İŞ HUKUKU ve SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU TÜRK MİLLİ KOMİTESİ YARGITAYIN İŞ HUKUKUNA İLİŞKİN KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ 2006

Transkript

1 İŞ HUKUKU ve SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU TÜRK MİLLİ KOMİTESİ YARGITAYIN İŞ HUKUKUNA İLİŞKİN KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ 2006 Ankara

2 2

3 ÖNSÖZ Almanya da Federal İş Mahkemesinin 25. kuruluş yılını kutlamak amacıyla çıkarılan Armağan kitabında, önsözü yazan ve yakın dostlarım olan Prof.Dr. F. Gamillscheg, Prof.Dr. G. Hueck ve Prof.Dr. H. Wiedemann, şu tespit ile görüş ve düşüncelerini açıklamaya başlamaktadırlar: Federal Cumhuriyet te, yüksek mahkemeler ile üniversiteler arasında resmi olmayan, ancak çok yoğun şekilde gerçekleştirilen görüş alışverişi, hukuk yaşamında doğal olarak görülse dahi, başka ülkelere bakıldığında Almanya nın bir özelliğini oluşturmaktadır. Federal İş Mahkemesinin kuruluşunun 25. Yılı 1979 yılı idi ve sözü edilen Armağan da o yıl yayınlanmıştı. Hemen ekleyelim ki ülkemizde yüksek mahkeme ve üniversiteler arasındaki ilişkiler, Almanya dan farklı değildir. Bunun İş Hukuku alanındaki uygulaması yönünden Milli Komitenin bayrağı taşıdığını söylemek hatalı olmayacaktır. Milli Komitenin 1976 yılında başlattığı ve 31 yılını tamamlayan Yargıtay Kararlarını Değerlendirme Seminerleri ve diğer faaliyetleri ile bilim ve uygulama arasında kurulan diyaloğun, ülkemizde İş Hukukunun gelişmesinde büyük bir etkisi olduğu, toplumda ve çalışma hayatında her fırsatta açıklanmaktadır. Yargıtayın 2006 yılına ilişkin kararlarının incelendiği seminerin ve bu seminerin bir ürünü olan kitabı, sözü edilen gelişmelerin bir halkasını oluşturması dileği ve ümidiyle, Türk işçi ve işverenlerine İTHAF etmekten büyük bir mutluluk duymaktayız. Bu kitabın basılmasını gerçekleştiren TÜRK-İŞ ve TİSK Başkan ve Yönetim Kurullarına, baskıya hazırlanmasında yardımını esirgemeyen Doç.Dr. Kübra Doğan Yenisey e teşekkürlerimizi sunuyoruz. 3

4 4

5 İÇİNDEKİLER Milli Komite Başkanı Prof.Dr. Münir EKONOMİ nin Semineri Açış Konuşması VII Y.Doç.Dr. Kübra Doğan YENİSEY Tebliğ: Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi..1 Genel Görüşme.. Doç.Dr. Mustafa ALP Tebliğ: Bireysel İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi.. Genel Görüşme. Prof.Dr. Melda SUR Tebliğ: Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Genel Görüşme. Prof.Dr. Ömer EKMEKÇİ Tebliğ: Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi Genel Görüşme. 5

6 6

7 MİLLİ KOMİTE BAŞKANI PROF. DR. MÜNİR EKONOMİ NİN SEMİNERİ AÇIŞ KONUŞMASI Yargıtay ın çok değerli mensupları, değerli konuklarımız ve Milli Komitenin üyeleri; Yargıtay Kararlarını Değerlendirme seminerlerinden birini Ankara da yapmaktan ve sizlerle birlikte olmaktan çok mutluyuz. Bugün başlayacak olan seminerimize; Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesi Başkanı, 10 uncu Hukuk Dairesi Başkanı, 21 inci Hukuk Dairesi Başkanı ve aynı dairelerin üyeleri ile tetkik hakimleri katılacaklardır. Bu katılımın ve katkılarının seminer amacımızı çok yükseklere taşıyacağından eminim. Onun için, kendilerine huzurlarınızda bir kez daha teşekkür etmek istiyorum. Çok teşekkür ederim efendim. Seminerimiz, daha önceki seminerlerde olduğu gibi, maddi ve manevi yönden Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu ile Türkiye İşçi Sendikaları Konfederasyonu tarafından desteklenmektedir. Kendilerine de burada bir kez daha teşekkür ediyorum. Seminerin tebliğlerini sunan Milli Komite üyelerine ayrıca teşekkür ediyorum. Büyük bir emek sarf ettikleri Seminerimizde yapacakları açıklamalardan anlaşılacaktır. Tebliğler basıldığında bunun da önemli bir belgesini oluşturacaktır. Her zaman olduğu gibi seminerin başarılı geçmesini diliyorum. İlk oturumu açıyorum ve tebliğini sunmak üzere Yardımcı Doçent Doktor Kübra Doğan Yenisey i kürsüye davet ediyorum. 7

8 Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi Oturum Başkanı: Tebliğ Sahibi: Prof. Dr. Münir Ekonomi Milli Komite Başkanı Yard.Doç.Dr.Kübra Doğan Yenisey İTÜ İşletme Fakültesi 8

9 Giriş Ekonomik ve teknolojik gelişmeler ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri bireysel iş ilişkisinin kurulması, hükümleri ve işin düzenlenmesine ilişkin yargı kararları sayısında önemli artışlara neden olmuştur. Yeni uygulamalar özellikle üçlü ilişkilerin yaygınlaşması, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tespiti, işyeri devri, ödünç iş ilişkisi, hizmet akdinin devri gibi kurumlardan kaynaklanan sorunlar Yüksek mahkemeyi önemli biçimde meşgul etmektedir. Öte yandan, rekabet yasağı sözleşmeleri gibi mevcut bir takım düzenlemelere giderek daha sık başvurulması ortaya yeni sorunların çıkmasına neden olmaktadır. Konuya ilişkin 9. ve 21. Hukuk Dairelerinin bütün kararlarını bu tebliğ çerçevesinde incelemek mümkün olmadığı için incelememiz yayımlanmış kararlarla sınırlanmıştır. I. Bireysel İş İlişkisinin Kurulması 1. Hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi a) Taksi şoförü ile taksi sahibi arasındaki ilişki Özel Dairenin tarihli kararına (Yarg. 9. HD., , E. 2006/13004, K. 2006/17679, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s ) konu olayda, davacı, davalıya ait takside tarihleri arasında şoför olarak çalışmış ve iş sözleşmesinin haksız olarak sona erdirildiği iddiasıyla ihbar ve kıdem tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. İlk derece mahkemesi taraflar arasında kira akdinden söz edilebileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. Özel Daire, Dosya içeriğine göre, davalıya ait ticari araçta şoför olarak çalışan ve günlük hasılattan belirli bir miktarı ücreti karşılığı alan davacı ile davalı arasında; iş sözleşmesinin asli unsurları olan zaman, bağımlılık, işverenin denetimi ve gözetimi altında işin yapılması ve günlük ücret ödenmesi mevcut olup, aradaki ilişki iş sözleşmesi ilişkisidir gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Yüksek Mahkemenin bu kararı kanımızca pek çok yönden eleştiriye açıktır. Öncelikle iş sözleşmesinin asli unsurlarının zaman, bağımlılık, işverenin denetimi ve gözetimi altında işin yapılması ve günlük ücret ödenmesi olarak kabul edilebilmesi kolay değildir. Sözleşmenin esaslı unsurları, herhangi bir sözleşmenin tipini belirleyen, o sözleşmeyi diğer hukuki ilişkilerden ayırt eden nitelikleridir sayılı İş Kanunu 8. maddesinde iş sözleşmesini tanımlarken bu sözleşmenin asli unsurlarını da belirtmiştir: İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesinin asli unsurları iş görme, ücret, bağımlılıktır. Aslında tarihli Anayasa 9

10 Mahkemesi kararından (336/29, RG, , S ) bu yana, gerek doktrinde gerekse yargı kararlarında bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında, zaman unsuru uzun dönemdir iş sözleşmesini vekalet sözleşmesini ayırmada kullanılan bir kriterdir, ancak iş sözleşmesinin asli unsurlarından biri değildir (Yarg. 9. HD., , E. 3092, K , YKD, Kasım 1996, s , D. Ulucan, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 1996, İstanbul 1998, s ; , E , K , Legal-İSGHD, 2004/1, s , Ekmekçi, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2003, s ). Kararda belirtilenlerden yalnızca bağımlılık unsuru, yasada belirtilen iş sözleşmesinin esaslı unsurları arasındadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder (Çelik, İş Hukuku, s ; Süzek, İş Hukuku, s. 213 vd.). Bu çerçevede Özel Daire, hem bağımlılık hem de işin işverenin denetimi ve gözetimi altında yapılmasından bahsederek aynı unsuru tekrarlamıştır. Öte yandan, ücret iş sözleşmesinin asli unsurlarından biri olmasına rağmen ücretin mutlaka günlük ödenmesi gereğinden söz etmek yerinde olmadığı gibi ücretin günlük ödenmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme Kanunun açık hükmüne de aykırılık oluşturacaktır. Nitekim İşK. m. 32/4 uyarınca ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir. O halde ücret günlük belirlenebilir, ancak ödeme döneminin en erken bir haftalık dilimler çerçevesinde belirlenmesi gerekir. Taksi sahibi ile şoför arasındaki ilişki açısından dava konusu olay ele alındığında karardan şoförün günlük hasılattan belirli bir miktarı aldığı ve kalanı taksi sahibine verdiği anlaşılmaktadır. Aslında bu noktada karar çok açık değildir. Eğer somut olayda taksi sahibinin gözetim ve denetimi de varsa bu takdirde taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi mümkündür. Ancak, olayların pek büyük bir bölümünde araç sahibi aracı taksi şoförüne günlük belirli bir bedel karşılığında kullandırmakta, hasılat ne olursa olsun kendisi sabit bir ücret talep etmektedir. Eğer somut olayda taksi şoförü araç sahibine sabit bir bedel ödüyor ve üzeri kendisine kalıyorsa, araç sahibi günlük bu bedel dışında taksinin işletimiyle ilgili herhangi bir şeye karışmıyorsa bu takdirde de araç sahibi ile taksi şoförü arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi aşağıda değinilecek nedenlerle oldukça güçtür. İş sözleşmesini karakterize eden unsur olarak bağımlılık, hukuki bağımlılık olup, işçinin işverenin emir ve talimatları doğrultusunda işgörme borcunu ifa etmesidir. Taksi sahibi taksi şoförüne günün belirli bir saat diliminde tahsis ediyor ve bu tahsis dönemi içinde işçinin işgörme edimini ne şekilde ifa ettiğine, hatta taksiyi kullanıp kullanmadığına dahi karışmıyorsa, taksi şoförü 10

11 taksi sahibinden işin yürütümüne ilişkin hiçbir emir ve talimat almıyorsa, çalışma zamanını serbestçe organize edebiliyorsa bağımlılığın bulunduğundan bahsetmek kanımızca kolay değildir. Öte yandan, iş sözleşmesinin çok önemli özelliklerinden biri ekonomik riskin, bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olmasıdır. İş sözleşmesini bağımsız çalışanlardan ayıran en önemli farklılıklardan birisi budur (A. Güzel, Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s ). İşçi, ekonomik riski taşımaz. Bir hukuki ilişkide işçinin kar veya zarar riskini taşıması, bu hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olmadığı yolunda çok önemli bir işarettir. Bu bakış açısıyla ele alındığında taksi şoförünün araç sahibine her gün düzenli olarak yaptığı ödemeden geride kalanın kazanç olduğu bir ilişkide ekonomik riski taşıyan şofördür. İşçinin işverene ücret ödemesi iş sözleşmesinin doğası ile bağdaşmaz. Ücretin üçüncü kişiler tarafından ödendiği hallerde dahi, örneğin lokantalarda çalışan garsona verilen bahşiş örneğinde olduğu gibi, işçinin işverene bir ödeme yapması söz konusu değildir. İş sözleşmesi kazanç/ekonomik bağımlılık temeline değil, otorite/bağımlılık ilişkisine dayanır. İş sözleşmesinde işverenin yönetim hakkı, emir ve talimat verme yetkisi, işçinin de bu emir ve talimatlar doğrultusunda iş görme borcunu ifa yükümlülüğü vardır. O halde taksi şoförü ile taksi sahibi arasındaki ilişki bir iş sözleşmesi olabileceği gibi, somut olayın koşulları dikkate alındığında taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği pekala hasılat kirası olarak da nitelendirilebilir. BK. m. 270 uyarınca hasılat kirası öyle bir sözleşmedir ki, hasılat veren bir mal veya hakkın kullanılmak, semerelerinden faydalanılmak ve işletilmek üzere bir bedel karşılığında kiralayan tarafından kiracıya devredilmesi borcunu doğurur. Hasılat kirasının konusu bir menkul veya gayrimenkul mal, ticari işletme veya hak olabilir. Adi kiradan farklı olarak, hasılat kirasında kiracı kullanmaktan başka semere ve hasılat elde etme yetkisine de sahiptir. Hasılat kirası, kiracıya işletme yetkisini bahşettiği gibi, kiralananı işletme ve işletmeye elverişli halde bulundurma yükümlülüğü de yükler (BK. m. 278). Hasılat kirasını normal kiradan diğer bir yön kira bedelini semere veya hasılatın bir kısmı teşkil edebilir. Hasılat kirasında, kiralayan kiralananı sözleşmede öngörülen kullanmaya ve işletmeye elverişli durumda bulundurma borcu altındadır. Bu çerçevede ayıba ve zapta karşı tekeffül yükümlülükleri, vergi mükellefiyetleri sayılabilir. Kiracı da kiralananı iyi işletme, iyi halde muhafazası için özen gösterme, işletilmesinin gerektirdiği olağan giderleri yapma yükümlülükleri bulunmaktadır. Son olarak Özel Dairenin taraflar arasındaki ilişkiyi iş sözleşmesi ilişkisi olarak nitelendirmesi de kanımızca yerinde olmamıştır. İşK. m. 2/1 uyarınca 11

12 işçi ile işveren arasında kurulan ilişki iş ilişkisi olup, iş sözleşmesi ilişkisi yasal dayanağı olan bir kavram değildir. b) Acentalık sözleşmesi Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin tarihli kararında (E. 2006/11527, K. 2006/15206, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s ) tarafların acentalık sözleşmesi olarak nitelendirdikleri bir ilişkinin iş ilişkisi niteliği tartışılmıştır. Dava konusu olayda davalı Y.K. A.Ş. ile dava dışı A.S. arasında düzenlenen Acentalık Sözleşmesi başlıklı belgede, dava dışı A.Ş. nin davalı Y.K. ile yaptığı sözleşme uyarınca G. te kendi adına açıp kuruma tescil ettirdiği işyerinde davalı Y.K. A.Ş. araçlarının getirdiği kolileri teslim aldığı ve kendi elemanları ile bunları adreslerine teslim ettiği, keza davalı şirket vasıtası ile başka şehirlere gönderilen kolileri teslim aldığı, bunları davalı şirketin araçlarına teslim ettiği, bu işlemlerde çalışan davacının işe giriş ve prim bildirgelerinin dava dışı A.Ş. tarafından bildirilip, ücretlerin de bu kişi tarafından ödendiği anlaşılmaktadır. Bu olgular karşısında Yüksek Mahkeme davacının dava dışı A.Ş. nin işçisi olduğu, davacı ile davalı arasında iş sözleşmesi bulunmadığı, davalı ile dava dışı A.Ş. arasında TTK. nın 808 ve devamı maddeleri gereğince taşıma işleri komisyonculuğu sözleşmesi kurulduğu, bu nedenle davalının işvereni olmayan Y.K. A.Ş. pasif husumet ehliyeti bulunmadığı yönünde karar vermiştir. Karardan anlaşıldığı kadarıyla kendi adına tescil ettirdiği işyerinde kendi işçileri ile bir başka işverenin ürünlerinin nakliyesinin üstlenildiği bir hukuki ilişki söz konusudur. Acentalık sözleşmesinde bağlı yardımcılar gibi bir bağımlılık ilişkisi bulunmaz. Bir sözleşmeye dayanarak belirli bir bölge içinde ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmeyi ve bu akitleri o işletme adına yapmayı meslek edinen kimseye acenta denir (R. Poroy/H. Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2004, s. 219 vd.). Somut olayda aralarındaki hukuki ilişkiyi taraflar her ne kadar acentalık sözleşmesi olarak nitelendirmiş olsa da, BK. m. 18 uyarınca hakim tarafların hukuki nitelemesi ile bağlı değildir. Somut olayda Yüksek mahkeme taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi haklı olarak taşıma işleri komisyonculuğu biçiminde nitelendirmiştir. TTK m. 808 e göre, taşıma işleri komisyoncusu, ücret mukabilinde kendi namına ve müvekkili hesabına eşya taşımayı sanat edinmiş kimsedir (R. Poroy/H. Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2004, s ). Ancak karardan anlaşıldığı kadarıyla dava dışı şirket kendi adına tescil ettirdiği işyerinde kolileri teslim alıp, kendi araçlarıyla teslim edecektir. Bu açıdan bakıldığında eşya taşıttırmanın söz konusu olduğu bir komisyonculuktan ziyade, bir taşıma sözleşmesi bulunduğu anlaşılmaktadır. Taşıma sözleşmesi yapılan şirketin işçisi ile taşıma sözleşmesi ile mallarını taşıttıran şirket arasında doğrudan bir ilişki bulunmamaktadır. İşçinin davalı şirketin mallarını taşıması bu şirketle arasında iş sözleşmesi bulunduğu 12

13 anlamına gelmez. İş ilişkisinin taraflarının tespitinde bağımlılık ilişkisinin doğrudan kiminle kurulduğu araştırılmalıdır. Bu nedenle Yüksek mahkemenin kararı kanımızca da yerindedir. Ancak, Yüksek Mahkemenin kararına dayanak yaptığı işe giriş ve prim bildirgelerinin verilmesi ve ücretlerinin ödenmesi, iş ilişkisinin bu kişiyle kurulduğuna ilişkin mutlak bir delil olarak nitelendirilemez. Muvazaalı iş ilişkilerinin büyük bir bölümünde, sigorta primlerinin ve ücretlerin görünürdeki işveren tarafından ödendiği gözden uzak tutulmamalıdır. Bu nedenle bu olgulara mutlak bir ispat gücü tanımak yerinde değildir. İşçinin iş ilişkisinin kiminle kurulduğunun tespitinde bağımlılık ilişkisinin kiminle kurulduğu, iş görmenin kimin denetim ve gözetimi altında gerçekleştiğinin tespiti esastır. c) Çıraklık sözleşmesi olmaksızın çocuğun çalıştırılması Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin tarihli kararına (E. 2005/39175, K. 2006/19031, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s ) konu olayda davacının, davalıya ait işyerinde 1987 den beri çalıştığı anlaşılmaktadır: Her ne kadar davalı tanıkları davacının çırak olarak çalıştığını ifade etmişlerse de, gerek bu tanıklar, gerek davalı savunması davacıyla ilgili çıraklık sözleşmesi bulunmaması nedeniyle kabul edilemez. Zira, küçük yaşta çocuğun çıraklık sözleşmesi olmaksızın çalıştırılması halinde yasaya aykırılık olsa da işçilik haklarının istenilmesine engel teşkil etmez. Özel Dairenin kararına temel gerekçesi yönüyle katılmamak mümkün değildir. Küçük yaşta bir çocuğun çıraklık sözleşmesi bulunmadan çalıştırılması halinde, yasaya aykırı iş ilişkisi geçersiz olmakla birlikte, geçersizlik ileriye etkili hüküm ve sonuçlarını doğuracağından, işçilik haklarının talep edilmesine engel teşkil etmez. Nitekim 1958 tarihli bir İçtihadı Birleştirme kararında (YİBK, , 20/9, RG , S , aksi yönde isabetsiz bir HGK , 9-107/168 karar ve T. Centel in incelemesi, İHD, C. I, S. 3, s. 409 vd.; P. Soyer, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 1991, İstanbul 1993, s.3-4) bu durum hükme bağlanmıştır. Kararda davacı çocuğun yaşına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Çocuk işçinin yasadaki çalıştırılma yasaklarına aykırı bir biçimde çalıştırılması halinde iş sözleşmesi geçersizdir. Ancak bu geçersizlik ileriye etkili hüküm ve sonuçlarını doğuracaktır. Yargıtay ın 1991 tarihli aksi yöndeki çok eleştiren HGK kararındaki görüşünü değiştirmiş olması kanımızca da son derece olumlu bir gelişmedir. Öte yandan, açıkça yer almasa da yazılı bir çıraklık sözleşmesinin bulunmaması da kararın dayanakları arasında yer almıştır sayılı Mesleki Eğitim Kanunu nun 13. maddesi uyarınca Bu Kanun kapsamında bulunan il ve mesleklerde faaliyet gösteren işyerleri, Bakanlıkça tespit edilecek illerde ve meslek dallarında on dokuz yaşından gün almamış kişileri 13

14 çıraklık sözleşmesi yapmadan çalıştıramazlar. Borçlar Kanunu nun 318. maddesi uyarınca da çıraklık sözleşmesi yazılı olmak zorundadır. İşyeri sahibi, çırağı çalıştırmaya başlamadan önce reşit değilse velisi veya vasisi, reşitse kendisi ile yazılı çıraklık sözleşmesi yapmak zorundadır. Yazılı şekil geçerlilik şartıdır. Geçersizlik yaptırımının ne anlam taşıdığı konusunda kararda açıkça yer almasa da Yargıtay ın 1977 yılında verdiği bir kararındaki görüşünü devam ettirdiği anlaşılmaktadır. Buna göre, yazılı bir çıraklık sözleşmesi bulunmadığında sözleşme, tahvil yoluyla iş sözleşmesi olarak değerlendirilecektir (Yarg. 10. HD., , E. 1976/1297, K. 1977/2033, Tekstil İşveren Der., Mart 1978, s , N. Çelik, Yargıtayın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1977, İstanbul 1979, s. 8-9). Ancak kanımızca geçersiz olan her çıraklık sözleşmesinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi kolay değildir. Taraflardan birinin bir meslek veya sanatı öğretmek diğerinin de bu meslek veya sanatı öğrenmek amacıyla iş görme yükümlülüğü altına girdiği bir sözleşme iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez. Bu gibi hallerde çıraklık sözleşmesinin geçersizliği halinde, iş sözleşmesinde olduğu gibi geçersizliğin ileriye etkili hüküm ve sonuç doğurması gerektiği ileri sürülebilir (F. Uşan, Çıraklık Sözleşmesi, Konya 1994, s ). Ancak bu halin çırağın devam etmek zorunda olduğu genel ve mesleki eğitim açısından bir etkisinin bulunmaması gerekir. d) Röntgen teknisyeni olarak çalışan işçi Yargıtay ın tarihli kararına (E. 2006/21842, K. 2006/25608, Legal- İSGHD, 2007, S. 13, s ) konu olayda, röntgen teknisyeni davacı davalıya ait SSK Hastanesi işyerinde sözleşmeli statüde çalışırken, memur kadrosuna atandığını belirterek, sözleşmeli olarak çalıştığı döneme ait fazla mesai, ikramiye, ücret farkının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı SSK Genel Müdürlüğü davacının SSK nun 123. maddesi uyarınca idari sözleşme ile çalıştığını iddia etmiştir. İlk derece mahkemesi kararında, konuya ilişkin Hukuk Genel Kurulu kararında mesleki bilgi ve ihtisas gerektirmeyen işlerde çalışanların işçi statüsünde olabileceklerinin kabul edildiğini, röntgen teknisyeninin nitelikli eleman olması nedeniyle işçi olamayacağı kabul edilmiştir. Özel Daire, Davalı Kurumun savunmasına dayanak yaptığı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu nun 123. maddesinde kurum, gerekli gördüğü yerlerde hastane, eczane, hekim, eczacı ve ebelerle ve diğer gerçek ve tüzel kişilerle sözleşmeler yapmaya yetkilidir kuralına yer verilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca da benimsendiği gibi maddedeki hükmün amacı her yerde sağlık tesisi ve müessese kuramayan Kurumun o yerde serbest çalışan sağlık elemanları ve müesseselerle anlaşabilmesi ve sigortalılarına sağlık hizmeti verebilmesinin sağlanmasıdır. Ancak röntgen teknisyeni olarak çalışan davacının Kurumun yataklı tedavi kurumlarında sürekli olarak çalışan kişiler olmaları nedeniyle bu kişilerle yapılan sözleşmelerin anılan maddeye göre yapıldıklarının kabulü doğru değildir. 14

15 Ayrıca, sözü edilen maddede kurumun çalıştıracağı gerçek kişilerle yapılan sözleşmenin idari sözleşme olacağına ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin baş kısmında hizmet sözleşmesi ibaresine yer verilmiş olması ve davacının 657 sayılı Kanun un 4. maddesi ve 399 sayılı KHK kapsamında memur, sözleşmeli personel ya da işçi sayılmayan kamu personeli de olmadığı anlaşıldığından taraflar arasındaki ilişkinin iş sözleşmesine dayandığının kabulü gerekir.. İdare ile kurulan hukuki ilişkilerin nitelendirilmesinde görevin kamu hizmeti niteliği taşıması, iş sözleşmesi ile işçi istihdam edilmesine engel değildir. Yüksek Mahkemenin 2001 yılındaki Hukuk Genel Kurulu doğrultusunda vermiş olduğu bu kararı kanımızca da isabetlidir (HGK, , E , K. 403, Kılıçoğlu, s , Süzek, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2001, s. 2-4). e) Organize Sanayi Bölgesi bölge müdürü İşçi sıfatı Özel Dairenin tarihli kararına (E. 2006/6778, K. 2006/27598, Legal-İSGHD, 2007, S. 14, s ) konu olayda, davacının tarih 4562 sayılı Kanun un 10. maddesine göre bölge müdürlüğüne atanmış olduğu tarih ve 1996/111 sayılı valilik kararından anlaşılmıştır sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 1. maddesi uyarınca iş sözleşmesi ile istihdamı söz konusu değildir. Zira atama tasarrufundan sonra yapılan sözleşme hizmet sözleşmesi başlığını taşısa da, davacının konumu itibarıyla iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez. İş mahkemeleri, işçi işveren arasındaki iş kanunu ve hizmet sözleşmesinden doğan haklara ilişkin olarak yargılama yapmakla yükümlüdür sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu, organize sanayi bölgelerinin kuruluş, yapım ve işletilmesi esaslarını düzenleyip, Kanunun 5. maddesi uyarınca organize sanayi bölgesi (OSB) adına kamu yararı gerekçesiyle kamulaştırma yapılabilen veya yaptırılabilen bir özel hukuk tüzel kişiliğidir. Organize sanayi bölgesinin organları arasında bölge müdürlüğü sayılmış olup, bölge müdürlüğü bölge müdürü ile yeteri kadar teknik ve idari personelden oluşur. Bölge müdürü müteşebbis heyet tarafından atanır. Bölge müdürü, yönetim kurulunun kararları ve talimatları doğrultusunda OSB nin sevk ve idaresini yürütmek ve verilen diğer görevleri yapmakla yükümlüdür. Bu çerçevede konuya bakıldığında bölge müdürü, bir özel hukuk tüzel kişisi bünyesinde, yönetim kurulunun altında, yönetim kurulu kararları doğrultusunda organize sanayi bölgesini sevk ve idare ile yükümlü kişidir. Bu çerçevede ele alındığında kanımızca bölge müdürü ile organize sanayi bölgesi arasındaki hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesine bir engel bulunmamaktadır. Ancak kredi kullanan OSB ler için özel bir düzenleme getirilmiş olup, bu hallerde müdürlüğün teşkilat şeması ve kadrosunun Bakanlık onayı ile belirleneceği belirtilmiştir. Yine 15

16 kredi kullanan OSB lerde bölge müdürünün ve OSB de görevlendirilecek diğer personelin nitelikleri ve sayılarının Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği belirtilmiştir (m. 10). Dava konusu uyuşmazlıkta bu tip bir OSB nin bulunup bulunmadığı karardan anlaşılamamaktadır. Ancak bu tip OSB ler için bile Bakanlığın müdürlüğün teşkilat şemasını ve kadrolarını belirleme yetkisinin varlığı kendiliğinden bu görevde çalışan kişilerin iş sözleşmesi dışında çalıştıkları sonucunu doğurmamalıdır. Kanunun bütününü incelediğimizde valiliğin hangi sıfatla atama yaptığı pek anlaşılamasa da atama tasarrufundan sonra taraflar arasında bir sözleşme yapılmasından hareketle bölge müdürü olan davacının daha önce idare ile herhangi bir çalışma ilişkisi bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu halde valilik tarafından atama olarak nitelenen işlemin hukuki niteliğinin doğru belirlenip belirlenmediğinin araştırılması kanımızca daha yerinde olacaktır. Son dönemde rastlanan idari işlemlerdeki hukuki nitelendirmelere ilişkin özensizlikler de dikkate alındığında, valilik tarafından yapılan atama nitelendirmesinden hareketle kişinin işçi olmadığı sonucuna varılması kanımızca yerinde olmamıştır. 2. İş Kanununun kapsamı ve İş mahkemelerinin görevi a) Taksi şoförleri İş Kanununun kapsamı Yukarıda ele alınan taksi sahibi ile taksi şoförü arasındaki hukuki ilişkinin iş ilişkisi olarak değerlendirilmesini takiben incelenmesi gereken husus, bu ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir (Yarg. 9. HD., , E. 2006/13004, K. 2006/17679, Çalışma ve Toplum, 11, 2006/4, s ) sayılı yasa dönemine ilişkin bu olayda Özel Daire 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanunu nun 2. maddesinin tarifine uygun 3 kişinin çalıştığı işyerlerinde İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür. Anılan 506 sayılı Yasanın 2. maddesi ise üç ve daha az kişinin çalışması yanında geçimini sınırlı olarak otomobilcilik ve şoförlükle temin etme şartını kapsamaktadır. Bu düzenleme uyarınca davalının geçimini münhasıran taksi işletmeciliği ile sağlayıp sağlamadığının, işyerinde kaç işçinin çalıştığının tespiti önem taşımaktadır yolunda karar vermiştir. TTK. 17. maddesinde esnaf, ister gezici ister bir sokağın belirli bir yerinde ya da dükkanda sabit bulunsun, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahibi kişi olarak tanımlanmıştır tarih ve numaralı Resmi Gazete de Esnaf ve Küçük Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayırımına Dair Esaslar belirlenmiştir. Kararnameye göre Koordinasyon Kurulu tarafından belirlenen esnaf ve küçük sanatkâr kollarından birinde faaliyet gösteren kişilerden, gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü (basit) usulde vergilendirilenler, başkaca hiçbir şart aranmaksızın esnaf veya küçük 16

17 sanatkâr sayılır. Bu çerçevede, kişinin esnaf olarak değerlendirilmesinde kişinin bedeni çalışması aranmaz. Bu nedenle davalının bedeni çalışmasının bulunmaması esnaf olarak nitelendirilmesine engel teşkil etmez. İş Kanununun 4. maddesi kapsamının dar yorumlanması, mümkün olduğu kadar çok işçinin İş Kanunu kapsamında olduğu yönündeki yoruma öncelik tanıyan, bu nedenle şoförü çalıştıran esnafın geçimini sınırlı olarak bu faaliyetten temin etmesi ve şartını arayan Yüksek mahkemenin bu yerleşik içtihadı kanımızca da isabetlidir (Süzek, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 2001, s. 6). b) Pilotlar Genel mahkemelerin görevli olması Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin tarihli kararına (E. 2006/14258, K. 2006/17721, Legal-İSGHD, 2006, S. 12, s ) konu uyuşmazlıkta bir havayolu şirketinde yolcu uçağı pilotu olarak çalışan davacı işçinin itirazın iptali ve icra inkar tazminatının ödetilmesi talebi karşısında yerel mahkeme davayı yetki yönünden reddetmiştir. Özel Daire kararında, 4857 sayılı yasanın 4/1-a maddesi gereğince davacının çalışması İş Kanunu kapsamı dışında kalmaktadır. Bu nedenle iş mahkemesi davada görevsizdir. Görev hususunun öncelikle karara bağlanması gerekir. Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yetkisizlik kararı verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Yüksek mahkemenin istikrar kazanmış içtihadı uyarınca İş Kanunu nun kapsamı dışındaki işlerde çalışanların açacakları davalarda iş mahkemeleri görevli değildir (Örnek olarak 9. HD., , E. 692, K. 3310, YKD, Ekim 1981, s ). İş Kanunu nun 4. maddesinin ilk fıkrasının a bendinde Deniz ve hava taşıma işlerinde çalışanlar Kanunun kapsamı dışında bırakılmış olup, pilotlar 2 fıkranın b bendinde yer alan istisna çerçevesinde değerlendirilemez. Bu nedenle pilotların iş ilişkisi Borçlar Kanunu nun hizmet akdine ilişkin hükümlerine tabidir. İş Mahkemeleri Kanunu nun 1. maddesinde iş mahkemelerinin görevi İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi olarak belirtilmiştir. Bu hüküm uyarınca bir davanın iş mahkemesinde görülebilmesi için işçi ve işverenin İş Kanununa tabi olması ve aralarındaki uyuşmazlığın iş sözleşmesinden veya İş Kanunundan kaynaklanan bir uyuşmazlık olması gerekir (S. Süzek, İ Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2005, s. 90). Özel Dairenin kararı kanımızca da isabetlidir. 17

18 c) Tarım işinde çalışma-genel mahkemelerin görevli olması Özel Dairenin tarihli kararına (E. 2006/29138, K. 2006/8278, Çalışma ve Toplum, 10, s. 183) konu olayda, davacı işçi davalıya ait biçerdöver makinesinde çalışmış ve ücret alacağının ödetilmesi için iş mahkemesinde dava açmıştır. Özel Daire haklı olarak döver-biçer makinesi tarım işi yapan ve tarımda çalıştırılan bir makine olduğuna göre, davacının yaptığı işin bir tarım işi olarak kabulü gerekir. İş Kanunu nun 4/b maddesi uyarınca 50 den az işçi çalıştırılan tarım işinin yapıldığı işyerlerinde çalışanlar İş Kanununun kapsamı dışındadır. İş Mahkemeleri Kanunu 1. maddesi uyarınca iş mahkemelerinin görevi İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasındaki uyuşmazlıkların çözümü olduğu için dava konusu olayın çözümünde genel mahkemeler görevlidir. Yargıtay ın kararı kanımızca da isabetlidir. II. Üçlü ilişkiler Üçlü ilişkiler olarak adlandırılan ve işçi karşısında birbiri ile hukuki ilişki içinde bulunan birden çok işverenin yer aldığı tip ilişkiler modern iş hukuklarının en önemli sorunlarından birini oluşturmaktadır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi, işyeri devri, iş sözleşmesinin devri, ödünç iş ilişkisi bu başlık altında inceleyeceğimiz hukuki ilişkilerdir yılında Yargıtay ın konuya ilişkin kararlarının önemli bir bölümü asıl işveren-alt işveren ilişkisi üzerinde yoğunlaşmıştır sayılı Kanunun asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlayan düzenlemesi çerçevesinde bir yandan kurulan hukuki ilişkinin yasallığı, diğer yandan hukuki sonuçları önemli tartışmalara yol açmıştır. Öte yandan işyerinin devri, yargı içtihatlarında giderek daha sık rastladığımız bir başlık olarak belirmektedir. 1. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi a) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin alt işverene verilmesi 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin 6. fıkrasında, bir işverenden yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulabileceğine ilişkin hükmün ne şekilde yorumlanması gerektiği konusunda öğretideki tartışmalar devam etmektedir (Bkz. A. Güzel, İş Yasasına Göre Alt İşveren Kavramı ve Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinin Sınırları, Çalışma ve Toplum, 1, 2004/1, s. 31 vd.; S. Taşkent, Alt İşveren, Legal-İSGHD, 2004, S. 2, s. 363 vd.; P. Soyer, 4857 Sayılı İş Kanunu Açısından Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sonuçları, Sicil, Mart 2006, s. 19 vd.; M. Ekonomi, 18

19 Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sona Ermesi, Türk İş Hukukunda Üçü İlişkiler, İstanbul 2008, s. 21 vd.; M. Engin, Üçlü İş İlişkileri, III. Yılında İş Yasası, Bodrum Eylül 2005, s. 12 vd.). Özel Daire tarihli kararında (E. 2006/4860, K. 2006/7479, Legal-İSGHD, 2006, S. 11, s ) Somut uyuşmazlıkta, öncelikle davacı işçinin, davalı şirket işyerinde şirketin asıl işinde çalışıp çalışmadığı önem kazanmaktadır. Zira yukarıda açıklandığı gibi, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek, alt işverenlere verilemez. Verilmiş ise işçi, başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacaktır. Davacının bu iddiası üzerinde durularak, davalılar arasındaki sözleşme getirtilmeli, davacının tanıkları dinlenmeli, işyerinde keşif yapılarak bilirkişiden rapor alınmalı ve davacının davalı şirketin asıl işinde şirket işçileri ile birlikte çalışıp çalışmadığı saptanmalıdır. Davacının, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işte, şirket işçileri ile birlikte çalıştığı saptandığı takdirde, davacının asıl işveren işçisi olduğu kabul edilmeli biçiminde görüşünü açık bir biçimde ortaya koymuştur. 9. Daire kararında asıl işin ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alt işverenlere verilebileceği yönündeki görüşünü tekrarlamıştır. Kanundaki hükmün tekrarından ibaret olan bu gerekçe ile ne kastedildiği henüz Yüksek mahkeme tarafından ayrıntılı biçimde açıklanmış değildir. Ancak şu kadarı açıktır ki, alt işverene verilmesinde sakınca bulunmayan bir asıl iş, alt işverene verildiğinde işin bir bütün olarak verilmesi gerekir. Bu işte hem asıl işveren hem de alt işveren işçisi birlikte çalıştırılamaz. bb) Teknolojik uzmanlık Dairenin tarihli kararı (E. 2006/24492, K. 2006/22445, Legal- İSGHD, 2007, S. 13, s. 335) asıl işin ne zaman alt işverene verilebileceği noktasında önemli bir açıklık içermektedir. Alt işveren işçisinin asıl işverenle imzalanmış toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebinin reddi üzerine açılan davada, Özel Daire Hükme esas olunan bilirkişi raporu ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacı işçilerin yaptıkları işlerin ve çalışılan işyerinin Yasanın aradığı anlamda teknoloji gerektirmemektedir. Dolayısıyla burada asıl işveren alt işveren ilişkisini düzenleyen 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkraların gerektirdiği unsurlar gerçekleşmemiştir biçiminde karar vermiştir. Karardan Yüksek Mahkemenin asıl işin alt işverene verilebilmesi için mutlaka teknolojik uzmanlık gerektirmesi görüşünde olduğu izlenimi edinilmektedir. Bu tebliğ çerçevesinde asıl işin hangi koşullar altında alt işverene verilebileceğine ilişkin İşK. m. 2/6 hükmünün ne şekilde yorumlanması gerektiğine ilişkin tartışmalara girilmeyecektir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Güzel, Alt İşveren, s.48-49; Taşkent, Alt İşveren, s ; Ekonomi, Asıl 19

20 İşveren Alt İşveren İlişkisi, s , Süzek, İş Hukuku, s ). Kanımızca da belirli bir teknolojik uzmanlık gerektirmese de sırf maliyetin düşürülmesi veya karlılığın artırılması dışında rekabeti artırmak, verimliliği artırmak, rasyonellik ve uzmanlık gereği olarak nitelendirilen bazı işlerin işletmenin ve işin gereği alt işverene verilebilmesi mümkün olmalıdır (Bkz. Süzek, İş Hukuku, s ). Öte yandan Yüksek Mahkeme Yasanın aradığı anlamda teknoloji den bahsederek sorunun bir başka boyutuna dikkat çekmiştir. Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre teknoloji, bir sanayi dalı ile ilgili yapım yöntemlerini, kullanılan araç, gereç ve aletleri kapsayan bilgidir. Bilgi, eskidiğinde kanıksanır. Bu bakış açısıyla baktığımızda bir gemi söküm işindeki kaynak işinin en azından ilk dönem yeni teknoloji olarak nitelendirilebilecektir, ancak günümüzde İş Kanununun bakış açısıyla yaklaştığımızda bir tersanenin kaynak işini teknolojik uzmanlık olarak nitelendirebilmek pek mümkün görünmüyor. Bu nedenle Özel Dairenin Yasanın aradığı anlamda teknoloji ifadesinin son derece önemli olduğu kanısındayız. Bu açıklamadan, bir işverenin asıl işini sürdürebilmesi için gerekli temel teknolojiye sahip olması gerektiği sonucuna varabiliriz. Bir başka deyişle asıl işveren, alt işverene vermeksizin de kendi teknolojisiyle asıl işi olan mal veya hizmet üretimini gerçekleştirebilmelidir. Ancak rekabet gücünün ya da verimliliğin artırılabilmesi amacıyla asıl işin teknolojik uzmanlık gerektiren kısımları alt işverene verilebilir. Kararda alt işverene verilen işin niteliğine ilişkin hiçbir somut bilgi bulunmaması Özel Dairenin konuya yaklaşımı hakkında daha açık bir fikir sahibi olunmasını engellemiştir. Son olarak, kanımızca önemli olan kararda belirtildiği gibi davacı işçilerin yaptıkları işlerin ya da çalışılan işyerinin teknoloji gerektirip gerektirmediği değil, alt işverene verilen işin teknoloji gerektirip gerektirmediğidir. Alt işverene verilen iş teknoloji gerektirse de, somut işçinin yaptığı işin teknolojik uzmanlık gerektirmemesi mümkündür. Özünde fesihle ilgili olmakla beraber asıl işveren alt işveren ilişkisinin ele alındığı bir diğer karara (Yarg. 9. HD., , E. 2005/36991, K. 2006/486, Legal-İSGHD, 2006, S. 10, s ) konu olayda, davalı banka işletmesi, bankanın nakit taşıma ve özel güvenlik hizmetleri işini alt işverene vermiş ve bu birimlerde çalışan işçileri işten çıkartmıştır. Söz konusu fesihlerden birinin geçerliliğinin tartışıldığı bu kararda Özel Daire Dosya içeriğine göre davalı işverenin yardımcı iş niteliğindeki nakit taşıma ve güvenlik hizmetlerini dışardan satın almak suretiyle temin yoluna gittiği, tahsildar/şoför olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu hususta belirtmek gerekir ki nakit taşıma işi asli iş olarak düşünülse bile, işin güvenlik yönü daha baskın olduğundan teknolojik ve uzmanlık gerektiği açıktır. Nakit taşıma sözleşmesi sonucu oluşan asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı yönünde dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Güvenlik hizmetlerinin yardımcı iş niteliği taşıdığı ve alt işverene verilebileceği tartışma 20