YENİ TÜRK TİCARET KANUNU NDA ŞİRKET BİRLEŞME, BÖLÜNME VE TÜR DEĞİŞTİRMELER

Transkript

1 YENİ TÜRK TİCARET KANUNU NDA ŞİRKET BİRLEŞME, BÖLÜNME VE TÜR DEĞİŞTİRMELER Şirket birleşme ve devralmaları rekabetin geliştiği günümüzde son derece önemli bir konuma sahiptir. Dünyada gerek ulusal gerekse uluslararası birleşme ve devralmalar 2000 yılına kadar toplamda yaklaşık 2.8 trilyon euro değerinde bir pazar oluşturmuş ve bunun 1.2 trilyon dolarlık kısmını Avrupa pazarı oluşturmuş 1. bu pazarın da en büyüğü Almanya olmuştur 2. Tarihteki en büyük devralma ise 2000 yılının Haziran ayında meydana gelen Mannessman şirketinin Vodafone Airtouch PLC firması tarafından satın alınması yoluyla gerçekleşmiştir. İşbu satın alma 213 milyar dolarlık toplam değer ile gerçekleşmiştir 3. Günümüze gelecek olursak örneğin İngiltere deki resmi istatistik kurumunun 7 Haziran 2011 tarihinde yayınlanan verilerine göre ingiliz şirketlerinin İngiltere dışında gerçekleştirdikleri satın almalar 2010 yılının ilk çeyreğinde 3.8 trilyon ingiliz sterlin iken bu rakam 2011 yılının ilk çeyreğinde 18.3 milyar sterline yükselmiştir. Bu artış 2007 yılının dördüncü çeyreğinden itibaren meydana gelmiş en yüksek artıştır 4. Global anlamda ise 2010 yılının Kasım ayı sonu itibariyle toplamda birleşme ve devralma işlemi bildirilmiş olup, bu işlemler ile 1.9 trilyon dolardan fazla bir hacme ulaşılmıştır. Bu rakamlar 2009 verilerine göre %12 lik bir artışı göstermektedir 5. Asya Pasifik ülkelerine baktığımızda şirket birleşme ve devralmalarında geçmiş yıllara nazaran ciddi bir artış olduğunu ve alıcı, satıcı ve hedef şirket olarak asya şirketlerinin yer aldığı 8700 birleşme ve devralma işleminin bildirildiğini görüyoruz. Burada Çin in toplam 110 milyar dolar hacimli ve 2500 birleşme ve devralma işlemi ile başı çektiğini belirtmek isteriz. Bu rakam 2009 verileri ile karşılaştırıldığında, hacim olarak %15, birleşme ve devralma işlem sayısına göre %29 oranında bir artışın meydana geldiği anlamına gelmektedir 6. Amerika da 2010 yılı içerisinde toplam 1.1 trilyon dolarlık birleşme ve devralma işlemi gerçekleşmiştir. Bu rakam 2009 yılının verilerine göre toplam %12 lik bir artışı göstermektedir 7. Avrupa, Orta Asya ve Afrika daki birleşme ve devralma verilerine baktığımızda 2010 yılında 787 milyar dolarlık bir hacme ulaşıldığını görmekteyiz. Bu durum 2009 yılında bildirilen 662 milyar dolarlık işlem hacminin %18 lik bir artış gösterdiğini kanıtlamaktadır 8. 1 Securities Data Corporation verileri, Frankfurter Allgemeine, 12 Kasım 1999, s Almanya 1999 yılında 500 milyar euroluk birleşme ve devralma işlem hacimne ulaşmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Böhmert, Börsenzeitung, 12 Şubat 2000, s Patrick Gaughan, Mergeras and Acquisitions and Corporate Restructurings, 4. Baskı, 2007, John Wiley & Sons Inc., s Bu veriler için bkz. 5 Bloomberg Global Pool firmasının 1000 finansal market aktörleri ile yaptığı anketin sonuçlarıdır. İşbu sonuçlar s. 4 (bundan sonra Bloomberg Global olarak adlandırılacaktır) 6 Bkz. Bloomberg Global, s Bloomberg Global, s Bloomberg Global, s

2 Tüm bu veriler bizlere işlem hacmi ve sayısı her geçen sene çok ciddi artış gösteren birleşme ve devralmaların neden hukuk düzenince ayrıntılı düzenlenmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu açıdan bakıldığında yürürlükte bulunan Türk Ticaret Kanunu nun ihtiyaçlara cevap vermediği ve uygulamadaki sorunlara çözüm üretemeyen bir düzenleme olduğu zamanla ortaya çıkmıştır. Zira mevcut ticaret kanunumuzda birleşme ve devralma kavramları ticari şirketlere ilişkin genel hükümler bölümünde 146 ile 151. Maddeler arasında düzenlenmiş olup, anonim şirketler için öngörülen özel bazı düzenlemeler de 451 ile 454. Maddeleri arasında ele alınmıştır tarihinde genel olarak yürürlüğe girecek olan yeni Ticaret Kanunu nda ise birleşme ve devralmalar 134. Madde ile 177. Madde arasında son derece ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş ve birleşme ve devralma kavramı yürürlükte bulunan TTK daki mevcut durumun aksine, anonim şirketler için farklı hükümlere ayrı bir başlık altında yer verilmeden tüm ticaret şirketleri için tek bir başlık altında düzenlenmiştir. Bununla birlikte şu an yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu nda yer almayan ancak vergi mevzuatında yer alan düzenlemeler ve Maliye Bakanlığı ve Sanayi Ticaret Bakanlığı nın ortaklaşa yayınlanmış olduğu tebliği ile kısmen düzenlenmiş bulunan bölünme müessesesi de maddi hukuk yönünden ilk kez bu kanunla düzenlenmiştir. Hatta bu konu oldukça ayrıntılı bir şekilde 159 ile 179 maddeleri arasında incelenmiştir. Öncelikle hali hazırda yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu nda birleşme her ne kadar düzenleme altına alınmış olsa da, aynı konu hakkında farklı kanunlarda yer alan düzenlemelerin parallellik göstermemesi ve işbu hükümlerin çelişen ve birleşme devralma sürecini uzatan ve zorlaştıran hükümler olduğu için uygulamada ciddi sıkıntılar ortaya çıkmıştır. Bunun üzerine kaynağını İsviçre Birleşme ve Devralmalar Kanunu ile Avrupa Birliği nin 78/855/ECC sayılı şirketler hukuku Üçüncü Konsey Yönergesi nin birleşmeye dair hükümlerinden alan yeni düzenlemeler getirilmiştir 9. İşbu yeni düzenlemelerin de yer aldığı Yeni Ticaret Kanunumuz tarihinde TBMM de kabul edilerek Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıştır. Yeni Türk Ticaret Kanunu genel olarak tarihinde yürürlüğe girecektir. Ancak kanunun öngördüğü bazı özel düzenlemeler ise örneğin anonim şirketlerin esas sözleşmeleri ile limited şirket sözleşmelerinin 14 Ağustos 2012 tarihine kadar yeni düzenlemeler ile uyumlu hale getirilmesi gerekmektedir 10. Yeni Ticaret Kanunu nda şirket birleşmeleri konusunda getirilen değişiklik ve yenilikleri birkaç başlık altında toplamak mümkündür. Öncelikle şu hususu belirtmek isteriz ki, yeni Ticaret Kanunu muz şirket birleşme ve devralmaların tanımı ve metodları konusunda herhangi bir değişiklik getirmemiş sadece mevcut kanunda yer alan birleşme tanımını biraz daha 9 Üçüncü Konsey Yönergesinin Türk Ticaret Kanunu nda düzenlenen Birleşme Kavramına Etkileri için bkz. Mehmet Bahtiyar, Türk Ticaret Kanunu ile Avrupa Birliği nin Üçüncü Konsey Yönergesi Açısından Anonim Ortaklık Birleşmeleri ve Denetimi, Şirket Birleşmeleri, Editörler: Haluk Sumer, Helmut Pernsteiner, Alfa Yayınları, 2004, s Her sermaye şirketine bir internet sitesi açma veya internet sitesi zaten mevcutsa, internet sitesinde yayınlanması zorunlu hükümleri düzenleyen maddesi tarihinde yürürlüğe girecektir. Gerçek ve tüzel kişi tacirlerin Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarının (IFRS) özdeşi olan Türkiye Muhasebe Standartlarına tabi olmasını öngören finansal raporlamaya ilişkin düzenlemeler tarihinde yürürlüğe girecektir. 2

3 türkçeleştirerek anlaşılmasını kolaylaştırmıştır. Dolayısıyla Yeni Ticaret Kanunu muz ile de yine birleşmelerin ya devralma yoluyla ya da yeniden kuruluş şeklinde olmak üzere iki şekilde gerçekleşebileceği hüküm altına alınmıştır. Geçerli Birleşmeler 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu na göre birleşme sadece aynı türden olan şirketler arasında mümkündür. Kollektif ile komandit şirketler, anonim ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler aynı türden sayılmışlardır (TTK md.147). Ancak bir anonim şirketin sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket tarafından devralınması birleşme benzeri devralma olarak tanımlanmıştır (TTK md. 453). Dolayısıyla mevcut sistemde tüm şirket türlerinin birleşmesine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yer almamaktadır. Ancak Yeni Türk Ticaret Kanunu nda şirket türlerinin aynı olması şartı kaldırılarak anonim, limited, kollektif, komandit ve kooperatif şirketlerinin birbirleriyle birleşmesi mümkün kılınmıştır. Yeni kanun sermaye şirketleri, şahıs şirketleri ve kooperatiflerin ayrı ayrı, kimlerin devreden şirket veya devralan şirket olarak ve nasıl birleşeceklerini düzenlemiştir. Örneğin yeni Ticaret Kanunu nun 137. Maddesine göre sermaye şirketleri sermaye şirketleriyle, kooperatiflerle ve devralan ortaklık olmak koşuluyla kollektif ve komandit şirketlerle birleşebilirler. Şahıs şirketleri ise şahıs şirketleriyle, devrolunan ortaklık olmaları koşuluyla sermaye şirketleriyle ve kooperatiflerle birleşebilirler. Dolayısıyla sermaye şirketlerinin şahıs şirketleriyle birleşmeleri yine hukuk düzenimizce kabul edilmemektedir. Özel Durumlar Yürürlükteki Ticaret Kanunu uyarınca tasfiye halinde bulunan ortaklığın devrine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak yeni ticaret kanunumuza göre tasfiye halinde bulunan bir ortaklığın devrolunan ortaklık olarak birleşmeye katılabileceği düzenlenmiştir. Burada yeni düzenleme sadece tasfiye halindeki şirketin malvarlığının henüz dağıtılmamış olmasını yani tasfiye paylarının dağıtılmaya başlanmamış olması koşulunu aramaktadır. İsviçre Birleşmeler Kanununda yer alıp yeni kanunumuzda yer almayan hüküm Ticaret şirketleriyle dernek, vakıf ve şahıs işletmelerinin birleşmesi düzenlenmez hükmüdür. Bu tür birleşmeler uygulamada örneği çok görülmeyen birleşmeler olup ayrıca yeni Türk Ticaret Kanunu sistematiğinde herbirinin düzenlenmesi birçok hukuki zorluğu da beraberinde getirecektir. Mevcut düzenlemede sermaye kaybı ve borca batıklık halinde şirket birleşme ve devralmalarının mümkün olup olamayacağı yönünde herhangi bir düzenleme mevcut değil iken yeni türk ticaret kanunumuzda sermaye kaybına uğramış veya borca batık durumda bulunan bir ortaklığın yitirilmiş sermayeyi veya borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilen özvarlığa sahip bulunan bir ortaklık ile birleşebileceği hüküm altına alınmıştır (md. 139). Başka bir ifadeyle Yeni Ticaret Kanununda eksi veya borca batık bilançonun varlığının şirketlerin birleşmesini engellemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla sermaye kaybı veya borca batıklık halinde bulunan bir şirketin birleşmesinde dahi herhangi bir engel yoktur. Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısı bilanço zararlarıyla yitirilmişse eksi bilanço, zararlar bunun üstündeyse borca batıklık durumu, teknik terimle kırmızı bilanço 3

4 vardır. Yeni Ticaret Kanunu birleşmeye katılan diğer şirkette bu açığı kapatabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilir özvarlığın bulunması gerekir. Eksi veya borca batık bilançonun devralan veya devrolunan şirkette bulunması önemli değildir. Ancak serbestçe kullanılabilecek özvarlığını başka bir şirketi kurtarmaya tahsis eden şirketin azınlıkta kalan ortaklarının menfaatini dikkate alması gerekir. Ortaklık Payları ve Hakları Yeni Kanunumuzda hakların korunması ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuş ve 140. Maddenin 2. Fıkrasında denkleştirme ödemesi kavramına yer verilmiştir. Birleşme işlemi bir değişim oranına göre olacağı için bu değişimde payların bazı küsurlu rakamlarla ifade edilir. Bu küsurlu rakamların devralan şirkette bu değerde veya bu değerin katları şeklinde pay bulmak çok zordur. Oysa küsuratlar yani uygulamada kuruş olarak belirtilen rakamlar nakit olarak ortaklara ödenirse birleşmenin uygulanması kolaylaşır. İşte nakit olarak ödenen bu küsuratlar toplamı denkleştirme akçesini ifade eder. Ancak yeni Ticaret kanunu denkleştirme akçesini verilen payın gerçek değerinin onda birini aşamayacağını hüküm altına alarak bir sınırlama getirmiştir. Yürürlükte bulunan Ticaret Kanunu nda yer alan ve yeni Ticaret Kanunu ile de ayrı bir başlık altında düzenlenen şirket payının korunması veya devamlılığı ilkesinin mevcut düzenlemede bulunmayıp yeni Ticaret Kanunu ile getirilen istisnası ayrılma akçesidir. Yeni düzenlemeye göre birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ya da iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler. Lafzından da anlaşılacağı üzere söz konusu hüküm emredici değildir. Ayrılma akçesi esas sözleşmede kararlaştırılan bir husustur. Ortak bakımından düşünüldüğünde ortaklıktan ayrılma hakkı söz konusudur. Ayrılma akçesi uluslararası birleşme ve devralmalarda karşılaşılan squeeze-out merger veya cash-out merger diye adlandırılan ortağı çıkararak birleşmenin bir yansımasıdır. Ayrılma akçesi ile şirkette birleşmeye muhalif olan ortakların ayrılma akçesini alarak şirketten çıkmalarını temin etmek veya şirket içinde sorun yaratan, istenilmeyen bir azınlık veya ortak var ise ayrılma akçesi ödeyerek şirketten çıkarma hakkını çoğunluğa vermektir. Öte yandan devralma yoluyla birleşmede devralan ortak, sermayesini, devrolunan ortaklığın ortaklarının korunabilmesi için gerekli olan düzeyde artırmak zorundadır. Birleşme Sözleşmesi Birleşme sözleşmesinin içeriğine ilişkin şu an yürürlükte bulunan Ticaret kanununda sadece anonim şirketler ile ilgili düzenlemeleri içeren az sayıda hüküm vardır. Yeni Ticaret Kanunumuzda ise birleşme sözleşmesinin asgari olarak neleri içermesi gerektiği 146. Maddede ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Örneğin şirket paylarının değişim oranları, öngörülmemişse denkleştirme tutarı, devralan şirketin imtiyazlı ve oydan yoksun payların sahipleriyle intifa senedi sahiplerine tanıdığı haklar, şirket paylarının değiştirilmesinin şekli gibi hjususların sözleşmede bulunması zorunludur. Ayrıca mevcut kanunumuzda yeni şirket kurulması yoluyla birleşmede birleşme sözleşmesinin 4

5 imzalarının noterce tasdik edilmiş olması gerektiği belirtilmekte iken devralma yoluyla birleşmede ise sözleşmenin şekline ilişkin olarak kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Yeni ticaret kanunumuz her iki tür birleşmede de yönetim organlarınca sözleşmenin yazılı yapılmış olması şartını aramaktadır. Bu sözleşme birleşmeye katılan şirketlerin genel kurullarınca da onaylanır. Birleşmeye katılan şirketin yönetim organları ayrı ayrı veya birlikte birleşme hakkında bir rapor hazırlar. Böyle bir düzenlemenin öngörülmesinin amacı birleşen şirketlerin ortaklarına birleşme hakkında bilgi verilmesini sağlamaktır. Birleşme raporunda bulunması gereken hususlar yeni Ticaret Kanunumuzun 147. Maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre birleşme raporunda birleşmenin amacı ve sonuçları, birleşme sözleşmesi, şirket paylarının değişim oranı ve öngörüşmüşse denkleştirme akçesi, gereğinde ayrılma akçesinin tutarı değişim pranının belirlenmesi açısından payların değerlemesine ilişkin özellikler gibi birçok unsurun bulunması gerekmektedir. Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu ve birleşmeye esas oluşturan bilançoyu bu konuda uzman olan bir işlem denetçisine denetlettirmek zorundadır. Bununla birlikte yeni Ticaret Kanunumuz küçük ve orta ölçekli şirketlere bir kolaylık sağlamış ve tüm ortakların onaylaması kaydıyla birleşme raporunun hazırlanmasından ve denetlemeden vazgeçebileceklerini hüküm altına almıştır. Mevcut kanunda birleşme durumunda ortakların birleşme ile ilgili belgeleri inceleme haklarına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Anonim şirketlerde ortağın bilgi alma hakkı sadece bilanço yönüyle düzenlenmiştir (TTK md. 362) Şirketin ticari defterleri ve diğer evrakının incelenebilmesi ise ancak genel kurul izniyle veya yönetim kurulu kararıyla mümkündür. Kollektif şirketlerde ise idare yetkisini haiz olmayan ortağın dahi şirket evrak ve defterlerini inceleme hakkı vardır. Yeni kanunumuzda ise birleşmeye katılan ortaklıklardan her biri genel kurul kararından önce 30 gün içerisinde birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu, denetleme raporunu, son 3 yılın yıl sonu finansal tablolarıyla yıllık faaliyet raporlarını, gereğinde ara bilançolarını ortakların, intifa senedi sahipleriyle ortaklık tarafından ihraç edilmiş bulunan menkul kıymet hamillerinin, menfaati bulunan kişilerin ve diğer ilgililerin incelemesine sunmakla yükümlüdür. Dolayısıyla yeni kanunumuzda inceleme hakkı birleşmeler bakımından var olmakla birlikte sadece ortaklara verilen bir hak iken yeni kanunda hem inceleme hakkı daha açık ve sistematik bir hal alırken inceleme hakkı sahipleri de şirket ortaklarıyla sınırlanmamıştır. Şu an yürülükte bulunan ticaret kanunumuzda birleşme için ilgili şirketlerin esas sözleşmelerinin değiştirilmesi hakkındaki usul ve şartlar esas alınacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde genel kurul kararında mevcut oyların çoğunluğu ile; kollektif ve komandit şirketlerde tüm ortakların muvafakati ile ve limited şirketlerde aksi esas sözleşmesinde kararlaştırılmamış ise sermayenin 2/3 ünü temsil eden ortakların kararı ile birleşme kararı alabileceği düzenlenmektedir. Yeni kanunumuzda ise birleşmenin karar nisapları esas sözleşmenin değiştirilme usul ve şartlarını düzenleyen hükümlere atıf yapılmadan ayrıntılı bir şekilde ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Birleşmenin Hüküm İfade Etmesi 5

6 Devrolunan A.Ş. nin kabul kararının tescili ile devrolunan şirketin malvarlığı külli halefiyet ilkesi uyarınca devralan veya yeni kurulan şirkete geçer. Diğer ticaret şirketlerinde ise kabul kararının tescili hukuki bir etkiye sahip değildir. Birleşme kararı ilan gününden itibaren 3 ay sonra hüküm ifade eder. Dolayısıyla ilan birleşmenin hüküm ifade edebilmesi için gerekli olan 3 aylık süreyi başlatmaktadır. Yeni ticaret kanunumuzda tüm ticaret şirketleri için geçerli olan daha açık bir düzenleme getirilmiştir. Birleşmenin ticaret siciline tescil ile geçerlilik kazanacağı ve tescil anında devredilen ortaklığın bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan ortaklığa geçecektir. Devralan ortaklık bakımından tescil kurucu değil açıklayıcı fonksiyonu haizdir. Sermaye Artırımı Mevcut kanunumuzda sermaye artırımına ilişkin herhangi bir düzenleme yoktur. Yeni kanunumuzda ise 142. Maddesin de devralma yoluyla birleşmelerde devralan ortaklığın, sermayesini, devrolunan ortaklığın ortaklarının korunabilmesi için gerekli olan düzeyde artırmak zorunda olduğu ifade edilmiştir. Sermaye şirketlerinin kolaylaştırılmış şekilde birleşmesi Mevcut kanunda olmayan ancak yeni kanunda bazı şartların olması durumunda kolaylaştırılmış şekilde birleşmenin yapılması imkanı tanınmıştır. Yeni Kanunumuzun 155. Maddesinde belirtilen şartlara göre devralan sermaye şirketi devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına veya bir şirket ya da gerçek kişi veya kanun yahut sözleşme dolayısıyla bağlı bulunan kişi grupları, birleşmeye katılan sermaye şirketlerinin oy hakkı veren tüm paylarına sahiplerse sermaye şirketleri kolaylaştırılmış düzene göre birleşebilirler. Ancak devralan sermaye şirketi devrolunan sermaye şirketinin tüm paylarına değil de oy hakkı veren paylarının en az yüzde doksanına sahipse, Azınlıkta kalan pay sahipleri için devralan şirkette bu payların denk karşılığı olan payların verilmesi ya da şirket payları yanında, kanunun ilgili maddesi gereğince şirket paylarının gerçek değerinin tam dengi olan nakdi bir karşılık verilmesinin önerilmiş olması ve birleşme dolayısıyla ek ödeme borcunun veya herhangi bir kişisel edim yükümlülüğünün yahut kişisel sorumluluğun doğmaması halinde birleşme kolaylaştırılmış usulde yapılır ve kolaylaştırmaya katılan şirketler birleşme raporu düzenleme zorunluluğundan, inceleme hakkı sağlama zorunluluğundan ve birleşme sözleşmesini genel kurulun onayına sunma zorunluluğundan kurtulabileceklerdir. Alacaklıların korunması Birleşmede alacaklıların korunması konusu mevcut kanunumuzun 150. Maddesinde alacaklıların birleşmeye itiraz hakları başlığı ile düzenlenmiştir. Maddeye göre birleşen şirketlerin alacaklılarından herbiri ilan tarihinden itibaren 3 ay içinde yetkili mahkemeye başvurarak birleşmeye itiraz edebilir. Birleşmenin hüküm doğurabilmesi için de işbu itirazın kaldırılması şarttır. Anonim şirketler bakımından da md. 451 e göre devralan şirketin yönetim kurulu üyeleri, alacaklılara karşı, infisah eden şirket malvarlığının ayrı yönetileceği hususunda şahsen ve 6

7 müteselsilen sorumludurlar. Yeni kanunumuzda ise birleşmeye katılan ortaklıkların alacaklıları birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren 3 ay içinde talepte bulunurlarsa devralan ortaklığın bunların alacaklarını güvence altına alacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak güvencenin niteliğine ilişkin bir açıklama yer almamaktadır. Devralan ortaklık alacağın birleşme dolayısıyla tehlikeye düşmediğini ispat ederse, güvence gösterme yükümlülüğü ortadan kalkar. Çalışanların Korunması Yeni ticaret kanunumuz ile birleşme, devir, bölünme ve tür değiştirme işlemlerinde işçilerin devralan şirkete geçişleri, hakları ve sorumlulukları hakkında 4857 sayılı iş kanunu ile paralel olacak şekilde yeni hükümler getirilmiştir. İşçilerle yapılan hizmet sözleşmeleri, işçi itiraz etmediği takdirde, devir gününe kadar bu sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlarla devralana geçer. İşçi itiraz ettiği takdirde, hizmet sözleşmesi kanuni işten çıkarma süresinin sonunda sona erer; devralan ve işçi o tarihe kadar sözleşmeyi yerine getirmekle yükümlüdür. Devreden ve devralan, işçinin devir öncesi doğmuş olan ve hizmet sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar muaccel olacak alacakları için işçiye karşı müteselsilen sorumlu olacaktır. İşçi muaccel olan ve muaccel olacak alacaklarının teminat altına alınmasını isteyebilir. Ortakların Şahsi Sorumlulukları Ortakların şahsi sorumluluğu hakkında mevcut ticaret kanununda herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak sermaye şirketine devrolunan şahıs şirketlerinde, şirket borçlarından ikinci derecede kişisel sorumlu olan ve birleşme sonucunda devralan şirkette, sorumluluk rejimi değişen ortaklar bulunabilir. Sorumluluk rejimindeki bu değişiklik kişisel sorumluluğun son mu bulduğu yoksa devam mı ettiği devam ediyorsa bunun herhangi bir şarta bağlı olup olmadığı rejim değişikliğinin başlangıcı ve sorumluluğun devamı süresinin ne olduğu gibi sorunların doğmasına sebep olur. Bu sorunlar yeni Ticaret kanunumuz ile çözüme kavuşturulmuş ve devrin ortakların önceden bağlı oldukları sorumluluk rejimini değiştirmediği hüküm altına alınmıştır. Ancak bu sorumluluk özel bir zamanaşımına tabi tutulmuştur. Bölünme Bölünme Türkiye'de maddî hukuk yönünden ilk defa bu Kanunla düzenlenmiştir. Gerçi vergi hukuku ile ilgili kurallar, daha önce Kurumlar Vergisi Kanununda 4684 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle öngörülmüş ve bir uygulama başlamıştır. Ancak bu düzenlemenin bölünmenin maddî hukuk cephesini içermediği, bölünmenin maddî hukuk yönünden dogmatik düzeninin ülkemizde mevcut bulunmadığı şüphesizdir. Vergi Usul Kanunu değişikliğini izleyerek Maliye Bakanlığı ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, ortaklaşa yayınladıkları "Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmî Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ" ile Kurumlar Vergisi Kanunundaki hükümlere dayanarak sadece kısmî bölünmenin maddî hukuk cephesini düzenlemişlerdir. Bu tebliğ sınırları içinde kalan ve tebliğ hukukunun şartlarına özgülenen bu düzenleme ile uygulamada bölünmenin işlerliğini sağlamak amacı güdülmüştür. Ancak, 4684 sayılı Kanun, Maliye Bakanlığınca bu Kanunun tasarısı incelenerek hazırlanmış olmasına ve bu Kanunun terimlerini kullanmasına rağmen, sistemi tam olarak aktarmamıştır sayılı Kanun, öğretide iki basamaklı "demerger" diye anılan ve aynî sermaye konulmasına dayanan bir rejimi 7

8 kabul etmiştir. Buna göre, kısmî bölünme yolu ile ya bir yavru şirket kurulmakta ya da yavru şirketin payları, bölünen şirkette sermaye azaltılması yapılarak, payları itfa edilen ortaklara itfa bedeli olarak verilmektedir. Oysa kanun, yönergeye, Alman, Fransız ve İsviçre başta olmak üzere çeşitli ülkelerin bu konudaki özel kanunlarına uygun olarak, kısmî küllî halefiyete dayalı, aynî sermaye konulmasını ve sermaye azaltılmasını zorunlu kılmayan malvarlığı geçişi modeline göre şirketin ve ortak durumunun yeniden yapılandırılması yaklaşımını getirmektedir. Kanunun bölünme hükümlerinin kaynağı 82/891/AET Yönergesi ve İBirK ile bu Kanunun öntasarısı ve Alman Birleşme Kanunudur. Yeni Ticaret Kanunumuz bir ortaklığın tam ve kısmi olarak bölünebileceğini hüküm altına almıştır. Tam bölünmede bölünen ortaklığın tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer ortaklara devrolunur ve bölünen ortaklık infisah eder. Kısmi bölünmede ise bölünen ortaklığın malvarlığının tamamı değil bir veya birden fazla bölümü diğer ortaklıklara devrolunur. Böylece bölünen ortaklık infisah etmemekte, elinde kalan malvarlığı ile faaliyetlerine devam etmektedir. Kısmi bölünme de iki şekilde olabilir. Birincisi bölünen şirketin ortakları, devralan şirkette ortak olurlar ve bölünen şirket ortadan kalkmaz; ikinci olarak da bölünen şirket devretmiş olduğu malvarlığı bölümleri karşılığında devralanm şirketin ortağı olur. Yeni kanunumuzda bölünebilecek ortaklıklar sınırlı sayıda belirlenmiştir. Buna göre, yalnızca sermaye şirketleri ve kooperatifler, sermaye şirketlerine ve kooperatiflere bölünebilir. Bölünme halinde alacaklıların korunması hususunda ise tebliğin 5. Maddesinde alacaklıların korunmasına ilişkin bir düzenleme yer almaktadır. Anılan maddeye göre alacaklılar mevcut kanunun 397. Maddesine göre bölünmeden haberdar edilecek ve alacaklarını bildirmeye ve güvence verilmesi için talepte bulunmaya çağrılacaklardır. Yeni kanunumuzda ise bölünmeye katılan ortaklıkların alacaklıları, Türkiye ticaret sicili gazetesi ile ortaklık sözleşmesinde öngörülen gazetelerde üç kez yapılacak ve web sitesine de konulacak ilanla, alacaklarını bildirerek güvence verilmesi için talepte bulunmaya çağrılırlar. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME Yeni ticaret kanunumuz ile birleşmenin ana yapısında ve kurgusunda herhangi bir değişikilik olmamakla birlikte birleşme ve devralma konuları çok daha detaylı ve uygulamadaki problemleri dikkate alarak dikkatlice hazırlanmış düzenlemeler içermektedir. Günün ihtiyaçlarına uygun olarak bölünme kavramı da ayrıntılı bir şekilde ilk defa maddi hukuk bakımından incelenmiştir. Dolayısıyla yeni düzenlemeler ile birleşmeyi zorlaştıran hususların kaldırılmasıyla birleşmeyi teşvik eden ancak bunu yaparken alacaklıları ve ortakların haklarını koruyan, işbu unsurların birleşmenin gerçekleşmesini zorlaştıran veya imkansızlaştıran birer unsur olmalarını engeleyen bir denge sağlamaya çalıştığı söylenebilir. 8

9 9