AMER KAN HUKUKÎ REAL ZM. 1. Giri

Transkript

1 AMER KAN HUKUKÎ REAL ZM Ertu rul UZUN 1. Giri Amerikan hukukî realizm akımı, 20. yüzyılın ortalarına kadar, Amerikan hukuk dü üncesinde hakim olan hukuk anlayı ını temsil etmektedir. Akım içinde yer alan yazarların en temel özellikleri, (1) yargısal kararların verilmesinde hukuk kurallarının oynadı ı rolden duydukları üphe ve (2) hukuksal ara tırmanın konusu olarak yargıyı merkeze almaları, bunun tespit edilmesi için de tek yolun, fiilen uygulanan hukukun ortaya çıkarılması oldu una inanmalarıdır. Bu açıdan Amerikan realistleri, dönemlerinde geçerli olan, hukukun ne oldu una ili kin soyut açıklamalara ve mahkemelerde hüküm verme sürecinde emsal kararlara, mevcut hukuk kurallarına katı ba ılılık ile mantıksal çıkarım metoduna kar ı çıkmı lardır. 1 Realistlere göre toplum devamlı de i mektedir ve hukuk, toplumsal faydaya hizmet eden bir araç olarak, bu de i ime mümkün oldu unca ayak uydurmak zorundadır. Bunun, dura an karar ve içtihatlarla gerçekle tirilmesi mümkün de ildir. Bu nedenle yargıçlar, verdikleri kararlarda bu de i imi göz önüne almalıdır. Amerikan realistlerinin, toplumun geli mesinde mahkemelere bu kadar büyük bir rol vermesi, hiç ku kusuz, Amerika nın siyasal ve 1

2 E. UZUN / Amerikan Realizmi yargısal yapılanmasıyla yakından ilgilidir. Federal bir devlet olan Amerika Birle ik Devletleri nde Yüksek Mahkeme, federe devletlerin çıkarmı oldu u yasaların anayasa uygunlu unu denetlemeyi de içine alan geni yetkilere sahiptir. Bunun yanında, Yüksek Mahkeme, vermi oldu u kararlarda anayasaya ve yasalara getirdi i yorumlar nedeniyle, zaman zaman, ikinci bir yasama organı gibi çalı maktadır. Mahkeme nin bu konumu, hukukçuların yargısal kararlar ve yargıçlar üzerinde, di er hukuk sistemlerine oranla daha fazla incelemede bulunmasına yol açmı tır. 2 Ba langıçta ngiltere hakimiyetinde olan ve daha sonra Amerika Birle ik Devletleri ni kuran Amerikan federe devletleri, ba ımsızlıklarını ilan etmelerinden sonra da, ngiliz yargı sistemini ve hukuk anlayı ını bir süre devam ettirmi tir. Ancak, her açıdan ngiltere den farklı olan ve kısa süre içerisinde çok büyük de i imler gösteren Amerika da, John Austin in analitik hukuk anlayı ı büyük ele tirilere u ramı tır. Yeni bir hukuk anlayı ının ortaya çıkmasında, Amerika daki felsefî hareketlerin de etkisi büyüktür. John Dewey ve Ch. S. Peirce ün öncülü ünde geli en pragmatik anlayı, 3 eylemlerin nedenlerinden ve bu eylemlerde bulunmak için kararların verilmesi eklinden çok, eylemlerin sonuçlarına ve etkisine verdi i önemle, farklı bir dü ünü tarzının benimsenmesine yol açmı tır. Bizzat John Dewey, hukuk üzerine yazılar yazmı, Peirce ise, bir dü ünce grubunda birlikte oldu u, hukukî realizmin öncüsü O. W. Holmes üzerinde etkili olmu tur. Amerikan realizmini do uran artlar içerisinde, R. Pound ve B. N. Cardozo nun öncülük etti i Sosyolojik Hukuk Teorisi Okulu na, Amerikan hukukî realizminin öncüsü olarak, kısa da olsa, de inmemiz gerekiyor. Bu okul, genel olarak, hızla de i en ya am ko ulları içinde, mevcut kanunların eksik kaldı ı yönlerin, sosyolojinin de yardımıyla, toplumun ihtiyaçlarının kar ılanması yönünde düzeltilmesi gerekti ini savunmu tur. Pound a göre hukuk,

3 ÇA DA HUKUK DÜ ÜNCES NE G R insan ihtiyaçlarının kar ılanmasından sorumlu toplumsal bir kurumdur ve hukuk bilimi de bu amacın sa lanması için gerekli araçları ara tıran bir sosyal mühendislik tir. 4 Pound a göre, endüstriyel ve toplumsal geli imden önce gerçekle tirilmesi gereken ey, siyasî ve hukukî geli imdir. Endüstriyel ve toplumsal örgütlenmelerin geli ebilece i huzur, düzen ve istikrar ortamını ancak hükümet ve hukuk yaratabilir. Dolayısıyla, hukuk teorisinin de, günün ihtiyaçlarını kar ılayabilecek noktada olması gerekmektedir. 5 Gerek Sosyolojik Hukuk Teorisi Okulu, gerekse onlardan sonra gelecek olan realistler, dönemlerinde geçerli olan ve mekanik veya formalist olarak isimlendirdikleri hukuk anlayı ına kar ı çıkmı lardır. Bu açıdan her iki okulu da, formalizme tepki olarak de erlendirmek mümkündür. 6 Amerikan ç Sava ı nın ardından, ülke içindeki ticari faaliyet, teknolojik bulu ların da etkisiyle hiç görülmemi bir ekilde canlanmı tı. Bu dönemde bilim çevrelerinde payla ılan inanç, her olayın belirli bir kural çerçevesinde i ledi i yönündeydi. Ekonomik açıdan da, devlet gibi yapay varlıklar, pazar gibi do al bir varlı ın üzerindeki baskısını azaltarak pazarın kendi yasalarının i lemesini olanaklı kılmalıydı. Do anın kendi kurallarına sahip oldu unu ve mutlak, evrensel kuralların varlı ını sadece iktisatçılar de il, do a bilimcileri ve sosyologlar da kabul ediyorlardı. Aynı tutumun hukukçularca da benimsenmesi, dönemin artları açısından ilginç sonuçlar do urmu tur. Bilimsellik adına hukukî metinlerdeki kelimeler üzerinde fazla hassasiyet gösteren, her kelimenin tanımını dar bir ekilde yapan ve bu tanımları olayların özelliklerini dikkate almaksızın olaylara uygulayan yargıçlar, örne in, imalat ve ticaret in ayrı eyler oldu unu söyleyerek, ticarette tekelle meyi yasaklayan bir yasanın, eker üretimine uygulanmamasına neden

4 E. UZUN / Amerikan Realizmi olmu lardır. 7 Bu yakla ım, ekonominin gidi atını, salt hukuksal gerekçelerle engellemek istemeyen hukukçuların tepkisini çekmi tir. 2. Amerikan Realizminin Temel lkeleri Amerikan realizminin temsilcileri arasında hatırı sayılır görü farklılıkları bulunmakla birlikte, K. Llewellyn in dile getirdi i hususlar, realistlerin ortak özelliklerini yansıtmaktadır. Buna göre, 8 Hukuk toplumsal bir amaca ula manın aracıdır; bizzat kendisi bir amaç de ildir ve dolayısıyla da, meydana getirdi i etkiler çerçevesinde de erlendirilmelidir. Hukuk da, toplum da, daimi bir de i im içindedir. Bununla birlikte hukukî de i im, toplumsal de i imi hep bir adım arkadan izler. O zaman, hukukun toplumsal de i ime ayak uydurabilmesi için sürekli gözden geçirilmesi, yenilenmesi gerekir. De er yargıları hukukun ula maya çalı tı ı amaçların belirlenmesinde büyük önem ta ır. Ancak hukuku ele tirel bir ekilde incelerken, olan, olması gereken den ayrı tutulmalıdır. Böyle yapılmadı ı takdirde, eylerin gerçek hallerine, yani olana ili kin algımız, onların olması gereken ekillerine duydu umuz inanç nedeniyle bozulacaktır. Hukuk kural ve ilkelerinin, hukuk sistemi içerisinde gerçekten ne oldu unu gösterdi i dü üncesine güvenmemek gerekir. Aynı ekilde, yargının kararlarının hukuk kurallarınca yönetildi ini söyleyen hukuk teorisine de üpheyle yakla ılmalıdır. Davalar ve hukukî durumlar, dar kategoriler altında sınıflandırılmalıdır. Bu, özellikle, kural ve kavramların gündelik dille ifade edildi i durumlar için geçerlidir, zira, bu durum, kuralların uygulanaca ı karma ık alanı belirsiz hale getirilmektedir

5 ÇA DA HUKUK DÜ ÜNCES NE G R 3. Hukuk Nedir? Amerikan realistleri, mahkemelerin verdi i kararları, daha do rusu, kendi tabirleriyle, mahkemelerin davranı larını hukuk incelemesinin merkezine almı lardır. Bu açıdan hukukun iki boyutundan söz etmek gerekir: mahkemelerin (ya da resmî görevlilerin) eylemleri ve bu eylemlerin tahmin edilmesi. Örne in Holmes, öyle der: Hukuku incelerken, bir gizemi de il, çok iyi bilinen bir mesle i inceliyoruz.... nsanlar, kendilerinden daha güçlü olana kar ı hangi artlar altında ve ne oranda risk alacaklarını bilmek isterler. O zaman da, bu tehlikeden ne zaman korkulması gerekti ini bulmak, bir meslek haline gelir. Öyleyse, çalı mamızın konusu tahmindir: mahkemeler aracılı ıyla, kamusal gücün ne zaman ortaya çıkaca ını tahmin. 9 Hukuk nedir? sorusunun akla ilk gelen cevabı, usulüne uygun çıkarılmı yasalar dır. Buna, hukukun kaynakları olarak isimlendirdi imiz di er hukuk metinlerini de ekleriz (ör. tüzük, yönetmelik vs.). Anglo-Sakson hukuk sisteminde, emsal kararlar da hukukun kayna ı olarak hukuk nedir? sorusunun cevabına dahil edilir. Ancak realistler bu cevabı yeterli bulmazlar. Hukuk, mahkemelerin yaptı ı yargılamada somutla maktadır ve hukuk nedir? sorusu, ileriye dönük bir sorudur. Holmes e göre, hukuka kötü adamın gözleri ile bakmak gerekir: Hukuku olu turan nedir? eklindeki temel soruyu ele alalım. Buna cevap olarak, Massachussetts ya da ngiltere mahkemelerinin verdi i kararlardan farklı bir eyi, onun bir akıl sistemi oldu unu, ahlâk ilkelerinden ya da kabul görmü aksiyomlardan... yapılan bir çıkarsama oldu unu söyleyen yazarlar bulacaksınız. Fakat dostumuz kötü adamın gözleriyle bakarsak, aksiyomlara ya da çıkarsamaya hiç de önem vermedi ini görürüz. Onun asıl bilmek istedi i ey, Massachussetts ya da ngiliz mahkemelerinin gerçekte verebilece i karardır. Ben de onun gibi dü ünüyorum. Benim hukuktan anladı ım, mahkemelerin fiilen ne yapacaklarına ili kin tahminlerdir, daha ba ka cafcaflı laflar de il. 10 Dolayısıyla, belirli bir konuyla ilgili olarak, hukukun ne oldu unu belirlemek, ancak mahkemenin verece i kararla belli olacaktır. Bu

6 E. UZUN / Amerikan Realizmi durumda da, mahkemenin kararından önceki hukuk ara tırması, ilgili hukuk kurallarını ele alarak, mantıksal çıkarımlarla belli bir sonuca ula mak de il, mahkemenin ne karar verebilece ini tahmin etmektir. Aynı konuda Jerome Frank öyle der:...[a]vukatlar hukuk un anlamı hakkında tartı ırken, birisi tarafların arasına girer ve öyle sorar onlara: Neden bunun yerine, mahkemelerin gerçekte ne yaptı ını tartı mıyorsunuz? Sorunun bu ekilde de i tirilmesi, ziyadesiyle haklı bulunabilir. Çünkü, avukatın yaptı ı i in neredeyse tümü, mahkemenin yaptı ı ey etrafında dönmektedir. Bir vasiyetname hazırlarken, bir alaca ın garantisi olarak ipotek verirken, bir anla mazlı ı çözmek için taraflarla görü me yaparken ya da bir poliçe hazırlarken, avukat tamamıyla, bunlar bir davanın konusu oldu unda, mahkemenin ne yapaca ıyla ilgilenir. u soruları cevaplamak için u ra ır avukat: Bu belgeler ya da hukukî i lemler bir davanın parçası haline gelirse, ne olacak? Mahkeme bunların anlamı ve etkisi hakkında ne karar verecek? Çünkü bir belgede yer alan ya da bir hukukî i lemle ba lantı olarak ortaya çıkan hukukî hak ve ödevlerin anlamı, ancak unlardan birisi olabilir: (1) Bu belge ya da i lemle ilgili olarak somut bir davada bir mahkemenin karar vermi oldu u ey; ya da (2) Bir mahkemenin, bu belge ya da i lemle ilgili somut bir davada, gelecekte, herhangi bir yerde verece i karar. Hukukçu olmayan ki iler, avukatlara giderler, çünkü, eylemleri bir davanın ortaya çıkmasına neden olabilir ya da zaten açılmı bir dava söz konusudur. Dolayısıyla avukatın dü ündü ü eyin merkezinde olması gereken, bu eylem, belge veya i lemlerin içinde yer aldı ı bir davada, mahkemenin ne karar verece idir. Genel bir ifadeyle, avukatın görevi u ekilde özetlenebilir: (1) Avukat, belirli bir davada, mahkemenin verece i uygulanabilir kararları kestirmeye, tahmin etmeye çalı ır. (2) Avukat, davayı kazanmaya çalı ır; yani, mahkemeyi, müvekkilinin istedi i uygulanabilir kararları vermeye ikna edecektir Bu i levleri en yüksek verimlilikle yerine getirebilmek için avukat, mahkemeyi, somut bir davada öyle de il de böyle... karar vermeye ikna edecek eyin tam olarak ne oldu unu bilmek isteyecektir. Avukatın bu bilgiyi hukuk okullarında ve hukuk kitaplarından edindi i dü ünülür. Peki onun bunlardan ö rendi i ey ne? Sözde hukukun kural ve ilkeleri ve bu kural ve ilkelerin sözde olaylara sözde uygulanı ı

7 ÇA DA HUKUK DÜ ÜNCES NE G R Bu yeterli gelmedi mi? Kararlar, hukukun genel kural ve ilkelerinin belirli olaylara uygulanmasının sonucunda ortaya çıkmıyor mu? lgili kural ve ilkeleri bilen bir avukat, kendinden emin bir ekilde, bir dava görülmeden önce, mahkemenin neye karar verece ini söyleyemez mi?...[o] sözde hukuk kural ve ilkelerini bilmek, mahkemelerin ne yapaca ını tahmin etme i inde, sanıldı ından çok daha az bir öneme sahiptir. 12 Realistlerin önemli bir özelli i de, hukuka ili kin ara tırmayı, di er bilim dallarının yardımıyla geni letmek olmu tur. Amerikan realizminde, sosyolojik yakla ımın, hukuk ara tırmasının temelini olu turdu una de inmi tik. Realistlerin önemle üzerinde durdukları bir ba ka bilim dalı da psikoloji olmu tur. Hukukî süreçlerde yer alan aktörlerin psikolojik durumları, realistlerin hukuk anlayı larını önemli ölçüde etkilemi tir. Frank, hukukun kendisinden beklenen kesinli i hiçbir zaman sa layamayaca ını, yani hukukun hiçbir zaman kesin olarak bilinemeyece ini belirtirken, insanların hukukun kesinli ine inanmalarını bir efsane olarak nitelendirmekte ve bunu psikanalitik yakla ımla açıklamaktadır. Frank e göre, 13 insanların hukukun kesinli ine inanmalarının temelini, çocukluktan gelen inançlarda aramak gerekir. Do umdan hemen sonraki dönemde çocuk, az ve basit derecedeki ihtiyaçlarının anne ve babası tarafından kolaylıkla yerine getirildi ini görür. lk yıllarda, her türlü sorusunun cevabı vardır, her ey düzen içerisindedir. Ancak büyüdükçe, hayatın gerçekte karma ık ve zor olaylardan olu tu unu ve esasında güçsüz bir yaratık oldu unu anlar. Bu zayıflık ve zayıflı ının farkına varmasından sonraki korku döneminde çocuk, anne ve babasının korumasına sı ınır ve onların kendisini koruyaca ına çok kuvvetli bir ekilde inanır. Baba, çocuk için, kesinlik, güven ve yanılmazlık anlamlarına gelmektedir. Ancak zamanla, çocuk, babasının da ba a çıkamayaca ı olayların bulundu unu anlar. Çocu un bu olayları kesinlikle kontrol edecek ve halledecek birisinin varlı ına duydu u inanç, onu yeni kudretli ki iler aramaya yöneltir. Böylece, babasının yerine rahip, ö retmen vs. gibi ki ileri koyar. Ya ne kadar büyürse büyüsün,

8 E. UZUN / Amerikan Realizmi ki ideki bu otorite arayı ı kaybolmamakta, ancak ki ilere duyulan inanç yerine soyut kavramlar ve kurumlar konmaktadır. En son noktada, baba yerine artık hukuk koyulur. Çocuk için baba nasıl yanılmaz, kudretli ise, hukuk da aynı özelliklere sahiptir. Frank e göre, insanların hukuka duydukları güvenin ve hukuktan kesin kararlar beklemelerinin nedeni budur. 4. Kurallar, Olaylar ve üphecilik Jerome Frank, realistlerin kural üphecileri ve olay üphecileri olarak iki grupta de erlendirilmesi gerekti ini söyler. Kural üphecili i, kuralların varlı ından de il, onların hukuk sistemi içerisinde sahip oldu u rolden üphe duyar. Yargıç Holmes, bir eserinde öyle der: Bu kitabın amacı, Common Law a ili kin genel bir bakı ortaya koymaktır. Bunu yapabilmek için, mantık dı ında araçlara ihtiyacımız var. Mantık, bir sistemin tutarlılı ının, belirli bir sonucu gerektirdi ini gösterir; fakat mesele bununla bitmiyor. Hukuk ya amı mantık de il, deneyim olagelmi tir. ster açıkça dile getirilmi olsun isterse bilinçaltında kalsın zamana göre hissedilen ihtiyaçlar, öne çıkan ahlâkî ve siyasi kuramlar, kamusal politikanın öngörüleri, hatta yargıçların önyargıları, insanları yönetecek kuralların belirlenmesinde, kıyastan daha çok i yapmı tır. 14 Realistler, hukukun ne oldu unun belirlenmesi sırasında, mahkemelerin yaptıkları fiilî uygulamaları göz ardı ederek, hukukun kendine ait aksiyomları ve çıkarım metotları çerçevesinde, belirli bir davanın nasıl sonuçlanması gerekti inin ifade edilmesine kar ı çıkmı lardır. Nitekim, hukukçuların, hukuk kitaplarında yaptıkları ey budur. Frank bunu bir oyuna benzetir: Biçimsel hukuk ya da doktrinel hukuk denen, ho bir entelektüel disiplin var. Bu, bir tür zekâ oyunu ve söz konusu kural ve ilkeleri bilmeden bu oyunu oynayamıyorsunuz. Oyunun pek çok güzel yanı var. Oynamak için mahkemeye gitmek zorunda de ilsiniz. Sonucun pratik hayata herhangi bir etkisi de yok. Mahkemelerin gerçekte ne yaptı ı, fiilî mahkeme kararları sonucunda kimin asıldı ı ya da hapse 14 69

9 ÇA DA HUKUK DÜ ÜNCES NE G R gitti i, kimin bo andı ı ya da malını mülkünü yitirdi i, oyunu oynarken hiç önemli de il. 15 Olay üphecileri ise, kural üphecilerinin görü lerine katılmakta, buna ilaveten, mahkemelerin verecekleri kararların önceden kestirilememesinin sebebi olarak, mahkemelerde görülen davalarda tartı ma konusu yapılan olayların (vakıaların) yargıçlar tarafından gerçe e uygun bir ekilde de erlendirilememesini göstermektedir. Frank e göre klasik bir muhakemede kullanılan formül, Kural (K) x Olay (O) = Hüküm (H) eklindedir. 16 Hükmün verilebilmesi için, hakim öncelikle, gerçekle ti i iddia edilen olayların gerçekten ya anıp ya anmadı ını ve bu olayların nasıl cereyan etti ini tespit etmek zorundadır. Ne var ki, bu formülün mahkeme dı ında i letilmesi, böylece davanının sonucuna ili kin kesin bir tahminde bulunulabilmesi mümkün de ildir. Bir an için öyle farz edelim ki bu açık bir hatadır-: açık ve kesin bir hukuk kuralları listemiz var ve her bir olaya kar ılık gelen belirli ve tartı masız bir hukuk kuralı, bu listede bulunmakta. Farz ediyoruz ki, e er size bir davanın olaylarının Oa oldu unu söylersem, siz de hemen ya da kitaplara baktıktan sonra- kuralın Ka oldu unu bileceksiniz. imdi i lemi yapabilirsiniz: Ka x Oa = Ha Fakat bir sorun var. Fiilî bir dava olmaksızın, davanın görülmü oldu unu söylemek imkansızdır. ( Görülmü bir dava ile, tartı ma konusu olayın ortaya kondu u ve söz konusu olaylarla ilgili çatı an tanık ifadelerinin dinlendi i davayı kastediyorum.) Dolayısıyla, belirli bir görülmü davada, hüküm verilmeden önce O bilinmemektedir ve bilinemez niteliktedir. Bizi H ye götüren O, dava ba lamadan önce varolan bir ey de ildir. Görülmü bir davanın olayları, yargısal amaçlar açısından, taraflar arasında gerçekten meydana gelmi olan olaylar de il, mahkemenin meydana geldi ini dü ündü ü olaylardır. Formülümüzdeki de i ken O, mahkemenin oldu unu dü ündü ü (ya da söyledi i) eydir. Bazı basit görülmü davalardaki olaylara bakalım: Robinson, White ile, White ın arabasını 200 dolara alma konusunda anla mı mıdır? E er anla mı ise, 200 doları ödemi midir? Ve arabada herhangi bir sorun var mıdır? Jones Smith e vurmu mudur? E er vurduysa, Smith onu nasıl tahrik etmi tir? Ve Smith in yarası a ır mıdır?

10 E. UZUN / Amerikan Realizmi...Bunlar basit anla mazlıklar ve olaylar açısından, nisbeten basit sorular söz konusu. Fakat olaylar, yargılama ba lamadan çok önce olmu tu. Olaylar kalkıp kendi kendilerine mahkemeye gelmiyor. Mahkeme gerçekten ne oldu unu tahmin etmek zorunda. Bunu yaparken, davanın ba lamasından haftalar, aylar, hatta yıllar önce meydana gelen olaylar hakkında, yanılmaları mümkün ahitleri dinlemek ve seyretmek durumunda. ahitler bazen yalan söyler, ço unca yanılır ve mahkeme salonunun dı ında gerçekten ne oldu u konusunda biri di eriyle anla mazlı a dü er. Mahkemenin tanıklardan edindi i bilgi sonucunda yaptı ı çıkarım yanlı olabilir ve mahkeme tahminde bulunurken bu hatalı olabilecek çıkarım hakkındaki tahminine dayanır. Dolayısıyla, mahkemenin, en basit olayların söz konusu oldu u davada dahi hakikati ö renmesinin kesin bir aracı yoktur. Bu kesin olmadıkça, dava dinlenmeden önce, kararın ne olaca ından emin olamazsınız; kurallar açık, belirli ve kesin olsa bile. 17 Frank, olayların gerçekten nasıl cereyan etti inin do ru bir ekilde tespit edilebilmesi için, psikolojinin verilerinden faydalanılması gerekti ini söyler: Avukatlar ve yargıçlar, psikologlar ya da psikiyatrlar gibi hareket etmeli. Avukat, bürosunda, mü terilerine kar ı amatör bir psikaytr gibi hizmet vermektedir. Hukuk sözlü ümüz, mahkemelerin her gün psikolojik konularla u ra tı ını gösteriyor. Örnek olarak u kelimeler bakın: saik, niyet, kötü niyet, akıl hastalı ı vs. Özellikle tanıkların psikolojisi bazı nedenlerden ötürü çok önemli: Davalarda verilen hükümler tarafların kaderini etkilemektedir. Bir ceza davasında, hüküm, davalının özgürlü ünü, hatta bazen ya amını etkileyebiliyor. Bir hukuk davasında, taraflardan birinin iflas etmesine ya da itibarının zedelenmesine neden olabiliyor. Ve pek çok hüküm, tanıkların ifadesi üzerine verilmektedir. Pek çok davada olay, davadan çok önce gerçekle mi tir; dolayısıyla, mahkeme bir tarihçi gibi çalı malıdır: Bu olaylara ancak tarihçiler gibi ula abilir ikinci veya üçüncü elden, tanıkların anlattı ı hikayeler aracılı ıyla. E er bir tanık, iradi ya da gayrı iradi, hikayesini olaydan önemli derecede farklı bir ekilde anlatırsa ve yargıç ve jüri de ona inanırsa, bir insan hayatını, özgürlü ünü ya da servetini, sırf bu yüzden kaybedebilir. 18 Bir tanık, yalan söylemese bile, hatalı ifade verebilir. Örne in, gerçekten gördü ü eyi söylüyordur ancak olayı yanlı algılamı tır; ya da hafızası zayıflamı tır ve olayı gördü ü gibi hatırlayamıyordur;

11 ÇA DA HUKUK DÜ ÜNCES NE G R veyahut da davadaki ifadesini veri ekli, olayın dinleyenlerce farklı algılanması sonucunu do urabilir. 19 Hukuk kararlarının olu masında, yargıçların ki ili i de büyük rol oynamaktadır. Hukukun önceden kestirilebilecek kesin sonuçlar vermemesinin nedenlerinden birisi de budur. Yargılamanın her a amasında, yargıçların ki isel yargıları, verdikleri kararın olu umunu etkilemektedir....[b]ir yargıcın tanı a tepkisi, dolayısıyla verece i hüküm, bilinçsiz bir önyargının sonucu olabilir. Bu önyargıdan yargıcın kendisi bile haberdar olmayabilir. Örne in ki inin kızıl ya da siyah saçlı olmasına; bir kadın veya ya lı bir kadın ya da genç ve güzel bir kadın olmasına; rlandalı, papaz, Yahudi, Zenci, polis vs. olmasına kar ı, olumlu ya da olumsuz pe in hükümlere sahip olabilir. Davalardaki karar verme süreci, i te bu gizli önyargıların merhametine kalmı tır Sonuç Burada, Amerikan realizminin hukukun niteli ine ili kin ileri sürdü ü görü ler üzerinde durmaya çalı tık. Bunun dı ında, geni bir yelpazede i lenebilecek pek çok görü e yer vermedik. Amerikan realizmi, yeni olu an Amerika Birle ik Devletleri nin ve farklı bir toplumsal yapılanmanın kendi ko ulları için yarattı ı farklı bir hukuk yakla ımıdır. Austin in egemene itaat alı kanlı ıyla temellendirilen egemenlik teorisi ve hukuku onun buyruklarına indirgeyen hukuk görü ü, 1900 lerin ba ında kabul edilemez hale gelmi tir. Ekonomik ve toplumsal geli melerin hızı, mevcut hukuk yapım yöntemlerinin kendisine ayak uyduramayaca ı bir seviyeye ula mı tır. Bu durumda hukuk, toplumsal amaçların gerçekle tirilmesi için kullanılacak bir araç olarak görülmü, bu görevini yerine getirebilmesi için de, yargıçların verdikleri kararların önemi üzerinde durulmu tur. Realistler, hukuku kanun metinlerinde, ders kitaplarında, genel kural ve ilkelerde arayan, muhakemeyi de mevcut kural ve ilkeler arasında yapılan mantıksal çıkarımlar olarak gören anlayı a kar ı çıkmı lardır. Realistlere göre, hukukun ne oldu u tam olarak bilmek

12 E. UZUN / Amerikan Realizmi mümkün de ildir. Asıl olan, gerçek olan, mahkemelerin verdikleri kararlardır. Belli bir olayla ilgili olarak hukukun ne oldu unu söylemek için, o olayla ilgili olarak mahkemenin ne karar verece ini tahmin etmek gerekir. Dolayısıyla hukuk tahminden ibarettir. Hukuk kuralları ise, yargıçlara yol gösteren yardımcı araçlardır. Hukuk kurallarına bakarak, davanın sonucunu kestirmek mümkün de ildir. Bu yöndeki görü, kural üphecili i olarak adlandırılmakta ve hukuk kurallarının karar verme sürecindeki rolünün sanıldı ından çok daha az oldu unu savunmaktadır. Olay üphecili i olarak anılan görü ise, mahkemede verilecek kararın tahmin edilmesinin güçlü ünü, davada dinlenen tanıkların ve yargıcın psikolojik durumlarının karar verme sürecine zorunlu etkisine ba lamaktadır. Mahkemede tartı ma konusu yapılan olayların hiçbir zaman gerçe e uygun bir ekilde tespit edilebilmesi mümkün de ildir. Öncelikle, tanıklar olayları mahkemede anlatırken, ya kasıtlı olarak yalan söylerler, ya gördüklerini yanlı hatırlarlar, ya da öyle ifade ederler ki, mahkeme olayı gerçekten oldu u gibi algılayamaz. Mahkemenin kararı, tanıkların ifadelerine dayandı ı için de, hiçbir zaman gerçe e uygun bir karar verilemeyecektir. KAYNAKÇA Frank, Jerome, What Courts Do In Fact Part One, Illinois Law Review, Vol. 26, 1931, ss Frank, Jerome, Judicial Fact-Finding and Psychology, Ohio State Law Journal, Vol. 14, 1953, ss Freeman, M.D.A., Lloyd's Introduction to Jurisprudence, London: Sweet&Maxwell, Güriz, Adnan, Hukuk Felsefesi, AÜHFY, Ankara, Gürkan, Ülker, Hukukî Realizm Akımı, AÜHFY, Ankara, Holmes, O. W., The Common Law, Aktaran: McLeod, Holmes, Oliver Wendell, The Path of the Law, Harvard Law Review, Vol. 110, , ss Makalenin ilk yayımı: Llewellyn, Karl, Some Realism About Realism, Harvard Law Review, Vol. 44, 1931, ss. McLeod, Ian, Legal Theory, Macmillian, London,

13 ÇA DA HUKUK DÜ ÜNCES NE G R Pound, Roscoe, The Need of a Socological Jurisprudence, Green Bag, Vol. 19, 1907, ss White, G. Edward, From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in Early Twentieth-Century America, Virgina Law Review, Vol. 58, 1972, ss Yörüko lu, Ömer, Yirminci Yüzyılın lk Yarısında Amerika Birle ik Devletlerinde Hakim Olan Hukuk Teorisi, ÜHFY, stanbul,

14