiyenin bitiş tarihine kadar olan dönem bağımsız bir tasfiye dönemi sayılır (KVK 18 7, m.17/f.1.a). Tasfiyenin başladığı takvim yılı içinde sona ermesi halinde, tasfiye dönemi, kurumun tasfiyeye girdiği tarihten başlar ve tasfiyenin bittiği tarihe kadar devam eder. Tasfiye memurları, tasfiye dönemlerinin kapandığı ayı izleyen dördüncü ayın birinci gününden yirmibeşinci günü akşamına kadar şirketin bağlı olduğu vergi dairesine tasfiye beyannamesi vermekle yükümlüdürler. Tasfiyenin sona erdiği döneme ilişkin tasfiye beyannamesi ise tasfiyenin sonuçlandığı tarihten itibaren otuz gün içinde şirketin bağlı olduğu vergi dairesine verilir. Anılan tasfiye beyannamelerine, şirketin bilânçosu ve gelir tablosu ile tasfiye bilânçosuna göre ortaklara dağıtılan paralar ve diğer değerlerin ayrıntılı bir listesi de eklenir (Altaş, 2014) (KVK, m.17). Limited şirketler de, şirket sözleşmesinde öngörülen sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesiyle; genel kurul kararıyla; iflâsın açılmasıyla ve Kanunda öngörülen diğer sona erme hâllerinde, organların eksikliği ve haklı sebepler nedeniyle sona erer. Ayrıca, 6103 sayılı Türk 15 4 Tasfiye memurları veya tasfiyeyi yürütenler, tasfiyenin başladığını üç gün içinde ilgili tahsil dairelerine bildirmek mecburiyetindedirler(aatuhk, m.33/f.1) Çalışmamızda, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun için AATUHK kısaltması kullanılmıştır Çalışmamızda, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu için VUK kısaltması kullanılmıştır Çalışmamızda, 13/6/2006 tarihli ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu için KVK kısaltması kullanılmıştır. 182 EYLÜL - EKİM

5 Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun a göre esas sermayelerini 14 Şubat 2014 tarihine kadar asgari esas sermaye tutarı olan TL ye yükseltmeyen limited şirketler de, bu sürenin sonunda infisah etmiş sayılırlar. TTK da limited şirketin tasfiyesi için ayrı hükümler öngörülmemiş, 636 ncı maddenin beşinci fıkrasında Sona ermenin sonuçlarına anonim şirketlere ilişkin hükümler uygulanır., 643 üncü maddesinde ise Tasfiye usulü ile tasfiyede şirket organlarının yetkileri hakkında anonim şirketlere ilişkin hükümler uygulanır. denilerek, anonim şirketin tasfiyesine ilişkin hükümlerine yollamada bulunulmuştur. Dolayısıyla, sona eren limited şirket tasfiye haline girer ve tasfiye hâlindeki limited şirket, ortaklar ile olan ilişkileri de dâhil, tasfiye sonuna kadar tüzel kişiliğini korumakla birlikte, ticaret unvanını tasfiye hâlinde ibaresi eklenmiş olarak kullanır. Bu kapsamda, tasfiye sürecine giren anonim ve limited şirketlerde, yapılacak tasfiye işlerini aşağıdaki şekilde sırlamak mümkündür: - Tasfiye memurları görevlerine başlar başlamaz, şirketin tasfiyenin başlangıcındaki durumunu incelerler; gerekirse şirket mallarına değer biçmek için uzmanlara başvurarak, şirketin malvarlığına ilişkin durumu ile finansal durumunu gösteren bir envanter ile bilanço düzenler ve genel kurulun onayına sunarlar. - Envanter ve bilançonun onaylanmasından sonra, tasfiye memurları şirketin envanterde yazılı bütün malları ile belgelerine ve defterlerine el koyarlar. - Alacaklı oldukları şirket defterlerinden veya diğer belgelerden anlaşılan ve yerleşim yerleri bilinen kişiler taahhütlü mektupla, diğer alacaklılar Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ve bağımsız denetime tabi ise şirketin internet sitesinde ve aynı zamanda esas sözleşmede öngörüldüğü şekilde, birer hafta arayla yapılacak üç ilanla şirketin sona ermiş bulunduğu konusunda bilgilendirilirler ve alacaklarını tasfiye memurlarına bildirmeye çağrılırlar. - Alacaklı oldukları bilinenler, bildirimde bulunmazlarsa alacaklarının tutarı, şirketin merkezinin kayıtlı bulunduğu Müdürlüğe en yakın Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi şubesinde veya şirket merkezinin bulunduğu yerde anılan Banka şubesinin bulunmaması durumunda en yakın yerdeki şubede açılacak hesaba yatırılır. - Şirketin, henüz muaccel olmayan veya hakkında uyuşmazlık bulunan borçlarını karşılayacak tutarda para notere depo edilir (bu gibi borçlar yeterli bir şekilde teminat altına alınmış veya şirket varlığının pay sahipleri arasında EYLÜL - EKİM

6 paylaşımı bu borçların ödenmesi şartına bağlanmış ise, bu yükümlülük ortadan kalkar). - Tasfiye hâlinde bulunan şirketin borçları ödendikten ve pay bedelleri geri verildikten sonra kalan varlığı, esas sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa pay sahipleri arasında, ödedikleri sermayeler ve imtiyaz hakları oranında dağıtılır. - Alacaklılara üçüncü kez yapılan çağrı tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kalan varlık dağıtılamaz. Şu kadar ki, hâl ve duruma göre alacaklılar için bir tehlike mevcut olmadığı takdirde mahkeme bir yıl geçmeden de dağıtmaya izin verebilir. - Esas sözleşme ve genel kurul kararında aksine hüküm bulunmadıkça, dağıtma para olarak yapılır. - Bütün bu işlemler tamamlandıktan sonra, yani tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret unvanının sicilden silinmesi tasfiye memurları tarafından ticaret sicil müdürlüğünden istenir. İstem üzerine silinme tescil ve ilan edilir. Ve Şirket tüzel kişiliği sona erer, yani ortadan kalkar. TTK, tasfiye hususunda, tasfiye memurlarına başkaca görevler de yüklemiştir. Buna göre, tasfiye memurları; a) Şirketin süregelen işlemlerini tamamlamak, gereğinde pay bedellerinin henüz ödenmemiş olan kısımlarını tahsil etmek, aktifleri paraya çevirmek ve şirket borçlarının, ilk tasfiye bilançosundan ve alacaklılara yapılan çağrı sonucunda anlaşılan duruma göre, şirket varlığından fazla olmadığı saptanmışsa, bu borçları ödemekle yükümlüdürler. b) Tasfiyenin gerektirmediği yeni bir işlem yapamazlar. c) Şirket borçları şirket varlığından fazla olduğu takdirde durumu derhâl şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine bildirirler; mahkeme iflasın açılmasına karar verir. d) Tasfiyenin uzun sürmesi hâlinde, her yıl sonu için tasfiyeye ilişkin finansal tabloları ve tasfiye sonunda da kesin bilançoyu düzenleyerek genel kurula sunarlar. e) Şirketin bütün mal ve haklarının korunması için düzenli ve görevinin bilincinde bir yönetici gibi gereken önlemleri alır ve tasfiyeyi mümkün olan en kısa sürede bitirirler. f) Tasfiye işlemlerinin düzenli yürütülmesi ve güvenliği için gereken defterleri tutarlar. 184 EYLÜL - EKİM

7 g) Tasfiye sırasında elde edilen paralardan şirketin süregelen harcamaları için gerekli olan para dışında kalan paraları, bir bankaya şirket adına yatırırlar. h) Vadesi gelmemiş borçları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca kısa vadeli kredilere uygulanan oran üzerinden iskonto ederek derhâl öderler. Alacaklılar bu ödemeyi kabul etmek zorundadır. Kanun gereği iskonto edilmesi mümkün olmayan alacaklar bu hükümden müstesnadır. i) Pay sahiplerine tasfiye işlerinin durumu hakkında bilgi ve istedikleri takdirde bu konuda imzalı belge verirler. Görüldüğü üzere, anonim ile limited şirketin tasfiyesi, bir dizi prosedürü gerektirmekte, bu prosedür yerine getirilmeden şirketin ticaret sicilinden terkini ise mümkün olmamaktadır. Hal böyle olunca da, gayrifaal olan şirketlerde tasfiye sürecinin işletilmemesi cazip görülmemekte, ticaret sicili kayıtlarında aktif olarak görülen bazı şirketler gayrifaal olarak karşımıza çıkmaktadır. Oysa, yargı kararlarında da sıklıkla vurgulandığı üzere, ticaret şirketinin işi bırakması ancak tüzel kişiliğinin ortadan kaldırılması ile mümkündür. Bu nedenle tüzel kişiliği sona erdirilmemiş bir ticaret şirketinin ticari işletmeyi kapattığından, dağıttığından söz edilemeyecektir. İşte bu noktada, gayrifaal şirketleri bekleyen başka bir risk ortaya çıkmaktadır sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK8 19 ) nun 44 üncü maddesinde ticareti terk eden tacir açısından alacaklıların haklarını korumaya yönelik olarak bir takım yükümlülükler öngörülmüş, bu yükümlülüklere aykırı davranmak da cezaî yaptırıma bağlanmıştır. Anonim ile limited şirketler, TTK nın 16 ıncı maddesi uyarınca tacir sayılmaktadır. İİK nın Ticareti Terk Edenler başlıklı 44 üncü maddesi uyarınca, ticareti terk eden bir tacir onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayımlandığı gazetelerde ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır. Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir.ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez.mal beyanını alan merci, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleri ile Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süre ile 19 8 Çalışmamızda, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu için İİK kısaltması kullanılmıştır. EYLÜL - EKİM

8 tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir. Belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmak ise, İİK nın Ticareti terk edenlerin cezası kenar başlıklı 337/a maddesinde; 44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez. Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır. hükmü ile cezaî yaptırıma bağlanmıştır. İİK nın 44. maddesinin gerekçesinde ise Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek kaçınılması imkânsız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ettikleri ve ellerinde malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş, ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır denilmiştir. Buna karşılık, yerel mahkemeler ile Yargıtay ın Özel Daireleri, belirli bir döneme kadar, ticareti terk suçunun gerçek kişi tacirler için geçerli olup, ticaret şirketleri yönünden geçerliliği bulunmadığı yönünde kararlar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından oyçokluğu ile alınan tarihli, E.2011/509, K.2012/30 sayılı kararda ise; İİK nın 44. maddesinde ticareti terk eden tacir ifadesi kullanılmış olup bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hüküm konulmamıştır. O halde tacir sayılan limited şirketlerin, temsil ve idareye yetkili müdürlerinin, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İcra İflas Yasası nın 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı Yasanın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına da bir engel bulunmamaktadır. Diğer yandan, İİY nın 44. maddesinde yapılan 186 EYLÜL - EKİM

9 değişikliğin ticareti terk eden kötü niyetli borçluların bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığı da gerekçede açıkça ifade edilmektedir. Ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİY nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY nın 345. maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve yetkililerinin cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Diğer taraftan, sanığın suç tarihini de içine alacak şekilde Limited Şirketini temsile yetkili olup, şirket aleyhine yapılan icra takibi sırasında Antalya 2. İcra Dairesince çıkartılan tebligatın şirketin ticaret siciline kayıtlı adresinden taşınmış olması nedeniyle iade edildiği, bunun üzerine Tebligat Yasasının 35. maddesine göre tebliğ işleminin yapıldığı, yargılama aşamasında ticaret sicili müdürlüğüne, vergi dairesine ve emniyet müdürlüğüne yazılan yazı cevapları beklenmeden beraat kararı verildiği anlaşılmaktadır. Adresin değiştirilmesi olgusunun tek başına ticaretin terk edildiği anlamına gelmeyeceği de göz önüne alınarak, sanığın müdürü olduğu şirketin ticareti terk edip etmediğinin araştırılması ve sonucuna göre, şirketin müdürü olan sanık açısından İİY nın 337/a maddesinde düzenlenen suçun oluşup oluşmayacağının değerlendirilmesi zorunludur. denilerek, Yargıtay özel dairesinin onama kararı kaldırılıp yerel mahkeme hükmü bozulmuş ve ticareti terk eden limited şirketin müdürlerinin tıpkı gerçek kişi tacirler gibi cezalandırılmalarının yolu açılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2012 yılı içerisinde almış olduğu tarihli ve 2011/505 esas sayılı, tarihli ve 2011/510 esas sayılı kararlarında da, benzer değerlendirmelere yer vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun sonraki dönemlerde almış olduğu tarihli, E.2013/11-821, K.2014/478 sayılı; tarihli, E.2013/16-100, K.2014/278 sayılı; tarihli ve E.2013/16-502, K.2015/10 sayılı kararlarında ise, Ceza Genel Kurulunun bahsigeçen kararlarına atıfta bulunularak aynı sonuca ulaşılmış ve ticareti terk etme suçunun limited şirketin müdürleri hakkında da uygulanabileceğine, müdürlerin de tıpkı gerçek kişi tacirler gibi İİK nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına engel bulunmadığına hükmedilmiştir. Dolayısıyla, anonim ile limited şirketin ticareti usulüne aykırı olarak terk etmesi halinde, şirketin yönetim organı üyeleri, alacaklıların şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması, bu hapis cezasının, EYLÜL - EKİM

10 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 50 inci maddesi uyarınca, mahkeme tarafından TL ile TL arasında değişen tutarlarda adlî para cezasına dönüştürülmesi mümkündü. Mümkündü dememizin sebebi, bu makaleyi kaleme aldığımız tarih itibariyle suç sayılan bu düzenlemenin, yazımızdan kısa bir süre sonra suç olmaktan çıkarılmasıdır. Zira, 9 Ağustos 2016 tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan 15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un 69 uncu maddesi ile TTK nın 545 inci maddesine Bu Kanun hükümlerine göre tasfiye olunan şirketlerde, 2004 sayılı Kanunun 44 üncü ve 337/a maddesi hükümleri uygulanmaz. şeklindeki ikinci fıkra hükmü eklenmiştir. Dolayısıyla, TTK hükümlerine uygun olarak tasfiye edilen anonim ile limited şirketler hakkında artık ticareti usulüne aykırı olarak terk etme suçu isnad edilemeyecek; bu şirketlerin yönetim organı üyeleri ile yasal temsilcileri hakkında ticareti terk suçundan dolayı ceza uygulanamayacaktır. Yeri gelmişken, uygulamada sıklıkla merak edilen ve tasfiyenin kapanmasından sonra gündeme gelen ek tasfiyeye de değinelim. Ek tasfiye, TTK nın anonim şirketlere ilişkin 547 nci maddesinde düzenlenmiş olup, 643 üncü madde ile yapılan yollama uyarınca limited şirketlere de uygulanmaktadır. Ek tasfiye, tasfiye işlemleri tamamlanıp tasfiyenin bitirilmiş olmasına rağmen, daha sonra başkaca tasfiye önlemleri alınmasının zorunlu olduğunun anlaşılması halinde başvurulan geçici bir tedbirdir. Ek tasfiye ile yeni bir hukuki durum meydana getirilmemekte, alınması ihmâl edilmiş tedbirler alınmaya çalışılmaktadır. Yapılması ihmâl edilmiş tasfiye işlemlerinin yapılmasını takiben, şirket yine sona erdirilmektedir. TTK nın ek tasfiyeye ilişkin 547 inci maddesinin birinci fıkrasında; Tasfiyenin kapanmasından sonra ek tasfiye işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılırsa, son tasfiye memurları, yönetim kurulu üyeleri, pay sahipleri veya alacaklılar, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden, bu ek işlemler sonuçlandırılıncaya kadar, şirketin yeniden tescilini isteyebilirler. hükmü yer almaktadır. Bu bağlamda ek tasfiye sadece tasfiyenin kapanmış olması, ancak buna rağmen halen alınması zorunlu ek tedbirlere gereksinim duyulması halinde söz konusu olabilir. Zorunluluk yoksa ek tasfiyeye gidilemez. Ek tasfiye, tasfiyenin 188 EYLÜL - EKİM

11 gayesinde herhangi bir değişikliğe yol açmaz. Şirket yine tasfiye şirketidir ve şirket organları tasfiye gayesi çerçevesinde işlem yapmak zorundadır. Anılan fıkrada, ek tasfiyeyi talep edebilecek kişiler sınırlı olarak sayılmıştır. Bunlar, son tasfiye memurları, anonim şirkette yönetim kurulu üyeleri, limited şirkette müdürler, şirket ortakları ve de şirketin alacaklılarıdır. Ticaret sicil müdürünün böyle bir talepte bulunma yetkisi yoktur. Ek tasfiye, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemeden talep edilir. Ek tasfiye, şirketin sicile yeniden tescilini talep etmeye yöneliktir (Komisyon Raporu). Ek tasfiye işlemlerinin yapılmasının zorunlu kılan sebepleri için ise, düzenlemenin gerekçesi yol gösterici mahiyettedir. Gerekçeye göre; a) Şirkete ait bazı aktifler, dağıtım sırasında dikkate alınmamaları nedeniyle, dağıtım dışında kalmışlarsa; (bu malvarlığı unsuru bilinmekle beraber unutulmuş olabileceği gibi, sonradan bir malvarlığı unsuru da olabilir), b) Anlaşmazlık konusu olan ve bu nedenle tasfiyeye ilişkin özel hüküm gereği tevdi edilmiş veya güvenceye bağlanmış bir borç, şirket lehine çözülmüşse ve söz konusu borçların karşılıkları boşta kalmışsa, c) Malvarlığının dağıtımı esnasında ilgili kanunî hükümlere uyulmamışsa, d) Ortaklarca haksız olarak alınmış olan tasfiye payları için geri verme davasının açılması gerekiyorsa, e) Organlara karşı sorumluluk davası açılacaksa, f) Şirket tarafından yapılması ve web sitesine konulması gerekli olan açıklamalar ve şirket tarafından kabul edilmesi zorunluluğu bulunan işlemler varsa, g) Şirketin yararına sonuç doğuracak bir davanın açılması, şirketin bir davada davalı olarak bulunması veya aleyhine icra takibi yapılması söz konusu ise ek tasfiye yapılması zorunlu hale gelir. Ancak, yukarıda sayılan haller sınırlı sayı değildir. Başkaca sebepler de ek tasfiye talebinde bulunulmasını gerektirebilir. Bununla birlikte, anılan hallerin varlığı, tek başına, ek tasfiye talebinde bulunulması için yeterli değildir. Yeniden tescil isteğinde bulunulabilmesi ve ek tasfiye yapılabilmesi, üç ana şartın gerçekleşmesine bağlıdır. Bunlar şu şekilde sıralanabilir. 1) Menfaat şartı: Yeniden tescil isteği korunmaya değer bir menfaate dayanmalıdır. Korunmaya değer menfaatin varlığı inandırıcı delillerle açıklanmalıdır. İstemin ve ilgili delillerin inandırıcı olmaları yeterlidir. İspat şart değildir. EYLÜL - EKİM

12 2) Amaca ulaşma şartı: Yeniden tescil isteği amaca ulaşmada kullanılabilecek tek yol olmalıdır. Bu nedenle amacın gerçekleştirilmesinin bir başka yolu varsa ve örneğin alacağın bir başka şekilde elde edilmesi imkânı bulunuyorsa yeniden tescil isteğinde bulunulamaz. 3) Sicil memurunun şirketi sicilden silme kararına karşı; bir alacağın veya aktifin varlığı kanaat doğuracak bir şekilde belgelendirilerek, silme kararının iptali dava olunmalıdır. Mahkeme ek tasfiye isteminin yerinde olduğuna kanaat getirirse, şirketin ek tasfiye için yeniden tesciline karar verir ve bu işlemlerini yapmaları için son tasfiye memurlarını veya yeni bir veya birkaç kişiyi tasfiye memuru olarak atayarak tescil ve ilân ettirir. Ek tasfiyenin tescili üzerine şirket, tüzel kişiliğini yeniden kazanır ve organlar kendiliğinden çalışmaya başlar. Bu durumun ayrıca tesciline gerek yoktur. Mahkeme gösterilen delilleri inandırıcı bulmadığı takdirde ise, yeniden tescil talebini reddeder. Davanın reddine karşı temyiz yoluna başvurulabilir (Komisyon Raporu). Ek tasfiye kararının tescili bildiricidir. Zira, eksik kalan işlemler nedeniyle gerçekte tasfiye sona ermemiştir. Tescil üzerine şirket, tüzel kişiliğini yeniden kazanır ve organlar yeniden çalışmaya başlarlar. Fakat, bu durum şirketin sona ermiş olduğu gerçeğini değiştirmez. Şirket yine tasfiye şirketidir. Ek tasfiye halinde yeniden alacaklılara çağrı yapılmasına ve bloke yılına gerek yoktur. Ancak, ek tasfiye tamamlandıktan sonra, yeni bir kapanış bildirimi, tescil ve defterlerin korumaya alınması işlemlerine ihtiyaç vardır (Komisyon Raporu). 3. ÖZET VE SONUÇ Ülkemiz uygulamasında en fazla tercih edilen ticaret şirketi türü, limited ve anonim şirket olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu şirketlerin, sona erme sebepleri ve tasfiye yolu TTK da ayrı ayrı gösterilmiştir. Ancak, tasfiye sürecinin oldukça uzun ve bir dizi prosedürü gerektirmesi nedeniyle, birçok şirket çeşitli sebeplerle faaliyetine son verdiği halde tasfiye sürecini işletmemektedir. Tasfiye sürecinin işletilmemesi ve şirketin tüzel kişiliğine yasal yollardan son verilmesi her ne kadar TTK açısından suç teşkil etmese de, İcra ve İflas Kanunu nda ticareti terk eden tacirler açısından alacaklıların haklarını korumaya yönelik olarak bir takım yükümlülükler öngörülmüş, bu yükümlülüklere aykırı davranmak da cezaî yaptırıma bağlanmıştır. 190 EYLÜL - EKİM

13 Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, son yıllarda aldığı müteaddit kararlar ile, ticareti terk etme suçunun ticaret şirketlerinin yönetim organı üyeleri hakkında da uygulanabileceği, bir diğer deyişle tacir sayılan ticaret şirketlerini temsil ve idareye yetkili kişilerin, şirketin ticareti terk etmesi halinde İİK nın 44 üncü maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi İİK nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına engel bulunmadığı yönünde içtihat oluşturmuştur. Ancak, Temmuz ayında kabul edilen 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un ile ticareti terk fiili sermaye şirketleri açısından suç olmaktan çıkarılmıştır. Dolayısıyla, TTK hükümlerine uygun olarak tasfiye edilen anonim ile limited şirketler hakkında artık ticareti usulüne aykırı olarak terk etme suçu isnad edilemeyecek; bu şirketlerin yönetim organı üyeleri ile yasal temsilcileri hakkında ticareti terk suçundan dolayı ceza uygulanamayacaktır. Tabi, bu cezanın tasfiyenin TTK hükümlerine uygun olarak yapılması halinde uygulanmayacağının altını çizmekte fayda vardır. KAYNAKÇA Altaş, Soner (2014). Anonim Şirket Tasfiye Memurları Nasıl Atanır ve Görevden Alınır? Vergi Sorunları Dergisi, (Temmuz 2014) Altaş, Soner (2015). Torba Yasa İle Kolay Tasfiye İmkanının Süresi Uzatıldı Terazi Hukuk Dergisi, (Nisan 2015) Çevik, Orhan Nuri (1979). Anonim Şirketler, 2.bs. Ankara : [yayl.y] Gümrük ve Ticaret Bakanlığı (2016) Şubat Ayı Veri Bülteni, tarihinde adresinden erişildi. Komisyon Raporu : Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, TBMM Tutanak Dergisi, Yasama Dönemi:23, Yasama Yılı:2, S.Sayısı: 96, Nr.112 Poroy, Reha, Çamoğlu, Ersin ve Tekinalp, Ünal (2005). Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku. 10.bs. İstanbul : [yayal.y] T.C. Yasalar ( ) 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu, Ankara: Resmi Gazete (9353 sayılı) T.C. Yasalar ( ) 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Ankara: Resmi Gazete (29796 sayılı) EYLÜL - EKİM

14 T.C. Yasalar ( ) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, Ankara: Resmi Gazete (25611 sayılı) T.C. Yasalar ( ) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, Ankara: Resmi Gazete (27846 sayılı) T.C. Yasalar ( ) 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu, Ankara: Resmi Gazete (2128 sayılı) Yargıtay CGK nun ( ) E.2013/11-821, K.2014/478 sayılı kararı. Yargıtay CGK nun ( ) E.2011/509, K.2012/30 sayılı kararı. Yargıtay CGK nun ( ) E.2013/16-502, K.2015/10 sayılı kararı. Yargıtay CGK nun ( ) E.2013/16-100, K.2014/278 sayılı kararı. Yeni Türk Ticaret Kanunu Uygulama Sonuçlarını Basın Toplantısı, (22 Ocak 2014), tarihinde adresinden erişildi. 192 EYLÜL - EKİM