Birleşme ve Devralmalar

Transkript

1 Birleşme ve Devralmalar Uyumluluk Risk Yönetimi Birtürk Aydın Sertaç Kökenek 12 Haziran 2014 Esin Attorney Partnership is a member firm of Baker & McKenzie International, a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organisations, reference to a "partner" means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an "office" means an office of any such law firm.

2 Uyumluluk nedir? Uyumluluk, hukuka ve mevzuata ilişkin risklerin hepsi ile ilgilidir. Risk Çevresi Uyumluluk Riskleri Veriler Dizayn ve Ürün Dağıtım Finans Yönetim Kişiler Satış ve Pazarlama Çocukların Korunması İçerik Acenteler/Distribütörler Yolsuz Faaliyetler Yönetim Kurulu Teşvikler Reklam Verme/ Promosyon Veri İhlali İhracat Kuralları Boykot Emisyon Ticareti Uyumluluk Programları Engelli Bireyler/ Ayrımcılık Rekabetin korunması Veri Toplanması/Transferi Fikri Mülkiyet Yolsuz Faaliyetler Finansal Kontrol Kurumsal Yapı Veri Koruma/Gizliliği Tüketicinin Korunması Veri Bütünlüğü Ürün Güvenliği Gümrük Yabancı Para Kurumsal Sosyal Sorumluluk Politikaları Çalışanların Gözlemlenmesi Yolsuz Faaliyetler Veri Koruma/Gizliliği Ticari Yaptırımlar İhracat Kontrolleri Fiyatlandırma Vergisel Yükümlülükler Taciz/Misilleme Kamu Sözleşmeleri Kayıt Yönetimi Transfer Fiyatlandırması Franchising Menkul Kıymetler İşçi İşveren İlişkileri Paketleme Güvenlik İş Yeri Güvenliği İthalat İzni Vergi Göç/Mobilite Fiyatlandırma Paralel İthalat Ticari Yaptırımlar Emeklilikler ve Kazançlar İşe Alma İş Yeri Değişikliği 2

3 Genel Olarak FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu

4 FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu FCPA (Foreign Corrupt Practices Act Yabancı Yolsuzluk Kanunu): Amerikan şirketleri ABD borsasına hisseleri kote olmuş yabancı şirketler ABD vatandaşları veya ABD de ikamet edenler ABD de faaliyet gösteren kişiler Bir Amerikan şirketi adına faaliyet gösteren herkes (örneğin, bağlı ortaklıklar) 4

5 FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu Birleşik Krallık Rüşvet Kanunu (the UK Bribery Act): Birleşik Krallık şirketleri Birleşik Krallık ta faaliyet gösteren yabancı şirketler Birleşik Krallık vatandaşları ve Birleşik Krallık ta ikamet edenler Birleşik Krallık ta faaliyet gösteren herkes Birleşik Krallık ile yakın bir bağı «close connection» olup yabancı ülkelerde faaliyet gösteren herkes 5

6 DOJ ve SEC Tarafından Hazırlanan FCPA Rehberi Amerikan Adalet Bakanlığı (DOJ) Şikayetler ve Suçlamalar Savcı-Sanık Uzlaşmaları Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşmaları Kovuşturma Yapmama Anlaşmaları Amerikan Sermaye Piyasası Kurumu (SEC) Güvenlik Tedbirleri ve Tazminatlar İdari Davalar ve Tazminatlar Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşmaları Kovuşturma Yapmama Anlaşmaları 6

7 FCPA: Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğu q Rehber bir ana şirketin aşağıdaki durumlarda bağlı şirketin faaliyetlerinden ötürü sorumlu olabileceğini belirtmiştir: «Öncelikle, bir ana şirketin bağlı şirketin faaliyetlerinden dolayı doğrudan sorumlu olmabilmesi için yeterli derecede faaliyete katılmış olması gerekir. Örneğin, bağlı şirketin yolsuz faaliyetlerini yönetmiş olması veya doğrudan rüşvete katılmış olması» «İkinci olarak, bir ana şirket temsil kuralları gereğince bağlı şirketin faaliyetlerinden dolayı sorumlu olabilir.» q Temsil ile ilgili Rehber şöyle der: «Temsilin temel özelliği kontroldür.»

8 FCPA Kaynak Rehberi: Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğu q Bir ana şirketin bağlı şirket üzerinde kontrol sahibi olduğunu tespit etmek için DOJ ve SEC aşağıdakileri dikkate alırlar: Ana şirketin hem genel olarak hem de özel işlemler bazında bağlı şirketlerin faaliyetlerinden haberdar olup olmadığı ve onu yönlendirip yönlendirmediği q Bunu yaparken aşağıdakiler değerlendirilir: İki şirket arasındaki resmi ilişki ve «Ana şirket ve bağlı şirketin gerçekte nasıl etkileşimde bulunduklarına" dair gerçekler. 8

9 FCPA Kaynak Rehberi: Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğu v Rehberdeki bir örneğe göre, aşağıdaki durumlarda SEC ana şirkete karşı bağlı şirketinin verdiği rüşvetlerden dolayı dava açmıştır: 1. Bağlı şirketin başkanı ana şirketin CEO suna raporlama yapmaktadır, 2. Ana şirket, SEC dosyalarının doldurulması sırasında bağlı şirketin başkanını kendi üst yönetiminin bir üyesi olarak göstermiştir, 3. Ana şirketin hukuk departmanı acente ile çalışmayı uygun bir durum değerlendirmesi (due diligence) yapmadan ve şirket politikasını ihlal eden bir acente sözleşmesi ile onaylamıştır ve 4. Ana şirketin bir çalışanı üçüncü kişi acenteye yapılan ödemelerden birini onaylamıştır. 9

10 Ağır Dolandırıcılık Bürosu nun Yaklaşımı (Serious Fraud Office, SFO) Fiillerinizin İngiliz Rüşvet Kanunu nun kapsamına girmediğine dair kendinizi ikna etmek için Kanunun çok teknik yaklaşımına güvenmeyin. Bu konudaki en iyi yaklaşım, eğer herhangi bir şekilde Birleşik Krallık ta herhangi bir faaliyetiniz varsa, o zaman Rüşvet Kanunu nun kapsamına giriyorsunuz demektir. Asla bize bu Kanunun kapsamına girmediğimizi ve dolayısıyla rüşvet vermeye devam edebileceğimizi söyleyen zeki avukatlarımız tarafından zekice yapılmış yorumları dikkate alma riskine girmeyiniz. Bu oldukça güvensizdir. R. Alderman, SFO Eski Direktörü 10

11 FCPA ve İngiliz Rüşvet Kanunu Karşılaştırması Bu bir suç mu? FCPA Rüşvet Kanunu Yabancı kamu görevlilerine rüşvet verme Özel kişilerin kamu görevlilerine verdiği rüşvet (kamu sektöründe rüşvet) Özel kişilerin özel kişilere verdiği rüşvet (özel sektörde rüşvet) Evet Hayır Hayır Evet Evet Evet Kolaylaştırıcı ödemeler Hayır Evet Kusursuz sorumluluk Hayır Evet Kayıtların doğru tutulmaması Evet Hayır Üçüncü kişilerin fiillerinden sorumluluk Evet Evet 11

12 Uyumluluk farkındalığının önemi Uyumluluğa aykırılıklar sebebiyle ceza ödemiş şirketler FCPA kapsamında verilem en yüksek 10 ceza* Not En yüksek 10 FCPA cezasından 8 i Amerikalı olmayan şirketlere verilmiştir Siemens (Almanya) $800m 2009 KBR/Halliburton (ABD) $579m 2010 BAE (İngiltere) $400m 2013 Total SA (Fransa) $398m 2014 Alcoa (ABD) $384m 2010 ENI (İtalya) $365m Technip S.A. (Fransa) $338m 2011 JGC Corp (Japonya) $219m 2010 Daimler (Almanya) $185m 2013 Weatherford International (İsviçre) $153m * 23 Ocak 2014 tarihine kadar verilmiş cezalar listelenmiştir 12

13 İngiltere de Görülmüş Bazı Önemli Kurumsal Davalar Tarih Şirket Miktar 2008 Balfour Beatty 2,25 milyon 2009 AON Ltd 5,52 milyon 2009 Mabey & Johnson 6,61 milyon 2009 AMEC 5 milyon 2010 Innospec Ltd 12,7 milyon $ (global olarak 40 milyon $) 2010 BAE 500 bin ceza/30 milyon 2011 MW Kellogg 7 milyon 2011 DePuy International 4,8 milyon 2011 Willis 6,9 milyon 2011 Macmillan 11,3 milyon 2012 Oxford Publishing Ltd 1,9 milyon 2012 Abbot Group Limited 5,6 milyon 2013 JLT Speciality 1,8 milyon 13

14 Amerika Dışında Kurulmuş Şirketlere Verilen ıen Yüksek 20 Rüşvet Davası 2011 Thales SA Fransa 913 milyon $ 2008 Siemens Almanya 569 milyon $ 2012 Siemens Yunanistan 366,1 milyon $ 2009 Man Group Almanya 221 milyon $ 2009 Ferrostaal Almanya 193 milyon $ 2011 Linde Almanya 51 milyon $ 2010 BAE İngiltere 47,9 milyon $ 2010 Siemens Nijerya 46,5 milyon $ 2011 Alstom İsviçre 42,6 milyon $ 2013 Saipem SpA İtalya 38,8 milyon $ 2009 Korea Fair Trade Commission (FTC) 7 adet İlaç davası (2009) Güney Kore 19 milyon $ 2011 Macmillan İngiltere 18,1milyon $ 2011 Innospec Ltd İngiltere 12,7 milyon $ 2009 MW Kellogg İngiltere 11,1 milyon $ 2011 Willis İngiltere 11 milyon $ 2009 Mabey & Johnson İngiltere 10,5 milyon $ 2013 Griffiths Energy International Inc. Kanada 10,35 milyon $ 2011 Niko Resources Ltd. Kanada 9,5 milyon $ 2011 Korea Fair Trade Commission (FTC) 6 adet İlaç davası (2011) Güney Kore 9,3 milyon $ 2012 Abbott Group Limited İngiltrere 8,9 milyon $ 14

15 Yasaklı Kişiler ve Yaptırımlar

16 Yasaklı Kişiler q Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi'nin 1267 (1999), 1988 (2011) ve 1989 (2011) sayılı kararlarında yasaklı kişiler listesi yer almaktadır ("BM Kararları"). q Yasaklı kişiler listesi kapsamlı bir şekilde, şirketleri, organizasyonları, kişileri ve hatta hayır kuruluşlarını içermektedir. q Söz konusu BM Kararları 2013/5428 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türkiye'de de kabul edilmiştir. q 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun doğrudan BM Kararları'na atıfta bulunmaktadır. q Yasaklı kişilere bilerek ve isteyerek fon sağlamak ve toplamak, ekonomik kaynak sağlamak yasaklanmış, ayrıca bu kişilerin malvarlığının dondurulmasına karar verilmiştir. 16

17 Yasaklı Kişiler q Yasaklı kişiler listesi sürekli olarak güncellenmektedir. q Örneğin, Haziran ayının başında "El Nusra" ve "Boko Haram" da bu yasaklı kişiler arasına Bakanlar Kurulu kararı ile eklenmiştir. q Yasaklı Kişiler'e fon sağlayan kişi, fiili daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. q Suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. 17

18 AB Mevzuatı'nda Yasaklı Kişiler q Yasaklı kişiler lehine doğrudan veya dolaylı olarak fon veya ekonomik kaynak sağlamak yasaklanmıştır. q "Fon" ve "Ekonomik Kaynak" ifadesi geniş bir biçimde tanımlanmıştır. q "Bilmiyordum" ve "Şüphelenmem için bir sebep yoktu" ifadeleri yeterli olmayabilir. q Yasaklı kişilere ilişkin yaptırımların uygulanması sebebiyle iyiniyetli olarak sözleşmesel yükümlülüklerin ihlal edilmesinden dolayı herhangi bir hukuki sorumluluk doğmamaktadır. 18

19 AB Mevzuatında Dolaylı Fon Sağlama Yasaklı Kişi v v Yukarıda belirtilen işlemde "X": Hissedar, İştirak, Bağlı Kuruluş Yönetici AB Şirketi Yüklenici / Alt yüklenici Akraba / Aile Üyesi olabilmektedir. Görüldüğü üzere, AB'de kurulu şirketlerin iştirakı konumundaki Türk şirketleri yukarıda sayılanlar kapsamında yer almaktadır ve dolaylı yoldan yasaklı kişiye fon sağlama işlemine taraf olmaktadır. 19 Fon/Ekonomik Kaynak (Dolaylı Yoldan) X

20 Riskin Azaltılması q Yasaklı kişilere ilişkin olarak, görev dağılımı dahil olmak üzere, standart bir izleme süreci yürütmek ve bunları belgelendirmek q Eldeki bilgileri detaylı bir şekilde incelemek q Problemli bölgelere daha dikkatli bir şekilde yaklaşmak; ana şirket, yöneticiler ve ilgili üçüncü kişiler hakkında inceleme yürütmek q Yapılan incelemenin tatmin edici olmaması halinde ek belge talep etmek 20

21 AB ve ABD uts Sadece AB ve ABD silah ambargosu Sadece AB Sadece AGİT Sadece AB Silah Ambargosu Sadece ABD Sadece ABD silah ambargosu ABD Hususi Yasaklar Küba Haiti Venezüela Belarus Ermenistan EU and US Sanctions Targets ve Azerbeycan Bosna Hersek Kıbrıs Sırbistan Irak Karadağ Lübnan Suriye Afganistan Mısır İran Çin Tunus Kuzey Kore Libya Burma Burma Gine ve Yemen Gine-Bissau Vietnam Sri Lanka Liberya Eritre Fiji Fil Dişi Sudan ve Güney Sudan Demokratik Kongo Zimbabve Somali 21

22 2005 ve 2013 Yılları Arası Verilen Ticaret Yasakları 22

23 Uluslararası Şeffaflık Derneği nin (ŞD) Sıralaması Ülke BM AB ABD ŞD 2013 Sıralaması (177 Ülke Arasında) Afganistan =175 Belarus =123 Ülke BM AB ABD ŞD 2013 Sıralaması (177 Ülke Arasında) Lübnan =127 Liberya =83 Myanmar/Burma =157 Libya =172 Demokratik Kongo Cumhuriyeti =154 Kuzey Kore =175 Orta Afrika Cumhuriyeti =144 Küba =63 Mısır =114 Eritre =160 Gine =150 Gine-Bissau =163 Rusya =127 Somali =175 Sudan =174 Suriye =168 Tunus =77 Ukrayna =144 Yemen =167 İran =144 Zimbabve =157 Irak =171 Fil Dişi =136 Balkanlar ve Yugoslavya nın eski ülkeleri El-Kaide ve Terroristler Yok Yok

24 Uyumluluk, Birleşme ve Devralmaları/ Girişim Sermayesi Şirketlerini nasıl etkiler?

25 Neden önemli? Uyumluluk farkındalığının önemi Birleşme ve Devralma riski Hukuki Sorumluluk Devralma öncesinde uyumluluk mevzuatının ihlali Devralma sonrası devam eden uyumluluk ihlalleri Ağır temizleme masrafları Hisse değeri ve itibar üzerinde muhtemel etki İş kaybı: Hedef şirketin iş modelinin sürdürülemez olması Kamu ihalelerine girmekten yasaklanma 25

26 Neden önemli? Uyumluluk farkındalığının önemi Ortak girişim riski Hukuki Sorumluluk Yeni bir ortak girişim kurulması ya da mevcut bir ortak girişime ortak olunması izinler dahil olmak üzere suça karışmış malvarlığının ortak girişime aktarılması Ortağının incelenmesi Ortak kimin tarafından tavsiye edildi? Ortak girişimin gerçek sahibi kim? Ağır temizleme masrafları Hisse değeri ve itibar üzerinde muhtemel etki Kompleks konular Özelleştirmeler Kamu iktisadi kuruluşları ile ortak girişimler Gelişen piyasalarda azınlık özel sermaye şirketi yatırımları 26

27 İşinizde uyumluluk farkındalığının önemi Uyumluluk farkındalığının önemi Karlılık sebebiyle uluslararası ticaretin gelişmekte olan pazarlara odaklanması uyumluluk risklerini artırmaktadır Küresel ve yerel yolsuzluğa karşı daha ağır yaptırım Artan cezalar, artan hukuki düzenleme ile daha ağır cezai yaptırım trendi Daha çok kurumsal/kişisel uzlaşma ve kovuşturmalar Yeni hukuki sorumluluk rejimleri Yaygın uluslararası işbirliği Yerel birimler arasında işbirliği, örneğin, vergi ve rekabet 27

28 Uyumluluk farkındalığının önemi Gerçek bir hikaye 2007 yılında, elandia International, bir bilgi iletişimleri teknolojileri şirketi, Latin Node u 26,8 milyon $ karşılığında satın almıştır. elandia kapanıştan sonra yolsuzluğa ilişkin durum incelemesi yapmış ve yaklaşık olarak 2,25 milyon $ lık uygun olmayan ödeme yapıldığını tespit etmiş ve gönüllü olarak bu durumu ABD kamu kurumlarına ifşa etmiştir. Ağustos 2008 tarihinde US SEC e yapılan açıklamada şu husus belirtilmiştir: «26.8 milyon $ lık satın alma bedeli aşağıdaki hususlar dikkate alındığında piyasa değerinden yaklaşık 20,6 milyon $ fazladır»: FCPA soruşturması masrafı ödenecek ceza kıdemli yöneticilerin işten çıkarılması, ve iş kaybı yılında, Latin Node FCPA i ihlal etmekten suçlu bulunmuştur ve 2 milyon $ ceza ödemeyi kabul etmiştir. 28

29 Uyumluluğu Sağlama Süreci Birleşme ve Devralmalar ve Ortak Girişimler 29

30 Alıcı taraf uyumluluk konularına nasıl yaklaşmalıdır? Uyumluluk, işlemin tüm aşamalarını etkileyebilir. Durum incelemesi çalışması Ön risk incelemesi Sözleşmesel koruma? Sözleşme yazımı ve müzakere Teminatlar ve özel tazmin hükümleri Kapanış sonrası Uyumluluk denetimi Durum incelemesi çalışmasının riske göre uzatılması Yapısal koruma? Uyumluluk Sağlanması - Temizlik İşlem dışında tutma (carveout) veya ön şart Kapanış sonrası entegrasyon Belli alanlarda daha detaylı durum incelemesi çalışması Bildirim yükümlülüğü? Sözleşmesel yükümlülükler Yükümlülükler Seçenekler 30

31 Geleneksel yaklaşımın sınırları İyi ama yeterli değil KONU EKSİKLİKLER Durum değerlendirmesi Uyumluluk ihlallerinin tespitinde yardımcı olmayacak belgelerin incelenmesi Durum değerlendirmesinin farklı bölümlerinin detaylarında kaybolma Sadece hukuki olan problemlerin tespit edilmesine odaklanma Tekeffüller Süre sınırlaması Ortaya koyması genellikle zor olan maddi zararlar Bilgi sınırlaması Tazminat Pazarlık yapması zor Sınırlı kapsam

32 Detaylı durum incelemesi Yapılan işlem uyumluluk riskini artırıyor mu? Durum incelemesi sürecini şekillendirmek için ön risk analizi/değerlendirmesi yapılması: Uyumluluk sorularının riske göre spesifik şekilde hazırlanması Kırmızı bayrak Finansal durum incelemesi, raporların incelenmesi Gelişen pazarlarda yapılan işlemler riskli olabilir Risk analizi; hedef şirketin riski nedir, uyumluluk durumu ve kurumsal kültürü nasıl? Yönetim seviyesinde görüşmeler Riskin yüksek olduğu durumlarda muhasebecilerden yardım istenmesi 32

33 Detaylı inceleme ön risk değerlendirilmesi Ön masaüstü inceleme Amaç Hedef şirketin hassasiyetinin boyutlarını değerlendirmek, örneğin, yolsuzluk: Kırmızı bayrakları tespit etmek ve alıcıya ihtiyaçlarına uygun değerlendirme imkanı sağlamak Dikkate alınacak konular İş faaliyetinin konumu/piyasalar Hisselerin gerçek sahibi Kamu görevlileri/kamu sektörü ile temas noktaları Endüstri Kritik izinler Müşteri profilleri Satış süreçleri/aracıların kullanımı Aleyhte çıkan haberler 33

34 Detaylı inceleme Uyumluluk ile ilgili kırmızı bayraklar Yolsuzluk (1) Ülkenin/endüstrinin yolsuzlukla ilişkili ünü olması Çok fazla nakdi işlem (diğer yolların mümkün olmasına rağmen, örneğin, elektronik transfer) ve zayıf kontroller veya belgelendirme Hedef şirketin/ortak girişimin/aracıların kamu görevlileri ile bağının olması Kamu görevlisinin iş ortağını/aracıyı öneriyor olması İş ortağının anonimlikte ısrar etmesi İş ortağının hizmetleri sağlayabilmesi için gerekli kaynaklara sahip olmaması İş ortağına aşırı ödeme 34

35 Detaylı inceleme Uyumluluk ile ilgili kırmızı bayraklar Yolsuzluk (2) Alışılmadık ödeme metodları (örneğin, gelirlerin üçüncü ülkelere yönlendirilmesi), şeffaflık eksikliği İş ortağının eksik detaylarla fatura kesmesi veya tanımların hizmetlere uymaması İş ortağının uyumluluk maddelerini imzalamayı reddetmesi İş ortağının yazılı iletişimden kaçınması Hizmet sağlanacak yerin dışında bir yerde bulunan hizmet sağlayıcısının kullanılması ve/veya ödemelerin sınır ötesinden yapılması Hizmet sağlayıcılarının kullanımı, örneğin, hizmetlerin gerçekten sunulduğuna dair az ya da hiç kanıtın olmadığı durumlarda alt tedarikçilerin olması ya da bedel/komisyonların düzeyinin sunulan hizmetler için fazla görünmesi İş ortağının pay sahiplerinin kimliklerinin belirsiz olması 35

36 Detaylı inceleme Hedef şirketin kurumsal kültürünü anlama Uyumluluk sürprizlerinden kaçınınız Hedef şirketin veya ortak girişim ortağının aşağıdakilere sahip olup olmadığını inceleyin Bir hukuka uyumluluk programı Hukuka uyumluluk kültürü liderlik, eğitim, farkındalık Kontrol çevresi daha önce bildirilmiş herhangi bir ihlalin devamı olup olmadığına dair delil aranmalı Mevcut olarak devam eden herhangi bir soruşturma veya cezalandırma var mı? 36

37 Detaylı İnceleme hedef şirketin uyumluluk kültürüne ve programına dair detaylı inceleme 2012 Baker & McKenzie I M&A Managing Compliance Risk in Deals 37

38 Kurumsal Uyumluluğun Önemli Unsurları Liderlik Risk değerlendirmesi Standartlar ve kontroller Eğitim ve iletişim Gözetim, denetim ve karşılık verme 38

39 Etkili kurumsal uyumluluk programları Anahtar unsurlar 1 Liderlik Hedef şirketin programı şirketin tepesinde ve yönetimin tüm seviyelerinde uygun bir etki yaratıyor mu? Uyumluluğa kesin, açık ve aktif bir bağlılık Yönetim Kurulu nun/üst yönetimin programı gözetim halinde tutması Gruptaki tüm şirketlere ve satıcı ve aracılarla yapılan çalışmalara programın aktarılması 39

40 Etkili kurumsal uyumluluk programları Anahtar unsurlar 2 Risk değerlendirmesi Veriler Çocuk Koruması Veri İhlali Verilerin Toplanması/Transferi Verilerin Bütünlüğü Verilerin Korunması/Gizlilik Kayıtların Yönetimi Güvenlik Dizayn & Ürün Yerel İçerik Çevresel İhracat Kontrolleri Fikri Mülkiyet Ürün Güvenliği Ticari Yaptırımlar Transfer Ücretlendirmesi İş Yeri Güvenliği Ticari faaliyetin her alanına uyumluluğun yansıması. Düzenleyici kurumlar ile herhangi bir sorun yaşamamak için her kategoride şirketin uyması gereken kurallar vardır. Uyumluluk risklerinin hepsini düzgün bir şekilde değerlendirebilmek için, şirketin pazarda konumu, gerçekleştirilen işlemler, devletin pazara müdahalesi ve iş ortakları dahil olmak üzere tüm faaliyetlerinin risk değerlendirmesini yapan bir uyumluluk programına ihtiyacı vardır. 40

41 Etkili kurumsal uyumluluk programları Anahtar unsurlar 3 Standartlar ve kontroller Standartlar Hedef şirket grup şirketlerinin ve iş ortaklarının her birine aktarılmış ve anlaşılır bir şekilde belirtilmiş uyumluluk politikaları, standartlar, protokoller, kontrol listeleri, sertifikalar ve prosedürler İş ortaklarıyla ilgili olarak beyanları, taahhütleri ve denetleme ve fesih haklarını içeren sözleşmeleri imzalama Kontroller Uyumluluğa aykırı olan olası yolsuzluk faaliyetlerini önlemek ve tespit etmek için sağlam bir şirket içi kontrol sistemi, örneğin: (i) Üçüncü kişilerin incelenmesi, üçüncü kişilerle sözleşme imzalanması ve ödemeler, (ii) Hediyeler ve ağırlamalar 41

42 Etkili kurumsal uyumluluk programları Anahtar unsurlar 4 Eğitim ve İletişim Eğitim Görevliler, çalışanlar, diğer iş ortakları ve portföy şirketleri için düzenli bir şekilde gerçekleştirilecek olan yolsuzlukla mücadele ve diğer uyumluluk eğitimleri Eğitimi alacak kişilerin yapısına göre farklılaştırılmış eğitim içeriği ve eğiticiler tek çeşit eğitim herkese uygun olmaz. İletişim Programın tüm unsurlarının anlaşıldığından emin olunması Soru-cevap 42

43 Etkili kurumsal uyumluluk programları Anahtar unsurlar 5 Gözetim, denetim ve karşılık verme Gözetim Şirketin problemlerini tespit etme, hızlı ve etkili şekilde cevap verme ve hukuka uyumluluğu değerlendirme kararlılığını gösteren düzenli ve tutarlı bir gözetim programı oluşturulması Yönetim kurulu üyelerinin değerlendirme yapabilmeleri için, gündem maddesi olarak belirlenmesi Denetim Defter ve kayıtların doğru olarak tutulmasının sağlanması ve mevcut uyumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmadığın tespiti için düzenli olarak denetim yapılması İç denetim haricinde, bağımsız denetim yapılması Karşılık verme Sıfır tolerans; şirket adına iş yaparken uyumluluk ilkelerini ve/veya kanunu ihlal eden çalışanlara ve aracılara karşı kararlı adımlar atılması 43

44 Uyumluluk ihlallerine ve risklerine yaklaşım

45 Sonraki adımlar İhlal ve risk analizi Sözleşmesel koruma mı yoksa yapısal koruma mı daha uygun? Bildirim yapılabilir mi? İşlemin değerini ve zamanlamasını etkileyecek tüm sorunların bilindiğinden emin olunması gerekir. Hem hedef şirket hem de alıcı taraf için herhangi bir ihlal halinde hukuki sorumluluk ve sonuçları bilinmelidir. Herhangi bir bildirim yükümlülüğü olup olmadığından emin olmak (otoritelere bildirimde bulunmanın bir değeri var mı?) Sorunu satıcının sorunu haline getirilmesi: Satın alma değerini düşürülme Belli malvarlığını işlem dışı bırakma veya alımını geciktirme Tazminatlar/taahhütler Kapanış şartı olarak «şirket içindeki tüm sorunlardan kurtulma» şartı koyma Eğer risk çok fazlaysa, devralmadan vazgeçmeyi değerlendirme 45

46 Sonraki adımlar İhlal ve risk analizi Ortak girişimler için özel engeller: Menfaatlerin korunması Uyumluluk taahhütlerine ek olarak, kamu otoritelerinin görmek isteyeceği sözleşmesel ve yönetimsel hükümler Şirket içi denetim hükümleri Ortak girişim veya ortak girişim ortağının/ortaklarının uyumluluk yükümlerinin ihlali durumunda ağır cezalar veya tazminatlar Denetim ve işbirliği hakları Çıkış veya fesih hakları Diğer ticari tedbirler Bir ihlal olduğu durumda düzenleyici/yargısal tespit ile tetiklenen tazminat hakları Uyumluluk ihlali olduğu durumda katkı payını veya temettüyü vermeme hakkı Sorun ortaya çıktığında anlaşma süreci öngörülmesi Şirket dışı denetçi atanması 46

47 Sonraki adımlar Kapanış sonrası hukuka uyumluluk sistemlerini düzenleme Kapanış sonrası denetimler/ temizleme Kapsamlı bir hukuku uyumluluk denetimi yapma Gerekli olan durumlarda, «temizleme» programı oluşturma Hedef şirketin ve devralacak şirketin hukuka uyumluluk kurallarını harmonize etme Tüm aracıları gözden geçirme uygunluk, hüküm ve koşullar 47

48 ÖRNEK OLAY ÇALIŞMALARI DOJ ve SEC in Bazı Önemli Uzlaşmaları

49 Örnek Olay Çalışmaları: Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğunun Genişlemesi SEC, rüşvete karşı mücadele hükümleri uyarınca bağlı şirketler tarafından yapılan yolsuz ödemeler sebebiyle ana şirketleri sorumlu tutmaktadır. Ø Alcatel-Lucent S.A. Ø Smith & Nephew Ø Tyco Ø Ralph Lauren 49

50 Alcatel-Lucent ve SEC Uzlaşması Ø 27 Aralık 2010 tarihinde, Alcatel-Lucent DOJ ile defter ve kayıtlar ve şirket içi kontrol suçlamalarını sonlandırmak için bir Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması yapmıştır. Ø SEC ile ise rüşvetle mücadele, defter ve kayıtlar ve şirket içi kontrol ihlallerine ilişkin iddiaları sonlandırmak için bir uzlaşmaya varmıştır. Üç bağlı şirket komplo, defter ve kayıtlar ve şirket içi kontrol suçlarından suçlu bulunmuştur. Ø Alcatel-Lucent in üç bağlı şirketi Costa Rica, Honduras, Malezya ve Tayvan da iş elde etmek için yabancı kamu görevlilerine uygun olmayan ödemeler yapmaları sebebiyle milyonlarca dolar ceza ödemiştir. 50

51 Alcatel-Lucent ve SEC Uzlaşması Ø Ana-Bağlı Şirket İlişkisi: SEC e yapılan şikayette Alcatel in bağlı şirketler ve acenteleri vasıtasıyla FCPA i ihlal ettiği ileri sürülmüştür. Ø SEC Alcatel-Lucent in kendi ticari işlemlerini bağlı şirketler aracılığıyla gerçekleştirdiğini ve kendisinin herhangi bir müşteri ile gerçek bir ticari faaliyet yürütmediğini iddia etmiştir. Ø Alcatel-Lucent in uygun olmayan ödemelere kendisinin izin verdiği veya bunları kendisinin gerçekleştirdiğine dair deliller yetersizdir.delillerin yetersiz olması cezayı engellememiştir. 51

52 Smith & Nephew ve SEC Uzlaşması 6 Şubat 2012 tarihinde, Smith & Nephew defterlerin ve kayıtların, şirket içi kontrollerin ve rüşvetle mücadele kanunlarının ihlallerinin varlığını iddia eden bir şikayete ilişkin olarak SEC ile uzlaşmıştır. SEC «S&N plc bağlı şirketleri vasıtasıyla, iş elde etmek amacıyla yabancı kamu görevlilerine yasa dışı ödemeler gerçekleştirerek Amerikan Sermaye Piyasası Kanunu nun 30A maddesini ihlal etmiştir.» şeklinde iddiada bulunmuştur. Ana şirketin bağlı şirketin yolsuz faaliyetleri üzerindeki kontrolünü gösteren herhangi başka bir detay verilmemiştir. 52

53 Tyco ve SEC Uzlaşması Eylül 2012 de, Tyco defter ve kayıtlar, şirket içi kontroller ve rüşvetle mücadele kanunlarının ihlallerine ilişkin bir şikayet ile ilgili olarak SEC ile uzlaşmaya varmıştır. Rüşvetle mücadele kanunlarının ihlalleri Tyco nun bağlı şirketinin faaliyetlerine dayanmaktadır (iş elde etmek amacıyla kamu görevlilerine yasa dışı ödemelerde bulunma). SEC Tyco nun dört çalışanının aynı zamanda bağlı şirketinin çalışanı olması ve bu çalışanlardan birinin bağlı şirketin yönetim kurulu üyesi olması sebebiyle Tyco nun söz konusu bağlı şirketi üzerinde kontrolü olduğunu iddia etmiştir. SEC in iddiasında şöyle yazmaktadır: «bu kişilerden herhangi birinin söz konusu yasa dışı faaliyetlerden haberdar olduklarına dair herhangi bir delil olmamasına rağmen, kurumsal yapı ve bu çalışanların ikili rolleri sebebiyle» ana şirket bağlı şirketi kontrol etmiştir. 53

54 Ralph Lauren ve SEC Uzlaşması 22 Nisan 2013 tarihinde, Ralph Lauren [FCPA in] ve defter ve kayıtlara ve şirket içi kontrole ilişkin federal sermaye piyasası kanunlarının hükümlerinin olası ihlalleri sebebiyle Kovuşturma Yapmama Anlaşması ile SEC ile uzlaşmıştır. Uzlaşma, 2004 yılından 2009 yılına kadar yapılmış ve dolaylı olarak tamamen sahip olunan Arjantin bağlı şirketinin genel müdürü tarafından izin verilen yaklaşık olarak $ lık uygun olmayan ödemeye ilişkin soruşturmayı sonlandırmıştır. Kovuşturma Yapmama Anlaşması na eklenen Vaka Tebliği nde bağlı şirketin genel müdürünün ana şirketin bir temsilcisi ve çalışanı olduğu belirtilmiştir. 54

55 Örnek Olay Çalışmaları: DOJ un Ana-Bağlı Şirket Sorumluluğu Karşısında Tutumu Geçmişte, DOJ bağlı şirketin yolsuz faaliyetleri dolayısıyla rüşvetle mücadele hükümlerinin ihlalleri söz konusu olduğunda ana şirketin sorumluluğuna sadece ana şirketin söz konusu yolsuz davranışlardan haberdar olduğu hallerde karar veriyordu. DOJ un en güncel FCPA uzlaşmaları bu yaklaşımın değişmek üzere olduğunu gösteriyor. Haberi olma kriterinden vazgeçilerek daha geniş sorumluluğa gidilmesi trendi söz konusudur. Ø Alcatel-Lucent S.A. Ø Smith & Nephew Ø Ralph Lauren 55

56 Alcatel-Lucent ve DOJ Uzlaşması q SEC Alcatel-Lucent in rüşvet kanununu ihlal ettiğini ileri sürmesine rağmen, DOJ bunu iddia etmemiştir. q Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması nda rüşvet kurallarının ihlali olduğu üzerine anlaşılmadığı için Alcatel-Lucent in kamu ihalelerine katılmasının yasaklanması riski ortadan kalkmıştır. q Alcatel-Lucent DOJ ile Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması imzalayarak, 92 milyon $ para cezası ödeyeceğine, devam eden soruşturmalar kapsamında DOJ ile işbirliği içerisinde çalışacağına, şirket içinde etkin uygunluk programı oluşturacağına ve bünyesinde Fransız bir uyumluluk denetçisi çalıştıracağına dair anlaşmıştır. 56

57 Alcatel-Lucent ve DOJ Uzlaşması q Ana şirketin sınırlı müdahalesi. Alcatel aleyhine ceza soruşturması yapılmaması ana şirketin rüşvet ile bağlantısına ilişkin yeterli delil olmadığını da göstermektedir. Alcatel in bağlı şirketinin çalışanları danışmanların kimliğini tespit etmekten, sahte danışmanlık sözleşmeleri yapmaktan, sahte faturaların ödemesini onaylamaktan ve uygun olmayan ödemeler yapmaktan sorumludurlar. Ertelenmiş Kovuşturma Anlaşması nda, Alcatel kendi görevlilerinin, çalışanlarının, temsilcilerinin ve bağlı şirketlerinin görevlilerinin, çalışanlarının, temsilcilerinin fiillerinden sorumlu olduğunu beyan ve kabul etmiştir. 57

58 Smith & Nephew ve DOJ Uzlaşması q q Smith & Nephew DOJ da SEC gibi «ana şirketi bağlı şirketin fiilleri aracılığıyla rüşvetle mücadele hükümlerini ihlalden» sorumlu tutmuştur. Ancak, DOJ rüşvetle mücadele hükümlerini ihlalden sadece bağlı şirkete ceza vermiştir, ana şirkete ceza vermemiştir. 58

59 Ralph Lauren ve DOJ Uzlaşması q Nisan 2013 tarihinde, Ralph Lauren DOJ ile FCPA in rüşvetle mücadele hükümlerinin ihlaline ilişkin Kovuşturma Yapmama Anlaşması imzalamıştır. q Uzlaşma SEC in Kovuşturma Yapmama Anlaşması ndaki aynı olaylar üzerine dayanan ihlallere ilişkin yapılmıştır: 2004 ve 2009 yılları arasında yapılmış ve dolaylı olarak tamamen sahip olunan Arjantin bağlı şirketinin genel müdürü tarafından izin verilen uygun olmayan ödemeler. q Genel müdürün ana şirket tarafından istihdam edilmesinden ve bağlı şirketin yöneticisi olmasından ötürü, Kovuşturma Yapmama Anlaşması nda söz konusu yönetici hakkında şöyle yazmaktadır kısacası o [ana şirketin] bir çalışanı ve temsilcisidir. 59

60 Trendler v SEC ana şirketlere muhasebe ve şirket içi kontrol ihlallerine ek olarak rüşvete karşı mücadele ihlallerine ilişkin de ceza vermeye eğilim göstermektedir. v DOJ bu eğilimi geçmişte göstermemiştir. Ancak son davalar, DOJ un SEC gibi ana şirketlere bağlı şirketlerin rüşvet ihlallerinden dolayı ceza verebileceğini göstermektedir. 60

61 Teşekkürler! Birtürk Aydın Sertaç Kökenek Esin Attorney Partnership is a member firm of Baker & McKenzie International, a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organisations, reference to a "partner" means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an "office" means an office of any such law firm.