İSLAM HUKUKU II. Hafta 14. Yrd. Doç. Dr. Soner DUMAN SAKARYA ÜNİVERSİTESİ

Transkript

1 SAKARYA ÜNİVERSİTESİ İSLAM HUKUKU II Hafta 14 Yrd. Doç. Dr. Soner DUMAN Bu ders içeriğinin basım, yayım ve satış hakları Sakarya Üniversitesi ne aittir. "Uzaktan Öğretim" tekniğine uygun olarak hazırlanan bu ders içeriğinin bütün hakları saklıdır. İlgili kuruluştan izin almadan ders içeriğinin tümü ya da bölümleri mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik kayıt veya başka şekillerde çoğaltılamaz, basılamaz ve dağıtılamaz. Her hakkı saklıdır 2012 Sakarya Üniversitesi

2 İÇİNDEKİLER ÜNİTE14 İslâm Hukukunda Değişim DEĞİŞİMİN GEREKLİLİĞİ DEĞİŞME BAKIMINDAN İSLÂM HUKUKUNUN YAPISI İslâm Hukuku nun Değişme ile Bağdaşmaz Gözüken Özellikleri İslâm Hukuku nun Değişmeye Müsait Olduğunu Gösteren Özellikleri İSLÂM HUKUKUNDA DEĞİŞİMİN BOYUTLARI Usul-i Fıkıh Açısından Değişimin Boyutları Furu Fıkıh Açısından Değişimin Boyutları İSLÂM HUKUKUNDA DEĞİŞİM OLGUSUNUN TARİHSEL DURUMU Vahiy döneminde Vahiy Döneminden Sonra İSLÂM HUKUKUNDA DEĞİŞİMİ ETKİLEYEN ETKENLER Toplumsal Ahlakın Bozulması (Fesâdü z-zemân) Dış Etkenler Siyasî Etkenler Ekonomik Etkenler Bilim ve Teknolojideki Gelişmeler Coğrafî Faktörler Örf DEĞERLENDİRME SORULARI KAYNAKLAR 2

3 HEDEFLER Bu üniteyi çalıştıktan sonra; İslam Hukukunda değişimin ne olduğunu tanımlayabilecek, İslâm Hukukunun değişime müsait olan ve olmayan yönlerini gösterebilecek, İslâm Hukukunda değişimin usul ve furu alanlarındaki yansımalarını açıklayabilecek, İslâm Hukukunda değişimin tarihsel görünümünü açıklayabilecek, İslâm Hukukunda değişime etki eden faktörleri sayabileceksiniz. ÖNERİLER Bu üniteyi daha iyi kavrayabilmek için okumaya başlamadan önce; Prof. Dr. Mehmet Erdoğan ın Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınlarından çıkan İslâm Hukukunda Ahkâmın Değişmesi adlı eserini inceleyiniz. Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisinin fıkıh maddesini okuyunuz. Hukuk ve değişim konusunda internet ortamında araştırma yapınız. 3

4 İslâm Hukukunda Değişim Değişme en geniş anlamda doğada, toplumda ve insanda gözlenen başkalaşma ve farklılaşmaları ifade eder. Değişme insan toplumu bakımından kaçınılmaz bir süreç olarak karşımıza çıkmaktadır. Toplumların durağan olmadığı bir gerçektir. Toplumda sürekli eski alışkanlıkların, davranış kalıplarının terk edildiği, yenilerinin benimsendiği ve dolayısıyla eski kuralların değiştiği ya da ortadan kalktığı görülür. Sosyal kontrolün en etkin aracı olan hukuk kuralları da değişmeden nasibini alır, yani değişir, ortadan kalkar, yerlerine yenileri gelir. Hukukun değişmesinde rol oynayan pek çok faktör bulunmaktadır. Bu faktörler arasında toplumların coğrafî konumu, demografik yapısı, ekonomik, siyasî dinî ve ahlakî etkenler sayılabilir. İslâm hukuku açısından değişimin hukukun kaynaklarına yönelik boyutu daha çok vahiy dönemiyle sınırlı olarak ve nesih tartışmaları bağlamında söz konusu edilmiştir. İslam hukukunun nass dışı kaynaklarını teşkil eden doktrinde yani müctehidlerin ictihadları, müftülerin fetvaları ve kadıların verdikleri hükümlerdeki değişimler ise usul eserlerinde tegayyürü l-ictihad (ictihadın değişmesi) şeklinde ifade edilirken furû literatüründe somut olaylarda bir müctehidin görüşünü değiştirmesi daha çok rücû terimiyle ifade edilmektedir. İslâm Hukuku nun kaynağı itibarıyla vahye dayanması ve vahyin değişmez bir karakter taşıması, değişim olgusu karşısında İslâm Hukuku nun durumunun ne olduğu konusunda öteden beri bir takım tartışmaların yapılmasına sebep olmuştur. Bu ünitemizde İslâm Hukuku nun değişim bakımından durumunu inceleyeceğiz DEĞİŞİMİN GEREKLİLİĞİ Hukukta değişimin gerekliliği hem aklî hem de dinî bakımdan kabul edilebilir bir durumdur. Zorunlu olan bu değişimi kabullenmemek ve karşı durmak tıkanmalara ve hukukun hayattan uzaklaşmasına yol açar. Oysa İslâm Hukuku nun amacı donmak ya da hayatı dondurmak değil, hayata hem ayak uydurmak hem de yön vermektir. Bu, İslâm Hukuku nun yeni ortaya çıkan ihtiyaç ve sorunlara cevap verebilmesi, yaşanılan hayata paralel yürümesiyle mümkündür. Geçen zaman süreci içerisinde her şey değişmektedir. Dünyada hiçbir hukukî hükmün değişmeden kaldığı görülmemiştir. Geçmişte mevcut bütün kanunlar değişmiş, yerlerine yenileri konulmuştur. Kanun, ihtiyaçları gidermek için yapılır. İhtiyaçlar kanuna uydurulmaz. İslâm Hukuku da hem hükümlerinin vahiy aracılığıyla konulduğu hem de müctehidler aracılığıyla tedvin edildiği dönemlerdeki ihtiyaçları göz önünde bulundurmuş ve bunlara uygun çözümler üretmiştir. Zamanla hukukun tedvinini gerektiren alt yapının değişmesiyle ilgili hükümlerin değişmesi de bir zorunluluk halini almıştır. 4

5 Ekonomide kütlesel ve Pazar için üretim tarzı ortaya çıkmış, fabrikalaşma, bankacılık, sigorta, hayata egemen olmuş, işçi sınıfı doğmuş, iktisadî kuruluşlar arasında toplumcu yaklaşımlar ortaya çıkmıştır. Sosyal yapıda değişmeler olmuş, kadın ev dışına çıkarak topluma etkin bir şekilde katılmış, iş hayatında erkekle rekabet eder hale gelmiştir. Bunun etkileri başta âile olmak üzere pek çok toplumsal kurum üzerinde görülmektedir. Okuma-yazma büyük oranda artmış, bilgi seviyesi yükselmiş, hayat kolaylaşmış, daha önce mümkün görülmeyen pek çok şey imkân alanına girmiştir. Siyasî alanda parlamenter sistemler ortaya çıkmış, devletin fonksiyonlarının birbirinden ayrılması prensip halini almıştır. Devletlerarası ilişkilerin gelişmesi sonucu dünya küçük bir köy halini almıştır. İnsan hakları vazgeçilmez bir ilke olarak hem devletlerarası anlaşmalarda hem de devlet ve hükümetlerin politikalarında yer almıştır. Hukukun değişmesi zorunluluğunu doğuran bir diğer faktör de çevredir. Değerler, düşünceler ve bunların sonucunda aynı olaya gösterilen tepkiler, yöreden yöreye, ülkeden ülkeye farklı olmakta, bazı yöreler için yüz kızartıcı kabul edilen bir olay, farklı bir yöre için göğüs kabartıcı olabilmektedir. Bir ülkede hukuk güvenliğinin olabilmesi için en başta gelen şart kuşkusuz ki yasaların, ülkenin coğrafî yerine, soğuk sıcak ve ılıman olmasına, toprağın verimliliğine, engebeli olup olmamasına, genişliğine, halkın yaşam tarzına, çiftçi, çoban veya avcı oluşuna, temel hukuk kurallarının dayanabileceği özgürlük derecesine, halkın din ve eğilimlerine, örf ve âdetlerine, gelenek ve göreneklerine, ülke nüfusuna, ticarî yaşamına uygun olmasıdır. Bu gerçek, yasaların ülkelere ve bölgelere göre değişiklik gösterebileceğinin ve hatta göstermesi gerektiğinin en büyük delilidir DEĞİŞME BAKIMINDAN İSLÂM HUKUKUNUN YAPISI İslâm inancına göre dinin özü asla değişmez. İslâm, herhangi bir değişime uğramaksızın bugüne kadar geldiği gibi kıyamete kadar da bu durumunu koruyacaktır. Kur an ve Sünnet, bu dinin değişmeden kıyamete kadar devam etmesini sağlayan iki temel kaynaktır. İslâm ın bir taraftan özünü ve orijinalliğini koruyup diğer taraftan sürekli değişim gösteren hayat olaylarına uyum sağlama zorunluluğu, bazı hükümlerin zamana, çevreye ve şartlara göre nasıl uyarlanabileceği sorununu gündeme getirir. Bu değişimde bir yandan yukarıda belirttiğimiz zaman ve mekân faktörü etkili olduğu gibi diğer yandan tarihsel süreçteki etkileşimlerin de katkısı olmuştur. İslâm, Arap yarımadasında doğmuş ve kısa bir zaman diliminde üç kıtaya yayılmıştır. İslâm ülkesinin geniş coğrafyalara yayılması ve bu süreçte Müslümanların dünyanın birçok bölgesinde farklı kültür, gelenek ve uygarlıklarla temas etmesi sonucunda ilk dönem müctehidlerince 5

6 bilinmeyen yeni meseleler ortaya çıkmıştır. Biz bu başlık altında İslâm hukukunun değişim olgusu karşısındaki durumunu ele alırken bir yandan onun değişme ile bağdaşmaz gözüken özelliklerine diğer yandan da değişime elverişli olduğunu gösteren özelliklere temas ederek bunların nasıl bağdaştırılabileceği sorununu ele alacağız İslâm Hukuku nun Değişme ile Bağdaşmaz Gözüken Özellikleri İlahî Bir Hukuk Olması İslâm Hukuku hem kaynakları hem de amaçları itibarıyla ilahî bir hukuk sistemidir. İslâm ın amaçları bakımından ilahî olmasını şu şekilde açıklayabiliriz: İslâm ın nihaî amacı, kul ile Allah arasında oluşacak en güzel bağı kurmak, O nun rızasına ulaşmayı sağlamaktır. İslâm ın ve insanlığın var oluş gayesi budur. İslâm ın diğer gayeleri bu ana amaca ulaştırmaktadır. İslâm ın kaynak bakımından ilahî olmasını da şu şekilde açıklayabiliriz: İslâm ın temel kaynağı olan Kur an vahiy mahsulü olup Allah ın kelamıdır. Sünnet ise ister vahye dayanıyor olsun isterse vahyin kontrolünden geçmiş olan nebevî ictihada dayalı olsun sonuç itibarıyla Kur an a dönmektedir. Kur an değiştirilmesi mümkün olmayan bir kaynaktır. Kur an, kıyamete dek bütün insanlığın ihtiyaçlarına ya adını koyarak ya da prensibini vaz ederek çözüm getirme özelliğine sahiptir. İslâm ın temel kaynaklarının değişime kapalı olması onun için bir üstünlük sebebidir. Çünkü bu kaynaklarda yer alan ebedî prensipler aslında insanoğlunun fıtratına hitap eden, zamanla değişmesi mümkün olmayan, değişmesi halinde hayatın sarsılacağı, fıtratın bozulacağı ilkelerdir. Sürekli değişen bir dünyada insanlığın nihaî amaca uygun bir hayat sürmesinin garantisi bu ilkelerdir. İslâm Hukuku nun ilahî olmasının ona kazandırdığı meziyetleri şu şekilde belirtmek mümkündür: Hukuka saygı düşüncesini telkin etmesi, İnsanların arzu ve hevalarına dayanmayan, ideolojik olmayan ilkeler ortaya koyması, Çelişki ve aşırılıklardan uzak olması, İnsanların birbirine kulluk etmesini engellemesi İslâm ın Kemâle Ermiş Olması Yüce Allah, Kur an da dinin tamamlanıp kemâle erdirildiğini belirtmiş 1, Hz. Peygamber (s.a.v.) de dinde yeni ortaya konacak şeylerin reddedileceğini bildirmiştir. 1 Bkz. el-mâide 5/3, en-nahl 16/89, el-en am 6/38, 89,

7 Burada dinin kemâle ermesi ile kastedilen şey, dinin tek tek her meseleye ilişkin hükümleri değil nasslarda yer alan genel ilke ve prensiplerdir. Yeni karşılaşılan hayat olayları bu ilke ve prensipler doğrultusunda ictihad yoluyla çözümlenecektir İslâm ın Ebedî Olarak Yürürlükte Kalacak Olması İslâm ın ebediyen yürürlükte kalması, Allah ın en büyük amaçlarından biridir. Çünkü yürürlükte olmadığı sürece, hukuktan beklenen fayda sağlanamaz. İslâm Hukuku nun saygı görmesi ve yürürlükte kalmasını sağlayan en önemli etken onun ilahî hukuk oluşudur. İslâm Hukuku, hükümlerin uygulanmasını imkânsız kılacak veya zorlaştıracak ortamlar karşısında şu tedbirlere başvurmuştur: Kolaylık prensibini getirmiştir. Ruhsatlar getirmiştir. Zaruret prensibine yer vermiştir. Geçiş dönemi ruhsatlarına ve zahiri kurtarma fikrine yer vermiştir Bütüncü Özelliği İslâm, uygulama sahasında dünya ve âhiret ayrımı yapmadığı gibi yalnızca inanç, ibadet ve ahlak alanıyla da kendisini sınırlamaz, insanî ilişkiler alanını da düzenler. Bu bakımdan İslâm Hukuku bir bütündür, bölünme kabul etmez. İslâm, bununla çelişen her türlü gelişme ve değişmeye kapalıdır. Buna ters düşmeyen, aksine onu destekleyecek değişmeleri ise desteklemektedir Gayeci Özelliği İslâm ın en büyük gayesi yaratılış nedenimiz olan kulluk görevimizi en güzel şekilde yerine getirmemizi temin etmektir. Peygamberlerin gönderiliş amacı, dinlerin konuluş amacı da budur. Gelişmeleri olduğu gibi kabullenmek değil, iyi kötü ayrımı yaparak insanları yönlendirmek İslâm Hukuku nun gayesi olduğu için onun bu özelliğini ortadan kaldıracak ya da gölge düşürecek değişmeye müsamaha etmez İslâm Hukuku nun Değişmeye Müsait Olduğunu Gösteren Özellikleri Esneklik Değişim açısından dinler ve hukuk sistemleri arasında mukayese yapıldığında bunların üç gruba ayrıldığı görülür. İslâm haricindeki semavî şeriatlar değişmezliği ve donukluğu temsil ederken bunun karşısında mutlak esnekliği temsil eden beşerî hukuk sistemleri yer alır. İfrat ve tefrit arasında ise İslâm hukuku yer almaktadır. İslâm Hukuku nun esnekliğinden maksat hiçbir zaman onun değişmez özünü yitirtecek oynamalara müsait olduğu anlamına gelmez. Bundan maksat İslâm Hukuku nun 7

8 yeni olaylarla yüzleşmede, onları hukukî olarak uygun bir konuma oturtmada son derece büyük bir kabiliyete sahip olması, dinin ideal uygulamasının tek bir şekille sınırlı olmaması, sürekli gelişme gösterme kabiliyetine sahip olmasıdır. İslâm Hukukunda Esnekliği Sağlayan Unsurlar Şunlardır: 1. Şâriin Maksatları Şâriin (Hüküm koyucu olan Allah ın) İslâm Hukuku ndan gözettiği maksatların tabiatında bir esneklik bulunmaktadır. Bu maksatlar arasında şunları sayabiliriz: Adaletin gerçekleştirilmesi, zulmün ortadan kaldırılması, maslahatın dikkate alınması, kolaylaştırma, sıkıntıyı giderme, zorunlu halleri göz önünde bulundurma. 2. Kaynaklar İslâm Hukuku nun temel kaynaklarını naklî ve aklî kaynaklar şeklinde ikiye ayırabiliriz. Naklî kaynaklar Kur an ve sünnet, aklî kaynaklar ise kıyas, istihsan, maslahat vb. kaynaklardır. Naklî kaynaklardan Kur an a baktığımızda hukukî açıdan esnekliğin tam olarak sağlandığını görürüz. Kur an her konu ile aynı oranda ilgilenmemiştir, örneğin ibadetler üzerinde daha fazla durup yerine göre tafsilata girerken, diğer hukuk dallarında çoğu kez ayrıntıya girmeden genel kurallar koymuştur. Kur an, özellikle de insanlar arası ilişkiler alanında kendi koyduğu ilke ve prensipler doğrultusunda insanlar tarafından düzenlenmek üzere geniş bir boşluk bırakmıştır. Kur an, koyduğu hükümlerin illetlerine, ilke ve amaçlarına da temas ederek insanlığa bu yönde yol göstermiştir. Kur an, hükümleri koyarken indiği ortamın zaman ve mekân şartlarını da göz önünde bulundurmuştur. İkinci naklî kaynak olan Sünneti ise Kur an ın genel prensiplerinin fiilî tatbikatı, örneklemesi, sözlü izah ve beyanı mahiyetindedir. Hadisler, Kur an a göre daha büyük ölçüde detaya inmekle birlikte burada esnekliği temin için şöyle bir yöntem izlenmelidir: Hadisler, ilgili rivayetler ve dönemin tarihsel şartları göz önünde bulundurularak genel hükümler koyan ve özel çözüm getiren şeklinde bir ayrıma tabi tutulmalı genel hükümler koyan hadisler evrensel ve bağlayıcı kabul edilmeli, özel çözüm getiren hadislerin ise genel prensiplerin anlaşılmasına yardımcı olan, tarihsellik unsuru taşıyan örnekler şeklinde kabul edilmelidir. Hz. Peygamber (s.a.v.) in bütün yapıp ettiklerinin aynı kapsamda görülmemesi, onun nübüvvet yönüne dayanarak yaptığı tasarruflar yanında devlet başkanlığı, ordu komutanlığı, hâkimlik, müftülük vb. görevlerinin de bulunduğu ve bu görev ve yetkilerine dayanarak da tasarrufta bulunduğu unutulmamalıdır. Hz. Peygamber (s.a.v.) in içinde bulunduğu toplumun örf ve âdetlerine dayanarak yaptığı fiiller evrenselleştirilmemelidir. 8

9 Bu iki naklî kaynak dışında diğer aklî kaynaklar zaten yapıları itibarıyla değişim ve esnekliğe elverişli olduklarından onlar hakkında ayrıntılı açıklamalara gerek yoktur. İslâm Hukuku nun esnekliği, hiçbir zaman onun laçka olduğu, değişmez esaslarının olmadığı, istenildiği gibi oynanmaya müsait olduğu anlamına gelmez. Aksine bu esneklik, yeni gelişmeler karşısında büyük bir genişleme kabiliyetine sahip olması, yeni olaylara yeni çözümler getirmede, onlara hukukî şekil vermede sahip olduğu üstün başarı anlamındadır. Pekçok mezhebe sahip bulunan İslâm Hukuku nun her mezhepten sahip olduğu büyük maddî miras ve bunların içerdikleri hükümlerle asırlar boyu çok farklı bölgelerde, farklı milletlere yön vermesi ve onların hayatlarını düzenlemesi, onun donuk ve katı olmadığını, esnek bir yapıya sahip olduğunu net bir şekilde ortaya koymaktadır Evrensellik İslâm Hukuku belli bir zamana ait olmayıp, bütün zamanların ve bütün insanlığın hukukudur. Nitekim İslâm Hukuku nun bu özelliği sayesinde bu hukuku benimseyen farklı asırlarda ve bölgelerde yaşayan şahıslar, milletler ve medeniyetler, herhangi bir güçlük, sıkıntı ve zorluk olmaksızın İslâm hükümleri çerçevesinde yaşamlarını şekillendirebilmişlerdir. İslâm Hukuku na bu evrenselliği kazandıran özellikleri şunlardır: Fıtrata dayanması, Genel kuralların konulup ayrıntılara fazla girilmemesi, Yaygın durumun dikkate alınıp nadiren gerçekleşen şeylere itimat edilmemesi, Genel hükümlerle çelişmeyecek şekilde örf ve âdetlere yer verilmesi, Yeni şartlara ayak uydurabilecek esneklikte olması Kolaylık İslâm, kullara rahmet olarak gelmiş olup önceki şeriatlarda mevcut bulunan birçok ağır yükü daha başlangıçta kaldırmıştır. İnsanın zayıf olduğunu bilen ve bizden yükümüzü hafifletmek isteyen Yüce Allah bizden gücümüz ölçüsünde kulluk istemiş, mutlak isabet istememiştir. Hoşgörü ve kolaylığa dayalı olan İslâm, aşırılığı iyi karşılamamış, güçlüğün kaldırıldığını, zorluğun değil kolaylığın istendiğini defaatle vurgulamıştır. İslâm, hiçbir zaman meselelerin çıkmaza sokulmasını istemez. Getirilecek çözümlerin de mutlaka kabul görebilecek, güçlüğe ve sıkıntıya meydan vermeyecek bir çözüm olmasını öngörür. İslâm ın kolaylaştırma ilkesi, en güzel ifadesini Hz. Peygamber (s.a.v.) in şu hadisinde bulmuştur: Kolaylaştırınız, güçleştirmeyiniz. Müjdeleyiniz, nefret ettirmeyiniz. İslâm Hukuku nda kolaylık prensibinin uygulamadaki görünümüne şunları örnek olarak verebiliriz: Hükümlerin konulmasında hem zaman içerisinde hem de hüküm içerisinde tedrice riayet edilmiştir. 9

10 Daha önemli konuların yerleştirilmesine öncelik verilmiş, ayrıntı hükümler ise zaman oluştukça ve altyapı müsait hale geldikçe konulmuştur. Emir ve yasaklar tek dereceli değil kademelidir. İstenilenlerin hepsine aynı ölçüde riayet, ya da terki istenilenlerin hepsinden aynı oranda kaçınmak gerekmez. İnsanın ancak kasten ve bilebile yaptığı cürümlerden dolayı günahkâr olacağı belirtilmiş, hükümlerin uygulanmasında unutma ve yanılma gibi beşerî zaaflara müsamaha gösterilmiştir. Meşakkatlerin normalin üstüne çıktığı durumlarda ruhsatlar getirilmiştir. Bazı hükümlerin uygulanmasında katılık yerine birden fazla seçenek getirilmek suretiyle bir tür kolaylık sağlanmıştır. Diyet, kefaret, fıtır sadakası ödemeleri buna örnektir Zaruretin Dikkate Alınması Bir fıkıh terimi olarak zarûret; dinin yasak ettiği bir şeyi yapmaya veya yemeğe zorlayan, iten durum, demektir. Örneğin bir kimse haram olan yiyeceği yemez veya içeceği içmezse, ölecek veya ölüme yaklaşacaksa zarûret hali ortaya çıkmış olur. Zaruret neticesinde mübah kılınan şey miktarla ve zamanla sınırlıdır. Buna göre zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur. Mübahlık hükmü zaruret hali devam ettiği sürece mevcut olur. Zaruret hali kalkınca hüküm eski haline döner. İslâm Hukukunda insanların içinde bulundukları zaruret halleri dikkate alınmış, yok sayılmamış, bu durumlar normale dönünceye dek farklı hükümler konmuştur Ortama ve Şartlara Riayet Hiçbir hükmün ortamından soyutlanarak düşünülmesi mümkün değildir. Âlimlerin, vahyin nüzül ortamına ilişkin bilgilere özel önem verip bu konuda eser yazmaları, olayları bizzat yaşayan ve vahyin inişine tanıklık eden sahabe ifadelerine önem vermeleri, hadislerin amacına vakıf olabilmek için bağlam bilgisini elde etmek adına uzun ve yorucu yolculuklar yapmaları, hükümlerde ortamın ne kadar dikkate alınacağını, belli bir ortam için konulmuş bir hükmün farklı ortamlarda aynı şekilde uygulanamayacağını, farklı ortamlara uygun başka hükümlerin konulması gerektiğini gösterir Nassların Lafızları Kadar Maksat ve Maslahata da Riayet Sahabe döneminden başlamak üzere âlimler nassların lafızları ile ruhu arasında bir denge kurmaya çalışmışlardır. İslâm Hukuku, sadece hüküm koymakla yetinmemiş, hükmün belirli bir gayeyi de gerçekleştirmesini istemiştir. Hz. Peygamber (s.a.v.) döneminde bu gayeyi gerçekleştirecek alt yapıya sahip bir hüküm, şartların değişmesiyle zamanla amacı gerçekleştiremez bir hale gelirse, bu durumda hükmün şekline takılıp kalınmayacak, gayeyi gerçekleştirmek için yeni çözümlere gidilecektir. Bununla birlikte bu işlemin yapılması gelişigüzel bir şekilde olmaz. Bunu yapacak kimselerin bir yandan 10

11 ictihad şartlarını haiz olması diğer yandan da dinin amaçlarını bilmesi şarttır İSLÂM HUKUKUNDA DEĞİŞİMİN BOYUTLARI İslam Hukukunda değişimin boyutlarını Usul-i fıkıh ve furu-i fıkıh bakımından farklı başlıklar altında ele alacağız Usul-i Fıkıh Açısından Değişimin Boyutları Amaç Araç Hükümler İslâm Hukukunda hükümler amaç ve araç hüküm olmak üzere iki kısımdır. Bizzat kendilerinde bulunan maslahat veya mefsedetten dolayı elde edilmesi ya da uzaklaşılması amaçlanan hükümler amaç hüküm, amaçların gerçekleştirilmesi kendilerine bağlı olan hükümler ise araç hükümdür. Örneğin namaz amaç hüküm, abdest araç hükümdür. Adalet amaç hüküm, mahkemede şahitlik etmek araç hükümdür. Araç hükümler amaç hükümleri gerçekleştirmek için vardır. Amaçlar değişmez, sabit bir görünüm arzederken, araçlar esnek bir yapıya sahiptir. Buna göre değişim amaç hükümlerde değil araç hükümlerde olur. Meselâ namaz amaç hüküm, vakit ise araç hükümdür. Vakitlerin oluşmadığı kutup bölgelerinde namaz mükellefiyeti düşmez, bunun yerine farklı yöntemlerle çözüm aranır. Oruç tutmak amaç hüküm, Ramazan ın tespiti için hilali gözetlemek araç hükümdür. Geçmişte çıplak gözle yapılan hilalin gözetlenmesi günümüzde uydu vb. araçlarla da yapılabilir İlleti Bilinen İlleti Bilinmeyen Hükümler İllet, en genel ifadesiyle nasslarda yer alan hükümlerin konuluş gerekçeleridir. Hükümler bu açıdan illeti bilinen ve bilinmeyen şeklinde ikiye ayrılır. Örneğin içki içmenin haram kılınmasının illeti bilindiği halde domuz eti yemenin haram kılınmasının illeti bilinmemektedir. Konuluş gerekçesi bilinebilen hükümlere ta lîlî veya kıyasî hükümler denildiği halde konuluş gerekçesi akılla bilinmeyen hükümlere taabbudî hükümler denir. Nasslarda aslolan illetinin bilinmesidir. Namazların rekât sayıları, zekât nisapları, oruçta kefaret, hacda tavaf, şeytan taşlama vb. şeylerin sayısı illeti akılla bilinemeyen hükümlerdendir. Bu gibi hükümlerin sahasını genellikle ibadetler, had cezaları, kefaretler, miras oranları gibi belli bir miktarla belirlenmiş hükümler teşkil eder. Helâl ve haram konularını da bu kısımda değerlendirmek gerekir. Taabbudî hükümlerde kıyas yapılmaz. Taabbudî hükümler değişime kapalıdır. Genelde muamelat alanında olan ve konuluş gerekçesi bilinen hükümler ise değişime açıktır. Bununla birlikte muamelat alanındaki bütün hükümler değişime açık değildir Vahye Dayalı Hükümler İctihadî Hükümler Bu ayrımın başka bir ifadesi şeriat-fıkıh ayrımıdır. Şeriat en genel anlamda herhangi bir peygamberin Allah tarafından insanlara getirdiği hükümlerdir. Fıkıh ise tafsîlî delillerinden elde edilmiş şer î-amelî hükümlerdir. Şeriat, itikadî ve ahlakî hükümleri de 11

12 kapsaması bakımından fıkıhtan ayrılır. Fıkıh ise nasslardan çıkarılan hükümler yanında rey ve ictihada dayalı hükümleri de içermesi bakımından şeriattan farklıdır. Şeriat ve fıkhın kesiştiği hükümler kendi içinde dört kategoriye ayrılır: 1. Sübut ve delâleti kat î olanlar, 2. Sübutu kat î delâleti zannî olanlar, 3. Delâleti kat î sübûtu zannî olanlar, 4. Hem sübut hem de delâleti zannî olanlar. Bunlardan kat î olanlar her türlü yorum ve değişime kapalıdır. Zannî olanlar ise ictihad ve değişime açıktır Genel Hükümler Özel Hükümler Nasslarda yer alan hükümler, hitap ettiği bakımdan aynı düzlemde değildir. Genel ve farklılık arzetmeyen konularda küllî ya da genel hükümler konulduğu halde bunların uygulaması mahiyetinde olan özel konularla ilgili olarak özel ya da cüz î hükümler konulmuştur. Genel hükümler değişime açık olmadığı halde, özel hükümler çoğu kez ilgili olduğu olaya ait olur ve değişebilir. Genel teşrî getiren hükümler, kıyamete dek bütün ümmeti bağlayan ve değişmeyen hükümlerdir. Cüz î hükümler ise maslahata tabidir, zaman ve mekâna göre maslahatı gerçekleştirecek şekilde değişiklik gösterebilir. Kur an ve hadiste gelen her hükmü zaman ve mekân kayıtlarından, ortam ve bağlamı dikkate almadan, özel çözümlerle ilgili olabileceğine dikkat etmeden, eşdeğerde tutmak çıkmazlara neden olabileceği gibi, İslâm hukukunun ihtiyaçlar karşısında yetersiz kalması sonucunu da doğurabilir. Hangi hükümlerin genel hangi hükümlerin özel olduğunu tespitte şu kriterler kullanılabilir: Kur an da getirilen hükümler çoğunlukla genel, sünnette yer alan hükümler ise çoğunlukla özeldir. Milletlere, örf-âdet ve geleneklere, zaman ve mekâna göre farklılık arzetmeyecek unsurlar taşıyan hükümler genel, bunun dışındaki hükümler özeldir. Hz. Peygamber (s.a.v.) in kamuya mal ettiği, topluluğa duyurduğu ve insanlara duyurulmasını istediği hükümler genel, özel bir durumda belirli bir şahısla arasında geçen ve yalnızca ona hitaben yapılmış konuşma ve uygulamalar özeldir Furu Fıkıh Açısından Değişimin Boyutları İbadetlerle İlgili Hükümler 12

13 İnsanla Allah arasındaki ilişkileri düzenleyen, itikat ve ibadetlerle ilgili hükümlerin değişimi söz konusu değildir. Bu hükümlerin tüm zaman ve mekânlarda korunması gerekir. İnsanların nefislerini arındırmaları ve ruhî tekâmülleri ancak bunlarla mümkün olur. Diğer yandan ibadetlere ilişkin hükümlerde taabbudîlik asıldır. İbadetlerin aslında ve ifasında bir değişim söz konusu olmamakla birlikte tarihsel süreçte ifayı kolaylaştıran bir takım yeni düzenlemeler yapılmıştır. Bunlara örnek olarak şunları verebiliriz: Sabah ezanında es-salâtü hayrun mine n-nevm ifadesinin eklenmesi, Hz. Osman zamanında Cuma namazında iç ezandan başka bir de dış ezan eklenmesi, Camilerin zaman içinde iç dekorasyonunun yapılması, minare vb. unsurların eklenmesi, Hz. Ömer in temettu haccını yasaklaması, Hz. Osman zamanında altın, gümüş ve ticaret mallarının zekâtının devlet tarafından toplanmasına son verilip bunların zekâtının sahipleri tarafından verilmesi Miktarlarla İlgili Hükümler Miktarlarla ilgili hükümler, bizzat Şâri tarafından miktarları bir sayıyla belirlenen ceza hadleri, miras payları, iddet günleri, kefaretlerde söz konusu olan miktarlar gibi konular kastedilmektedir. Yaklaşık bir rakam verme amacı bulunmayan, tahdîd getiren, artırma ve eksiltmeye elverişli bulunmayan konularda, zorunlu durumlar dışında herhangi bir değişim yapılamaz. Meselâ, iddet, hamileliğin anlaşılması içindir. Günümüzde gelişen teknoloji sayesinde bu durum kesin olarak tespit edilebilmektedir. Öyleyse nasslarda belirtilen sürelerde iddet beklemeye gerek yoktur şeklinde bir yorum yapılamaz. Miktar belirleme konusundaki hükümler, kesin değil yaklaşık sınır belirtiyorsa, alt ve üst sınırları serbest bırakılmışsa, bu alanlarda hükümler yeni yorumlara tabi tutulabilir, gerektiğinde değişim yapılabilir. Bunlara örnek olarak şunları gösterebiliriz: Ebu Yusuf a göre cizye ve haraç miktarlarında değişiklik yapılabilir. Hz. Ömer zamanında diyet miktarlarında çeşitli ayarlama ve değişiklikler yapılmıştır. Zekât nisaplarından olan gümüş günümüzde altın karşısında değerini büyük ölçüde yitirdiğinden günümüz fıkıhçılarına göre gümüş, nisabın hesaplanmasında bu şartlar altında- devre dışı kalmıştır Helaller ve Haramlar Helâl ve harama ilişkin hükümler değişime kapalıdır. Bunlar ancak zorunlu hallerde 13

14 ve zorunluluk miktarınca değişebilir. Helâl ve haram kılma yetkisi sadece Allah a ait olup bu yetkiyi kendisinde görenler tanrılık iddiasında bulunmuş sayılır. Haramı helâl, helali haram saymak şirkle eşittir. İslâm da haramlarda taabbudîlik asıldır. Bu gibi konularda yorum yoluyla hükmü değiştirmek mümkün değildir. Haram ve helâl konularında hükmü nasslarla belirlenenlerin dışında kalan şeylerin eşyada aslolan ibahadır kuralı gereğince helâl ve mübah olması gerekir Muâmelât İslâm Hukukunda değişimin genel olarak muâmelât alanında gerçekleştiği/gerçekleşeceği konusunda genel olarak bir ittifak söz konusudur. Bununla birlikte bu değişimin sahası konusunda farklı görüşler söz konusudur. Muâmelâtla ilgili nasslar, genel hüküm koyan ve uygulama mahiyetinde olan, amaç araç gibi farklı açılardan ele alınmalıdır. Genel nitelikli hükümler, küllî kaideler değişime kapalıdır. Buna karşın özel mahiyetli hükümler, uygulama ve örnekleme mahiyetinde olan hükümler, zaman-mekân unsuru taşıyan hükümler değişime açıktır. Örneğin aldatmanın, hilenin, haksız kazancın, tarafları anlaşmazlığa götüren hususların yasaklanması genel ilkelerdir. Bu genel ilkeler zaman ve mekâna bağlı olarak değişime uğramaz. Bununla birlikte söz konusu genel ilkelerin uygulaması görünümünde olan; bir malı teslim almadan önce satmanın yasaklanması, toprak kirasının yasaklanması vb. hükümler ise değişime açıktır. Hakların güvence altına alınması bir genel ilkedir. Bunun şahit tutma ve yazı yazma yoluyla yapılması, şahitlerin sayısı gibi unsurlar ise bu genel ilkenin uygulaması mahiyetindedir. Aynı amacı gerçekleştirecek yeni usullerin ortaya çıkması durumunda, bunlar birer uygulama olarak öncekilerin yanında veya onların yerine yer alabilir İSLÂM HUKUKUNDA DEĞİŞİM OLGUSUNUN TARİHSEL DURUMU İslâm Hukukunun gerek ilk konulduğu dönemde gerekse sonraki dönemlerde değişme olgusu bir gerçeklik olarak görünmektedir. Burada konu vahiy dönemi ve sonraki dönemdeki değişim üzerinden ele alınacaktır Vahiy döneminde Nesih İslâm Hukuku nun vahiy döneminde geçirdiği değişimi en net ifade eden kavram kuşkusuz nesihtir. Nesih usulî olarak şer î bir hükmün, daha sonra gelen şer î bir hüküm tarafından yürürlükten kaldırılması şeklinde tanımlanmaktadır. Nesih bir anlamda, gelişen cemiyet şartlarını değerlendirmek, asıl amaç doğrultusunda hareket etmek, düzenleme getirmek demektir. Mekke toplumunun şartları ile Medine toplumunun şartları aynı değildi. Hükümler de aynı olamazdı. Nesih olayı genel olarak Medine devrinde ortaya 14

15 çıkmıştır. Çünkü İslâm ın devlet oluşu ve uygulama alanına geçişi bu devrededir Tedrice Riayet İslâm yasama yönteminin en önde gelen hususlarından biri de tedrice riayet ilkesidir. Bu, bir yandan İslâm ın o günün toplumunu sosyal bir gerçeklik olarak olduğu gibi kabullenmesi diğer yandan da aynı toplumdan ideal bir ümmet meydana getirme amacı taşıyan gayeci özelliğinin bir sonucudur. Sosyal bir gerçeklik olarak toplumun ötedenberi alışageldikleri, üzerinde yaşadıkları âdetleri, gelenekleri, değerleri vardı. Bütün bunların bir anda terkinin mümkün olamayacağı gerçeğini kabullenen İslâm, aynı toplumu amaçladığı ideal ümmet haline ulaştırabilmek için yasamada bir siyaset izlemiştir. Uzun bir dönem alt yapının oluşturulması için uğraşılmıştır ki Mekke döneminde getirilen hükümler tamamen bu yöndedir. Bir taraftan iman-ahlak alt yapısı oluşturulurken, diğer taraftan da genel, küllî hükümlerin konulmasına, Medine döneminde ayrıntıları gelecek olan hükümlere bir giriş mahiyetinde olmak üzere prensiplerin vaz edilmesine başlanmıştır. Tedrice riayet şu şekillerde tezâhür etmiştir: Zaman içinde tedrice riayet: Bütün hükümler bir anda değil, belli bir zaman süreci içerisinde ve yeni gelişmelere paralel olarak konulmuştur. Önem sırasında tedrice riayet: Asıl hükümler önce konulmuş, tamamlayıcı hükümler sonra konulmuştur. Hükümler içerisinde tedrice riayet: Yükümlülüklerde kolaydan zora doğru bir seyir izlenmiş, nihaî yasaklar ilk anda konmamıştır. Namazın ilk önce iki vakit sonra beş vakit farz kılınması, içki ve faiz yasağının dört aşamadan geçerek getirilmesi buna örnektir. Tedric prensibinin günümüzdeki Müslümanların sorunlarının çözümünde nasıl bir rol alabileceği konusunda, günümüz İslâm Hukukçularından Mehmet Erdoğan şunları söylemektedir: İslâm ın bazı nihaî hükümleri, daha sonraki devrelerde de arızî durumlar neticesinde tatbik imkanı bulamayacaksa veya bunların olduğu gibi tatbiki tıkanmalara ve neticede sistemin toptan hayattan uzaklaştırılmasına neden olacaksa, bu takdirde durum değerlendirilmesi yapılarak, hedef nihaî hükmün yeniden uygulanabileceği ortamı hazırlamak ve gerekli süreci hızlandırmak olmak şartıyla geçici farklı bazı hükümlerle ya da kemâl devri öncesi hükümleri ile amele gitmek mümkün olacaktır Vahiy Döneminden Sonra İslâm Hukuku, vahyin kesilmesiyle genel çerçeve itibarıyla tamamlanmış olmakla birlikte asıl gelişimini vahiy dönemi sonrasında hızla gerçekleşen mevcut yapıdaki değişikliklere ayak uydurmak ve yön sürmek suretiyle gerçekleştirmiştir. Bu değişim ve gelişimde, İslâm Hukuku nun yapısal esnekliği yanında müctehidlerin büyük katkısı vardır. 15

16 Vahiy dönemi sonrasında yaklaşık on dört asrı kaplayan süreç bütünüyle aynı yapıda seyretmiş değildir. Genelde fıkhın yazıya geçtiği ilk dönemlere değin canlı ve sürekli gelişim gösteren İslâm Hukuku, tedvin döneminden sonra durağan bir sürece girmiş, gelişen hayat olaylarına paralel çözüm üreten ictihad müessesesinde tıkanmalar olmuş, bunun sonucu yeni gelişmelere ayak uyduramamış ve birçok ülkede yaşanılan hayattan uzaklaşma durumunda kalmıştır. Vahiy dönemi sonrasında İslâm Hukuku nda görülen değişimler farklı şekillerde olmuştur. Bunları şu şekilde belirtmek mümkündür: Yeni olaylara yeni çözümler getirilmesi, Nasslara yeni yorumlar getirilmesi, Hükümlerin uygulanmasının askıya alınması, Nasslarda mübah kılınmış bazı tasarruflara kayıtlar konulması, Bazı kavramların içeriğinde değişimlerin meydana gelmesi, Hükmün kendiliğinden ortadan kalkması, Eski hükme yeniden dönüş, Geçmişte zayıf kabul edilen görüşle amel edilmesi, Mezhepler arasında tercihlerde bulunma İSLÂM HUKUKUNDA DEĞİŞİMİ ETKİLEYEN ETKENLER İslam Hukukunda değişimi etkileyen pek çok husus bulunmaktadır. Bunları çeşitli başlıklar altında ele alacağız Toplumsal Ahlakın Bozulması (Fesâdü z-zemân) İnsanların giderek ilahî vahyin terbiyesinden uzaklaşması ve ahlaklarında meydana gelen dejenerasyonun pek çok sebepleri vardır. Bunların başında maddî refahın artması ve yönetim kademesindeki insanların tutumları yer alır. İslâm Hukukunda toplumsal yapının bozulması, ahlakî yozlaşma ve çürüme hükümlerin değişimine etki eder. Ancak bu değişim hukukun özünde ve genel çerçevesinde değil araç hükümlerde ve maslahata dayalı hükümlerde meydana gelir. Bunlar genel kamu güvenliği, hakların korunması ve sahiplerine ulaştırılmasını sağlamaya yönelik, hukukun esnekliğine dayanan tedbirler şeklindedir. Toplumsal ahlakın bozulması karşısında ortaya çıkan yeni durumlar ve bunlara ilişkin bazı örnekleri şu şekilde verebiliriz: Devletin Yetki Alanının Genişlemesi Devletin daha önceleri üzerinde durmadığı, önem vermediği, ilgi sahası olarak belirlemediği ya da uygulamasını fertlere bıraktığı konular toplumsal yapıdaki çürümenin etkisiyle devleti bu alanlara müdahale etmeye zorlayabilir. İslâm tarihinde bu sebeple 16

17 meydana gelen bazı değişimlere örnek olarak şunları zikredebiliriz: Bazı müesseseler kurulmuş veya var olan müesseselere yeni şekiller verilmiştir. Örnek olarak hisbe teşkilatının kurulması, mahkemelerde davaların tesciline başlanması, şahitlerin tezkiyesi, narh (fiyat sınırlaması) sisteminin getirilmesi zikredilebilir Hürriyetlerin kısıtlanması Genel ahlakın bozulması dinî duyguların zayıflaması neticesinde hürriyetlerin kısıtlanması söz konusu olmuştur. Buna örnek olarak mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanması, borçlunun kısıtlama altına alınmasının kabul edilmesi ve kadınların mescide çıkmalarının yasaklanması uygulamalarını zikredebiliriz Aşırı Tedbirlere Başvurulması Bunlara örnek olarak; zanaatkârların tazminle yükümlü olduğuna hükmedilmesi, kişinin mehrini tam olarak ödediği karısını gurbet diyarına götürmesine zorlanamaması, bir mecliste verilen üç talakın üç kabul edilmesi zikredilebilir Aşırı Bazı Tedbirlerin Gevşetilmesi Bunlara örnek olarak, şahitlikte nisbî adaletle yetinilmesi, hilalin görülmesi konusunda bulutlu bulutsuz ayrımı yapılmaksızın bir iki kişinin şahitliğiyle yetinilmesi zikredilebilir Mekruhun Mübaha, Mübahın Mekruha Dönüşmesi Tazim için ayağa kalkmanın daha önce mekruhken sonradan mübah hatta müstehap görülmesi, fitne ve fesatlar sebebiyle ölümü temenni etmenin mübah görülmesi böyledir. Silah satışı mübah iken anarşi dönemlerinde mekruh görülmesi böyledir En Faziletliyi Tayinde Teravih namazının hatimle kıldırılması sünnetinin terk edilmesi daha faziletli görülmüştür. En hayırlı kazanç yolunun daha önce ticaret iken sonradan hayvancılık olarak kabul edilmesi buna örnektir Mevcut Ceza Hadlerini Yükseltmede Buna örnek olarak Hz. Ömer döneminde içki cezasının Hz. Ali nin teklifiyle seksen sopaya çıkarılmasını zikredebiliriz Ceza Hadlerinin Aşağıya Çekilmesinde Hz. Ömer in bekarların zinasında uygulanan sürgün cezasını uygulamaması buna örnektir Yeni Cezalar Konması Genel ahlakın bozulması, dinî duyguların yeterliliğini kaybetmesi pek çok yeni önlemler alınmasını, bu arada daha önce uygulamasına rastlamadığımız cezaların 17

18 konulmasına neden olmuştur. Buna örnek olarak Hz. Ömer in iddet içerisinde evlenen bir kadını kocasından ayırıp, ebediyen bir daha onunla evlenemeyeceğine hükmetmesini zikredebiliriz Mezhepler Arası Görüş Alış-Verişini Sağlama İmam Mâlik ve Şâfiî ye göre zevi l-erham mirasçı olamaz, terikede hak sahibi olan belirli pay sahipleri ve asabe bulunmuyorsa terike devlet hazinesine konulur. Ancak devlet idaresinin düzenli olmadığı dönemlerde sonraki Mâlikî ve Şâfiîler, Hanefî mezhebinde olan zevi l-erhamı mirasçı kılma görüşünü benimsemişlerdir. Menfaatlerin tazmini konusunda da Hanefîler zaman içinde Şâfiîlerin görüşüne yanaşmışlardır Mezhep İçi Tercihlerde Etkisi Mezhep içinde geri planda kalan görüşler ön plana çıkmış, diğerlerine tercih edilir hale gelmiştir. Örneğin şahsa kefalet konusunda Hanefî mezhebinde zaman içinde Züfer in görüşü tercih edilmiştir. Yine evlilikte denklik konusunda da zaman içinde Hasen bin Ziyad ın görüşü tercih edilmiştir Ruhsatların Kaldırılması İbn Ömer, muhayyerlik yoluyla satım uygulamasına son vermiştir Dış Etkenler Fetihler sonucu İslâm ülkesinin sınırlarının genişlemesi Müslümanları, Hz. Peygamber (s.a.v.) döneminde olmayan yeni meselelerle karşılaştırmıştır. Bu durum yeni müesseselerin kurulması ve İslâm devleti hakimiyeti altına giren milletlerin dinî, siyasî, iktisadî ve medenî statülerinin tespit edilmesi zorunluluğu idi. Yabancı medeniyetlerden istifade yoluyla benimsenip İslamlaştırılan müesseselere örnek olarak şunları zikredebiliriz: Bizans ve İran paralarının kabulü, Hz. Ömer tarafından kurulan divan teşkilatı, İran vergi hukukunun ıslah edilerek kabul edilmesi. İlk Müslümanlar basit bir hayat içinde yaşarken kısa bir zaman içerisinde Irak, İran, Suriye ve Mısır gibi pek çok medeniyete beşiklik yapmış olan toprakları ele geçirdiler. Kıyasın Irak ekolünde önemli bir yer işgal etmesinde ve farazî hukukun doğmasında bunun büyük bir etkisi vardır. Yine Emevîlerin son devirlerinden itibaren Arap olmayan unsurlar, özellikle Emevîlerin takip ettikleri Arap milliyetçiliği siyasetine karşı bir tepki olarak seslerini duyurmaya başlamışlar, Abbasîlerin takip ettikleri siyaset sonucunda büyük bir toplumsal hareket halini alıp siyasette etkisini göstermişlerdir Siyasî Etkenler İlk dönemlerde İslâm devleti, esasta vahye, vahyin bulunmadığı konularda şûra prensibi ve ictihada dayanıyordu. Hz. Peygamber (s.a.v.) in vefatıyla Raşid halifeler 18

19 dönemi başlamış ve bu otuz yıl sürmüştü. Daha sonra ise halifelik isim olarak kalmışsa bile idare saltanata dönüşmüştü. Siyasî yapının fıkıhtaki değişime etkisini şu şekilde örneklendirebiliriz: Şura ictihadının giderek ortadan kalkması ve dinî siyasî birliğin bozulması, Hilafetin saltanata dönüşmesi ve veliahd tayini usulünün konulması Ekonomik Etkenler İslâm hukukunun oluşum dönemindeki iktisadî yapı, geçen zaman süreci içerisinde aynı kalmamış, birçok değişiklikler görülmüştür. Bu değişikliklere bağlı olarak fıkhî hükümlerde de birtakım değişiklikler olmuştur. Ekonomik yapının değişmesinin fıkıhtaki değişimi şu alanlarda etkilediği görülmektedir: Para Arzının Artışı Fethedilen toprakların ganimet olarak taksim edilmeyip haraca bağlanması, cizye gelirleri, zengin ticaret yollarının ele geçirilmesi, Asya ve Afrika daki altın yataklarının Müslümanların kontrolü altına girmesi sonucunda para arzında büyük bir artış kaydedilmiştir. Bunun fıkıhtaki değişime şu açılardan etki ettiği görülmektedir: Dîvan teşkilatının kurulması, Fıtır sadakasının insanların atıyyelerinden (maaşlarından) kesilmesi, Dîvan teşkilatının âkıle yerini alması, Karşılıklı mübadele ve muâmelelerin kolaylaşması, Fiyatlardaki yükselme sonucunda diyetlerde enflasyona bağlı yeni düzenlemelerin yapılması Altın ve Gümüş Dışında Tedavül Araçlarının Ortaya Çıkması Zaman içinde altın ve gümüşün yanında, felsler, poliçe (süftece), çek (sak), havâle senetleri ve kâğıt paralar ortaya çıkmıştır. Kağıt paranın giderek piyasaya hâkim olması, tabiatı itibarıyla para olarak görülen altın ve gümüşün artık bir mübadele aracı olmaktan uzak kalışı, para kavramını tamamen değiştirmiş, beraberinde birçok problemleri de getirmiştir Nisap Miktarı Olarak Belirlenen Kalemler Arasındaki Oranın Bozulması Hz. Peygamber (s.a.v.) döneminde yirmi miskal altın ikiyüz gümüşe denkti. Daha sonra giderek bu denge bozulmuştur. Deve fiyatları yükselmiştir Ekonomik Değeri Olan Yeni Malların Ortaya Çıkması Hz. Peygamber (s.a.v.) döneminde gerek gıda maddeleri gerekse diğer tüketim 19

20 malları kısıtlıydı. Zaman içinde mal kavramında meydana gelen genişleme fıtır sadakasının başka mallardan da verilmesi, yeni mal kalemleri için de zekât oranlarının belirlenmesi, soyut haklar kavramının ortaya çıkması gibi sonuçlar doğurmuştur Finansman ve Kredi Zaruretinin Ortaya Çıkması Zamanla ortaya çıkan ekonomik zorunluluklar, finansman ve kredi ihtiyaçları, yeni tür muameleleri ortaya koyarken, daha önce gayri meşru kabul edilen bazı muamelelerin yeni şekil ve isimler altında câiz kabul edilmesini gerektirmiştir. Bunlara örnek olarak şunları zikredebiliriz: Geri alma şartıyla satımın câiz görülmesi, Kiralama şartıyla satımın câiz görülmesi, Müstear rehnin câiz görülmesi Bilim ve Teknolojideki Gelişmeler Bilim ve teknolojideki gelişmelerin İslâm Hukukundaki değişimi şu yönlerden etkilediği görülmektedir: Yeni problemlerin gündeme gelmesi: Bilim ve teknolojinin gelişmesi sonucu yeni ortaya çıkan sorunlara örnek olmak üzere astronomik gözlemlerin oruç ve namaz vakitlerine etkisi, organ nakli, tüp bebek, genetik kopyalama, hava yoluyla hacca gidenlerin ihram durumları, telif hakları vb. Eski problemlerin yeni boyut kazanması: Doğum kontrolü, iletişim araçlarında yapılan akitlerde akit meclisi kavramı, mekanik ve elektronik şok ile kesim, hızlı ulaşım vasıtaları ve sefer hükümleri vb. Nasslarda yer alan hükümler eğer zaman ve mekân unsuruna dayanıyorsa, hükmün konulması anındaki bilimsel ve teknolojik altyapı değiştiğinde ona bağlı olarak hükümler de değişir. Burada gerçekte hükümde yer alan prensip değil onun uygulaması değişmektedir. Örneğin pek çok nass tedavi olmanın gerekliliğini ifade etmektedir. Bunun yanında Hz. Peygamber (s.a.v.) in çeşitli tedavi önerileri de bulunmaktadır. Bu yöntemler içinde vahye dayalı olmayanlar, Hz. Peygamber (s.a.v.) dönemindeki bilim anlayışına dayalıdır. Bu anlayışın değişmesi halinde farklı tedavi yöntemlerinin benimsenmesi de tabiidir. Rey ve ictihada dayalı hükümlere gelince; bunların bir kısmı müctehidin içinde yaşadığı toplumun bilgi seviyesi, tecrübeleri, telakkileri, değer yargılarıyla yakından ilgilidir. Daha sonraki bilimsel ve teknolojik gelişmeler bu telakkilerin gerçekten uzak olduğunu ortaya koyarsa buna dayalı ictihadî hükümlerin de değişmesi gerekir. Örneğin en uzun hamilelik süresi İmam Mâlik e göre beş yıl, İmam Şâfiî ye göre dört yıl, Hanefî ve Hanbelîlere göre iki yıldır. Bu görüşler, müctehidlerin kendi yaşadıkları dönemdeki bilgi seviyesi ile yakından ilgilidir. Bu durumda zamanımızda en uzun hamilelik süresini tespitte 20

21 modern bilim ve teknolojinin verilerini esas almak gerekir Coğrafî Faktörler Coğrafî faktörlerin karşımıza getirdiği en önemli hususlardan biri, yörelerin kendi özelliklerinden kaynaklanan farklı problemleri ortaya çıkarmasıdır. Bu durumda aynı problem karşısında farklı yörelerde bulunan müctehidlerin yaklaşımları farklı olacaktır Örf Hükümlerin değişmesinde örfün en önemli fonksiyonu, nassların örfle ta lîli konusunda kendisini gösterir. Bir başka deyişle nasslarda yer alan bir hükmün, nassların indiği dönemde toplumda yerleşik olan örfe dayalı olduğu şeklinde bir ictihad ortaya konursa, örfün değiştiği durumda nasstaki hükmün de değişeceği kabul edilir. Örneğin Ebu Yusuf a göre faize tabi mallarda keylîlik ve veznîlik, yani bir malın hacim ölçüsüyle mi yoksa tartıyla mı satılacağı konusu örfe bağlı bir konudur. İnsanlar bu uygulamayı değiştirirlerse hüküm de ona göre değişir. 21

22 ÖZET Değişme en geniş anlamda doğada, toplumda ve insanda gözlenen başkalaşma ve farklılaşmaları ifade eder. Değişme insan toplumu bakımından kaçınılmaz bir süreç olarak karşımıza çıkmaktadır. Toplumların durağan olmadığı bir gerçektir. Toplumda sürekli eski alışkanlıkların, davranış kalıplarının terk edildiği, yenilerinin benimsendiği ve dolayısıyla eski kuralların değiştiği ya da ortadan kalktığı görülür. Sosyal kontrolün en etkin aracı olan hukuk kuralları da değişmeden nasibini alır, yani değişir, ortadan kalkar, yerlerine yenileri gelir. Hukukun değişmesinde rol oynayan pek çok faktör bulunmaktadır. Bu faktörler arasında toplumların coğrafî konumu, demografik yapısı, ekonomik, siyasî dinî ve ahlakî etkenler sayılabilir. İslâm inancına göre dinin özü asla değişmez. İslâm, herhangi bir değişime uğramaksızın bugüne kadar geldiği gibi kıyamete kadar da bu durumunu koruyacaktır. Kur an ve Sünnet, bu dinin değişmeden kıyamete kadar devam etmesini sağlayan iki temel kaynaktır. İslâm ın bir taraftan özünü ve orijinalliğini koruyup diğer taraftan sürekli değişim gösteren hayat olaylarına uyum sağlama zorunluluğu, bazı hükümlerin zamana, çevreye ve şartlara göre nasıl uyarlanabileceği sorununu gündeme getirir. Bu değişimde bir yandan yukarıda belirttiğimiz zaman ve mekân faktörü etkili olduğu gibi diğer yandan tarihsel süreçteki etkileşimlerin de katkısı olmuştur. İslâm, Arap yarımadasında doğmuş ve kısa bir zaman diliminde üç kıtaya yayılmıştır. İslâm ülkesinin geniş coğrafyalara yayılması ve bu süreçte Müslümanların dünyanın birçok bölgesinde farklı kültür, gelenek ve uygarlıklarla temas etmesi sonucunda ilk dönem müctehidlerince bilinmeyen yeni meseleler ortaya çıkmıştır. İslâm Hukuku nun şu özellikleri ilk bakışta onun değişmeyle bağdaşmayacağı izlenimini doğurmaktadır: İlahî bir hukuk olması, kemale ermiş olması, ebediyen yürürlükte kalacak olması, bütüncü özelliği, gayeci özelliği. Şu özellikler ise İslâm Hukuku nun değişmeye müsait olduğunu göstermektedir: Esneklik, evrensellik, kolaylık, zaruretin dikkate alınması, ortama ve şartlara riayet, nassların Lafızları Kadar Maksat ve Maslahata da Riayet. İslam Hukukunda değişim olgusuna usul ve furu fıkıh bakımlarından bakılabilir. Konuya usul-i fıkıh açısından bakıldığında şunlar söylenebilir: Amaç hükümler değişmez, araç hükümler değişebilir. İstisnâları bulunmakla birlikte illeti bilinen hükümler değişime açık, illeti bilinmeyen hükümler değişime kapalıdır. Vahye dayalı hükümler değişime kapalı, ictihadî hükümler değişime açıktır. Genele hitap eden hükümler değişime kapalı, özel çözümler getiren hükümler değişime açıktır. 22

23 Konuya furu fıkıh açısından baktığımızda şunları söyleyebiliriz: İbadetlerle ilgili hükümler değişime kapalı, muamelata ilişkin hükümler değişime açıktır. Miktarlarla ilgili hükümler değişime kapalıdır. Helaller ve haramlara ilişkin hükümler değişime kapalıdır. İslâm Hukuk tarihinde değişim vahiy dönemi ve vahiy sonrası dönem olmak üzere tarihsel olarak iki ayrı kesitte incelenebilir. Vahiy döneminde değişim olgusu kendisini nesih ve tedrice riayet yoluyla gösterir. Vahiy dönemi sonrasında İslâm Hukuku nda görülen değişimler farklı şekillerde olmuştur. Bunları şu şekilde belirtmek mümkündür: Yeni olaylara yeni çözümler getirilmesi, Nasslara yeni yorumlar getirilmesi, Hükümlerin uygulanmasının askıya alınması, Nasslarda mübah kılınmış bazı tasarruflara kayıtlar konulması, Bazı kavramların içeriğinde değişimlerin meydana gelmesi, Hükmün kendiliğinden ortadan kalkması, Eski hükme yeniden dönüş, Geçmişte zayıf kabul edilen görüşle amel edilmesi, Mezhepler arasında tercihlerde bulunma. İslam Hukukunda değişimi etkileyen pek çok husus bulunmaktadır. Bunları şu şekilde maddeleştirebiliriz: Toplumsal ahlakın bozulması, Dış etkenler, Siyasî etkenler, Ekonomik etkenler, Bilim ve teknolojideki gelişmeler, Coğrafî faktörler, Örf. 23

24 14.6. DEĞERLENDİRME SORULARI 1. Furu fıkıh literatüründe somut olaylarda bir müctehidin görüşünü değiştirmesi hangi terimle ifade edilmektedir? a) Tegayyyür b) Tebdil c) Tedric d) Nesih e) Rücu 2. Aşağıdakilerden hangisi İslâm Hukukunun değişimle bağdaşmaz gibi görünen özelliklerindendir? a) Esnek olması b) İlahî olması c) Kolay olması d) Evrensel olması e) Ortama ve şartlara riayet etmesi 3. Aşağıdakilerden hangisi illeti akılla bilinemeyen hükümler kapsamında yer alır? a) İçkinin haram olması b) Adam öldürmenin haram olması c) Domuz eti yemenin haram olması d) Hırsızlığın haram olması e) Zinanın haram olması 4. Aşağıdakilerden hangisi para arzının artışının sonucu değil sebebidir? a) Fethedilen Irak topraklarına haraç konması b) Dîvan teşkilatının kurulması, c) Fıtır sadakasının insanların atıyyelerinden (maaşlarından) kesilmesi, d) Dîvan teşkilatının âkıle yerini alması, e) Karşılıklı mübadele ve muâmelelerin kolaylaşması. 24

25 5. Aşağıdakilerden hangisi vahiy dönemi sonrasında İslâm Hukukunda görülen değişim türlerinden biri değildir? a) Yeni olaylara yeni çözümler getirilmesi, b) Nasslara yeni yorumlar getirilmesi, c) Hükümlerin uygulanmasının askıya alınması, d) Bazı hükümlerin neshedilmesi, e) Nasslarda mübah kılınmış bazı tasarruflara kayıtlar konulması. CEVAP ANAHTARI: 1-E, 2-B, 3-C, 4-A, 5-D KAYNAKLAR ERDOĞAN, Mehmet, İslâm Hukukunda Ahkâmın Değişmesi, İstanbul: İFAV Yayınları, DUMAN, Soner, Ebu Hanife nin İctihadlarındaki Değişim, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı 19, Konya: GÜRKAN, Ülker, Hukuk Sosyolojisine Giriş, Ankara: Siyasal Kitabevî, DİA, Fıkıh. 25