AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ. Rohe HARMAN-TÜRKİYE DAVASI. (Başvuru no:30950/96) KABULEDİLEBİLİRLİK KARARININ ÖZET ÇEVİRİSİ

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ Rohe HARMAN-TÜRKİYE DAVASI (Başvuru no:30950/96) KABULEDİLEBİLİRLİK KARARININ ÖZET ÇEVİRİSİ OLAYLAR Başvuran Rohe Harman 1072 doğumlu Türk vatandaşı olup olayların meydana geldiği dönemde Malatya da ikamet etmektedir. Başvuran AİHM önünde İstanbul barosu avukatlarından A.D. Yüksel, M. Narin, E. Bolaç, M.G. Gürsoy, F. Bozuoğlu ve B. Aşçı tarafından temsil edilmektedir. A. A. Davanın Koşulları 1. Başvuranın Yorumu Başvuran, 10 Kasım 1995 tarihinde saat 16:30 a doğru bir tutukluyu ziyaret etmek için gittiği Sağmalcılar Cezaevi nin çıkışında sivil kıyafetli dört kişi tarafından 34 ULE 71 plakalı Kartal marka bir otomobile zorla bindirilerek kaçırılmıştır. Üç saatlik yoldan sonra başvuran, otoyolun ve askeri tesislerin yakınında bulunan dubleks bir eve götürülmüştür. Eve girer girmez başvuranın giysileri çıkartılmış, tecavüzle tehdit edilmiş ve bir dizi kötü muamele ve işkenceye tabi tutulmuştur. Başvuranı sorguya çekenler kendilerini itirafçı olarak tanıtarak, başvuranı DHKP-C üyesi olmakla suçlamış ve örgütle bağlarını açıklamadığı takdirde kendisini öldürmekle tehdit etmişlerdir. Başvuran gözlerini açabildiği ender anlarda kendisine işkence yapanlardan iki kişiyi görebilmiştir. 18 Kasım 1995 tarihinde başvuran, bodrum katından gelen bir ses duymuş ve bu sesin, -Yüksel e göre- Sağmalcılar Cezaevi önünden JİTEM tarafından kaçırılan Ali İhsan Ay a ait olduğunu anlayabilmiştir. Başvuran aynı gün Tekirdağ a götürülerek burada Yat Oteli nin yakınında serbest bırakılmıştır. Ardından başvuran Yat Oteli ne gitmiş ve daha sonra ailesine telefon etmek için çıkmıştır. Ailesi başvuranı almak için oraya gitmiştir. 2. Hükümet in Yorumu Hükümet, soruşturma dosyasında yer alan bilgilere dayanarak başvuranın savlarına karşı çıkmaktadır.

2 a. Mevcut davada Hükümet tarafından sağlanan soruşturma belgelerinden ortaya çıkan bilgiler 14 Kasım 1995 tarihinde başvuranın avukatlarından M. Narin, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığı ndan müvekkilinin durumu hakkında bilgi istemiştir. Avukat müvekkilinin 10 Kasım 1995 tarihinde Bayrampaşa Cezaevi önünden, belirtilen yerde polis olarak bulunan üç kişi tarafından 34 ULE 71 plakalı Kartal marka bir araçla kaçırıldığını belirtmiştir. Avukat müvekkilinin İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesi ekipleri tarafından mı yakalanıp gözaltına alındığını, şayet durum böyle ise kaç gün gözaltında tutulma emri verildiğini öğrenmek istemiştir. Bunun üzerine Cumhuriyet Savcılığı gözaltı kayıtlarında Rohe Harman isminin yer almadığı bilgisini vermiştir. Aynı gün başvuranın diğer avukatı Yüksel Halkın Hukuk Bürosu adına, başvuranın kaçırılmasını kınayan bir basın bildirisi hazırlamıştır. 15 Kasım 1995 tarihinde başvuranın babası, Yüksel eşliğinde, İstanbul Cumhuriyet Savcılığı na, Terörle Mücadele Şubesi Müdürü R.A. ve kızının gözaltına alınmasından sorumlu tuttuğu polis memurları hakkında resmi şikayet dilekçesi vermiştir. 17 Kasım 1995 tarihinde Savcılık ratione personae bakımından yetkisizlik kararı vermiş ve dava dosyasını Eyüp Cumhuriyet Savcılığı na göndermiştir. 18 Kasım 1995 tarihinde Yüksel İstanbul Cumhuriyet Savcılığı na, Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı na iletilmek üzere ikinci bir şikayet dilekçesi vermiştir. Bu dilekçede kontrgerilla üyeleri şikayet konusu olmuştur. Yüksel bir kez daha müvekkilinin 10 Kasım 1995 tarihinde sivil polisler tarafından yakalandığını ve kontrgerilla üyeleri tarafından DHKP-C konusunda işkence altında sorguya çekildiğini belirtmiştir. Sekiz gün sonra başvuran saat 23 e doğru, Tekirdağ a 1 saat uzaklıkta bulunan Yat Oteli nin önünde serbest bırakılmıştır. Avukat ayrıca başvuranı sorguya çeken kişinin Bozo kod adlı bir itirafçı olduğunu belirtmiştir. Öte yandan avukat, diğer müvekkili Ali İhsan Ay ın da başvuranla aynı yerde ve aynı zamanda gözaltına alındığını ve başvuranın onu sesinden tanıdığını ifade etmiştir. Son olarak Yüksel müvekkilinin bir adlı tıp doktoru tarafından muayene edilmesini talep etmiştir. 18 Kasım 1995 tarihinde Savcılığın talebi üzerine başvuran, İstanbul Adli Tıp Enstitüsü tarafından muayene edilmiş ve 23 Kasım 1995 tarihinde düzenlenen sağlık raporunda, başvuranın vücudunun çeşitli yerlerinde ekimoz, lezyon ve ödem oluştuğu tespit edilmiştir. Yine 18 Kasım 1995 tarihinde Yüksel Ali İhsan Ay adına yeni bir şikayet dilekçesi vermiş ve başvuranın tanıklığından bahsederek sözkonusu kişinin kaybolduğu koşullar hakkında soruşturma açılmasını talep etmiştir. 13 Aralık 1995 tarihinde Savcılık, başvuran adına verilen şikayet dilekçesi konusunda ratione personae bakımından yetkisizlik kararı vermiş ve devlet memurlarının yargılanması hakkında kanun uyarınca dava dosyasını Tekirdağ İdare Kurulu na göndermiştir. Bununla birlikte, 15 Kasım 1995 tarihli şikayete ve Ali İhsan Ay davasına ilişkin yürütülen soruşturmaların sonucu beklendiğinden, başvuranın dosyası Kurul a hemen gönderilmiş görünememektedir. Aslında bu iki davanın birleştirilmesine karar verilmiştir.

3 23 Mayıs 1996 tarihinde Tekirdağ Emniyet Müdürlüğü Savcılığa, ne başvuranın ne de Ali İhsan Ay ın isimlerinin gözaltı kayıtlarında yer almadığını bildirmiştir. Ertesi gün Emniyet Müdürlüğü Tekirdağ Valiliği ni, yaptıkları araştırmalara göre 34 ULE 71 plakalı aracın emniyet birimlerine ait olmadığını bildirmiştir. Emniyet Müdürlüğü ayrıca, Yat Oteli resepsiyon görevlisinin ifadesine göre başvuranın 16 Kasım 1995 günü saat 21:30 da otele geldiğini, ertesi gün saat sabahın dördüne doğru arabayla gelen bir erkek ve iki kadının başvuranla görüşmek istediklerini, daha sonra hepsinin birlikte otelden ayrıldıklarını ve başvuranda hiçbir görünür yara bulunmadığını belirtmiştir. Emniyet Müdürlüğü son olarak başvuranın avukatının, güvenlik güçlerinin fotoğraflarına bakılarak saldırganların kimliklerinin tespitini gerçekleştirmek üzere çağrıldığını fakat ilgililerin bu çağrıya cevap vermediklerini eklemiştir. 12 Nisan 1996 tarihinde Savcılık tarafından dinlenen başvuran ifadesini yineleyerek, saldırganların devlet memuru olmadıklarından emin olduğunu belirtmiştir. Zira sözkonusu kişiler sorgulama esnasında, Devletin elinde değilsin. (...) Biz, insanları hapishaneye koymak için almayız, onları ortadan kaybederiz demişlerdir. Başvuran bu kişilerin JİTEM den bahsettiklerini duyduğunu da eklemiştir. 6 Mayıs 1996 tarihinde Eyüp Cumhuriyet Savcılığı sonunda dava dosyasını Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı na göndermiştir. b. Ay-Türkiye (no: 30951/96) davasında elde dilen ve mevcut dava dosyasına eklenen belgelerden elde edilen bilgiler 29 Mayıs 1996 da başvuran ve Ay tarafından polisler hakkında yapılan suçlamalarla ilgili olarak Savcılık yeniden ratione personae bakımından yetkisizlik kararı vermiş ve birleştirilen iki dava dosyasını Tekirdağ İdare Kurulu na göndermiştir. 17 Haziran 1996 tarihli kararı ile Kurul, ne sözkonusu polisler ne de diğer Devlet görevlilileri hakkında ceza soruşturma başlatılmasını gerektiren herhangi bir unsur bulunmadığından, dava dosyasını Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı na göndermiştir. İdare Kurulu na göre mevcut davaya ilişkin olaylar ancak üçüncü kişilere, yani kontrgerilla oldukları iddia edilen kişilere atfedilebilir olduğundan, soruşturmanın Savcılık tarafından kamu hukukuna göre yürütülmesi gerekmekte idi. İdare Kurulu bu kararı vermeden önce, o ana dek yürütülen soruşturmalardan elde edilen sonuçları hatırlatmıştır: kaçırma olayında kullanıldığı iddia edilen 34 ULE 71 plakalı Kartal marka aracın Tekirdağ Emniyet Müdürlüğü ne bağlı birimlerle hiçbir ilgisinin olmadığı ortaya çıkmıştır. Diğer yandan her iki şikayetçi de İstanbul da kaçırıldıklarını, Tekirdağ a bir saat uzaklıkta bir yerde tutulduklarını ve işkencecilerden bazılarını tarif edebileceklerini beyan etmişlerdir; oysa avukatlarına resmi olarak bildirilmesine rağmen şikayetçiler, olay tatbikatına ve güvenlik güçlerinin fotoğraflarının incelenmesi yoluyla saldırganların teşhis edilmesi çağrısına uymamışlardır. Ayrıca, İdare Kurulu, başvuranın Eyüp Cumhuriyet Savcılığı tarafından 12 Nisan 1996 tarihinde dinlendiği sırada Ay kararında olduğu gibi kendisini kaçıranların devlet görevlisi olmadığını fakat devlet makamlarına bağlı olmayan PKK itirafçısı veya kontrgerilla üyesi kişiler olduğu yönünde beyan verdiğini ortaya koymuştur.

4 Birbirine benzeyen 28 Haziran ve 20 Eylül 1996 tarihli yazılarla, Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığı, Emniyet Müdürlüğü nden, kaçırma olayından ve başvuran ile Ay a yapılan kötü muameleden sorumlu olduğu öne sürülen ve PKK itirafçısı dört kişinin aranarak yakalanmasını istemiştir. Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı nın talebi üzerine 3 Mayıs 1997 tarihinde, A.N.Ç., polis karakoluna getirilerek başvuranın kaçırılmasında kullanılmış olması muhtemel 34 ULE 71 plakalı araç konusunda sorgulanmıştır. A.N.Ç. bu plaka numarasının, 24 Aralık 1993 den beri kullandığı Opel Astra marka aracının plaka numarası olduğunu belirtmiş ve 1995 Kasım ayından bu yana ne İstanbul dan ayrıldığını ne de arabasının çalındığını eklemiştir. Savcılık, 4 Haziran 1997 tarihinde, başvuranın serbest bırakıldıktan sonra hangi adreste bulunduğunu bulmak için arama başlatmıştır. Yat Oteli nin müdürü 10 Haziran 1997 tarihinde, Savcılığa Harman ın 16 Kasım 1995 tarihinde gece otellerinde kaldığı ve , , , , ve telefon numaralarını aradıktan sonra ertesi günü oteli terk ettiği yönünde bilgi vermiştir. Aynı gün, Savcı, daha önce Emniyet Müdürlüğü tarafından sorgulanan Yat Oteli resepsiyon görevlisi E.A. yı kendisi dinlemiştir. Resepsiyon görevlisi, 16 Kasım 1995 tarihinde, saat sularında R.Harman ın valizsiz otele geldiğini; iyi giyimli olduğunu ve de yüzünde hiçbir darp izinin fark edilmediğini; ne bir kaçırılma olayından ne de kötü muameleden bahsettiğini belirtmiştir. Üç veya dört saat sonra bir erkek ve iki kadın arabayla otele gelmiş ve R. Harman ı görmek istemişlerdir. R. Harman bu kişilerle buluşmak için odasından inmiştir. Daha sonra, erkek olan hesabı ödemiş ve hep beraber buradan ayrılmışlardır. Savcılık 13 ve 20 Haziran 1997 tarihli yazılarla Emniyet Müdürlüğü nden ve Türk Telekom dan R. Harman ın aradığı numaraları kontrol etmelerini istemiştir. Verilen cevaplara göre bu numaralar, A. Harman, İ.K., A.A., U.G. ve S.K. ya aittir. 17 Kasım 1997 tarihinde Savcılık, Emniyet Müdürlüğü nden ve İstanbul Bölge Jandarma Komutanlığı ndan, başvuran Rohe Harman, Ali İhsan Ay ve Bozo kodadlı Yusuf Geyik in isimlerinin bulunması için kayıtların yeniden kontrol edilmesini istemiştir. Emniyet Müdürlüğü 26 Ocak 1998 tarihinde, ne Harman ne de Ay hakkında hiçbir özgürlük kısıtlayıcı tedbir alınmadığı ve Bozo adlı kişi hakkında hiçbir resmi bilgiye sahip olmadıkları yönünde bilgi vermiştir. Bölge Komutanlığı da 27 Ocak 1998 tarihinde, benzer bir cevap vermiştir. Adalet Bakanlığı, 23 Ekim 2003 tarihinde, o güne kadar yürütülen soruşturmaların gidişatı hakkında bilgi edinmek amacıyla Savcılığa yazı yazmıştır. 8 Kasım 2003 tarihinde Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı, Gaziosmanpaşa ve Bakırköy Savcılıkları ndan, olay tatbikatı yapılması amacıyla başvuranın ve Ay ın çağrılmasını istemiştir.

5 Tekirdağ Cumhuriyet Savcısı 4 Aralık 2003 tarihinde, Adalet Bakanlığı nın yukarıda belirtilen yazısına atıfta bulunarak, İstanbul Cumhuriyet Savcılığı na soruşturmaların sonucu hakkında bilgi vermiş ve başvuran ile Ay ın iddialarının inandırıcı olup olmadığını belirlemek amacıyla, soruşturmanın bundan sonra İstanbul Emniyet Müdürlüğü tarafından yürütülmesinin uygun olacağına dair görüş bildirmiştir. Cumhuriyet Savcısı, öne sürülen iddiaların güvenilirliğine şüphe düşürdüğünü düşündüğü unsurlar arasında bir sıralama yapmıştır: ULE 71 plakalı Opel Astra marka özel aracın R.Harman ın kaçırılmasında kullanılan ve öne sürüldüğü gibi kamuya ait sahte plakalı Kartal marka otomobil olması mümkün değildir; - - çelişkili beyanlarına rağmen R. Harman ın 16 Kasım 1995 tarihinde Tekirdağ Emniyet Müdürlüğü nün yanında bulunan Yat otelinde olduğu kesindir; kendisi neden, Emniyet Müdürlüğü girişinde sürekli nöbette bulunan polis memurlarının yanına gitmemiştir? - - resmi olarak elde edilen verilerde yer aldığı üzere Devlet kurumlarında Yusuf Geyik (Bozo), Sakallı Veli Yeşil (Tatar) isimli hiçbir kimse tanınmadığı gibi; R.Harman ın ve Ali İhsan Ay ın ileri sürdüğü gibi «devlet görevlileri» de değildir; bu durumda saldırganlar ancak üçüncü kişiler olabilir. - - R.Harman ve Ali İhsan Ay kendilerini kaçıranların kimlik tespitinin yapılması ve olay tatbikatı için kendilerine yapılan iki çağrıya da yanıt vermemişlerdir. Bu nedenle Cumhuriyet Savcısı aşağıdaki sonuca varmıştır: «Sonuç olarak, şikayetçilerin zorla kaçırıldıkları ve işkence gördükleri yönündeki iddiaları şüpheli bir durumdur. Vermiş oldukları beyanlar ve sağlık raporları haricinde, dile getirdikleri olaylara dair hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Kendilerini, Halkın Hukuk Bürosu avukatlarının yönlendirdiği düşünülmektedir. Dosyada yer alan bilgilere göre, R.Harman ın, Elazığ ve Malatya Devlet Güvenlik Mahkemeleri tarafından, yasadışı Dev-Sol örgütüne üye olmak ve yasaklı gazete dağıtmak suçlarından tutuklandığı anlaşılmaktadır.»

6 ŞİKAYETLER Başvuran öncelikle, kontrgerilla olarak da nitelendirilebilecek itirafçı sivil polisler ile işbirliği içinde olan polis, JİTEM ve Milli İstihbarat Teşkilatı görevlileri tarafından kaçırılıp sekiz gün boyunca işkenceye maruz kaldığını belirterek AİHS nin 3. maddesine atıfta bulunmaktadır. Başvuran ayrıca yetkili mercilerce bu konuda yürütülen soruşturmanın etkin olmadığını ileri sürmektedir. Son olarak başvuran kaçırılmasının yargı dışı yollardan özgürlüğünden yoksun bırakılma olarak da görülebileceğini iddia ederek bunun, AİHS nin 5. maddesine aykırı olduğunu dile getirmektedir. HUKUK AÇISINDAN A. AİHS NİN 3. MADDESİ UYARINCA YAPILAN ŞİKAYETLER 1. Tarafların iddiaları a. Hükümet Hükümet, başvuranın şikayeti konusunda yürütülen soruşturma henüz tamamlanmadığı için iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazını getirmektedir. Diğer yandan başvuran bu soruşturmanın sonuçlanmasını beklemeden AİHM ye başvurduğundan, başvurusunun usulsüz kabul edilmesi gerekmektedir. Esasa ilişkin olarak ise Hükümet, mevcut davada belirtilen olaylara devlet görevlilerinin karıştığı yönündeki tüm iddiaları reddetmekte ve başvuranın 12 Nisan 1996 tarihinde Cumhuriyet Savcılığı ndaki beyanında açıkça devlet memurlarını konu dışında tuttuğunu belirtmiştir. Hükümet, başvuran ve avukatı tarafından yetkili merciler önünde dile getirilen iddiaların son derece şüpheli olduğunu ileri sürmektedir. Örneğin başvuranın avukatı Yüksel in şikayetinde geçen Bozo ismine, başvuranın Cumhuriyet Savcılığı ndaki ifadesinde rastlanmamaktadır ve müvekkili aynı gece salıverildiği için avukatın 18 Kasım 1995 gününü bilmesi mümkün değildir. Hükümet ayrıca başvuranın, ne şikayet ve ifadelerinde belirttiği tanıkların çağrılması için çalıştığına ne de kendisine saldıranların kimliklerinin teşhis edilmesi için yapılan çağrılara uyduğuna dikkat çekmektedir. Hükümet son olarak 1995 yılında başvuranın Malatya Devlet Güvenlik Mahkemesi nin 14 Haziran 1993 tarihli kararı uyarınca daha önceden bir kez daha tutuklandığını, ardından ise DHKP-C ye üye olmaktan yargılanıp mahkum edildiğini hatırlatmaktadır. Dolayısıyla Devlet organlarının, başvuranı yakalamak için yasadışı yollara başvurmalarını gerektirecek ne bir gerekçe ne de ihtiyaç vardı. Sonuç olarak Hükümet, başvuranın avukatı ile birlikte kötü niyetle hareket ettiklerine ve tek amacın güvenlik güçlerinin yıldırılması olduğuna kanaat getirerek AİHM den başvuruyu dayanaktan yoksun hatta usulsüz bulmasını talep etmektedir.

7 b. Başvuran Başvuran Hükümet in itirazı karşısında, yalnızca Hükümet tarafından sağlanan bilgilerin bile tek başına, mevcut davada yürütülen soruşturmaların yetersizliğini ve yavaşlığını gösterdiğini belirtmektedir. Dolayısıyla başvuran, uygulamada etkisiz olduğu ortaya çıkan hukuki yolun sonucunu beklemeye gerek olmadığına kanaat getirmiştir. Esasa ilişkin olarak ise başvuran, polis rozeti taşıyan kişiler tarafından kaçırıldığını gören yüzlerce görgü tanığı sayabileceğini ifade etmektedir. Bu durumda başvuran, olayların meydana geldiği dönemde Sağmalcılar Cezaevi nin yasadışı örgüt liderlerinin kaldığı yer olmakla ünlü olduğunu, dolayısıyla gerek cezaevinin gerek ise cezaevi çevresinin sıkı gözetim altında tutulduğunu; zira İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesi nin, bu mahkumların örgütleriyle iletişim kurmak için ziyaretçileri kullandığına inandığını belirtmektedir. Başvurana göre cezaevi önünde nöbet tutan polislerin kendisini korumak için müdahale etmemiş olmaması bile tek başına, Devlet görevlilerinin kaçırılma olayına karıştığı sorusunu gündeme getirmek için yeterlidir. Terörle Mücadele Şubesi Müdürü nün bu bölgede güvenliği sağlamakla görevli olduğu düşünüldüğünde, bir kaçırma olayının sözkonusu kişinin haberi olmadan bu kadar kolay gerçekleşebilmesi anlaşılır gibi değildir. Bu itibarla başvuranın avukatı, İstanbul da döneminde statüko nun siyasi muhalifi olarak tanınan yirmi kadar müvekkilinin ortadan kaybedilmek istendiğini açıklamaktadır. Başvuranın avukatına göre, polis memuru, itirafçı veya jandarma, gerçek statüleri her ne olursa olsun, aralarında uzun yıllar Tunceli de boy göstermiş olan Bozo nun da bulunduğu saldırganlar yetkili merciler tarafından yeterince tanınmaktaydı. Avukat bu bağlamda, Türkiye nin güneydoğusunda bulunan güvenlik güçleri ve gizlice Devlet için çalışan itirafçılar arasındaki gizli ilişkilerin varlığını kanıtlayan Susurluk Raporu nu hatırlatmaktadır. Başvuranın avukatı, müvekkiline saldıranların Devlet in bilgisi dahilinde hareket ettiklerinden emin olduğu için yetkili mercilerinden, olayla ilgili kişilerin kimliklerini tespit etmeye ve bu kişileri yakalamaya çalışmalarının beklenemeyeceğini ileri sürmektedir. Bu koşullarda müvekkilinin kaçırılmasında kullanılan arabanın, sivil polis memurlarının kullandığı diğer arabalarda olduğu gibi, sahte plakalı olması da şaşırtıcı değildir. Mevcut davada soruşturmayı yürütmekle yetkili mercilerin, olay günü Sağmalcılar Cezaevi çıkışında görevli olan polis memurlarını dinleme gereği bile duymamaları karşısında bu ayrıntının hiçbir belirleyici bir ağırlığı yoktur. Yat Oteli nde çalışan resepsiyon görevlisinin ifadesi konusunda ise avukat, başvuran hakkında düzenlenen sağlık raporunun sonuçlarını göndermekle yetinmektedir. Başvuranın, kimlik tespiti için Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı tarafından yapılan çağrıya uymaması konusunda avukat, olayların İstanbul da meydana geldiğini hatırlatmaktadır. Avukata göre dava dosyasının Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı na gönderilmesi kadar şikayetçinin bu birime çağrılması da samimi önlemler olarak kabul edilmez; aynen İdare Kurulu nun uygunsuz müdahalesinde olduğu gibi bu tedbirlerle yalnızca davayı sürüncemede bırakma amacı güdülmüştür, zira mevcut davada Devlet görevlilerine isnat edilen suçlar, devlet memurlarının yargılanması hakkında kanunla öngörüldüğü şekliyle kamu görevinin ifası sırasında işlenmemiştir.

8 2. AİHM nin Takdiri b. Hükümet in İtirazları AİHM öncelikle, bireysel başvuru hakkının kötüye kullanımına ilişkin itirazı reddetmektedir, zira dosyada yer alan hiçbir unsur, ilgili dönemde Komisyon a yapılan başvurunun, AİHS nin 35 3 maddesi açsısından böyle bir kötüye kullanımdan ileri geldiğini gösterir nitelikte değildir. İç hukuk yollarının tüketilmemesine ilişkin olarak ise AİHM, başvuranın babası ve avukatının, 15 Kasım 1995 ve 18 Kasım 1995 tarihlerinde İstanbul Cumhuriyet Savcılığı na resmi şikayet dilekçesi verdiklerini not eder. Dolayısıyla başvuranın, mevcut davada belirtilen fiillerden şikayetçi olmak için kullandığı başvuru yolu, AİHM nin daha önce de bir çok kez belirttiği gibi, AİHS nin 35 1 maddesi açısından uygun ve yeterli bir başvuru yolu teşkil etmektedir (Bkz., Mahmut Erdoğan-Türkiye, no: 26337/95, 6 Eylül 2001 ve Sabri Oğraş- Türkiye, no: 39978/98, 7 Mayıs 2002). Sonuçta başlatılan cezai usul işlemleri, AİHS nin 35 1 maddesinde gözetilen amaç açısından, yani aleyhlerine yöneltilen ihlal iddiaları AİHS organlarına sunulmadan önce, sözkonusu iddiaları düzeltmeleri için Sözleşmeci Devletlere olanak sağlanması açısından değerlendirilmelidir. AİHS nin 3. maddesinden doğan usulü yükümlülükler hatırlandığında, bu husus özel bir önem arz etmektedir (Bkz., örneğin, Selmouni- Fransa [GC], n o 25803/94, 79, 28 Temmuz 1999, CEDH 1999-V), ayrı olarak ele alındığında (Bkz., örneğin, Assenov- Bulgaristan, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Derleme Kararlar ve Hükümler 1998-VIII, s. 3290, 102) veya 13. madde ile birlikte ele alındığında (Bkz. Z. ve diğerleri- Birleşik Krallık [GC], n o 29392/95, 109, CEDH 2001-V). Dolayısıyla Hükümet in, sözkonusu cezai soruşturmalar sonuçlanmadan AİHM ye başvurulmasına ilişkin savunması, başvuranın bu soruşturmaların etkinliğine ilişkin şikayetinin esastan incelenmesine yakından bağlı olan soruları gündeme getirmekte olup, (bkz., Salman-Türkiye [GC], no: 21986/93, 81-88, CEDH 2000), mevcut davada AİHS nin 3. maddesinin usul kısmı açısından incelenmesi uygundur (Bkz., İlhan-Türkiye [GC], no: 22277/93, 91-93, CEDH 2000-VII). Sonuç olarak AİHM, Hükümet in başvuru hakkının kötüye kullanımına ilişkin itirazını reddetmekte ve bunu mevcut davada iç hukuk yollarının tüketilmemesiyle ilgili kısımda esasa bağlamaktadır. b. Sözkonusu şikayetlerin dayanağı hakkında AİHS nin 3. maddesine aykırı muamele iddialarının uygun delil unsurlarıyla desteklenmesi düşüncesinden hareket eden AİHM (Dikme-Türkiye, no: 20869/92, 73, CEDH 2000-VIII), başvuranın sunduğu sağlık raporunun bile tek başına, özgürlüğünden yoksun bırakıldıktan sonra şiddete maruz kaldığı yönündeki iddiasını desteklemek için sağlam ve yeterli bir dayanak teşkil ettiğini not eder. Bu husus taraflar arasında ihtilafa neden olmayıp, ihtilaf konusunu, suç sayılan fillerden ötürü Savunmacı Devlet in sorumlu tutulup tutulamayacağı hususu teşkil etmektedir.

9 Bunları ayırt edebilmek için AİHM yalnızca belirtilen olayların meydana geldiği andaki mevcut koşulları değil, bu güne kadar elde edilen bilgilerin tümünün yanı sıra (Yaşa- Türkiye, 2 Eylül 1998 tarihli karar, Derleme 1998-VI, s. 2437, 94) Ay-Türkiye davasına (no: 30951/96, 22 Mart 2005) ait dosyada yer alan ilgili belgeleri de dikkate alacaktır. - Davada belirtilen olaylarda Devlet in doğrudan sorumluluğu hakkında AİHM ye göre, Bayrampaşa Cezaevi önündeki kalabalığın ortasında, amaçlarını gerçekleştirmek için ilgili kişiyi kaçıranların kendilerini polis memuru olarak tanıtıp ceza almamalarından başvuranın çıkarttığı sonuç inceleme konusu oluşturamaz. Aslında başvuran AİHM önünde kendisini kaçıranların sözde kimlikleri konusunda yüzlerce görgü tanığı sayabileceğini belirtmişse de, aralarından bazılarının kimliklerinin saptanmış, hatta kendileriyle Narin tarafından temasa geçilmiş izlenimi veren bu kişilerin, daha çok ulusal merciler önünde dinlenilmesi talep edilmeliydi. Aksi takdirde sözkonusu kaçırma olayından dört gün sonra Narin in, (aynı şekilde önce başvuranın babasının ardında ise Yüksel in) 14 Kasım 1995 tarihinde verilen şikayet dilekçesinde yer alan bilgilerin aynını nasıl elde ettiğini anlamak güç olacaktır. Aynısı başvuranın, Cezaevi binası çevresinde nöbet tutan polislerle tanıdık olunmadığı sürece Bayrampaşa Cezaevi önünden pratik olarak bir kişiyi kaçırmanın imkansız oluşu yönündeki argümanı için de geçerlidir. Başvuranı kaçıranların belli bir kolaylıktan yararlandıklarının iddia edilmesi, elbette değerlendirmeye alınacak uygun bir unsur teşkil etmektedir. Bununla birlikte AİHM nin benzer soruları gündeme getiren diğer davalarda daha önceden ortaya koymuş olduğu kaygı uyandırıcı koşullarla karşılaştırıldığında (Bkz., örneğin, Mahmut Kaya-Türkiye, no: 22535/93, 87, CEDH 2000-III), faillerin basitçe olay yerinde bulunan yüzlerce kişinin varlığından yararlanmış olabilecekleri ihtimali gözardı edilmediği sürece, başvuranın dile getirdiği bu durumdan, tek başına, polis memurları ve failler arasında bir tür suç ortaklığı bulunduğu tahmin edilemez. Bu durumda AİHM, başvuranı kaçıranların kimliği konusunda güvenilir olmaktan çok kaygı verici nitelikte olan dosyadaki diğer argümanları hatırlatır. Öncelikle, yolculuk esnasında gözleri bağlı olduğu kabul edildiği halde başvuranın, askeri tesislerin farkına varması sözkonusudur. Ardından, 18 Kasım 1995 tarihine kadar, diğerlerinin yanı sıra, Bozo tarafından yapılan sorgulamalar konusunda Yüksel in iddiaları gelmektedir. Buna göre belirtilen tarihte başvuran, saat 23:00 e doğru salıverilmeden önce tutulduğu yerde, kendisi gibi kaçırılmış olan Ali İhsan Ay isimli bir tanıdığın sesini duymuştur. Oysa başvuran tam da belirtilen saate salıverilmişse, normal şartlar altında Yüksel in, 18 Kasım 1995 tarihinde mesai saatleri içinde Savcılık ta verdiği bilgileri verememiş olması gerekirdi. Dahası bu tarihte başvuranın da, Adli Tıp Enstitüsü nde saat 16:00 ya doğru muayenesinin yapılmamış olması gerekir. Dosyadan açıkça anlaşıldığı üzere başvuran 16 Kasım 1995 tarihinde salıverilmiş ve 18 Kasım tarihinden önce avukatı ile görüşmüştür. Ancak bu arada neler olup bittiğini ya da ilgili kişi ve avukatı arasında böyle bir yanlış anlaşılmaya neyin neden olduğunu öğrenmeyi sağlayacak hiçbir unsur bulunmamaktadır. Susurluk Raporu na ve olayların meydana geldiği dönemde Türkiye nin güneydoğusunda hüküm süren duruma dayandırılarak ortaya atılan iddialara ilişkin olarak ise AİHM, aynı avukatlar tarafından gündeme getirilen ve neredeyse birbirinin aynı konuları incelediği Ali İhsan Ay davasını hatırlatır (Ay, adı geçen karar, 49-52).

10 Mevcut davada farklı bir sonuca ulaşılmasını sağlayacak bir argümanın yokluğunda AİHM, uyandırdığı kaygılara rağmen tek başına Susurluk Raporu nun ki sözkonusu belgede başvuranın iddia ettiği olaylar hakkında hiçbir şey yazılmamıştır başvurana yapılan saldırının Devlet güçleri tarafından ya da bunların işbirliğiyle gerçekleştirildiği yönünde bir ipucu ortaya koyamayacağını yineler. Bu itibarla JİTEM ve Bozo kod adlı Yusuf Geyik isimlerinin AİHM nin karşısına bir kez daha çıkması da belirleyici değildir, zira bu isimleri başvuranın şikayetçi olduğu olaylara bağlayan hiçbir doğrudan delil bulunmamaktadır (bkz., ibidem, burada yapılan referanslar için). Sonuç olarak mevcut davaya ait koşullar dahilinde, ilgili kişinin Devlet görevlileri tarafından ya da bunların işbirliğiyle kaçırıldığı ve işkence edildiği yönündeki her sonuç, makul bir şüpheden veya güvenilir emarelerden çok olaylar üzerinden tahmin yürütülmesine dayanmaktadır. Dolayısıyla AİHM, soruşturmayı yürütmekle yetkili ulusal mercilerin, başvuranın maruz kaldığı olayların üçüncü kişilere yüklenebileceği yönünde ulaştıkları tespitleri şüpheye düşürebilecek hiçbir unsura rastlamamıştır (Ay, adıgeçen karar, 54). Bununla birlikte, AİHS nin 3. maddesi bakımından, üçüncü kişilerin fiillerinden dolayı bedensel bütünlükleri tehdit altında olan kişileri korumak (ibidem, 55; bkz., aynı zamanda, Gülizar Tuncer ve diğerleri-türkiye, no: 12663/02, 13 Mart 2003)ve hiç kimsenin, sivil vatandaşlar tarafından olsa bile işkence veya insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye maruz bırakılmaması için uygulamaya ilişkin koruyucu önlemler alınmadığı durumlarda, Devlete sorumluluk yüklenebileceğinden, AİHM nin incelemesi burada bitmeyecektir (Z. ve diğerleri, adıgeçen karar, 73; A.-Birleşik Krallık, 23 Eylül 1998 tarihli karar, Derleme VI, ss , 22 ve 24; Mahmut Kaya, adıgeçen karar 115). Sonuç olarak, AİHM Türkiye deki yasaların başvuranı, AİHS nin 3. maddesine aykırı muamelelerden koruyup korumadığını ve Türk makamların, başvuranın, gerçekleşmesini engellemedikleri gerçek ve yakın bir risk altında olduğunu bildiklerine ya da bilmeleri gerektiğine inandıracak nedenlerin olup olmadığını araştıracaktır (ibidem). Bu bakımdan, başvuranın daha önceden şahsiyeti ve geçmişinden dolayı herhangi birileri tarafından hedef alınmakla tehdit edildiğini ya da bu nedenle kendisini tehdit altında hissettiğini iddia etmemiş olduğunu ve de saldırıya uğrama endişesiyle, şu veya bu şekilde yetkili mercilerden yardım istemediğini veya yetkili mercilerin dikkatini bu noktaya çekmediğini gözönünde bulundurmak gerekir (Bkz., Ay, adıgeçen karar, 56 ve burada belirtilen örnekler). Kuşkusuz Bayrampaşa Cezaevi önünde görev yapan polis memurlarının başvuranın kaçırılmasını engellemek üzere hiçbir şey yapmadıkları şikayeti de vardır. Fakat buna ilişkin dosyanın bulunmaması nedeniyle AİHM, olayların meydana geldiği andaki mevcut maddi koşulların tümünü (polislerin sayısı ve mevkii veya başvuranın konumu gibi) anlayabilecek durumda değildir. Dolayısıyla AİHM, sözkonusu polis memurlarının ilgili kişiyi kurtarmak için kendi kendilerine müdahale edip edemeyecekleri ya da dört kişinin yüzlerce insanın bulunduğu bir kalabalığın ortasında başvuranı kaçırmak üzere işbirliği yaptıklarını öngörüp öngöremeyecekleri sorusuna yanıt verememektedir. Sadece cezaevinin çevresinde alınan yüksek güvenlik önlemlerinin uyandırdığı izlenim, meydana gelen saldırının öngörülebilir olduğu sonucunun çıkartılmasına yeterli değildir.

11 Günümüz toplumlarında polisin görevini yerine getirirken yaşadığı zorluklar, insan davranışının öngörülemezliği ve öncelikler ile kaynaklar açısından yapılacak işlevsel seçimler dikkate alındığında (bkz., mutatis mutandis, Osman-Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Derleme 1998-VIII, ss , 116 ), AİHM mevcut davada Türk makamlarını, haklı bir gerekçeye dayanmadan yasal veya uygulamaya ilişkin önlemleri hayata geçirmemekle eleştirememektedir. Sonuçta AİHM, başvuranın AİHS nin 3. maddesine dayanan şikayetlerinin, Sözleşme nin 35 3 maddesine göre dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir. Ulaşılan bu sonuç AİHM açısından, başvuranın şahsına karşı işlenen şiddet olayları öncesinde yaşanan olayları inceleme gereğini ortadan kaldırmaktadır. Fakat daha sonra meydana gelen olaylar açısından durum farklıdır. - Davada belirtilen olaylar hakkında yürütülen cezai soruşturmaların etkinliği hakkında AİHM nin daha önce de belirttiği gibi AİHS nin 3. maddesiyle getirilen mutlak yasak, bir kimsenin, şüpheli koşullar altında 3. maddeye aykırı fiillerden ötürü mağdur olduğunu savunabilir bir şekilde iddia etmesi halinde, ilgili kişilerin sıfatı her ne olursa olsun, yetkili mercilere etkili bir soruşturma yürütme görevi yüklemektedir (Ay, adıgeçen karar, ve M.C.-Bulgaristan, no: 39272/98, 151 ve 153, CEDH 2003-XII). AİHM, mevcut davaya konu olan olaylar hakkında, 14 ve 15 Kasım 1995 tarihlerinde önce Narin ardından başvuranın babası ve Yüksel tarafından yazılı suç duyurusunda bulunulduğunu, 18 Kasım 1995 tarihinde ise Yüksel tarafından resmi şikayet dilekçesi verildiğini kaydeder. Aynı zamanda 18 Kasım 1995 tarihinde ilgili kişi Cumhuriyet Savcılığı tarafından dinlenmiş ve sağlık muayenesinden geçmiştir. Cumhuriyet Savcılığı nın istemi üzerine düzenlenen sağlık raporunda tespit edilen lezyonların ciddiyeti ile başvuranın yaralarına neden olan olaylar hakkında yaptığı açıklamalar, yetkili mercileri kaygılandırmaya ve başvuranın özgürlüğünden yoksun bırakılmasının ardından kötü muamelelere maruz kaldığına inandıracak makul gerekçeler teşkil etmeye yeterlidir. Böylelikle başvuranın ulusal makamlar önünde savunulabilir bir şikayet dile getirmiş olduğundan kuşku duyulamaz. 15 Kasım 1995 tarihinde yapılan yazılı suç duyurusu üzerine, Eyüp Cumhuriyet Savcılığı tarafından halihazırda bir soruşturma dosyası açılmış olduğu halde, başvuranın şikayeti üzerine ek bir ceza soruşturmasının başlatılması, ve bu süreçteki ivedilik, halkın hukuk Devleti ne olan güvenini ve bağlılığını sürdürmenin yanı sıra yasadışı fiillere müsamaha gösterildiği ya da bu fiillerin işlenmesinde işbirliği yapıldığı yönünde izlenimlerin önüne geçmede en önemli koşuldur (Bkz., mutadis mutandis, Hugh Jordan-Birleşik Krallık, no: 24746/94, 108, , CEDH 2001-III). Bu arada başvuranın isminin emniyet birimlerinin gözaltı kayıtlarında yer almadığı ve kaçırma olayında kullanıldığı iddia edilen 34 ULE 71 plakalı aracın Tekirdağ Emniyet Müdürlüğü ne bağlı birimlerle hiçbir ilgisinin olmadığı ortaya çıkmıştır.

12 Devlet görevlilerinin, suç konusu teşkil eden olaylara muhtemelen dahil olmaları konusundaki dosyadan çıkan olgusal unsurlar dikkate alındığında, her ne kadar nedeni, yetkili mercilerin elinde gerekli tüm unsurların bulunmayışı olsa da, şu ana kadar yürütülen soruşturmanın seviyesi eleştirilebilir görünememektedir. Bu açıdan, soruşturma yürütülürken, başvuran ve diğer şikayetçi Ay ın avukatı olan Yüksel in, müvekkillerini, olay tatbikatının yanı sıra kendilerini kaçıranların kimliğini teşhis etmeleri için bölgede nöbet tutan güvenlik personelinin fotoğraflarını incelemek üzere çağırdığını, fakat ilgililerin bu çağrıya cevap vermediklerinin altını çizmek gerekir. Diğer yandan, yetkili mercilerin, Narin ve Yüksel tarafından yapılan şikayetlerden beliren bazı izlerin peşini ciddi bir şekilde sürmemiş gibi göründükleri doğru olsa bile, AİHM ilgili mercilerin bununla suçlanabileceklerine o kadar ikna olmamıştır: Avukatların aşağıda belirtilen beyanlarının büyük bir bölümü o kadar kesin bilgilere dayanmaktadır ki bunların normal olarak doğrudan tanıklardan gelmiş olması gerekirdi. Oysa soruşturma mercilerine, buna ilişkin ne yazılı olarak ne de böyle bir tanıktan hiç bir beyan sunulmamıştır. 6 Mayıs 1996 tarihinde Eyüp Cumhuriyet Savcılığı kendi yürüttüğü soruşturma dosyasını, Ay davasına ait dosyanın bulunduğu Tekirdağ Cumhuriyet Savcılığı na göndermiş ve her iki dosya burada birleştirilmiştir. Başvuran adına yapılan şikayetler, kontrgerilla üyesi oldukları iddia edilen sivil polisler ile İstanbul Terörle Mücadele Şubesi nde görevli müdür ve polis memurlarına ilişkin olduğundan, başvuranın dava dosyası, kamu görevlilerinin yargılanmasına dair kanun uyarınca Tekirdağ İl İdare Kurulu na sevk edilmiştir. 17 Haziran 1996 tarihli karar ile İdare Kurulu, mevcut davada Devlet görevlileri hakkında soruşturma başlatılmasını haklı gösterebilecek hiçbir gerekçeye rastlanmadığı yönünde karar almıştır: başvuran hiçbir şekilde kendisine saldıranların devlet memuru olduğunu ifade etmemiştir ve bu, kontrgerilla olarak nitelendirdiği kişileri ilgilendiren bir durum da olamaz. Dolayısıyla İdare Kurulu, sözkonusu olayların ancak, haklarında kamu hukukuna göre adli işlem başlatılacak olan üçüncü kişilere yüklenebileceğine kanaat getirmiştir. İdare Kurulu ndaki prosedür ki başvurana göre bunda, yalnızca soruşturmaları sürüncemede bırakma amacı güdülmüştür yirmi günden daha az sürmüştür. Dolayısıyla AİHM ivediliğe ilişkin özel bir sorun görmemiş ve Ay kararında ortaya konan aynı gerekçelerden dolayı, sözüedilen Kurul un bağımsızlığı sorusunu bir kez daha dönme gereği duymamıştır (Ay, adıgeçen karar, 65): dosya geri döner dönmez, Tekirdağ Cumhuriyet Savcısı soruşturmaya yeniden başladığından, burada daha önemli olan Türk makamlarının, mevcut davadaki olayları ve sorumluları tespit etme niyetlerinin incelenmesidir. 3 Mayıs 1997 tarihinde Harman tarafından belirtilen aracın A.N.Ç. adlı, olayların tamamen dışında olan bir kişiye ait olduğu ortaya çıkmıştır. Haziran ayı boyunca Cumhuriyet Savcılığı başvuranın beyanlarının doğruluğunu araştırmayı sürdürmüş ve 1997 Kasım ayından 1998 Mart ayına kadar Yusuf Geyik in (Bozo) yetkililer tarafından tanınıp tanınmadığını araştırmış fakat bu çaba boşa çıkmıştır. Yaklaşık beş yıl süren ve sonuç alınamayan soruşturmaların ardından, 8 Kasım 1998 tarihinde Tekirdağ Cumhuriyet Savcısı başvuranı ve Ay ı, olay tatbikatı için çağırma kararı vermiştir. Fakat ilgili kişiler artık belirttikleri adreslerde ikamet etmediklerinden bu girişim de başarısız olmuştur.

13 Mevcut davada yetkili mercilere yüklenebilecek kusurlar ne olursa olsun (Ay, adıgeçen karar, 67), AİHM ye göre soruşturmaların etkinliğini en çok sarsan durum, başvuranın olay tatbikatına ve güvenlik güçlerinin fotoğraf tespiti incelemesine katılmamasıdır. Belirtilen önlemler, Harman ın kaçırıldığı yeri betimleyebileceği ve kendisine işkence yapanlardan en azından bir tanesini teşhis edebileceği iddiaları gözönüne alındığında en önemli noktayı teşkil etmektedir. Bu konuda başvuranın avukatının yapılan çağrıların samimiyeti hakkındaki şüpheleri, kendisinin başlattığı bir davaya müvekkilinin etkin bir şekilde katılımını sağlama görevini ortadan kaldırmaya yetmez. Tüm unsurlar gözönünde bulundurulduğunda AİHM, mevcut davada yürütülen soruşturmanın, sonuçları itibariyle verimsiz kalmış olsa da, bütünü içinde değerlendirildiğinde tatmin edici olduğunun kabul edilebileceğine kanaat getirmiştir. Zira sözkonusu yükümlülük sonuçlara göre değil araçlara ilişkin bir yükümlülüktür ve başvuranın, gerçeğin araştırılmasına kendisinin veya avukatının daha fazla katkısı olmadan, daha farklı bir sonuç alınacağını beklemekte haklı olduğu düşünülemez (ibidem, 68). Sonuç olarak AİHM, AİHS nin 3. maddesine dayanan şikayetlerin de, Sözleşme nin 35 3 ve 4 maddeleri uyarınca reddedilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. B. AİHS nin 5 1 maddesine dayanan şikayetler Başvuran davaya ilişkin olaylara gönderme yaparak, kaçırılmasının bir yandan da yasadışı yollarla özgürlükten yoksun bırakılması olduğunu, dolayısıyla AİHS nin 5 1 maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Hükümet bu sava karşı çıkmaktadır. Davaya ilişkin verilerin tümü gözönünde bulundurulduğunda AİHM, AİHS nin 5. maddesi kapsamında dile getirilen şikayetin, 3. madde kapsamında değerlendirmeye alınan aynı argüman ve olaylara dayandığı kanaatindedir. AİHM bu şikayetin de, AİHS nin 35 3 maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varmıştır. Bu gerekçelere dayalı olarak AİHM, oybirliğiyle, Başvuruyu kabuledilemez bulmuştur.