İflas Ertelemesinin Hukuksal Ve Vergisel Boyutu

Transkript

1 Ercan ALPTÜRK YMM Ebru BOSTANCIOĞLU Avukat İflas Ertelemesinin Hukuksal Ve Vergisel Boyutu 1. Giriş Son yıllarda dünyada yaşanan küresel krizden ülkemizdeki pek çok işletme de olumsuz yönde etkilenmiştir. İflâs erteleme kavramı bu sebeple ülkemizde geçmiş yıllara oranla yoğun olarak mahkemelerimizi meşgul eden bir konu haline gelmiştir. Bu kavram esasen hukukumuzda daha önce de mevcut olup uygulamada yer verilmemekteydi. İflâs erteleme 17 Temmuz 2003 tarihli 4949 sayılı Kanun ile yapılan yeni düzenlemeler ile İcra İflâs Kanunu'muza dahil edilerek fiilen uygulamaya konmuştur. İflâsın ertelenmesi İcra ve İflâs Kanunu'muzun (İİK mad. 179, 179a, 179b), Ticaret Kanunu'muzun 324. maddesi ve Kooperatifler Kanunu'muzun 63. maddesinde düzenlenerek bugünkü şeklini almıştır. Bu düzenlemelerin ışığında verilen iflâs erteleme kararları ile borca batık olan sermaye şirketleri ve kooperatiflerin mali durumlarının iyileştirilmesinin mümkün olması halinde iflâslarının önlenerek malvarlıkları koruma altına alınmış hem borçlu şirket veya kooperatif hem de alacaklıları açısından her iki tarafın da menfaatinin korunması sağlanmıştır. 2. İflâs Ertelemenin Amacı İflâs erteleme hem borca batık sermaye şirketi veya kooperatif hem de alacaklılarının menfaati amacını güden bir kavramdır. Borca batık bir sermaye şirketi veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olması halinde malvarlığı koruma altına alınarak iflâsının önlenmesi, bu şekilde ticari faaliyetini sürdürebilmesi sağlanmış olur. Hakkında iflâs erteleme kararı verilen işletmeler yok olma tehlikesinden kurtarılarak ekonomiye katkı sağlamaya devam etmeleri mümkün hale getirilir. Bunun yanında alacaklılar açısından da iflâs ertelemenin sağladığı en büyük fayda; alacaklıların bir bütün olarak korunarak kendilerine borca batık işletmelerden alacaklarını en yüksek, tatmin edici ve eşit oranda almaları imkanı tanımasıdır. 3. İflâs Ertelemenin Etkileri ve İstisnaları İflâs erteleme kararı verilmesi üzerine sermaye şirketi veya kooperatif hakkında yeni haciz ve iflâs takibi yapılamaz ve daha önceden yapılmış olan tüm takipler durur. Kanunda İİK mad. 179b/I, c:1 maddesinde açıkça belirtilmiş "iflâsın ertelenmesi kararı üzerine, borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamayacağı ve evvelce başlayan takiplerin duracağı" şeklinde açıklama getirilmiştir. Ancak İİK mad. 179b/II, c:1 maddesi ile yeni takip yasağı ve takiplerin durması konusuna bir istisna getirilmiştir ki; bu maddede "erteleme sırasında taşınır taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabileceği ya da başlamış olan takiplere devam edilebileceği" belirtilmiştir. Ancak yine de bu maddeye bir kısıtlama getirilerek İİK mad. 179b/II, c:1 ile "rehin konusu mallar hakkında muhafaza tedbirleri alınamayacağı, rehinli malların satışının yapılamayacağı" belirtilmiştir. Buna rağmen Yargıtay kararında "İİK 179/b/II hükmüne rağmen rehnin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takiplerin tamamen durdurulmasına karar verilemeyeceğini" belirtmiştir.

2 Takip yasağı hakkında getirilen ikinci istisna da İİK'nın 206. mad. 1. sırasında yazılı alacaklar için haciz yolu ile takip yapılabilir şeklindedir (İİK mad. 179b/ III). Buna göre işçi ve nafaka alacakları için haciz yapılabilecektir. Kanunda erteleme süresi içinde sadece takip açılamayacağından söz edildiğinden erteleme süresi içinde borçluya karşı iflâs davası dışında diğer davalar açılabilir fakat bunların sonucunda alınacak ilamlar takibe konulamaz. Buradan anlaşılacağı gibi hakkında iflâs erteleme kararı verilen sermaye şirketi veya kooperatif bu süre içerisinde bahsettiğimiz imtiyazlı alacaklar dışında korumaya alınarak ticari faaliyetine devamı sağlanır, malvarlığı muhafaza altına alınarak ticari faaliyetlerine devam etmesi ve maddi durumunu düzeltmesi için kendine bir hareket imkanı verilmiş olunur. 4. İflâsın Ertelenmesi Şartları 1- Borca batık durumda olmak ve borca batıklık bildiriminde bulunmak: Sermaye şirketi (anonim şirket, limited şirket, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket veya kooperatifin) borça batık olması yani borçlarının aktifinin pasifinden fazla olması gerekmektedir. Bu durum İİK mad. 179/I, c:1'de ifade edilmiştir. Burada borca batık olma durumu aciz halinde olmak ile karıştırılmamalıdır. İşletmenin aciz halinde olması iflâs erteleme kararı verilmesi için yeterli değildir. Yargıtay'ın kararları da bu yöndedir. Borca batık olma durumunun hem iflâs erteleme kararının talebi tarihi hem de bu kararın verildiği tarihte mevcut olması gerekmektedir. Yargıtay kararlarında, ibraz edilen borca batıklık bilançosu ile yetinilmeyerek ayrıca bunun tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğini ve mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmadan borca batıklık halinin kabul edilerek verilen iflâs ya da iflâsın ertelenmesi kararının yanlış olduğunu belirtmektedir. Bilançonun yanı sıra şirketin takiplere maruz kalması, çalışanlarının ücretlerini ödeyememesi, çeklerinin karşılıksız çıkması, çekilen protestolar vb. olaylar da borca batıklık durumunun varlığına ilişkin kanıtlardan sayılmaktadır. 2- İflâs erteleme talebi: İflâs erteleme talebi hâkimin re sen verebileceği bir karar değildir. Bu sebeple iflâs ertelemenin idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimselerce yahut alacaklılardan biri tarafından Ticaret Mahkemesinden talep edilmesi şartı bulunmaktadır. Bu talep borca batıklık bildirimi ve iflâs talebi ile birlikte yapılabileceği gibi, iflâs talebi hakkındaki incelemenin sonuna kadar da yapılabilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus bu talepte bulunabileceklerin kimler olacağıdır; - İdare ve Temsil ile Yetkilendirilmiş Kişiler: İİK mad. 79/1, c:2 ye göre idare ve temsil ile yetkilendirilmiş kişiler limited şirketlerde müdür veya müdürler kurulu, anonim şirketlerde yönetim kurulu, kooperatiflerde yönetim kurulu, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde yönetim kuruludur. - Alacaklılar: Alacaklılardan her biri birlikte veya tek tek iflâsın ertelenmesi talebinde bulunabilirler ancak gerçek kişiler iflâsın ertelenmesi talebinde bulunamazlar. Bununla birlikte alacağı rehinde temin edilmiş olan alacaklılar ve şirketten alacağı olan işçiler iflâsın ertelenmesini talep edebilme imkânına sahiplerdir. Eğer bir şirket veya kooperatif iflâs ertelemeyi avukatı ile talep edecekse avukatının vekâletinde iflâs ertelemeye ilişkin özel yetkiyi haiz olması gerekmektedir. 3- Şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesine ilişkin proje: İİK 179/I, c:3 maddesinde iflâs erteleme talebinde bulunan kimsenin mahkemeye bir iyileştirme projesi sunması gerektiği belirtilmektedir. Bu, sermaye şirketi veya kooperatifin borca batıklıktan kurtulma, mali durumunu iyileştirme ve tüzel kişiliğini devam ettirebilme umudunun varlığına dair somut bir proje olmalıdır. Bu projenin incelenmesi ve mahkemenin iflâs erteleme kararını verebilmesi için ayrıca bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir. Çünkü bu tarz projeler teknik ve özel bilgili bilirkişilerce incelenmeli ve iyileştirmeye yönelik inandırıcı ve ciddi bir

3 proje olup olmadığının tespiti yapılmalıdır. Mahkemeye sunulan bu proje iyileştirme için gerekli tedbirleri içermelidir. Hakimin kendiliğinden şirketi kurtarma tedbirleri öngörmesi, re'sen uygulaması kendisinden beklenemez. 4- Ortaklığın tasfiye halinde olmaması: Tasfiye halindeki anonim şirketlerle ilgili olarak TTK mad. 446/II de tasfiye memurun durumu mahkemeye bildirmesi üzerine ortaklığın iflâsına karar verileceği düzenlemiştir. Ancak burada iflâsın ertelenmesinden bahsedilmemiştir. Bu sebeple tasfiye halindeki sermaye şirketleri ve kooperatiflerde iflâsın ertelenmesine karar verilmesi iflâsın ertelenmesi uygulamasının amacı dışında kalmaktadır. 5- İflâsın ertelemesi giderlerinin peşin olarak ödenmesi: İİK mad. 179a/ IV iflâsın ertelenmesi kararının ilanı, İİK mad. 179a/II atanacak kayyım için belirlenecek ücretin bir kısmının karşılanması, alınacak tedbirlerin uygulanabilmesi (İİK mad. 179a/I) amacıyla giderlerin tayin edilecek süre içinde mahkeme veznesinde depo edilmesi gerekmektedir. Aksi taktirde iflâsın ertelenmesi talebi mahkemece reddedilir. 6- İflâs erteleme kararının verilmesi durumunda alacaklıların menfaatlerinin, iflâs kararının verilmiş olması durumuna oranla zarar görmeyecek olması: Bu durum alacaklıların iflâs erteleme kararı ile daha çok zarara uğramadıklarının kabulü durumudur. Yani alacaklıların iflâs erteleme kararı ile uğrayacakları zarar iflâs kararı verilmesi durumunda uğrayacakları zarardan fazla ise iflâs erteleme talebi mahkemece reddedilmelidir. 7- Fevkalade mühletten yararlanılmamış olması: İİK 329a maddesi uyarınca bir sermaye şirketi veya kooperatif fevkalade mühlet elde ettiği takdirde, mühletin bitiminden itibaren 1 yıllık süre içinde İİK 179 ve devamı maddeleri uyarınca iflâsın ertelenmesinden faydalanamaz. Bu hükmün getirilmesi kötü niyetli borçluların sürekli olarak iflâs erteleme ile kendilerine yapılacak takipleri engelleme yoluna gitmelerini önlemek amacını taşımaktadır. 5. İflâs Ertelemede Yetkili ve Görevli Mahkeme İflâsın ertelenmesi talebinin incelenmesi basit yargılama usulüne göre yapılmaktadır. Yetkili mahkeme, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir. (İİK mad. 154/III, c:2) Görevli mahkeme Ticaret Mahkemesidir. Ticaret Mahkemesi bulunmayan yerlerde değere bakılmaksızın iflâs yargılaması Asliye Hukuk Mahkemelerinde yapılır. 6. İflâs Ertelemede Mahkemece Alınacak Tedbirler ve İflâs Erteleme Kararının Süresi 1- İcra ve İflâs Kanunu 166. maddesine göre en yüksek tirajlı 5 gazeteden birinde ilan edilerek alacaklıların haberdar edilmesi için gerekli bildirimler yapılır. 2- İflâsın ertelemesine karar veren mahkeme verdiği bu kararla birlikte bir veya birden fazla kayyım atanmasına karar verebilir. Kayyımın yetkileri ve görevleri mutlaka mahkemece belirlenmelidir. Kayyım mahkemenin belirlediği çerçeve içerisinde erteleme süresince rapor verecek, mahkeme bu raporlara dayanarak şirketin iyileşme imkânı kalmadığına kanaat getirirse iflâsın ertelenmesi kararını kaldırıp şirketin iflâsına karar verecektir. 3- Mahkeme ayrıca şirket malvarlığı ve menfaatlerinin korunması amacıyla farklı tedbirlerin konulmasına da karar verebilir. İflâsın ertelenmesi talebinin yerinde bulunması üzerine mahkemece bu karar 3 ay, 6 ay olarak da belirlenebilir. Bu süre kanunda en fazla 1 yıl olarak öngörülmüştür. Ancak kayyımın vereceği raporlara dayanarak mahkemece bu süreler uygun görüldüğü takdirde uzatılabilir. Fakat uzatma sürelerinin toplamı İİK 179a/IV, c:2'ye göre 4 yılı geçemez. Mahkeme tahmin edilen

4 iyileşme süresince şirket veya kooperatifin durumunun düzelmeyeceğini iyileşmeyeceğini tespit ederse sürenin sonu beklemeden de erteleme kararının kaldırılmasına karar verebilir. 7. İflâs Ertelemesinin Şüpheli Alacak Karşılıklarına Olası Etkileri 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 323. maddesinde Ticari ve zirai kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile ilgili olmak şartıyla; 1. Dava veya icra safhasında bulunan alacakların, 2. Yapılan protestoya veya yazı ile bir defadan fazla istenilmesine rağmen borçlu tarafından ödenmemiş bulunan dava ve icra takibine değmeyecek derecede küçük alacakların Şüpheli alacak sayılacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Alacaklar için, ticari ve zirai kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi şartı tamamlandıktan sonra şüpheli alacak karşılığı ayrılabilmesinin diğer şartlarından birisi de alacağın dava veya icra safhasında bulunması gerekliliğidir. Bu şartın varlığı esas itibariyle alacağın şüpheli hale geldiğinin tevsiki için gereklidir. Zira alacaklı tarafından usulüne uygun talep edilmemiş veya alacaklının yasal yolları kullanarak alacağını alabilecek iken bu başvuruyu yapmamış olmasını alacaklının alacağından henüz şüphe etmediği şeklinde de yorumlanabilir. İcra takibi yapılmış olmasıyla birlikte borçlu tarafından borca itiraz edilmiş olması durumunda da şüpheli alacak karşılığı ayrılmaya devam olunması gerekir. Her ne kadar icra takibine itiraz edilmiş olması halinde İcra İflâs Kanunu hükümleri gereğince (borca itirazın kabil olmadığı durumlar haricinde) icra takibi kendiliğinden durmakta ise de bu alacağın tahsilindeki şüpheyi ortadan kaldırmaz. Çünkü VUK'taki ilgili düzenlemede "şüphenin herhangi bir süreyle devam etmesi gerektiği" gibi bir anlayış mevcut değildir. Dolayısıyla alacağın şüpheli hale geldikten sonra takipsiz bırakılması halinde ancak şüpheli alacak karşılığı değil de takipsiz bırakılmış bir alacak sebebiyle değersiz bir alacaktan bahsedilebilir. Bu nedenle itirazın iptali davası açılması şüphenin devam ettirilmesi bakımından zorunlu sayılmamalıdır. Ancak bazı durumlar vardır ki alacak şüpheli hale gelmiş olmasına, borçlu tarafından borç miktarı kabul edilmesine rağmen icra takibi yapılmaz veyahut da takibe devam olunamaz. Bu duruma örnek olarak borçlunun iflâs hali gösterilebilir. Borçlunun iflâs etmesi halinde alacaklının iflâs masasına alacağını yazdırmış olması hali uygulamada karşılık ayırmak için yeterli görülmüştür. Türk Hukuk uygulamalarına yeni girmiş bir kavram olan "iflâsın ertelemesi" kararı verilmesi halinde ise şüpheli alacak karşılığı ayrılıp ayrılmayacağı ya da ayrılması için nasıl bir şekli şart aranacağı hususu henüz net olarak ortaya konulmuş ve sonuca varılmış bir konu değildir. Yasal düzenlemelerdeki hükümler karşısında kanaatimiz, alacaklının, İflâsın ertelenmesi talebinde bulunan şirketten olan alacaklarının şüpheli hale geldiği yönündedir. Diğer taraftan uygulamada iflâsına karar verilmiş bir şirketten olan alacaklar için alacağın iflâs masasına yazdırılmış olması şüpheli alacak karşılığı ayrılabilmesi için yeterli görülmekle birlikte, iflâsın ertelenmesinde iflâs masasının olmayışı ve alacağın masaya kaydettirilme şansı da bulunmamaktadır. Sadece alacağın bulunduğunun kayyım denetiminde teyidi sağlanabilir ki bu da teknik anlamda yalnızca bir hesap mutabakatını ifade etmektedir. Her ne kadar iflâsının ertelenmesi yönünde borçlu şirket tarafından açılan davada alacaklılar doğrudan taraf olmasa da dava sonucunda verilecek karar alacaklıların alacağını icra yolu ile almasına geçici bir süre ile de olsa engel olunmaktadır. Kanunun düzenlemedeki amacı alacağın şüpheli hale geldiğinin ispatı olduğuna göre alacaklının yasal haklarını sınırlayarak alacağının temini için başvuracağı icra takibini engelleyen durumun da şartın yerine getirildiğinin tespiti bakımından yeterli görülmesi gerekmektedir.

5 8. İflâs Ertelemesi Sürecinde Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar İflâsın ertelenmesi için iyileştirici tedbirlerin başında; aktif arttırıcı tedbirler alınmalı, (sermaye artırımı, maliyetlerin azaltımı gibi) ve takiplerin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasıdır (rehinli takiplerde satışa kadar devam eder). İflâsın ertelenmesi kapsamında hacizlerin devam etmesi gereklidir. Bankalardaki blokeler kaldırılamaz, temlikler kaldırılamaz. Ticari işletme rehni takipleri yapılabilir, ancak muhafaza ve satış yapılamaz. Üçüncü şahısların, iflâs erteleme talep eden lehine verdiği ipoteklere ilişkin takiplerinin tedbiren durdurulamaz, takas mahsup yasağı kararı verilemez, kefiller hakkındaki (adi kefalet dâhil) takipler devam ederken, ayrıca şirketin iflâsın ertelenmesi yönünde yapılan talebe istinaden, iflâsının ertelenmesi talep edilen şirket hissedarlarını aleyhine takip yapılamayacağı yönünde tedbir kararı verilemez. Şahıslar lehine iflâs erteleme talebinde bulunulmakta ve mahkemeler gerçek şahıslar içinde iflâs erteleme tedbirlerine hükmetmedirler. Bu kararlar da açıkça yasaya aykırı olmaktadır. 9. Sonuç İflâsın ertelemesi esasen hukuk sistemimizde mevcut olan, fakat İcra İflâs Kanunu'na 17 Temmuz 2003 tarihli 4949 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemeler çerçevesinde dâhil olmuş bir kurumdur. İflâsın ertelenmesi Türk Ticaret Kanunu md. 324/2'de düzenlenmiş ve hali hazırda yerini muhafaza eden bir kurumdur. Fakat Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde iflâsın ertelenmesi ile birlikte takiplerin duracağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. İflâs ertelemenin son değişikliklerle uygulamaya konması hem ülkemizde iyiniyetli borca batık işletmelerin sundukları samimi iyileştirme projeleriyle mali durumlarını düzelterek ticari faaliyetlerine devam edebilmeleri hem de bu süre içerisinde alacaklılarının tatmin edici şekilde alacaklarına kavuşmalarını sağlaması açısından yapıcıdır. Ancak bu düzenlemeler her zaman olduğu gibi bir takım kötü niyetli işletmelerce sırf borçlarından kaçmak amaçlı kendilerine takip yapacak alacaklıların zararına olarak kullanılmaktadır. Temennimiz mahkemelerimizin ve bilirkişilerimizin bu hususlarda inceleme yaparken büyük bir titizlik ve hassasiyetle rapor ve kararlarını vermesidir. Bu makale Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, Ocak 2011 Sayısında Yayımlanmıştır.