Daireleri Üyelerine "Armağan" olarak sunmaktan büyük mutluluk duymaktayız.

Transkript

1 ÖNSÖZ Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesinin düzenlediği faaliyet alanına giren Yargıtay kararlarını değerlendirme seminerlerinden 2001 yılı kararlarına ilişkin seminer tebliğlerini ve genel görüşmelerini kapsayan bu kitapla, çeyrek asrı aşan uygulamanın oluşturduğu geleneğimizi sürdürmekten kıvancımız büyüktür tarihinde 4857 sayılı yeni Đş Kanunun yürürlüğe girmesi, yüksek mahkemenin önceki 1475 sayılı Đş Kanunu döneminde, bu arada 2001 yılında verdiği kararların büyük çoğunluğunun geçerliliğini etkilemeyecektir sayılı Kanunun temel felsefesinde önemli yenilikler bulunduğu ve bunların ışığında kanuna yeni düzenlemeler getirildiği bir gerçektir. Bu yöndeki gelişmelerde de yüksek mahkemenin önemli katkısı olmuştur. Gerçekten yüksek mahkeme, günün ihtiyaçlarına cevap vermekten uzak önceki Đş Kanunu döneminde kurduğu içtihatlarla, ekonomik ve sosyal gelişmelerin gerekli kıldığı temel ilkeleri ve taşları çoktan koymaya başlamıştı. Bunların 4857 sayılı kanuna yansıdığını söylemek hatalı olmayacaktır. Örneğin yeni kanunda işçi, işveren ve işyeri kavramlarının özünde bir değişiklik yoktur; ancak temel öğelerinin olmaları gerekli ve gelişmelere uygun içerik, kapsam ve çerçeve ile belirgin şekle sokulmalarında Yargıtayın da payı büyüktür. Genel hükümlerdeki diğer kurumsal düzenlemeler, örneğin işyerinin ve bir bölümünün devri veya geçici (ödünç) iş ilişkisi daha önce kanuni boşluk dolayısıyla yüksek mahkemenin Türk Đş Hukukuna ilke kararlarıyla girmiş bulunmaktaydı. Đş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımı ve unsurları, türleri ve belirli süreli iş sözleşmenin geçerliliği için objektif nedenin bulunmasından çağrı üzerine çalışmaya kadar her konu, yargıç kararlarıyla çalışma hayatımıza girmiş bulunuyordu. Kanundaki boşluklar bir yana, yüksek mahkeme, kanundaki bazı kavramları, örneğin kanuni günlük çalışma süresinin üzerindeki çalışmanın fazla çalışma sayılacağına ilişkin kuralı, bilinçli şekilde uygulama dışında tutuyor ve fazla çalışmanın varlığı için, aynen 4857 sayılı kanunda tanımlandığı üzere haftalık 45 saatin üzerindeki çalışmayı arıyordu. Bu örnekler çoğaltılabilir. Önemli olan yargıç hukukunun, yeni kanunların oluşumunda da ne kadar etkili olduğunun görülmesi ve bilinmesidir. O nedenle bu kitabı Yargıtayın 9., 10. ve 21.

2 Daireleri Üyelerine "Armağan" olarak sunmaktan büyük mutluluk duymaktayız. Bu kitabın yayınlanmasını sağlayan Kamu Đşletmeleri Đşverenleri (Kamu-Đş) Sendikası Yönetim Kuruluna, Sendikanın Genel Sekreteri Dr. Naci Önsal'a kitabın yayına hazırlanmasında büyük yardımını gördüğümüz Kamu-Đş Yayın sorumlusu Sevil Çolakoğlu'na, baskı işini kısa sürede ve büyük bir titizlikle gerçekleştiren Türk Tarih Kurumu Basımevi mensuplarına teşekkürlerimi sunarım. Prof.Dr. Münir EKONOMĐ Milli Komite Başkanı

3 ĐÇĐNDEKĐLER Milli Komite Başkanı Prof.Dr. Münir EKONOMĐ'nin Semineri Açış Konuşması... Prof.Dr. Sarper SÜZEK Tebliğ: Bireysel Đş Đlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve Đşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtayın 2001 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi... Genel Görüşme... Y.Doç.Dr. Gülsevil ALPAGUT Tebliğ: Ferdi Đş Đlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 2001 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi... Genel Görüşme... Prof.Dr. Öner EYRENCĐ Tebliğ: Toplu Đş Đlişkileri Açısından Yargıtayın 2001 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi... Genel Görüşme... Prof.Dr. Ali Rıza OKUR Tebliğ: Sosyal Sigortalar Hukukunun Genel Hükümleri ve Primleri Açısından Yargıtayın 2001 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi... Y.Doç.Dr. Süleyman BAŞTERZĐ Tebliğ: Sosyal Sigorta Türleri Açısından Yargıtayın 2001 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi... Genel Görüşme...

4 MĐLLĐ KOMĐTE BAŞKANI PROF.DR. MÜNĐR EKONOMĐ'NĐN SEMĐNERĐ AÇIŞ KONUŞMASI Değerli konuklarımız ve üyelerimiz, Yargıtay Kararlarının Değerlendirme Seminerlerinin bir yenisinde buluşmaktan büyük mutluluk duymaktayız. Bu sözleri ve benzerlerini benden aşağı yukarı her yıl duymaktasınız. Onunla birlikte vurgulamak istediğim başka bir husus da Yargıtay üyelerine ve sizlere şükranlarımı sunmaktır. Bilindiği gibi Yargıtay kararlarını değerlendirme seminerlerinde 25 yılı geride bırakmış bulunuyoruz. Bu süre içerisinde Yargıtay üyeleri hiçbir aksama olmadan katılmışlar ve katkıda bulunmuşlardır. Üyelerimiz sundukları değerli tebliğleri ve siz katılımcıların genel görüşmelere yansıyan katkılarıyla bu seminerler vazgeçilmez hale gelmişlerdir. Bu yılki seminerimize Yargıtay 9. Hukuk Dairesinden Sayın Mustafa Kılıçoğlu, 10. Hukuk Dairesinden Sayın Başkan Resul Aslanköylü ve Daire üyesi Sayın Sami Koçak, 21. Hukuk Dairesinden Başkan Sayın Utkan Araslı ve Daire Üyesi Sayın Ali Güleren katılmaktadırlar. Seminerlerimizi maddi ve manevi yönden destekleyen ve bizi yalnız bırakmayan KAMU-ĐŞ Đşveren Sendikası Yöneticilerine ve Genel Sekreteri Sayın Dr. Naci Önsal'a Arçelik A.Ş.'ne ve Đnsan Kaynakları Yöneticisi Hasip Kurt'a, Çimento Müstahsilleri Đşverenleri Sendikası Yöneticilerine ve onun değerli Genel Sekreteri Sayın Sancar Beyazıt'a teşekkür etmek benim için büyük bir borçtur. Toplantıyı açarken ilk tebliği sunmak üzere değerli meslekdaşım Prof.Dr. Sarper Süzek'i ve Başkanlık için de değerli Başkanımız Utkan Araslı'yı kürsüye davet ediyorum.

5 Bireysel Đş Đlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve Đşin Düzenlenmesi Oturum Başkanı : Utkan ARASLI Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkanı Tebliğ Sahibi : Prof.Dr. Sarper SÜZEK Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

6 I. ĐŞ ĐLĐŞKĐSĐNĐN KURULMASI 1. Đş Đlişkisinin (Akdinin) Kurulduğu Haller a) Şirket ortağı ile iş akdinin yapılması Đş mahkemelerinin görev alanını ilgilendiren bir davada Yargıtay şirket ile ortağı arasında iş akdinin kurulduğunu isabetli olarak kararlaştırmıştır. Yüksek mahkemeye göre "davacının daha önce davalı limited şirketin ortağı olduğu ve ortaklığı sırasında şirket ana sözleşmesi ile şirketin temsil ve idaresi için ilk on yıllık süre için tek başına şirket müdürü olarak eçildiği, bir süre sonra payını diğer ortaklara devrederek ortaklıktan ayrıldığı anlaşılmaktadır. Davacı, 6 ay süre ile davalı şirkette müdür olarak çalıştığını belirtecek ücret alacağı isteğinde bulunmuştur. Mahkemece limited şirket ortağı ile şirket arasında hizmet akti olmayacağı gerekçesiyle... dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiştir. Ne var ki, bir kimsenin şirket ortağı olması onun ortağı olduğu şirketle hizmet akti ilişkisi içerisine girmesine engel değildir" (Y9HD, , 15040/13860, Kılıçoğlu, Đş Kanunu Şerhi, Ankara 2001, ). Gerçekten, şirket ile ortağı arasında bir iş akdinin kurulmasına hukuki bir engel bulunmamaktadır. Davacı şirket müdürü olarak görev yaptığından hem işveren vekili hem de işçi niteliği taşır. Đş Kanununun 1. maddesinin 4. fıkrası uyarınca "Đşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve vecibeleri ortadan" kaldırmayacağından müdür olarak çalıştığı dönem için ücret isteyebilir. b) Kapıcı (veya kapıcının eşi) ile iş ilişkisinin kurulması Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin tarihli kararına (1338/1978, Kılıçoğlu, 1225) konu olan olayda davacı sitede kapıcı olarak çalıştığını ileri sürmüş, davalı taraf ise davacının sitenin inşaatı sıraında müteahhit tarafından inşaata bekçi olarak alındığını, site yönetimi ile aralarında herhangi bir kapıcılık sözleşmesinin bulunmadığını savunmuştur. Mahkeme savunma doğrultusunda davanın reddine karar vermiştir. Oysa ki dinlenen davacı tanıkları davacının sitenin çöplerini topladığını, her gün fırından 40 ekmek alıp dairelere dağıttığını belirtmişlerdir. Davalı tanığı olarak dinlenen bir kat maliki de davacının fırından ekmek alıp apartmana dağıttığını doğrulamıştır. Bu olayda yüksek mahkeme, davacının önce site inşaatı sırasında müteahhit tarafından işe alındığını daha sonra dairelere yerleşmeler başladığında davacının kapıcı dairesinde oturmaya devam ettiğini, fiilen kapıcılık görevini ifa ettiğini, bu durumda kapıcılık sözleşmesinin bulunmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu kararlaştırmıştır. Gerçekten, iş mevzuatımızda yer alan belirli haller (ĐK 9/1, DĐK 5, BĐK 4, 625 s.k.32) dışında iş akitleri ku-

7 ral olarak bir şekle bağlı değildir. Bu sözleşmeler yazılı veya sözlü hatta örtülü olarak da kurulabilir. Yargıtay tarafından ele alınan olayda da her ne kadar davacı ile yazılı veya sözlü bir iş sözleşmesi yapılmamışsa da, kapıcının iş görme ediminin sürekli olarak itiraz edilmeksizin kabul edilmesi karşısında site yönetimi ile kapıcı arasında örtülü olarak sözleşmenin kurulduğu sonucuna varılmalıdır. Esasen Konut Kapıcıları Tüzüğünde de kapıcı ile yapılan iş akdi herhangi bir şekle bağlanmamıştır (m. 5). Bunun gibi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararında, her ne kadar ihbar, kıdem ve kötü niyet tazminatı ve işçilik haklarından doğan alacak isteminde bulunan davacının eşi Z.Ç. ile davalı apartman yönetimi arasında kapıcı dairesi ile ilgili tarihli bir kira sözleşmesi mevcut ise de, gerçekte davacının apartmanda kapıcılık hizmetlerini gördüğü, Z.Ç.'nin Siyasal Bilgiler Fakültesinde devlet memuru olduğu belirlenmiş ve yerel mahkemenin davacı ile davalı apartman yönetimi arasında iş ilişkisinin olduğuna yönelik direnme kararı yerinde bulunmuştur (YHGK, , 9-125/227, ĐBD, 2001, S , ). Olayda ilk akla gelen husus, Z.Ç ile apartman yönetiminin kapıcılık sözleşmesini gizlemek amacıyla muvazaalı bir kira sözleşmesi yaptıklarıdır. Bu takdirde muvazaalı kira sözleşmesi hukuki sonuç yaratmayacak, gizledikleri kapıcılık sözleşmesi gerçek idarelerine uyduğundan geçerli kabul edilecektir. Ancak, Z.Ç. tam gün çalışan devlet memuru olduğundan ve kapıcılık hizmetini yerine getiremeyeceğinden, Borçlar Kanununun 320. maddesinin 1. fıkrası uyarınca iş görme edimini fiilen kapıcılık hizmetlerini yerine getiren eşine, tarafların örtülü olarak anlaşmasıyla devretmiş sayılacaktır. Başka bir deyimle, Z.Ç.'nin eşi ile yeni bir iş (kapıcılık) akdi kurulmuş olacaktır (Bkz. Ekonomi, Değerlendirme 1984, Demir, Değerlendirme 1988, Ulucan, Değerlendirme 1990, 3-5, Sur, Değerlendirme 1999, Süzek, Đş Hukuku, Genel Esaslar- Đş Akdi, Đstanbul 2002, ). Sonuç olarak, Hukuk Genel Kurulunun kararı isabetli bulunmaktadır. c) Sosyal Sigortalar Kurumunun Sözleşme Yaptığı Kişilerle Đş Đlişkisinin Kurulması Sosyal Sigortalar Kanununun 123. maddesine göre "Kurum, bu kanunla kendisine verilmiş bulunan görevleri yerine getirebilmek ve sağlık yardımlarını yapabilmek için... hekim, eczacı ve ebelerle ve diğer gerçek... kişilerle sözleşmeler yapmaya da yetkilidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun tarihli kararına (9-385/403, Kılıçoğlu, ) konu olan uyuşmazlık bu hüküm dolayısıyla ortaya çıkmış, davacı sendika, işçi sayılmaları gereken kendisine üye olan söz konusu kişilerin

8 sendika üyelik aidatlarının ücretlerinden kesilmemesi ve sendikaya gönderilmemesi nedeniyle işveren Sosyal Sigortalar Kurumundan tahsilini talep etmiştir. SSK ise 123. madde uyarınca çalıştırdığı bu kişilerin işçi sayılamayacaklarını, bunların "sözleşmeli" olarak istihdam edildiklerini ileri ürmüştür. Konuyu ele alan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, sözleşmeli personel ile Sosyal Sigortalar Kurumu arasında SSK.nun 123. maddesi uyarınca yapılan sözleşmelerde, istihdam edileceklerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde belirtilen devlet memurluğuna girmek için aranan koşulların bulunması gerektiği, 65 yaşını doldurdukları tarihte sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği, ücretlerinin işçilerin aksine peşin olarak ödeneceği, çalışma sürelerinin devlet memurları için saptanan esaslara göre belirleneceği, sözleşmenin uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların idari mahkemelerde çözümleneceği gibi memurlara özgü hükümlere yer verildiğini, bu nedenle taraflar arasındaki ilişkinin iş akdine dayanmadığını karara bağlamıştır. Bunun gibi, söz konusu kişilerin bir kamu kuruluşu olan davalı Sosyal Sigortalar Kurumunun kamu gücüne dayanan yetkilerinin kullanılması suretiyle, konusu kamu hizmeti olan sağlık işlerinde çalıştırıldıkları Daire kararında ifade edilmiştirr. Aynı şekilde, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bu görüşü paralelinde Hukuk Genel Kurulu kararına karşı oy yazısını kaleme alan üyelere göre de, dava konusu kişiler ebe, laborant, röntgen veya anestezi teknisyeni gibi özelmeslek ve ihtisas sahibi kişiler olup, Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesinde yer alan sözleşmeli personel niteliği taşırlar. Ayrıca yine karşı oy yazısına göre söz konusu kişilerle yapılan sözleşmelerin başlangıç kısmında "sözleşmeli personel, sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir" denilmiştir. Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin kararında ve karşı oy yazısında yer alan bu görüş ve gerekçelere karşın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kanımızca da isabetli olarak anılan kişilerle kurum arasında bir iş akdinin kurulduğunu kararlaştırmıştır. Hukuk Genel Kuruluna göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin B bendinde "sözleşmeli personel kalkınma planı, yıllık program ve iş programlanında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlisi olarak tarif edilmiştir... Bütün bu anlatımlar karşısında, bu kişilerin, 657 sayılı Devlet Memurları

9 Kanunu açısından sözleşmeli personel olarak vasıflandırılmalarına yasal olarak bulunmamaktadır". Gerçekten, Sosyal Sigortalar Kurumunun 123. maddesine göre kendileriyle sözleşme yapılan ebe, laborant, röntgen teknisyeni gibi kişiler Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesinde belirtilen görevleri yerine getirmezler, bunların zorunlu ve istisnai hallere münhasır olmak üzere çalıştırıldıkları söylenemez, ayrıca bu kişilerin atanmalarında Devlet Personel Dairesi ile Maliye Bakanlığının görüşleri alınmadığı gibi Bakanlar Kurulunca da çalıştırılmalarına karar verilmemiştir. Öte yandan, söz konusu kişilerle yapılan sözleşmelerde devlet memurlarının çalışma koşullarına özgü hükümlerin yer alması da bunların devlet memuru niteliği taşıdıklarını veya iş akdine göre çalışmadıklarını göstermez. Đş akitlerinde taraflar, mutlak emredici yasa kurullarına (uyuşmazlıkların idari mahkemelerde çözümlenmesi gibi) aykırı olmamak koşuluyla istedikleri çalışma koşullarını getirebilirler. Ayrıca, hukuken kamu görevlisi niteliği taşımayan kişilere sözleşmeyle bu sıfatın verilmesi de mümkün değildir. Sonuç itibariyle, söz konusu kişiler Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin D bendi uyarınca, anılan maddenin (A), (B) ve (C) bentleri dışında kalan ve işçi niteliği taşıyan kişilerdir ve bunlarla SSK arasında iş ilişkisi kurulmuştur. 2. Đş Đlişkisinin (Akdinin) Kurulmadığı Haller Yargıtay iş mahkemelerinin görevine ilişkin bir kararında (Y9HD, , 8123/10422, Kılıçoğlu, 1343) gayrı resmi olarak 23 yıl evli kalan taraflar arasında iş ilişkisinin kurulmamış olması nedeniyle, tarafların işçi ve işveren sıfatı taşımadıklarını, dolayısıyla bu ilişkiden ahlaki bir yükümlülük dışında herhangi bir ücret veya iş akdinden doğan bir borç doğmadığını haklı olarak kararlaştırmıştır. Aynı şekilde yüksek mahkeme, işyerinde stajyer öğrenci olarak faaliyette bullunan kişiyle işveren arasında iş akdinin bulunmadığını (Y9HD, , 9175/9903, Çimento Đşv., Eylül 2001, 39), sözleşmede takip edilen iş başına vekalet ücreti kararlaştırılmış olup, ayrıca aylık bir ücrete yer verilmediği gerekçesiyle avukat ile yapılan sözleşmenin vekalet akdine dayandığını (Y9HD, , 18397/17552, Kılıçoğlu, 1343), belediye meclisi üyesi ve belediye başkan yardımcılığı görevlerini yerine getiren davacının işverenle ilişkisinin iş akdine dayanmadığını (Y9HD, , 2921/2918, Kılıçoğlu, 1345), Çiftçi Mallarını Koruma Kanununa göre çalışan kişinin iş akdiyle değil atama işlemiyle göreve alındığını (Y9HD, , 8234/10741, Kılıçoğlu, 1344), davalı kooperatifin genel kurulunca seçilen, yönetim kurulu üyesi ve başkanı sıfatı ile görev alan kişinin kooperatifle ilişkisinin iş akdine değil vekalet akdine dayandığını (Y9HD,

10 , 19431/3554, Đşv., Haziran 2001, 16-17) isabetli olarak hükme bağlamıştır. 3. Đş Kanununun Kapsamına Giren/Girmeyen Đş Đlişkileri a) Ev hizmetlerinde çalışanların iş ilişkisi Yargıtay ev hizmetlerinde çalışanların işverenleri ile uyuşmazlıklarında mahkemelerin görev alanını belirleyen bir kararıda (Y9HD, , 1079/3913, ĐBD, 2001, S.10-12, ) davalının yazlık ve kışlık evinde devamlı olarak ev hizmetlerini yerine getiren kadın işçinin iş ilişkisinin 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun kapsamında bulunduğunu ancak Đş Kanunun kapsamı dışında kaldığını, bu nedenle de davanın iş mahkemesinde görülemeyeceğini isabetli olarak kararlaştırılmıştır. Gerçekten Sosyal Sigortalar Kanununun 3. maddesinin I. bendinin D fıkrasına göre ücretli ve sürekli olarak iş akdiyle ev hizmetlerinde çalışanlar sigortalı sayılırlar. Buna karşılık söz konusu kişiler Đş Kanununun 5. maddesinin 4. fıkrasıyla Đş Kanununun kapsamı dışında bırakılmışlardır. Kuşkusuz Sosyal Sigortalar Kanunundan doğan bir uyuşmazlık söz konusu olsaydı davanın iş mahkemesinde görülmesi gerekecekti (SSK 134). b) Minibüs şoförünün iş ilişkisi Yargıtayın bir kararına (Y9HD, , 18408/17560, Kılıçoğlu, 1223) göre "esnaf odasına kayıtlı bir işyerinin 1475 Sayılı Đş Kanununun 5/1-5 maddesi kapsamında sayılması için üç ve daha az kişinin çalışmış olması yanında işverenin sınırlı olarak minibüs işletmeciliği ve şöförlükle geçimini temin eden kimselerden olması gerekir. Davacı taraf davalı işverenin minübüs işletmeciliği yanında gayrı menkul kira gelirini elde ettiğini iddia ederek bu konuda kira sözleşmesi ibraz etmiştir. Mahkemece bu husus araştırılıp tartışılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır". Đş Kanununun 5. maddesinin 5. fıkrasında bu yasanın "507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununun 2'nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde" uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. 507 sayılı yasanın 2. maddesinde ise esnafın tanımı yapılmış, otomobilcilik ve şoförlük de esnaf faaliyetleri arasında sayılmış ayrıca esnafın "geçimini sınırlı olarak" bu faaliyetinden temin etmesi koşulu aranmıştır. O halde, şoförün iş ilişkisinin Đş Kanununun kapsamı dışında kalabilmesi için üç koşulun bir araya gelmesi zorunludur. Bunlar, şoförün 507 sayılı yasanın tanımına uygun esnaf faaliyetinin yürütüldüğü bir işyerinde istihdam edilmesi, bu işyerinde en fazla üç kişinin çalışması ve şoförün yanında çalıştığı esnafın geçimini sınırı olarak bu faaliyetten temin etmesidir.

11 Kanımıza göre, Đş Kanununun 5. maddesinin 5. fıkrasının dar yorumlanması, diğer deyimle mümkün olduğu kadar işçinin Đş Kanunun kapsamında olduğu yönündeki yoruma öncelik tanınması gerekir. Çünkü, herşeyden önce ĐK 5 hükmü bir istisna hükmüdür ve genel yorum kuralları gereğince istisnai kuralların dar yorumlanması zorunludur (Edis, Medeni hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, B.2, Ankara 1983, 187, dn.93. Çenberci, Đş Kanunu Şerhi, B.6, Ankara 1986, 73. Süzek, Đş Hukukunda Yorum, Đnan Kıraç'a Armağan, Đstanbul 1994, 235). Bunun gibi anayasaya uygun yorum (Bkz. Süzek, Yorum, 235) da bu konuda dar yorumu zorunluklar. Zira anayasanın sosyal devlet ve sosyal adalet ilkeleri mümkün olduğu kadar çok sayıda çalışanın sosyal korumadan yararlandırılması yönündeki bir yoruma öncelik tanır. O halde, olayda olduğu gibi yukarıda belirtilen üç koşuldan ilk ikisi gerçekleşmiş bulunsa da şoförü çalıştıran esnafın geçimini sınırlı olarak bu faaliyetten temin etmesi diğer deyişle otomobilcilik ve şoförlük dışında bir gelir kaynağının bulunmaması gerekir. bu nedenle Yargıtayın daha önceki kararlarında (Y9HD, , 16827/18156, Y9HD, , 8036/9556 ve bu kararların incelenmesi, Akı, Değerlendirme 1998, 12-14) olduğu gibi değerlendirmeye aldığımız tarihli kararında da ĐK 5/5 dar yorumlanması gereği esnaf işverenin başka bir gelirinin (olayda gayrımenkul geliri) olup olmadığının araştırılıp tartışılmasını istemesi kanımızca da isabetlidir. c) Merkezi ısıtma sistemine geçen konutta kapıcının ilişkisi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararına ( , 9-107/191, ABD, , ) konu olan olayda iş mahkemesince, konutta davacının işe başlama tarihinden önce kömür kaloriferden merkezi ısıtma sistemine geçildiği, bu şekilde konutun kalorifersiz nitelik kazandığı, ayrıca davacının kapıcılık hizmeti yanında servis taşımacılığı suretiyle ticari faaliyette bulunduğu ve kapıcılık hizmetini aynı işverene veya aynı konuta hasretmediği bu nedenlerle de Đş Kanunun kapsamı dışında kaldığı ve bu uyuşmazlıkta iş mahkemelerinin görevli olmadığı kararlaştırılmıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin Hukuk Genel Kurulunca onaylanan kararında ise şu ifadelere yer verilmiştir: "Kaloriferli konuttan amaç, konutun ister kömürlü, ister mazotlu veya doğal gaz olsun bir cihazla ısıtılmakta olmasıdır. Kullanılan yakıt ile kapıcının kalorifer işini yapıp yapmamasının herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, kapıcının gördüğü hizmetin netileği ne olursa olsun, kaloriferli konutta çalışıyor olması yeterlidir... Davacı işçi kaloriferli konut işyerinde çalıştığına göre 1475 sayılı Đş Kanununun 5. maddesinin II. fıkrasının (e) bendi gereğince Đş Kanunu hükümlerine" tabidir.

12 Gerçekten, kararda da belirtildiği gibi merkezi ısıtmanın doğal gaz ile yapılmasının da kaloriferli konut olarak kabul edilmesi gerekir. Đş Kanunu, bu yasanın 5. maddesinin (e) fıkrası uyarınca herhangi bir ayrım yapılmaksızın tüm kaloriferli konut kapıcılarına uygulanır. Önemli olan yön konutun kaloriferli olmasıdır. Konutun kaloriferli olması halinde, merkezi ısıtma sistemine geçilmiş olması nedeniyle kapıcı kalorifer işiyle uğraşmasa bile Đş Kanunundan yararlanır (Esener, Đş Hukuku, B.3, Ankara 1978, 118. Ekonomi, Đş Hukuku, C.I, Ferdi Đş Hukuku, B.3, Đstanbul 1987, 69. Tunçomağ-Centel, Đş Hukukunun Esasları, B.2, Đstanbul 1999, 35. Narmanlıoğlu, Đş Hukuku, I, Ferdi Đş Đlişkileri, B.3, Đzmir 1998, 85. Süzek, Đş Hukuku, 203). 4. Đş Đlişkisinin Đşveren Tarafı a) Đşverenin değişmesi (Đş ilişkisinin devri) Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarihli bir kararında (225/3914 ve Akyiğit'in incelemesi, Tühis, Kasım 2001, 40-50) iş ilişkisinin devri sorununu ele almıştır. Söz konusu karara göre: "Davacı işçi uzman ekonomist olarak özel hukuk tüzel kişiliği olan Davalı... şirketine ait işyerinde 1984 yılında başladığı bu çalışmasını tarihine kadar sürdürmüştür. Dosya içeriğine göre davacı tarihinde bir dilekçe vererek dava dışı... ortaklığı işçisi olarak aynı işyerinde aynı işte çalışmaya devam etmiştir. Bu değişiklik konusunda gerek davacı işçinin gerekse davalı işverenin ve gerekse dava dışı...'nun mutabakatı mevcut olduğu gibi dava dışı şirkette, davalı işverenin hizmet süresi ile ilgili bütün taahhütlerini üstlenmiştir. Oluşan bu durum işçinin bir işyerinin diğerine devri anlamında olup hizmet akdinin feshi sonucunu doğurmaz. Taraflar esasen bu konuda da mutabıktırlar. Đş hukkunda son yıllarda büyük bir gelişme gösteren esneklik kapsamı içinde hizmet devrine yer verildiği sıkça gözlenmektedir. Özellikle öğretide bu konuda olumlu görüşler serdedilmiş ve böyle bir olanaktan yurdumuzda da yararlanılması şeklinde sonuçlara ulaşılmıştır. Somut olayda böyle bir durumda dava dışı anonim şirket davalı şirketin yerine geçmiştir. Bu itibarla sözleşme devam ettiğine göre davacı işçinin kıdem tazminatını talep etme koşulu gerçekleşmemiştir". Yargıtayın bu kararında iki ayrı hukuki müessesenin ortaya çıktığı gözlenmektedir. Bunlardan birincisi iş ilişkisinin devri durumu, diğeri ise yüksek mahkemenin kararında üzerinde durmadığı ödünç iş ilişkisi sorunudur. Gerçekten, olayda ilk önce davalı şirketin işçi ile olan iş ilişkisinin (akdinin) dava dışı şirkete bütünüyle ve sürekli devri söz konusudur. Başka bir deyişle işçinin işvereni değişmiştir. Bunun yanında, iş ilişkisinin devrine karşın işçi yeni işverenin işyerinde çalışmaya başla-

13 mamış tarafların muvafakatı ile eski işverenin işyerinde çalışmaya devam etmiştir. Bu aşamada ise bir ödünç iş ilişkisi ortaya çıkmış, diğer deyişle iş ilişkisini devralan yeni işveren işçisini eski işverene ödünç olarak vermiştir. Görüldüğü gibi olayda bir işyerinin devri değil, sadece bir işçinin iş akdinin bir işverenden diğerine devri söz konusudur. Ancak bu devirden sonra işçi, tarafların rızasıyla eski işverenin işyerinde çalışmaya devam ettiğinden bu aşamada yeni işverenin işçisinin eski işverene ödünç verilmesi durumu ortaya çıkar. Her ne kadar Borçlar Kanununda sözleşmenin bütünüyle devrine ilişkin bir düzenleme yer almıyorsa da, hukukumuzda geçerli bulunan sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği iş akdinin (ilişkisinin) devrinin mümkün olduğu kabul edilmelidir. Ancak, iş akdinin bütünüyle devri için devreden ve devralan işverenler arasında bu yönde bir anlaşmanın olması yeterli değildir. Bunun gerçekleşmesi için ya eski-yeni işverenler ve işçi arasında devri sağlayan üçlü bir kendine özgü sözleşmenin (iş akdinin devri sözleşmesi) oluşması ya da eski işverenle yeni işveren arasında yapılan bu yöndeki bir sözleşmeye işçinin açık veya örtülü onayının bulunması gerekir. Bu takdirde önceki işveren iş akdinde taraf niteliğini kaybeder, onun yerini anlaşmanın tarafı yeni işveren alır (Rehbinder, Droit suisse du travail (Tr. B. Schneider), Berne 1979, 95 vd. Ekonomi-Eyrenci, Hizmet Akdinin Devri ile Đşverenin Değişmesi, Prof.Dr. Nuri Çelik'e Armağan, II, Đstanbul 2001, 1213 vd. Güzel, Đşverenin Değişmesi-Đşyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Đstanbul 1987, 266 vd. Süzek, Đş Hukuku, Akyiğit, Đlişkinin Devri, 43 vd. Engin, Türk Đş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Đşveren, 1993, ). Burada BK 320/1 uyarınca tarafların anlaşmasıyla işçinin değişmesi sonucunda yeni bir iş akdinin kurulması değil mevcut iş akdinin bütünüyle yeni işverene devri söz konusudur. Çünkü iş akdinde işverenin kişiliği kural olarak önem taşımadığından, işverenin değişmesi, mevcut iş akdinin temelinde ve içeriğinde bir değişiklik, yeni bir iş akdinin yapılması anlamını taşımaz. Yapılan iş akdinin devri sözleşmesiyle mevcut iş akdi aynen yeni işverene intikal etmiş olur (Ekonomi-Eyrenci, 1218, Süzek, Đş Hukuku, 280, 282). Ele aldığımız olayda iş akdi sona ermediğine aynen yeni işveren ile devam ettiğine göre Yargıtayın işçinin kıdem tazminatını talep hakkının doğmadığına ilişkin kararının isabetli olduğu söylenebilir. Davacı işçi tarihinde yani iş akdinin devredildiği tarihte dilekçe vererek eski işverenin işyerinde çalışmaya devam ettiğine göre ödünç iş ilişkisi bu tarihte başlamıştır. Yargıtayın karar tarihinin

14 olduğu göz önünde tutulduğunda ödünç iş ilişkisi süresinin bir yılı aşmış olması olasılığı vardır. Ödünç iş ilişkisinin amacı geçici bir ihtiyacın giderilmesi olduğundan bu ilişkinin temel özelliği geçici bir süre devam etmesidir. Đşçinin çalışmasının geçici sayılamayacak bir süre devam etmesi halinde, artık ilişkinin geçici olmaktan çıktığı ve tarafların örtülü iradesinin ödünç alan işverenle iş akdinin kurulması yönünde olduğu sonucuna varılabilir. (Vacarie, L'employeur, Paris 1979, Süzek, Đş Hukuku, 253, Engin, 112 vd.). Çalışmanın geçici sayılamayacak bir süre devam edip etmediği her somut olayın özelliğine ve dürüstlük kurallarına göre yargıç tarafından belirlenirse de bu sürenin azami bir yıl olabileceği kanısını taşıyoruz. Çünkü, Đş Kanunu işçinin gerek kıdem tazminatına (ĐK 14/1) gerekse yıllık ücretli izine (ĐK 49) hak kazanmasında işyerinde bir yıl çalışmasını esas almıştır. Başka bir deyişle, mevzuatımızda işyerinde bir yıl çalışan işçinin artık o işyerinde belirli bir kıdem kazandığı, işyeri ile arasında bir bağ kurulduğu kabul edilebilir (Süzek, Đş Hukuku, Bkz. ve kşz. Akyiğit, Đş Hukuku Açısından Ödünç Đş Đlişkisi, Ankara 1995, Engin, Atipik Đstihdam Biçimleri ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, Çalışma Hayatında Esneklik ve Đş Hukukuna Etkileri, Đstanbul 2002, ). Ödünç alan işveren yanındaki çalışma yukarıda belirtilen süreleri aşmışsa ödünç alan "işveren" niteliği kazanır. Yargıtay tarafından ele alınan olayda ödünç iş ilişkisinin süresi büyük bir olasılıkla bir yılı geçtiğine göre iş ilişkisinin tekrar ödünç alana yani eski işverene geçtiği kabul edilmelidir (Akyiğit, Đlişkinin Devri, 50). Olayda kıdem tazminatı ödemekten kaçınmak amacıyla bir muvazaanın söz konusu olabileceği de akla gelmektedir. Ancak olayın bu yönü tebliğ konumuzun dışında kalmaktadır. b) Alt Đşverenle Kurulan Đş Đlişkisi aa) Alt işverenin işçilerinin alacaklarından asıl işverenin sorumluluğu Yargıtayın kararına (Y9HD, , 1851/17882, Kılıçoğlu, ) konu olan olayda davacı Tedaş Denizli Elektrik Dağıtım Müessesesinin hizmet binasının temizlik işini alan müteahhidin işçisi oarak çalışmıştır. Đş mahkemesince davacının temizlik işini yüklenen müteah-

15 hidin işçisi olduğu gerekçesiyle Tedaş hakkında açılan dava husumet yönünden reddedilmiştir. Buna karşılık Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, davacının asıl işverene ait işyerinde işin bir bölümü olan hizmet binasının temizlik işini ihale ile alan alt işverenin işinde münhasıran çalıştığını, asıl işveren durumunda olan Tedaş'ın ĐK 1/son uyarınca dava konusu alacaklardan sorumlu olduğunu, bu nedenle de davanın esasının incelemesi gerektiğini isabetli olarak hükme bağlamıştır. Yüksek mahkemenin ele aldığı başka bir davada şu anlatıma yer verilmiştir: "Davacı dava dilekçesinde davalılardan... Limited Şirketinde 1 Ağustos 1994 tarihinde işe başladığını ve 4 Aralık 1998 tarihinde sözleşmesini fesihettiğini ve bu nedenle taşeron olarak yol yapımını üstlenen... Ltd. şirketi ile yol ihalesini alan... A.Ş.'den müştereken ve müteselsilen kıdem tazminatı ile izin ücreti ve 1998 yıllarına ait Ekim ve Kasım ayı ücretlerinin tahsiline karar verilmesini istemiştir... davacı işçinin 1994 yılı Ağustos ayından tarihine kadar... Limited Şirketinde çalıştığı ve bu firmanın 24 Haziran 1996 tarihli sözleşme ile otoyol inşaatının beton işlerinin yapımını... A.Ş.'den taşaron sıfatı ile almış olduğu... anlaşılmaktadır sayılı Đş Kanunun birinci maddesinin son fıkrası... hükmünden hareket edildiği takdirde... A.Ş.'nin sorumluluğu 'o işyerinde tabirinden de' anlaşılacağı şekilde... Ltd. Şirketine işin verildiği tarihten başlar. Daha önceleri için her iki şirket arasında bir bağlantı bulunmadığından bu şirketi tüm hizmet süresi için sorumlu tutmak mümkün değildir" (Y9HD, , 19790/3151, Đşv., Mayıs 2001, 16-17). Gerçekten, davacı işçi 1994 Ağustosundan beri limited şirketin işçisi olarak çalışmakttadır. Bu şirket Haziran 1996 tarihinde asıl işveren anonim şirketten alt işveren sıfatı ile iş almıştır. Her ne kadar asıl işveren anonim şirket ĐK 1/son uyarınca limited şirket işçilerine karşı müteselsilen sorumlu ise de, onun sorumluluğu kararda da isabetli olarak belirtildiği gibi "o işyerinde" yani kendisine ait işyerinin bir bölümünde alt işverenin iş aldığı tarihten itibaren başlar. Dolayısıyla asıl işveren anonim şirket söz konusu tarih olan 24 Haziran 1996'dan önceki işçi alacaklarından sorumlu tutulamaz. bb) Alt işverenle kurulan iş ilişkisinin muvazaaya dayadığı iddiaları Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarihli kararıyla (9-711/820, Çimento Đşv., Temmuz 2002, 54-60) davacı işçinin muvazaa iddiasını oy çokluğuyla isabetli bulmamıştır. Hukuk Genel Kurulunun anılan kararına göre: "Davacı taşaronluk sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle hizmet akdinin doavalı işverenle kurulduğunu iddia ederek, davalının taraf olduğu Toplu Đş Sözleşmesinden yararlandırılarak

16 işçilik alacaklarını talep etmiş, mahkemece istek doğrultusunda hüküm kurulmuştur.özel Dairenin bozma kararında da açıklandığı gibi davalı asıl işverenle dava dışı alt işveren (taşeron) araındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Davalı bir kamu kuruluşudur... Davalı... yasal düzenlemelere uygun olarak 2886 sayılı yasaya göre ihale açmış, ihale sonucu en uygun teklifi veren lehine ihale gerçekleşmiştir... Davacıyı işe alan, ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi işyerinden işe giriş ve prim bildirgesi veren, ihaleyi alan dava dışı işverendir. Bu alt işverenlerin işçi temin eden kurumlarla karıştırılmaması gerekir... Alt işverenler değiştiği halde bir kısım işçilerin yeni alt işveren yanında çalışmalarını yasaklayan yasal düzenleme mevcut olmadığı gibi, böyle bir çalışma şeklinden hareketle alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilemez... Somut olayda birçok alt işverenler değiştiği halde çok uzun yıllardan beri aynı işyerinde çalışan işçilerin çalışmalarını sürdürdükleri de iddia edilip kanıtlanmadığına göre, yasalarla düzenlenen ve işverenler arasındaki işyeri devirlerinin muvazaaya dayalı olduğu sonucuna varılması doğru bulunmamıştır. Alt işverene ihale ile verilen işin temizlik, tahmil, taşıma ve yemek işleri gibi yardımcı işler olması da zorunlu değildir. Çalışma hayatındaki ve teknolojideki hızlı değişim ve gelişmeler yeni çalışma türleri ve şartları yarattığı için bunun doğal sonucu olarak yardımcı işler dışındaki işlerin de alt işverenlere verilebileceği kabul edilmelidir... Esasen dava konumuzda alt işverene verilen işlerin temizlik, tahmil, tahliye ve yemek gibi yardımcı işlerden olduğu da dosya içeriğinden anlaşılmaktadır... Açıklanan bu nedenlerle; davalı asıl işveren ile dava dışı alt işveren arasında taşöronluk sözleşmesinin geçerli olduğu, davacının dava dışı alt işverenin işçisi olup, davalı işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının mümkün olmadığı, davalının sorumluluğunun 1475 sayılı Yasanın 1/son maddesi gereğince alt işverenin sorumluluğu ile sınırlı bulunduğu kabul" edilmelidir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararına direnen iş mahkemesi kararında ise "davacının, davalının asli ve sürekli işlerinde, davalının kadrolu işçileri ile birlikte çalıştığı, taşeron firmalar değiştikleri halde davacı işçinin çalışmasına devam ettiği, işçi alma ve işten çıkarma konularında asıl yetkinin davalıya ait olduğu ve firmalarının ciddi firmalar niteliğinde olmadıkları" belirtilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin tarihli bir kararında (4989/6272, Tühis, Mayıs 2001, Ağustos 2001, 61-64) da aynı nitelikte bir olayda Hukuk Genel Kurulunun yukarıda belirttiğimiz kararına parelel bir hüküm sevk edilmiş ve ihaleye giren firmanın sermayesinin düşük olmasının tek başına muvazaalı işlemin kanıtı olamayacağı hükme bağlanmıştır.

17 Buna karşılık, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin tarihli oy çokluğuyla verdiği karar (14228/17344, Kılıçoğlu, ) anılan Hukuk Genel Kurulu kararından tamamen farklı yöndedir. Bu karara göre: "Davalı işveren... kurumdan emekli olanların yerine kadro verilmediğini, bu sebeple gerekli yerlerden izinler alınarak işgücü açığının taşeron firmalardan hizmet alımı suretiyle karşılanmaya çalışıldığını... savunmuştur... Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre, davacı işçi, Đsdemir'in asli ve sürekli işlerinde kadrolu işçilerle birlikte yanyana çalışmaktadır. Esasen Đşletmenin tüm birimlerinde, emekli olan işçilerden dolayı işgücü ihtiyacının ortaya çıktığı ve bu sebeple de taşeron aracılığıyla çalıştırılan işçilerin işyerinin her biriminde görev aldıkları anlaşılmaktadır... Bu şekilde taşeron firmalar her yıl değiştiği halde işçiler ara vermeksizin çalışmayı sürdürmekte, ihaleyi kazanan hiçbir firma kendi işçileriyle gelmediği gibi ihale süresinin bitiminde de işçiler taşeron tarafından götürülmemektedirler... Bu firmaların kadrolarında daimi olarak demir çelik işinden anlayan yönetici konumunda kişilerin bulunmadığı da ortadadır. Nitekim davacı işçinin işyerindeki çalışmalarıyla ilgili kontrol işlemleri davalı Đsdemir elemanlarınca yapılmakta, işyerinde müteahhidin bu işle görevlendirilen bir elemanı bulunmamaktadır... Dosyada bulunan ihale sözleşmeleriyle eki mahiyetindeki özel şartname incelendiğinde, taşerona bağlı işçilerin işe alınması, çalıştırılmaları, izinlerin verilmesi, görev yerlerinin değiştirilmesi ve işten çıkarılması gibi yetkilerin belli bir yöntem dahilinde Đsdemir'e ait olduğu anlaşılmaktadır... Yapılan bu uygulamanın, davalı işverenin muvazaalı yönden işçi istihdamını sağlamaya yönelik olduğu açık seçik ortadadır. Böyle olunca... davalının da gerçek işveren sayılması gerektiği düşünülmelidir". Görüldüğü gibi, birbirine benzer ve paralel konuda Hukuk Genel Kurulu ile 9. Hukuk Dairesi arasında görüş ayrılığı bulunmaktadır. Herşeyden önce şunu belirtelim ki, kanımıza göre her iki olayda da dava dışı firmanın 9. Hukuk Dairesi kararında da belirtildiği gibi alt işveren (taşeron) olarak kabul edilmesi mümkün değlidir. Çünkü Đş Kanununun 1. maddesinin son fakrısına göre bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için alt işverenin asıl işverenin işyerinin belirli bir bölümünde veya eklentilerinde iş almış olması, o yerin alt işveren açısından ayrı bir işyeri anlamını taşıması ve alt işverenin burada çalıştırdığı işçilerine karşı işveren sıfatını taşıyarak bunların üzerinde yönetim hakkını kullanması gerekir. Oysa ki, olaydaki ilişkinin bu ölçütlere uymadığı görülmektedir. Herşeyden önce, dava dışı firma asıl işverenin işyerinin belirli bir bölümünde veya eklentisinde iş almamıştır. Bu firma tarafından temin edilen işçiler işyerinin belirli bir bölümünde alınan işi (örneğin temizlik, nakliye, lo-

18 kanta iş gibi) yerine getirmemekte, Đşyerinin farklı bölümlerinde asli ve sürekli kadrolu işçilerle birlikte yan yana çalışmaktadırlar. Bu şekilde işçilerin işyerinin ayrı ayrı birimlerinde çalışmasının, ĐK 1/son'da yer alan belirli bir işin bir bölümünde veya eklentisinde iş alınması olgusu ile bağdaşmadığı açıktır. Esasen, söz konusu işçilerin işyerinde çalıştırılmasına olanak tanıyan mevzuat hükümleri de bu görüşümüzü doğrulayacı niteliktedir. Gerçekten, tarihli ve 95/7375 sayılı kararnamenin eki niteliğindeki kararın 4. maddesinde kamu iktisadi teşekkülü ile bağlı ortaklıkların kadroları dondurulmuş, ancak aynı kararın geçici 1. maddesine göre de emekli olan işçilerin yerine işyerinin ihtiyacı olan işçilerin Hazine Müsteşarlığı ile Devlet Personel Başkanlığının görüşleri alınarak taşeron aracılığı ile çalıştırılacakları kabul edilmiştir. Bu düzenleme de işçilerin işyerinin belirli bir bölümüne değil ihtiyaç olan farklı birimlere alındıklarını kanıtlamaktadır. Bunun gibi, işyerinde bu işçilerin çalışmasının dava dışı firma açısından ayrı bir işyeri anlamını taşıdığını ileri sürmek de mümkün değildir. Çünkü, söz konusu işçiler işyerinden davalı işverenin yönetimi altında çalışmakta, onun emir ve talimatlarına ve denetimine tabi bulunmaktadırlar. Öte yandan, kanımıza göre bu olayda 9. Hukuk Dairesi tarafından benimsenen görüşün aksine davalı işveren kamu kuruluşu ile dava dışı firma arasında bir muvazaalı işlemin yapıldığını kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü, muvazaa tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmeyen görünüşte bir sözleşme yapmak konusunda anlaşmalarıdır. Oysa ki, dava konusu olayda, 9. Hukuk Dairesi kararına karşı oy yazısında da ifade edildiği gibi taraflarda üçüncü kişileri aldatmak iradesi bulunmamakta, davalı kamu kuruluşu işçi ihtiyacı nedeniyle yukarıda belirttiğimiz kararnameye dayanarak ve Đhale Kanununa uygun bir biçimde, diğer deyişle devletten aldığı talimat ve yetkiyle bu şekilde sözleşmeler yapmak durumunda kalmaktadır. Gerçi burada kanun hükmünde kararnamenin davalı kurumu muvazaalı işlem yapmaya zorladığı belki söylenebilir. Söz konusu kararnamenin işçilerin anayasal toplu iş sözleşmesi yapma hakkını ortadan kaldırmaya yönelik olması nedeniyle anayasa aykırılığı belki ileri sürülebilirse de, yasanın gereğini yerine getiren işverende bir muvazaalı işlem yapma idaresinin bulunduğunun ispatlanması çok güçtür.

19 O halde, gerek Hukuk Genel Kurulu gerekse 9. Hukuk Dairesi dava konusu olayın hukuki tavsifinde (nitelendirilmesinde) kanımıza göre isabetli sonuca ulaşamamışlardır. Çünkü burada ne bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi ne de muvazaalı bir taşeronluk sözleşmesi vardır. Dava konusu olayda ya bir iş aracılığı ya da meslek edinilmiş bir ödünç iş ilişkisi söz konusu olabilir. Đş aracılığı ile meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisini birbirinden ayıran ölçüt, iş aracılığında aracının işveren sıfatını edinmemesi, iş arayanın aracının işçisi olmaması, buna karşılık ödünç iş ilişkisinde işçiyle onu ödünç veren arasında bir iş akdinin varlığının zorunlu bulunması, dolayısıyla ödünç verenin işveren sıfatını taşımasadır. Bunun gibi, iş aracılığı amaç itibariyle iş arayanla işçi arayan arasında bir iş akdinin oluşmasına yönelik iken, ödünç iş ilişkisinde böyle bir gaye güdülmemektedir. (Ayrıntılı bilgi için bkz. Akyiğit, Ödünç Đş, 62 vd.). Gerek Hukuk Genel Kurulunun gerekse 9. Hukuk Dairesinin kararlarına konu olan olaylarda her ne kadar yönetim hakkı davalı kurum tarafından kullanılıyorsa da söz konusu işçilerin ücretini, sosyal haklarını, sosyal sigorta primlerini ödeyenin, kendi işyerinden işe giriş ve prim bildirgelerini verenin ihaleyi alan dava dışı firma olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda iş akdi dava dışı işveren ile işçiler arasında kurulmuş bulunduğundan olayda bir iş aracılığının değil meslek edinilmiş bir ödünç iş ilişkisinin bulunduğu sonucuna varmak daha isabetli olabilir. Ancan, ödünç iş ilişkisinden söz edebilmek için, ödünç verenin işçiyle yaptığı iş akdinin süresinin salt ödünç alan yanındaki istihdam süresiyle sınırlı olmaması gerekir. Alman hukukunda ödünç işçiyle yapılacak iş akdinin objektif bir neden varsa belirli süreli olabileceği ve fakat bu durumda da ödünç alan yanındaki istihdam süresiyle sınırlı tutulamayacağı görüşü savunulmaktadır. Gerçekten, senkronizasyon yasağı da denilen bu görüşe göre, işçi ödünç verenin yanında hiç çalışmaz ve bu işçiyle yapılan iş akdinin süresi ödünç alanın yanında çalışacağı süreyle aynı olursa, bu takdirde artık ödünç verenle işçi arasında iş akdi bulunmasına karşın bunun bir ödünç iş ilişkisi değil doğrudan doğruya iş aracılığı olduğu kabul edilmek gerekir (Weiss, Private employment agencies (Ed. Blapain), Germany, London 1999, 256. Akyiğit, Ödünç Đş, 65). Değerlendirdiğimiz kararlarda bu konuda bir açıklık yoktur. Ancak dava dışı firmaların davalı işverene işçileri kendi işyerlerinde hiç çalıştırmadan göndermeleri de ihtimal dahilindedir. Davalı kurumun söz konusu işçileri bir süre çalıştırdıktan sonra, "taşeronların" değişmesi ve işçilerin aynı işyerinde bu kez yeni "taşeronlara" bağlı olarak hiç kesintisiz çalışmalarını sürdürmeleri bu ihtimali güçlü hale getirmektedir.

20 Eğer durum böyle ise, bu takdirde olayda meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisi değil doğrudan doğruya iş aracılığı vardır. Ancak iş aracılığı diğer deyimle özel istihdan büroları ĐK 85 ile yasaklandığına ve bunların faaliyetini Türkiye Đş Kurumunun iznine bağlayan (Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş) 617 sayılı kanun hükmünde kararnamenin 30. maddesi uyarınca izin de alınmadığına göre, ortada bir yasak iş aracılığı söz konusudur. Bununla beraber bu durum kanımızca davalı işveren kurum ile anılan işçiler arasında geçerli bir iş akdinin kurulmuş sayılmasına bir engel oluşturmaz. Yasak iş aracılığı faaliyetine görekli cezai yaptırım uygulanır. O halde, bu ihtimalde davalı kurumun taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden söz konusu işçiler bu arada davacı işçi yararlanır. Eğer olayda sekron yasağı yoksa yani ihaleyi alan firma kendi yanında iş akdi ile çalıştırdığı işçileri davalı kuruma gönderiyorsa bu takdirde aradaki hukuki ilişki iş aracılığı değil bir meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisidir. Ne var ki, ne meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisi hukukumuzda düzenlenmiş ne de bu ilişkiye belki kıyasen uygulanabilecek iş aracılığı için alınmış geçerli bir izin mevcuttur. Yukarıda adı geçen tarihli ve 95/7375 sayılı kararname sadece olayda söz konusu olmayan taşeronluk sözleşmesi yapma yetkisi vermekte, buna karşılık mevzuatımızda yer almayan meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisi müessesesini hukuken yaratıcı nitelikte bulunmamaktadır. Dava dışı firmanın ĐK 1/son karşısında taşeron niteliği taşımadığı ise yukarıda açıklanmıştır. Bununla beraber, aralarında davacının da bulunduğu söz konusu işçiler davalı kurumda hukuki dayanağı bulunmayan meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisi çerçevesinde çalıştırılıyor olsalar da, bu işçilerle kurum arasında sonuçta geçerli bir iş ilişkisinin kurulduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü bu işçiler kararlardan da anlaşıldığı gibi uzun zamandan beri, belki yıllarca ihaleyi alarak değişen "taşeronlara" rağmen işyerindeki asli ve sürekli işlerde çalıştırılmaktadırlar. Bu durumda işveren davalı kurum ile bunlar arasında örtülü bir iş akdinin kurulduğu sonucuna varılmalıdır. Ödünç iş ilişkisinde işçi ile ödünç alan işveren arasındaki ilişkinin geçici olması, kanımıza göre azami bir yılı aşmaması gerekir (Bkz. Süzek, Đş Hukuku, Akyiğit, Engin, Atipik Đstihdam, ). Ödünç alan işveren yanındaki çalışma geçici sayılamayacak bir süre devam etmişse ödünç alan işveren (davalı kurum) işveren niteliği kazanır. Bir an için kurulan iş akdinin geçerli olmadığı iddia edilse bile içtihadı birleştirme kararı gereğince iş akdi aksi ileri sürülünceye kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurur. Belirtilen nedenlerle, davacı işçi ile işveren kurum arasında her durumda iş akdinin kurulduğu, davacının "taşeronun" değil kurumun işçisi

21 olduğu ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkına sahip bulunduğu kanısını taşıyoruz. Bu itibarla, yukarıda yer verilen Hukuk Genel Kurulu kararına değil, 9. Hukuk Dairesi kararının sonucuna farklı gerekçelerle katılıyoruz. 5. Đş Đlişkisi (Akdi) Türleri a) Belirli süreli iş akdi ve zincirleme sözleşmeler Yüksek mahkeme zincirleme iş akitlerine ilişkin isabetli içtihadını 2001 yılında da sürdürmüş ve belirli süreli olarak kurulmuş bir iş akdinin BK 339 uyarınca bir kez susma ile belirli süreli olarak yenilendikten sonra taraflar arasında devam ettiği takdirde artık belirli süreli olmaktan çıktığını belirsiz süreli sözleşmeye dönüştüğünü karara bağlamıştır (Y9HD, , 10933/15194, Kılıçoğlu, 1228). Yargıtaya göre, "bir kez yenilenmekle, belirli süreli hizmet sözleşmesi belirsiz süreli hizmet akdine dönüşmez" (Y9HD, , 14609/453). Yüksek mahkemenin bir başka kararında da şu ifadelere yer verilmiştir: "Taraflar arasında 3 adet belirli süreli hizmet akti yapılmışsa da bunlar art arda düzenlenmemiştir. Başka bir anlatımla akitler arasında 6-7 aylık fasılalar mevcut olduğu gibi işyeri de mevsimlik olmadığından bu akitlerin zincirleme yapılmış olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle taraflar arasındaki hizmet sözleşmelerinin belirli süreli akitler olduğunun kabulü gerekir" (Y9HD, , 18306/1898, Tühis, Kasım 2001, 71-72). Bu kararlara karşın, akit yapma hakkının işçinin haklarına engel olmak amacıyla kötüye kullanılması halinde, sadece zincirleme sözleşmelerin değil, bir defaya özgü olarak yapılan belirli süreli iş akdinin bile belirsiz süreli sayılabileceği (Ekonomi, Belirli Süreli Hizmet Akdinin Hukuka Uygunluğu, Türk-Đsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, Đstanbul 1979, 17. Narmanlıoğlu, 182. Süzek, Đş Hukuku, 225. Centel, Đş Hukuku, C.I, Bireysel Đş Hukuku, B.2, Đstanbul 1994, 91. Mollamahmutoğlu, Hizmet Akdi, Ankara 1995, 40. Sur, Değerlendirme 1999, 17)de gözden uzak tutulmamalıdır. Özellikle yukarıda belirtilen tarihli kararda, iş akitleri arasında 6-7 aylık fasılalar bulunmasının zincirleme sözleşmelerin belirsiz süreli sayılmasının doğuracağı hukuki sonuçlardan kaçınmak için mi yoksa işin gereği ve özelliği olarak mı ortaya çıktığının iyi incelenmesi gerekir. Yargıtayın, 625 sayılı yasa uyarınca özel okul öğretmenlerinin iş akitlerinin en az bir yıl süreli olmak kaydıyla yapılması zorunlu olduğuna göre bu akitlerin yenilenmiş olmasının bu tür sözleşmeleri belirsiz süreli hale dönüştürmeyeceği (Y9HD, , 19062/2741, Kılıçoğlu, 1375) yolundaki içtihadı daha önceki kararlarına da uygun olarak isabetlidir.

22 Yüksek mahkeme tarihli bir kararında ise, davalı işçinin radyoloji teknikeri olup vasıflı bir işçi özelliği taşıması nedeniyle belirli süreli iş akdi ile çalıştırılabileceğini ve izleyen yılda da yine yazılı olarak bir yıllık bir sözleşmenin bağıtlanabileceğini, işçinin bu sürenin bitiminden önce haklı bir neden olmaksızın iş akdini feshetmesi halinde, sözleşmede iki taraflı öngörülmüş bulunması nedeniyle işverence cezai şartın istenebileceğini hükme bağlamıştır (Y9HD, 14588/13116, Kılıçoğlu, 1228). Bu karar haklı bir nedenin bulunması halinde hukuka uygun olarak belirli süreli iş akdi yapılabileceğine işaret etmesi bakımından önem taşımakta ve kanımızca isabetli sonuçlara varmaktadır. b) Mevsimlik iş akdi Yargıtayan tarihli bir kararına (Y9HD, 18588/13147, Kılıçoğlu, ) göre "Mevsimlik işçiler genellikle iklim koşullarına bağlı olarak senenin belli aylarında çalışmayı ve diğer aylarında da çalışmamayı gerektiren belirsiz süreli işlerdendir. Dosya aralarında mevcut taraflar arasında imzalar , ve tarihleri arasını kapsayan sözleşmeler incelendiğinde, bunların belirli süreli hizmet akitleri olduğu ve davacının da bu sözleşmelere göre çalıştığı görülmektedir... Her ne kadar davacı tanıkları davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığını davacının yeni sezonda müracaatına rağmen işe alınmadığını söylemişlerse de, az önce belirtilen ve davacının itiraz etmediği bu yazılı belgeler karşısında tanık beyanlarına itibar edilemez... Belirli süreli hizmet akitlerinde ihbar tazminatına... hükmedile"mez. Mevsimlik işler, faaliyetin sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte faaliyetin yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler olarak tanımlanabilir. Mevsimlik işlerin özelliğini bu işlerin yılın belirli bir döneminde periyodik, düzenli olarak tekrarlanması oluşturur (Saymen, Türk Đş Hukuku, Đstanbul 1954, 252. Taşkent, Mevsim ve Kampanya Đşleri, ĐBD, Kasım- Aralık 1976, Akı, Mevsimlik Đşlerde Çalışma Sorunları, Prof.Dr. Turhan Esener'e Armağan, Ankara 2000, 250. Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Ankara 1998, Süzek, Đş Akdinin Türleri, Mercek, Nisan 2001, 24. Başterzi, Đşsizlik Sigortası, Ankara 1996, 20). Kararda işyerinde yapılan işin niteliği konusunda fazla bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak işçi ile işveren arasında yapılan üç sözleşmenin sürelerine bakıldığında, her yıl çalışmanın yapıldığı görülmekteyse de bunların düzenli bir biçimde tekrarlandığı söylenemez. Bu nedenle söz konusu çalışmaların mevsimlik bir faaliyete dayanmadığına ilişkin yüksek mahkeme görüşüne katılmak mümkündür.