Uluslararası Özel Hukuk 2. Dönem Ders Notları HUKUK DÜZENLERİ

Transkript

1 Uluslararası Özel Hukuk 2. Dönem Ders Notları HUKUK DÜZENLERİ 1. Milli Hukuk Düzeni 2. Milletlerarası Hukuk Düzeni 3. Milletlerüstü (Ulusüstü) Hukuk Düzeni Milli Hukuk Düzeninin Düzgün Çalışması İçin Gerekli Olan Unsurlar: a. Organları olmalıdır. Yasama organı yani kanun yapıcı organı bulunmalıdır. b. Bu organların koyduğu/kurduğu kanun dediğimiz kurallar olmalıdır. c. Bu kuralları uygulayan makamlar yani mahkemeler olmalıdır. Yasaları uygulayan mahkemeler bulunmalıdır. d. Mahkeme kararlarının gerektiğinde zorla uygulanması için icra organları olmalıdır. Her devletin kendi ulusal hukuku vardır. Milli hukuk, bir iç hukuk dalıdır. Bu unsurları ihtiva etmesi gerekmektedir. Uluslararası Kamu Hukuku Yasama organı yoktur. Devletler kendi aralarında yaptıkları antlaşmalarla kendi rızalarıyla birtakım kurallar belirlerler. Belli bazı konularda ödünler verirler ve karşılığında ödünler alırlar. Tek bir uluslararası kamu hukuku vardır. Yani her devletin ayrı bir uluslararası kamu hukuku yoktur. Hâlbuki her devletin kendi milli hukuku vardır. Uluslararası özel hukuk alanı dediğimiz alan aslında fonksiyon (işlev) olarak uluslararası hukuk dalıdır. Çünkü uluslararası toplumun ihtiyaçlarını karşılar, uluslararası toplum bakımından sorunlarla ilgilenir. Demek ki işlev olarak uluslararası özel hukuk bir uluslar arası hukuk dalıdır. Ama kaynak olarak baktığımızda uluslar arası hukuk bir iç hukuk dalıdır. Çünkü her devletin kendi uluslar arası özel hukuk kuralları, kanunları vardır. Devletler özel hukuku, devletler arasındaki ilişkileri düzenlemez. Yani buradaki devletler kavramı hukukun kaynağını belirtmemektedir. Devletler terimi süje değildir. Hâlbuki devletler genel hukuku, devletler arası ilişkilerle ilgilenir. Uluslararası özel hukuk da çeşitli devletler arası ilişkileri düzenlemez, özel kişiler arasındaki yabancılık unsuru içeren ilişkileri düzenler. Bir hukuki ilişkide veya olayda hiçbir yabancı unsur yoksa bu, milli (iç) hukuku ilgilendirir. Bir ilişkinin uluslararası özel hukukun konusuna girmesi için mutlaka yabancılık unsuru olmalıdır. Bu yabancılık unsurunun ille de kişi bakımından olması gerekmez. Yabancılık unsuru kişi bakımından olabileceği gibi yer bakımından da karşımıza çıkabilir. ÖRN: Almanya ya çalışmak üzere giden Türk vatandaşı Bay A, orada tanıştığı İspanyol vatandaşı Bayan İ ile evlenmiştir. Bu evlilikten bir çocukları olmuştur. Daha sonra Bay A, şiddetli geçimsizlik nedeniyle Türk mahkemesinde boşanma davası açmıştır. Nafaka, velayet gibi sorunlar bulunmaktadır. Öncelikle yer bakımından bir yabancılık unsuru olduğunu görmekteyiz. Çünkü dava, Türk mahkemesinde açılmıştır. Yabancılık unsurunun varlığı için olayla ilgili hâkimin hukuk düzeni dışındaki hukuk düzenlerinin var olması gerekmektedir. Olayla ilgili çeşitli hukuk düzenleri vardır. Olayda eşlerin Almanya da yaşamalarından ötürü Alman Hukuku, eşlerden birinin Türk diğerinin İspanyol olmasından dolayı da Türk Hukuku ve İspanyol Hukuku ilgilidir. Böyle bir dava Türk mahkemelerinde açılırsa Türk hâkiminin yapacağı ilk iş, olayla ilgili hangi yabancılık unsurunun esas alınacağını, hangisinin daha ağırlıklı olduğunun tespit edip uygulanacak hukuku bulmaktır. İşte Türk hâkiminin uygulanacak hukuku tespit etmesi meselesi, kanunlar ihtilafı, kanunlar çatışması, kanun seçimi demektir. Birden çok

2 yabancı unsur bir ihtilafta buluşmuştur. Hâkim de bunlardan en ağırını, ağırlık noktası olan hukuku bulup uygulayacaktır. İşte buradan hareket edersek bu olayımızda, Türk Hukukuna baktığımız zaman eğer eşlerin müşterek bir milli hukuku varsa boşanma davası o hukuka tabidir. Olayımızda ise eşlerin müşterek milli hukuku bulunmamaktadır. İkinci basamağa geldiğimizde ise, eşlerin müşterek mutad mesken hukuku karşımıza çıkmaktadır. Eğer eşlerin müşterek mutad mesken hukuku varsa boşanma davası da bu hukuka tabi olacaktır. Olayımızda eşlerin müşterek mutad meskeni Almanya dır. Dolayısıyla Türk hâkimi, Alman Hukukunu uygulayacaktır. İlk aşamada hâkimin yaptığı iş, sadece kanunlar ihtilafı kuralını bulmaktır. Bu kanunlar ihtilafı kuralını bulduktan sonra -ki kanunlar ihtilafı kuralı, esasa uygulanacak hukuku gösterir.- Alman Hukukunun Medeni Kanununda yer alan boşanmaya ilişkin hükümlerini uygulayarak çiftin boşanmasına ilişkin bir karar verir. Kanunlar İhtilafı Kurallarının Özelliği: Bunlar, gösterici nitelikte kurallardır; esasa ilişkin kurallar değildir. Kanunlar ihtilafı kuralları, olayla ilgili hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını gösteren kurallardır. Hâkim ilk olarak bu kuralı bulur. Daha sonra esasa girer yani yetkili hukukun esasa ilişkin hükümlerini uygular. ÖRN: Maddi Hukuk Kuralı: Kişi, 18 yaşını bitirince reşit olur. Bu kural, olayı çözümlemektedir. Reşit olmak için 18 yaşı bitirmek gerekir. Bu kural esasa ilişkindir. Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir. (MÖHUK m. 9) Burada olay çözümlenmemiştir. Yabancı unsurlu ihtilafta ehliyetle ilgili bir sorun geldiğinde bunun hangi hukuka ( kişinin milli hukuku ) göre çözümleneceğini göstermektedir. Bu kural esasa ilişkin değildir, gösterici niteliktedir. ÖRN: İsviçre deki bir İsviçre firmasıyla İstanbul daki bir Türk firması arasında Roma da bir alım-satım sözleşmesi yapılmıştır. Sözleşmenin ifa yeri ise Türkiye dir. Gönderilen mal ayıplı çıkmış ve Türk firması da İstanbul mahkemelerinde dava açmıştır. 1) Yabancılık unsuru var mı? Var. 2) Nasıl bir yabancılık unsuru vardır? Birinin Türk diğerinin İsviçre şirketi olması dolayısıyla kişi bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Sözleşmenin yapıldığı yerin İtalya ve ifa yerininse Türkiye olması nedeniyle yer bakımından da yabancılık unsuru bulunmaktadır. ÖRN: Almanya da yaşayan bir Türk, Almanya daki evini Türkiye de yaşayan bir Türk e kiralamıştır. Burada yabancılık unsuru var mıdır? Kira sözleşmesi Türkiye de yapılmış olsa dahi kiralanan malın, taşınmazın Almanya da olması nedeniyle yer bakımından yabancılık unsuru vardır. Taşınmazın bulunduğu yer Türk hâkimi açısından yabancılık teşkil etmektedir. Oysa sözleşmeyi akdeden taraflar yani kişi bakımından bir yabancılık unsuru yoktur. ÖRN: Kars taki Türk tüccar Bay K, İtalya daki tüccar İ ye Kars tan kaşar peyniri göndermiştir. İ de bu peynirlerin parasını İtalya daki bir bankaya yatırmıştır. Bu banka da parayı Türkiye ye transfer etmiştir. Burada nasıl bir yabancılık unsuru vardır? Bir Türk şirketi ile İtalyan şirket karşı karşıya gelmiştir. Dolayısıyla kişi bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Akdin ifa yeri ise, İtalya dır. Banka İtalya da olduğu için edimin ifa yeri bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Bir de sözleşme başka bir yerde yapılmış olsaydı o yer bakımından da yabancılık unsuru oluşurdu. ÖRN: Bay A, Alman trafiğine kayıtlı arabasıyla Türk komşusunu da yanına alarak tatil yapmak üzere Almanya dan Türkiye ye doğru yola çıkmıştır. Bulgaristan da karşı yönden Almanya ya gitmekte olan Türk vatandaşı Bay C nin arabasıyla çarpışmıştır. Bu kazada hatır yolcusu olan Türk komşu ölmüş ve komşunun mirasçıları, her iki sürücü aleyhine Türk

3 mahkemelerinde tazminat davası açmıştır. Bu olayda yabancılık unsuru var mıdır? Haksız fiilin ika yeri bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Tarafların hepsi Türk vatandaşı da olsa haksız fiilin ika yeri Bulgaristan olduğu için yer bakımından bir yabancılık unsuru vardır. Devletler Özel Hukuku Kurallarının Özellikleri 1. Yabancılık unsuru bulunmalıdır. Devletler özel hukuku kurallarının uygulanabilmesi için bu unsurun bulunması şarttır. 2. Devletler Özel Hukuku kuralları gösterici kurallardır. Yabancılık unsuru taşıyan ihtilaflarda olayla ilgili hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını gösterir. Esasa ilişkin kurallardan değildir, gösterici kurallardır. Hâkimin hukuk düzeni veya hâkimin hukuk düzeni dışındaki hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını gösterir. Lex Fori: Hâkimin hukuku demektir. Gösterici hukuk kuralı ya hâkimin hukukudur -ki yukarıdaki örnek olayımızda hâkimin hukuku, Türk Hukukudur. Çünkü ancak Türk mahkemesinde açılmış olan bir davada Türk Hukukunu; kendi hukukumuzu uygulayabilmekteyiz.- ya da Lex Causae dediğimiz (Hüküm Statüsü de denir.) esas bakımından yetkili bir yabancı hukuktur. Hangi hukuk kuralının uygulanacağı, her bir hukuki durum veya ilişkiye göre değişmektedir. 3. Kişiler arasındaki özel menfaat ilişkilerinden doğan ihtilaflarla ilgilenir. (Özel hukuk ilişkisi bulunmalıdır.) O halde, bir özel hukuk dalıdır. Devletler özel hukuku ya da uluslararası özel hukuk adındaki gibi devletler arasındaki ilişkileri düzenlemez; kişiler arasındaki ilişkileri düzenler. ÖRN: TSK, ABD deki bir şirketten helikopter satın almak üzere bir sözleşme yapmış ve helikopterlerin teslimi gecikmiştir veya bir helikopter parçası satın almak için sözleşme yapılmış ancak gönderilen mal ayıplı çıkmıştır. Bu yüzden Türk mahkemesinde bir dava açılmıştır. Bu, uluslararası özel hukukun alanına girer mi girmez mi? TSK, bir kamu hukuku kuruluşudur. Ancak TSK burada özel bir şirketle özel hukuk akdi; bir alım-satım akdi yapmaktadır. Dolayısıyla bu ihtilaf uluslararası özel hukukun alanına girmektedir. Devletin yabancı devletlerle yapmış olduğu imtiyaz sözleşmeleri gibidir. Bunlar da özel hukuk sözleşmesi muamelesi görmektedir. ÖRN: Türk Devleti, 3. Boğaz Köprüsünü yapmak üzere bir Japon inşaat firmasıyla sözleşme yapmıştır. Köprünün yapımı gecikmiş ve Türk mahkemelerinde dava konusu olmuştur. Taraflardan biri devlet olsa da diğer taraf özel hukuk kişisiyse ve devlet ticaret amacıyla hareket ediyor, bir özel hukuk kişisi gibi davranıyorsa bu da yine uluslararası özel hukukun alanına girmektedir. 4. Devletler özel hukuku, kaynak olarak bir iç hukuk dalıdır. Çünkü nasıl milletlerarası özel hukuku ve usul hukuku hakkında kanunumuz varsa Almanya nın, Avusturya nın, İsviçre nin ayrı ayrı kanunları bulunmaktadır. Her devletin kendi iç hukukunda düzenlenmiştir. Milli İç Hukuk Milli Dış Hukuk Milletlerarası Hukuk (Uluslararası Kamu Hukuku)

4 Devletler umumi hukuku, devletler ve uluslararası örgütler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk dalıdır. İç hukuk dediğimiz alanda milli iç hukuk ve milli dış hukuk bulunmaktadır. Milli iç hukuk, medeni kanun; ticaret kanunu; borç kanununu gibi kanunları kapsamaktadır. Milli dış hukuk ise; devletler özel hukukudur. Yasama organı yani TBMM, milli iç hukukta kanun çıkardığı gibi milli dış hukukta da kanun çıkarmaktadır. Hocaya göre; Özel Hukuk- Kamu Hukuku şeklinde ayrım yapmak yerine Ulusal (İç) Hukuk- Uluslararası (Dış Hukuk) ayrımı yapılmalıdır. Çünkü akla gelebilecek her hukuk dalının bir de uluslararası yönü vardır. Uluslararası ticaret hukuku, uluslararası çalışma hukuku, uluslararası iş hukuku, uluslararası ceza hukuku gibi. Bu şekilde bir ayrım yaparak Dış Hukuk dalı içine uluslararası özel hukuk, uluslararası hukuk ve örnek olarak belirtilen diğer dallar dâhil edilmiş olmaktadır. Dünyanın küreselleşmesi nedeniyle bu ayrıma ihtiyaç duyulmaktadır. *Uluslararası özel hukuk dar anlamda kanunlar ihtilafı demektir. Hangi hukukun uygulanacağını belirler. Geniş anlamda ise sadece kanunlar ihtilafını değil, milletlerarası yetkiyi de ifade eder. Ayrıca milletlerarası usul hukuku da bu kapsam içinde yer alır. *Bugün Savigny nin klasik çatışma metodu uygulanmaktadır. Bu metodun esası; hukuki ilişkinin niteliğinden hareket ederek bu hukuki ilişkinin en ağır unsurunu bulmak ve bu unsurun gerçekleştiği devlet hukukunu uygulanmaktır. Savigny, doğal hukukçu değildir, pozitivisttir. Bu metotta hukuki ilişkinin ağırlık noktası önem taşımaktadır ve çeşitli hukuki ilişkilerin niteliğine göre bu ilişkilerin ağırlıklı noktaları bulunmuştur: 1. Lex Rei Sitae: Eşyanın Bulunduğu Yer Hukukudur. Eğer bir taşınmaza ilişkin bir ihtilaf söz konusu ise bunun ağırlık noktası (Makar) taşınmazın bulunduğu yer hukukudur. 2. Lex Domicili: İkametgâh Hukukudur. 3. Lex Patriae: Şahsın Hukukudur. 4. Locus Regit Actum: Hukuki İşlemin Yapıldığı Yer Hukukudur. 5. Lex Loci Delicti Commissi: Haksız Fiilin İka Yeri Hukukudur. *İtalyan Mancini, her devletin hukuku birbirinden farklıdır. Her bir milliyete göre her devletin örf ve adet hukukunun birbirinden farklı olduğunu dile getirmektedir. *Kanunların şahsiliği ve daimiliği görüşü vardır. Kanunların Şahsiliği: Devletin vatandaşını yurtdışında takip etmesidir. Şahsi kanunlar, ülke dışında da o ülkenin vatandaşlarına uygulanmaktadır. Kanunların Daimiliği: Ülkeselliktir. Bu özellikteki kanunlar ülkede bulunan herkese (Vatandaş+Yabancı) uygulanmaktadır. *İhtilafçı metot, oldukça serttir. Bu metotta bağlama kurallarından yola çıkılmaktadır ve bu hususta oldukça katı kurallar yer almaktadır. *Anglo-Sakson Hukukunda birtakım sorunlar çıkmıştır. Bunlardan bir tanesi kazanılmış haklardır. Yani bir ülkede kazanılmış hakkın diğer ülkede tanınmasıdır. Kanunlar İhtilafı Hukuku Kaynakları 1. Uluslararası Kaynaklar a. Uluslararası Örf-Adet Hukuku Kuralları (Bağlayıcıdır.) b. Uluslararası Antlaşmalar (Bağlayıcıdır.) c. Genel Hukuk Prensipleri (Bağlayıcıdır.) d. Mahkeme İçtihatları/Kararları (Bağlayıcı değildir.) Bu alanda da birçok uluslararası antlaşma bulunmaktadır. BM in yaptığı antlaşmalar, Avrupa Konseyi Kişi Halleri Komisyonunun yaptığı antlaşmalar, bir de Lahey Sözleşmeleri vardır. Tabi her konuda sözleşme bulunmamaktadır bazı konularda sözleşmeler vardır. Mesela, Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Dair Kararların Tanınması ve Tenfizine Dair

5 Sözleşme (Lahey Sözleşmesi), evlilik vaadinin tanınmasına ilişkin kararların tanınmasına ilişkin sözleşme, yabancı hukuk akdinde bilgi edinme hakkında sözleşme var. 2. Ulusal (Milli) Kaynaklar a. Kanunlar b. Milli Örf-Adet Hukuku Kuralları c. Milli Mahkeme Kararları Türk Hukukunda 1982 den beri milletlerarası özel hukuka ilişkin ayrı bir kanun bulunmaktadır. Bazı ülkelerdeyse bu şekilde ayrıca bir kanun düzenlenmeyip başkaca bir kanunun içine yerleştirilmiştir. Mesela Medeni Kanunun içinde yer verilmiş olabilmektedir. Milletlerarası örf ve adet hukuku kuralı haline gelmiş kurallar bulunmaktadır. Bu kuralları aşağı yukarı her devletin düzenlemelerinde görebilmekteyiz. Uzun süreler kullanıla kullanıla milletlerarası örf ve adet hukuku kuralı haline gelmiştir. İlk devletler kanunumuz, Memaliki Osmaniye de Bulunan Ecnebilerin Hukuk ve Vezaifi Hakkında Kanun dur. Bu 1330 tarihli bir muvakkat kanundur. OSM kapitülasyonlarla bu kanunu 1915 yılında çıkarmıştır. Bu kanunun 4. maddesine göre hukuk, ticaret, ceza, taşınmaz mallara ilişkin tüm davaların hem Türk mahkemelerinde hem de Türk kanunlarına göre görülmesini kabul edilmiştir tarihinde şuan yürürlükte olan kanun kabul edilmiştir. Bazı sözleşmelerde kanunlar ihtilafı kuralları değil de esasa ilişkin kuralların yeknesaklaştırılmasına çalışılmıştır. Mesela Menkul Malların Satışına Dair Viyana Sözleşmesi, patentlerle ilgili antlaşma böyledir. Önümüzde yabancı unsurlu bir ihtilaf bulunmaktadır ve bu sorunu çözmemiz gerekmektedir. Bu konuda çeşitli çözüm yolları bulunmaktadır: 1. Yabancı unsurlu ihtilaflara hâkimin kendi hukukunu (Lex Fori) uygulamasıdır. Ancak bu iyi bir çözüm değildir. Çünkü eğer hâkim her olayda kendi hukukunu uygularsa milletlerarası menfaati sağlamak mümkün olmayacaktır. 2. Milletlerarası antlaşmalarla yoluyla kanunlar ihtilafı kurallarının aynı olmasıdır. Bu yapılmıştır ancak her konuda yapılmamıştır ve bazı devletler katılmış bazıları ise katılmamıştır. 3. Esasa ilişkin kuralların birleştirilmesidir. Bu Viyana Sözleşmesinde öngörülmüştür ancak bu gerçekleşmemiş ve mahkemelerde de uygulanmamaktadır. Ancak uluslararası ticaret hukukunda Lex Mercatoria dediğimiz uluslararası örf ve adet hukuku kuralları gelişmeye başlamıştır. Ancak bu kuralları uygulamayı mahkemeler reddetmektedir sadece hakemler uygulamaktadır. Bu çözümlerin hepsi yetersiz kalmıştır. Böylece klasik çatışmacı metot yani Savigny nin bağlama kurallarından hareket ederek hâkim yetkili hukuku bulur ve bu hukukun esasa ilişkin kurallarını uygular. BAĞLAMA KURALLARI Savigny diyordu ki; bağlama kurallarını uygulayarak hâkim, birden çok yabancı unsur ihtiva eden olayda ağırlık noktasını (Hukuki Olayın Ağırlık Noktasını) bulurken bu ağırlık noktasının gerçekleştiği devlet hukukunu ortaya çıkarmaktadır. ÖRN: Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir. Bu, bir bağlama kuralıdır, esasa ilişkin bir kural değildir. Gösterici bir kuraldır; hukuki olay ya da ilişkiye hangi devletin hukukunun uygulanacağını göstermektedir. Bir bağlama kuralında 3 tane unsur vardır:

6 1. Bağlama Konusu: Çözümlenmesi gereken sorun, ihtilaftır. Yukarıdaki örnekteki sorunumuz Ehliyet tir. (Kişi ehil mi değil mi? Kişinin fiil ehliyeti var mı?) 2. Bağlama Noktası: Kişinin milli hukuku dur. Kanun kişinin milli hukukunu önemli görmektedir dolayısıyla ağırlık noktası budur. Kişinin Milli Hukuku: Kişinin vatandaşı olduğu devlet hukukudur. Türk hâkimi bu kişi Türk se Türk Hukukuna, Almansa Alman Hukukuna göre ehil olup olmadığı belirleyecektir. Her ülkenin rüşt yaşı ve dolayısıyla ehil olma durumu farklıdır. 3. Uygula Emri: Tabidir/Uygulanır dır. Kişinin vatandaşı olduğu devletin hukukunu; kişinin milli hukukunu bul ve bunu uygula demektedir. Bağlama kuralının fonksiyonu da bu noktada bitmektedir. Artık hâkim, bulduğu hukukun ehliyete ilişkin hükümlerini tespit edip uygulayacaktır. ÖRN: Akitler, tarafların seçtiği hukuka tabidir. Bağlama Konusu: Akitlerdir. Hâkimin önüne gelen ihtilaf sözleşmeyle ilgiliyse bu bağlama kuralını uygulayacaktır. Bağlama Noktası: Tarafların seçtiği hukuktur. Burada tarafların iradesi, bağlama noktası seçilmiştir. Taraflar, akitten doğan ihtilaflara uygulanacak hukuku İngiliz Hukuku olarak seçmişlerse İngiliz Hukuku uygulanacaktır. Hâkim bu noktada İngiliz Hukukunun akitlere ilişkin hükümlerine bakarak ihtilafı çözecektir. Uygula Emri: Tabidir. ÖRN: Haksız fiiller, ika yeri hukukuna tabidir. BK: Haksız Fiillerdir. BN: İka Yeridir. UE: Tabidirdir. ÖRN: Evlenmenin genel hükümleri, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir. BK: Evlenmenin genel hükümleridir. BN: Tarafların müşterek milli hukukudur. UE: Tabidirdir. Evlenmenin Genel Hükümleri oldukça geniş bir alana yayılmıştır. Acaba karşılaşılan ihtilaf evlenmenin genel hükümleri kapsamı dâhilinde midir? Bu sorun karşımıza çıkacaktır. Evlenmenin Genel Hükümlerine Örnekler: 1. Kadının çalışması için kocasından izin alması gerekli midir? 2. Ailenin oturacağı yerin seçimi. 3. Kadının erkeğin soyadını alıp almaması. Hâkim öncelikle bu bağlama konusunu vasıflandırmalıdır. Daha doğrusu önüne gelen hukuki olay veya ilişkiyi vasıflandırıp bir bağlama kuralının bağlama konusuna oturtmalıdır. Bu sorun teşkil edebilmektedir. Mesela Eski Türk Medeni Kanununda, kadın evlendiği zaman kocasının soyadını almak zorundaydı kendi soyadını taşıyamazdı. Yeni Medeni Kanun, kadının kendi kızlık soyadını kocasının soyadı önüne alma hakkı tanımıştır. Ancak başka hukuklara bakıldığında bu durum değişmektedir. Mesela Alman ve Avusturya Hukukunda, kadın isterse sadece kendi (Kızlık) soyadını taşıyabilmektedir. İngiliz ve Hollanda Hukukunda ise, evlenme kadının soyadını hiçbir şekilde etkilememektedir. Herkes kendi soyadıyla yaşamaya devam etmektedir. Eğer her şey evrensel olsaydı belki devletler özel hukukuna, kanunlar çatışmasına gerek kalmazdı. Oysa böyle bir durum söz konusu değildir. Bu yüzden hâkimin önüne gelen hukuki olay ya da ilişkiyi vasıflandırması önemlidir.

7 KANUNLAR İHTİLAFI Kanunlar ihtilafı ifadesi, bağlama kurallarının da üstünde bir ifadedir. Bu ifade, hem bağlama kurallarını içerir hem de bağlama kuralı niteliğinde olmayan sade kanunlar ihtilafı kuralları da vardır bunları da içerir. ÖRN: Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir. dediğimizde bu kural, bir bağlama kuralıdır. Çünkü bu kuralın bir bağlama konusu vardır ve bağlama konusu bağlama noktası ile belli bir devletin hukukunu göstermektedir. MÖHUK m. 4: (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe; a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku, b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku, c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku uygulanır. Bu, bir kanunlar ihtilafı kuralı değildir. Çünkü bağlama konusu yoktur. (Hangi ihtilafı çözüyor?) Bu maddede, eğer bağlama kuralları vatandaşlık üzerine kurulmuşsa ve kişinin vatandaşlığı yoksa o zaman yerine maddedeki hükümlerin uygulanacağı ya da kişinin milli hukukunun uygulanacağı belirtilmiştir. Madde çifte uyrukluk halinde de uygulanacak hukuku belirtmiştir. Eğer vatandaşlıklarından biri Türk vatandaşlığı ise; Türk hukuku, değilse; daha sıkı ilişki halinde bulunduğu devlet hukuku uygulanacaktır. Bu açıklamalar doğrultusunda, bu kuralın bağlama konusunun olmadığını bu nedenle de bağlama kuralı olmadığını çıkarmaktayız. Ancak bu kural bağlama kuralına yardımcı nitelikte kanunlar ihtilafı kuralıdır. MÖHUK m. 5: (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Yetkili kılınan yabancı hukukun uygulanması, Türk kamu düzenini açıkça ihlal ediyorsa bu hukuk uygulanmaz; gerekirse yerine Türk Hukuku uygulanır. Bu kural, bağlama konusu olmadığı için bağlama kuralı değildir. Bu maddede, bağlama kurallarına göre yetkili hukukun bulunmasından sonra ve bu bulunan hukukun somut olaya uygulanması halinde bundan doğacak sonuç Tük kamu düzenini bozarsa uygulanmaması gerektiğinin altı çizilmiştir. ÖRN: Alman Hukukunda amca ile yeğenin evlenmesi serbesttir. Bunu Türk Hukukunda uygulamaya kalkarsak bu bizim kamu düzenimize aykırılık teşkil eder. ÖRN: Bazı hukuklarda sağ kalan eşin miras hakkı bulunmamaktadır. Eğer bu kuralı uygularsak bu bizim kamu düzenimize aykırılık teşkil eder mi? Kanunlar İhtilafı Kuralıyla Bağlama Kurallarının Farkı:

8 *Eğer bağlama konusu varsa, yani bir ihtilafı çözmek üzere hazırlanmış bir kuralsa bağlama kuralıdır. *Eğer bağlama konusu yoksa bağlama kuralına yardımcı nitelikte başka kurallar olabilir. İşte bu kurallara da kanunlar ihtilafı kuralı denilmektedir. KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARININ ÇEŞİTLERİ Kural olarak kanunlar ihtilafı kuralları yol gösterici kurallardır. Yani olayla ilgili çeşitli devletlerin hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını belirler. Ancak bazen yer bakımından bazen de şahıs bakımından bazen de zaman bakımından sadece hangi devletin hukukunun uygulanacağını belirlemek yararlı olmamaktadır. 1. Yer Bakımından Kanunlar İhtilafı ÖRN: Kanun, Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir. demektedir. Türk mahkemesi önünde bir ABD vatandaşının ehliyet durumu söz konusudur. Bu kişinin ehliyeti, milli hukuku ABD Hukuku olduğu için ABD Hukukuna tabidir. Ancak ABD, Avustralya, Kanada, İsviçre gibi bazı ülkeler federal yapıdadır. (Üniter devlet için böyle bir sorun yoktur.) ABD li vatandaş New York luysa, New York Hukukuna tabi; New Jersey li ise, New Jersey Hukukuna tabi olacaktır. (52 tane eyalet var.) ABD içinde bölgeler arasında kanunlar ihtilafı vardır. Çünkü her eyaletin kanunu farklı hükümler içermektedir. O halde sadece kişinin ABD Hukukuna tabi olduğunu bulmak yetmeyecek, olayı çözmeyecektir. Ayrıca bu eyaletlerden hangisinin hukukuna tabi olduğunu hâkimin bulması gerekmektedir. İşte bu yer bakımından kanunlar ihtilafıdır. 2. Şahıs Bakımından Kanunlar İhtilafı ÖRN: Türk hâkiminin önüne bir dava geldi ve acaba davacı İranlı nın dava ehliyeti var mı bunu çözmesi gerekmektedir. Yetkili hukuk kişinin milli hukukudur ve bu kişinin milli hukuku ise İran Hukukudur. Ancak İran da, İranlı Şii ile İranlı Musevi nin tabi olduğu hukuk kuralları birbirinden farklıdır. Buna benzer örnekler bulunmaktadır. Bazen soy ve klan esasına bazen de din esasına göre farklı hukuklar uygulanabilmektedir. O halde hâkimin söz konusu hangi hukuka tabi olduğunu bulup İranlı Şii ise farklı bir hukuku, İranlı Musevi ise farklı bir hukuku uygulaması gerekmektedir. Dolayısıyla hâkimin şahıs grubunu bulması lazımdır. Buna şahıslar arası kanunlar ihtilafı da denir. 3. Zamanlar Arası Kanunlar İhtilafı Kural olarak her kanun kendi yürürlükte olduğu sürelerde meydana gelen hukuki olaylara veya ilişkilere uygulanır. Kanun yürürlükten kaldırılıp yerine yeni bir kanun geldiğinde çeşitli sorunlar ortaya çıkmaktadır. Kural olarak kanunlar tamamlanmış meselelerde eski kanun hükümleri uygulanır; henüz tamamlanmamış sorunlarda yani kazanılmış hak bulunmadığı takdirde yeni kanuna tabi olabilir. Sadece devletler özel kanunun değişmesi değil, bir başka değişiklik daha vardır ki buna: Statü Değişikliğinden Doğan Kanunlar İhtilafı (Conflict Mobile) denilmektedir. Conflict Mobile ile kişiler kendi iradeleriyle bağlama noktalarını değiştirmektedirler. ÖRN: Bir Türk vatandaşı erkekle İsviçreli bir kadın evlenmişlerdir. Bu çift Türkiye de ikamet etmektedir. Kadın, çalışmak istediğini fakat kocasının kendisine izin vermediği gerekçesiyle Türk mahkemesine başvurmuştur. Eski Medeni Kanunumuzda kadının çalışması için kocasının izni gerekmekteydi. (Bu, bir süre devam etmiştir.) Bu sorun nasıl çözümlenecektir?

9 Öncelikle buradaki sorunun vasıflandırılması gerekmektedir. Buradaki sorun, evlenmenin genel hükümlerine ilişkin bir sorundur. Hangi hukuk uygulanacaktır? Müşterek milli hukukun uygulanması gerekmektedir. Ancak eşlerden birinin Türk birinin İsviçre vatandaşı olmasından dolayı böyle bir hukuk söz konusu değildir. Müşterek milli hukuku olmadığı için müşterek ikametgâh hukuku uygulanacaktır. Yani Türk Hukuku uygulanacaktır. Ancak dava devam ederken Türk vatandaşı erkek, İsviçre vatandaşlığını kazanmıştır. Hâkim, bu noktada artık Müşterek milli hukuk oluştu. Ben, bu noktada davaya yeniden başlayayım. demesi halinde bunun sonu gelmeyecektir. İşte bu nedenlerle belli bazı zamanlarla, sürelerle tazyiklemek gerekmektedir. Mesela bir önceki kanunumuz, bağlama konusunun vatandaşlık, ikametgâh, mutad mesken esaslarına bağlandığı durumlarda, dava tarihindeki vatandaşlığın, ikametgâhın veya mutad meskenin esas alınacağını belirtmekteydi. Yani davanın açıldığı tarihte hangi hukuk uygulanacaksa oydu, sonraki değişiklik dikkate alınmazdı. Çünkü bu olmasaydı her durumda sil baştan davaya başlanacaktı. Kazanılmış haklar eski hukuka tabidir. Yeni meydana gelen olaylar yeni hukuku tabidir. Türk vatandaşı eşin vatandaşlığı değiştikten sonra İsviçreli kadın nafaka talebiyle Türk mahkemelerinde dava açmışsa artık müşterek milli hukuk bulunduğundan İsviçre Hukuku uygulanacaktır. ÖRN: Bir Türk Fransa da bir tablo almıştır. Alışveriş yapılmış ve parasını ödemiştir. Ancak tabloyu yanında götüremediği için satıcı arkadan yollamayı üstlenmiştir. Sonra satıcı daha çok para veren bir müşteriye bu tabloyu satmıştır. Tablonun yeri değişmiştir. Daha çok para veren de Türkiye de bulunan bir Türk e sattı. Böylece menkul malın ilk bulunduğu yer Fransa, son bulunduğu yerse Türkiye olmuştur. Hangi hukuka göre hakkın kazanılmış olup olmadığını belirlememiz gerekmektedir. Fransız Hukukunda, menkul malın mülkiyeti sözleşmenin yapılmasıyla alıcıya geçer. Satım sözleşmesi yapıldı ve mülkiyet alıcıya geçmiş oldu. Hâlbuki Türk Hukukunda teslim gerekmektedir. Akit tamamlanmış ve mülkiyet geçmiştir. O halde menkul malın ilk bulunduğu yer hukuku yani Fransız Hukuku uygulanacaktır. Burada önemli olan hak kazanımlı mı kazanılmamış mıdır? Hak, Fransız Hukukuna göre kazanılmıştır. Çünkü malın ilk bulunduğu yer hukukuna göre akit yapılarak mülkiyet alıcıya geçmiştir. Eğer mülkiyet teslimle geçseydi Türk Hukukuna göre Türkiye ye geldikten sonra teslimle geçecekti. Kanunlar ihtilafı kuralları sadece uluslararası değildir. BAĞLAMA KURALLARININ ÇEŞİTLERİ Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir. Bu kural, tarafsız bir kuraldır. Çünkü bir hukuk düzenini göstermemektedir. Kişi Fransız vatandaşıysa Fransız Hukukuna, Türk vatandaşıysa Türk Hukukuna, İngiliz vatandaşıysa İngiliz Hukukuna tabidir. İşte bu tür kurallara, iki (çift) taraflı bağlama kuralları denir. Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek milli hukukuna tabidir. kuralı da çift taraflı bir bağlama kuralıdır. Çünkü eşlerin müşterek milli hukukları neyse o hukuk düzeni uygulanacaktır. Sadece bir hukuk düzenini göstermemektedir. Bazı bağlama kurallar ya sadece yabancı hukuka ya da sadece milli hukuka gönderme yaparlar. İşte bu tür bağlama kurallarına tek taraflı bağlama kuralları denilmektedir. ÖRN: Türkiye de bulunan taşınmaz mallara Türk Hukuku uygulanır. kuralı, tek taraflı bir bağlama kuralıdır. Bu kural, sadece hakimin hukukuna gönderme yapmaktadır. Bu kuralla beraber Türkiye de bulunan bir taşınmaza ilişkin hususlarda yabancı bir hukukun uygulanması mümkün olmayacaktır. Eğer bu kural, Taşınmazlara, taşınmazın bulunduğu yer hukuku uygulanır. şeklinde olsaydı çift taraflı bir bağlama kuralı olurdu. Çünkü taşınmaz

10 İsviçre deyse İsviçre Hukuku, Katar daysa Katar Hukuku, Fransa daysa Fransız Hukuku uygulanacaktı. ÖRN: Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir. çift yanlı bir bağlama kuralıdır. Kişi, milli hukukuna göre ehil olmasa da Türk Hukukuna göre ehilse, Türkiye de yaptığı işlemle bağlıdır. tek taraflı bir bağlama kuralıdır. 20 yaşında Avusturyalı bir kişi Türkiye ye gelmiş ve buradaki bir kuyumcudan bir sürü pahalı mücevher almıştır. Kuyumcu da bu kişinin ehil olduğunu düşünerek mücevherleri vermiştir. Avusturyalı ise parasını ödememiştir. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde dava açılmıştır. Avusturyalı bu davada, kendi hukukuna göre ehil olmadığını ileri sürmüştür. (Avusturya da ehliyet yaşı 21 dir.) Kuyumcunun bunu bilmesi ise mümkün değildir. Fiziki görünüşüne göre Avusturyalıyı ehil zannetmiştir. İşte bu kural, tek taraflı bir kuraldır. Çünkü iyiniyetli satıcıyı korumaktadır. Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek milli hukukuna tabidir. Bu kural bir bağlama kuralıdır. Bağlama konusu, evlenmenin genel hükümleridir ve bağlama noktası ise tarafların; eşlerin müşterek milli hukukudur. Yani eşlerin ikisinin de ortak bir vatandaşlığı varsa bu hukuk evlenmenin genel hükümlerine uygulanacaktır. Mesela iki Japon söz konusuysa Japon Hukuku uygulanacaktır. Bu kural ilk basamaktır. Çünkü illa herkes aynı devlet vatandaşıyla evlenecek diye bir kural yoktur. Eğer eşlerin müşterek milli hukukları yoksa: Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek ikametgâh hukukuna tabidir. Biri Japon diğeri Çinli olan evli bir çift arasında evlenmenin genel hükümlerine ilişkin bir hususta ihtilaf çıkmış ve Türk mahkemelerinde dava açılmıştır. Bu çift Türkiye de ikamet etmekteyse ikinci basamakta belirtildiği gibi tarafların müşterek ikametgâh hukuku yani Türk Hukuku uygulanacaktır. Eğer eşlerin müşterek ikametgâh hukukları da yoksa: Evlenmenin genel hükümleri müşterek mutad mesken hukukuna tabidir. Bu noktada mutad mesken önem taşımaktadır. Özellikle uluslararası sözleşmelerde oldukça karşılaşılan bir terimdir. Mutad mesken, hukuki bir terim değildir, fiili bir durumu göstermektedir. Az-çok bir yerde oturmak anlamında gelmektedir. Bunun tespiti daha zor olduğu için ikametgâh daha çok tercih edilmektedir. Böyle bir kurala basamaklı bağlama kuralı denilmektedir. Basamaklı bağlama kuralının özelliği, burada bir hiyerarşinin olmasıdır. Eğer birinci basamakta yetkili hukuk bulunabiliyorsa bunu uygulamadan diğer basamakları uygulamak mümkün olmayacaktır. Yani tarafların müşterek milli hukuku varken Türk Hukukunu uygulama imkânı yoktur. (Tabi ki tarafların müşterek milli hukuku Türk Hukuku değilse ki zaten o zaman yabancılık unsuru bulunmayacaktır.) Birinci basamakta yetkili hukukun bulunamaması halinde ikinci basamağa inilebilecektir. Yani müşterek ikametgâh hukuku varken ortak mutad mesken hukukuna inilemez. Burada hiyerarşi; öncelik vardır. Hukuki işlemlerin şekli, işlemin yapıldığı yer hukukuna veya işlemin esasına uygulanacak hukuka tabidir. Burada bir hiyerarşi; altlık-üstlük ilişkisi yoktur. Bunlardan herhangi birine uygun olarak yapılırsa hukuki işlem şekil bakımından geçerlidir. O halde bu kural basamaklı değil, alternatif bağlama kuralıdır. Ya Locus Regit Actum (LRA: İşlemin Yapıldığı Yer Hukukudur.) ya da Lex Causae (Esasa Uygulanacak Hukuk) dan biri seçilecektir. ÖRN: Bir Türk ile bir Fransız, Almanya da Alman Hukukunun şekil kurallarına uygun bir sözleşme yapmıştır. Yani bu sözleşme, işlemin yapıldığı yer hukukuna (LRA) göre geçerlidir. Ama işlemin esasına uygulanacak olan Fransız Hukuku olsun Fransız Hukukuna göre geçersiz de olsa bu sözleşme, şekil bakımından geçerlidir. Çünkü hukuki işlemlerin şekline ilişkin

11 bağlama kuralı alternatif bir kuraldır. Sözleşmenin bu kuralda belirtilen hukuk düzenlerinden birine uygun olması yeterlidir. Kanunlar ihtilafı kurallarının altında bağlama kuralları vardır. Bazı kurallar bağlama kuralları değildir, sırf kanunlar ihtilafı kurallarıdır. Nadir olmakla birlikte bazen maddi hukuk kurallarını görmekteyiz. Yani devletler özel hukuku kuralları aslında hep gösterici kurallardır nadiren de olsa maddi hukuk kuralları da bulunmaktadır. Bizim kanunumuzda da böyle bir maddi hukuk kuralı vardır: Mirasçısız tereke, devlete kalır. Peki, bu bir bağlama kuralı olabilir mi? Olamaz. Çünkü bağlama konusu bulunmamaktadır. Mirasçısız tereke diye bir bağlama konusu olmaz. Bu kural, işi esastan çözen bir kuraldır. Buradaki devlet kavramı yabancı devlet değil, Türk Devletidir. Yani Türkiye de bir Yunanlı öldü hiçbir mirasçısı yok tereke mirasçısız kaldı, o takdirde bu tereke Türk hazinesine ait olacak demektir. Bazen bir bağlama kuralı başka bir bağlama kuralına gönderme yapabilmektedir. Eski kanunumuzda vardı: Velayet nesebi düzenleyen hukuka tabidir. Nesep de evlilik içi ve evlilik dışı olarak ayrı ayrı düzenlendiği için o da başka bir maddeye gönderme yapmıştır. ÖRN: Soybağının kurulması babanın milli hukukuna, buna göre kurulamıyorsa ananın milli hukukuna, ona göre de kurulamıyorsa çocuğun mutad mesken hukukuna göre kurulacaktır. Bu kural, basamaklı ve çift taraflı bağlama kuralıdır. Ana-baba, hangi devlet vatandaşıysa o devlet hukukunun uygulanacağını öngörmesinden dolayı çift yanlı bir bağlama kuralıdır. DEVLETLER ÖZEL HUKUKUNA İLİŞKİN MENFAATLER İç Hukukta hukukun amacı iki tanedir: a. Adaleti Sağlamak b. Düzeni Sağlamak İç hukukta adaletin sağlanması için milli karar ahengi gereklidir. Milli karar ahengi; mesela Yargıtay ın çok aynı; benzer konularda bir dairesi tamamen başka yönde bir karar verirken diğer dairesi daha başka bir karar verebilmektedir. Bu durumda iç (milli) karar ahengi sağlanmış diyememekteyiz. Benzer, aynı olaylara mahkemelerin (kararlarında) benzer mahiyette kararlar vermesi gerekir. Milletlerarası alanda da milletlerarası karar ahenginin sağlanması gerekmektedir. İşte bu milletlerarası karar ahenginin sağlanması bazı menfaatlerin göz önüne alınmasıyla olur: 1. Taraf Menfaati ÖRN: İki Japon, Türk mahkemesinde boşanmak istemektedir. Hâkim de diyor ki: Ben ancak Türk Hukukunu uygularım. Hâlbuki burada tarafların haklı beklentileri, kendilerine en yakın hukuk olan milli hukukları yani Japon Hukukunun uygulanmasıdır. En yakın hukuk, Japon Hukukudur. Şahsın Hukukunda (yani ehliyet, rüşt, medeni haller gibi), Aile Hukukunda (yani evlenme, boşanma, nişanlanma, velayet gibi) hep taraf menfaati ağırlıktadır. O yüzden de bu taraf menfaatinin ağırlıkta olduğu alanlarda hep o ilgili tarafın milli hukuku ya da ikametgâh hukuku ya da mutad mesken hukuku uygulanır. Borçlar Hukukunda; Sözleşme Hukuku alanında da taraf menfaati ağırlıktadır. Yani sözleşme yapan taraflar da bu, iç hukukta sözleşme serbestîsi vardır. Devletler özel hukukunda da tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuku seçme hakları vardır. ÖRN: Bir İngiliz firmasıyla bir Suudi Arabistan firması sözleşme yapmışlardır. Bu yaptıkları sözleşmede, yetkili hukuk olarak istedikleri bir hukuku seçebilirler. Yani taraf menfaati, sözleşme hukuku alanında da karşımıza çıkmaktadır.

12 2. İşlem Menfaati İşlem menfaati, hukuki işlemin mümkün olduğunca en hızlı, en kolay, en ucuz ve en geçerli olacak şekilde yapılmasıdır. Tabi ki geçerli olması da gerekmektedir. Çünkü geçersiz olursa bir işe yaramayacaktır dolayısıyla geçerli olarak da yapılması lazımdır. Mesela vasiyetnamenin de geçerliliğine ilişkin bir kural vardır ki böylece vasiyetname mümkün olduğunca geçerli olur. İşte bu nedenle; işlem mümkün olduğu kadar geçerli olsun diye kanunumuz şekil bakımından alternatif bir kural getirmiştir. İşlem Güvenliği Kuralı Ehliyet kişinin milli hukukuna tabidir. Kişi, milli hukukuna göre ehil olmasa da Türk Hukukuna göre ehilse, Türkiye de yaptığı işlemle bağlıdır. işlem güvenliği sağlayan bir kuraldır. ÖRN: Kişi Avusturyalı, Türkiye de kuyumcudan aldığı mücevherlerin parasını ödemeyip ehil olmadığını ileri sürmüştür. Burada kanun maddesi, kişi kendi hukukuna yani milli hukukuna göre ehil olmasa da işlemi yaptığı ülke hukukuna göre ehil görünüyorsa işlem geçerlilik kazanacaktır. Bu, işlem güvenliği ilkesini sağlayan bir kuraldır. (20 yaşında Avusturyalı bir kişi Türkiye ye gelmiş ve buradaki bir kuyumcudan bir sürü pahalı mücevher almıştır. Kuyumcu da bu kişinin ehil olduğunu düşünerek mücevherleri vermiştir. Avusturyalı ise parasını ödememiştir. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde dava açılmıştır. Avusturyalı bu davada, kendi hukukuna göre ehil olmadığını ileri sürmüştür. (Avusturya da ehliyet yaşı 21 dir.) Kuyumcunun bunu bilmesi ise mümkün değildir. Fiziki görünüşüne göre Avusturyalıyı ehil zannetmiştir. Bu kuralla iyiniyetli satıcı korunmuş yani işlem güvenliği sağlanmıştır.) 3. Devlet Menfaati Bazı alanlarda mesela Sözleşmeler Hukukunda taraf menfaati önemlidir. Ama eğer bir konuda devletin menfaati ağırlıklıysa mesela devletin kambiyo rejimine, döviz masasına, ithalatihracat yasaklarına ilişkin ya da akitte zayıf olan tarafı korumaya yönelik kurallar varsa bu kurallar öncelikle uygulanır. ÖRN: Bir Türk tacirle bir Alman tacir arasında sözleşme yapılmıştır. Ama gümrükte bu malın Türkiye ye girmesinin yasak olduğu anlaşılmıştır. Malın Türkiye ye girmesi yasaksa Türk tacir istediği kadar taraf menfaatini öne sürsün, Alman Hukukuna gitmek istesin fark etmeyecektir. Burada Türk hukukunun mücadeleci ya da doğrudan uygulanan kuralları dediğimiz kurallar devreye girerler ve bunlar, kanunlar ihtilafı kurallarına gerek kalmaksızın uygulanırlar. Doğrudan uygulanan ya da mücadeleci kurallar, kanunlar ihtilafı kurallarına gidilmeksizin ülkede bulunan herkese uygulanan kurallardır. Kamu düzeni ile doğrudan uygulanan kurallar birbirinden farklıdır. Kamu düzeninde, kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili yabancı hukuk belirlenir, ancak bu hukukun somut olayda uygulanması sonunda ortaya çıkacak durum kamu düzenine aykırıysa bu kurallar uygulanmayacaktır. Kanunlar ihtilafı kuralı bir ülkede bulunan yabancı olsun vatandaş olsun herkese uygulanır. Ancak dediğimiz gibi devletin kambiyo rejimine, döviz masasına, ithalat-ihracat yasaklarına, ilişkin ya da akitte zayıf olan tarafı korumaya (Tüketicinin korunması, küçük çocukların çalıştırılması gibi) yönelik kurallar çerçevesinde kanunlar ihtilafı kuralları uygulanmayabilir, doğrudan uygulanan kurallara gidilebilir. 4. Düzen Menfaati

13 Nasıl milli karar ahenginin sağlanması gerekliyse milletlerarası karar ahenginin de sağlanması gerekmektedir. Ancak bütün devletler için evrensel, tek bir kural olmadığından bunu sağlamak o kadar da kolay olmamaktadır. Bu nedenle de topal hukuki muameleler ortaya çıkmaktadır. ÖRN: A ve B iki Türk erkek kardeş, A, Türk vatandaşlığından çıkıp Alman vatandaşlığına geçmiştir. Almanya da yaşayan A, B nin kızıyla Almanya da evlenmek istemektedir. Alman Hukukuna göre Alman amca ve yeğen evlenebilmektedirler. Bu tür bir evliliğin önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Yani Almanya da bu evlilik yapılabilmektedir. Ama bunu Türkiye de yapmaları imkânsızdır. Türk Hukukuna göre bu yasaktır. ÖRN: 1981 yılına kadar bazı ülkelerde mesela İspanya da sadece dini evlilikler geçerli sayılmıştır. Yani kilisede yapılan evlilikler geçerli sayılmıştır. Kilise dışında yapılan evliliğinse hiçbir geçerliliği yoktur. İki İspanyol Türkiye de Türk hukukuna göre resmi memur önünde evlenmiştir. Sonra eşlerden biri öldü diğeri de mirasçı olarak mirasın paylaşılmasını talep etmektedir. Eşin mirasçı olabilmesi için bu evliliğin geçerli olması gerekmektedir. Dolayısıyla karşımıza Bu evlilik geçerli midir?, Sağ kalan tarafın eş sıfatı var mıdır? soruları çıkmaktadır. Görüldüğü üzere burada karşımıza topal bir muamele çıkmıştır. Peki, bunları önlemek için ne yapılmalıdır? Bu konuda çeşitli yollar öngörülmüştür: a. Kanunlar ihtilafı kurallarını yeknesak (uniform, tek düze) hale getirilmesi (Bu, devletlerin katılımı ve devletlerin kabul ettikleri hususlar bakımından mümkün bulunmamaktadır.) b. Maddi hukuk kurallarının birleştirilmesi: Bu sadece Menkul Malların Satışına Dair Viyana Sözleşmesi nde yapılmıştır. Maddi hukuk kurallarının birleştirilmesi için devletler arasında sözleşme yapılması gerekmektedir. Ama hem her konuda yapılmış sözleşme yok hem de her sözleşmeye her devlet taraf değildir. Dolayısıyla bu yöntem de pek sağlıklı gözükmemektedir. Bu iki çözüm yolu da etkili olmadığı için yine Savigny nin öngördüğü şekilde kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuk bulunarak bu hukuk uygulanmalıdır. KAPSAM MÖHUK m. 1: (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir. (2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır. MÖHUK m. 1 de göreceğimiz alanın kapsamını belirlemektedir. Bu maddeye göre kapsam: a. Kanunlar ihtilafı kuralları, b. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, c. Yabancı mahkeme kararlarının tanınmasıdır. milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır. ibaresinin irdelenmesi gerekmektedir. AY m. 90 a rağmen bunun söylenmesinin ne gibi bir anlamı olabilir? D. Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma AY m. 90: Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

14 Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur. Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz. Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/ /7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. AY m. 90/5, uluslararası antlaşmalardan temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanların kanunların üstünde yer aldığını diğer tüm uluslararası antlaşmaların ise kanunla eşit statüde/derecede ( kanun hükmündedir. ibaresinden çıkmaktadır.) olduğunu söylemektedir. Bir uluslararası antlaşma kanunla eşit durumdaysa uygulayacağımız kural; sonraki kanun önceki kanunu ortadan kaldırır ve özel kanun genel kanundan önce uygulanır. Yani öncelik-sonralık (Lex Prior- Lex Pasterior) ve özel-genel (Lex Generalis- Lex Speciallis) kanun ilkelerine göre tespit edilir. İşte MÖHUK taki bu açık hükme göre, kanun sonraki uluslararası antlaşma önceki tarihli de olsa ve hatta kanun özel, uluslararası antlaşma genel nitelikte de olsa uluslararası antlaşma (Sözleşme) hükümleri uygulanacaktır tarihli MÖHUK ta, Nafaka mükellefiyetine uygulanacak hukuk, nafaka borçlusunun milli hukukudur. denilmekteydi. Hâlbuki 1973 tarihli Türkiye nin de taraf olduğu bir uluslararası sözleşme vardır: Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuka Dair Sözleşme (LAHEY) Bu sözleşme, Nafaka mükellefiyetlerine, nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku uygulanır. demektedir. İşte bu MÖHUK m. 1/2 dolayısıyla kanunun değiştiği 2007 yılına kadar bu hüküm 1982 tarihli MÖHUK ta yazdığı halde hiç uygulanmamıştır. Ancak o sözleşmeye taraf olmayan bir devlet vatandaşının nafaka davası gelince uygulanabilmiştir. Dikkat edilirse sözleşme önce tarihli, kanun daha ileri bir tarihlidir. Ama sözleşmeye aykırı olduğu için uygulama alanı bulamamıştır. YABANCI HUKUKUN UYGULANMASI MÖHUK m. 2: (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir. (2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır. (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. (4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. (5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.

15 Bu maddede MÖHUK un yabancı hukukun uygulanmasına ilişkin hükmüdür. Madde ilk olarak resen uygulamayı öngörmüştür. Eğer bir şeyi hâkim, resen uygularsa bu, başkasının ispat etmesine gerek olmadığını ifade etmektedir. Yani hâkim, kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre belirlediği hukuku uygular. Hâkimin taraflardan yardım isteyebileceği öngörülmüştür. Yardım istemek ayrı bir durumdur. Mesela uygulanacak yabancı devlet hukukunu tercüme ettirip bu tercümeyi yeminli tercümana tasdik ettirerek mahkemeye sunabilir. Ancak esas işi hâkim yapmaktadır. O halde hâkim, kendi kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuku belirleyecek ve belirlediği hukukun uyuşmazlığa ilişkin hükümlerini bulacaktır. Bu hükümleri nasıl bulacaktır? Bunun çeşitli yolları bulunmaktadır. Mesela hâkim, o devletin Türkiye deki Elçiliğinden, Konsolosluğundan ya da yabancı devletlerdeki Türk Elçiliğinden, Konsolosluğundan bilgi edinebilecektir. Bu konu hakkında, Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Sözleşme vardır. Bu sözleşmeye göre her devlet bir merkezi makam belirlemiştir. Bizde bu merkezi makam, Adalet Bakanlığındadır. Hâkim, Adalet Bakanlığına yazıp oradan ilgili ülkenin merkezi makamına gidilecek ve gelecek cevaba göre hukuku uygulayacaktır. Yani hâkim yabancı hukuku da resen uygulamak zorunda taraflardan ispatını isteyemeyecektir. Hâkim uygulanacak hukuku tespit edip bir karar vermiş ve kanunlar ihtilafı kurallarını yanlış uygulamışsa ya da yetkili hukuku bulmuş ancak içeriğini yanlış anlamışsa bu, TEMYİZ edilebilir. Yani YARGITAY a gidilebilir. Dolayısıyla Yargıtay ın herhalde yeniden inceleme imkânı vardır. Bu temyiz, icrayı bekletmektedir. Ayrıca yabancı hukuk için bilirkişi tayin edilebilmektedir. Kanunlar ihtilafı kurallarına giderek yetkili hukuku bulup o hukukun esasa ilişkin hükümlerini uygulamak bizdeki asıl metottur. Lex Mercatoria ise böyle bir şey değildir. Lex Mercatoria: Tacirler arasındaki uluslararası ticari örf ve adet hukuku kurallarıdır. Eğer dava bir mahkemede açılmışsa Lex Mercatoria yı uygulama şansı pek bulunmamaktadır. Çünkü mahkemeler henüz bunları kabul etmemektedir. Dolayısıyla mahkemelerde açılan davalarda, yine herhangi bir devletin hukuku uygulanacaktır. Lex Mercatoria yı tahkimde, uluslararası hakemler uygulamaktadır. Ticari ilişkiler oldukça yaygındır. Unidroit; Lex Mercatoria nın bir çeşididir. Örf ve adet kurallarının model kanun şeklinde birleşmiş halidir. Unidroit nın merkezi Roma dır. Yani hukukların yeknesaklaştırılması, birleştirilmesidir. Birleşmiş hukuk gibi bir şeydir. Kendilerince bir model kanun hazırlamışlardır. Taraflar sözleşmelerinde, ya bu model kanunun çeşitli hükümlerine gönderme yapmaktadırlar ya da bütün olarak bu kuralların uygulanacağını kabul etmektedirler. Birtakım klozlar vardır. Kloz, şart demektir. Ya bunların içinden belli klozları belli şartları alıp uygularlar ya da tüm klozları seçerler. Bunlar kanunlar ihtilafı kurallarından farklıdırlar, maddi hukuk kurallarıdır. Sadece İtalya daki Unidroit yoktur. Mesela Uncitral vardır. Uncitral de bir model kanundur. Bunlar aslında Lex Mercatoria nın içerdiği standart, belli sözleşmelerdir. Ya o sözleşmenin tamamını ya da sözleşmenin birkaç şartını taraflar kendi sözleşmelerinde ilave ederler ve bundan sonra ihtilaf çıkarsa bu hükümler uygulanır. Üçüncü bir hukuk düzeni vardır. Buna Transnational (Uluslar Ötesi-Ulus Üstü) denilmektedir. Ulusal, uluslararası ve ulusötesi (Transnational) hukuk düzeni vardır. Çok uluslu şirketlerin özellikle kullandığı bir yoldur. KANUNLAR İHTİLAFI HUKUKUNUN GENEL SORUNLARI 1. Vasıflandırma

16 Vasıflandırma: Olaya uygulanacak bağlama kurallarının belirlenmesi için hâkimin önüne gelen maddi olayı, bir bağlama kuralının bağlama konusuna oturtması, dâhil etmesidir. Yani vasıflandırma bağlama konusuyla ilgili bir sorundur. ÖRN: Karı-koca arasında ikametgâh seçiminde bir ihtilaf çıkarsa; ortak ikametgâhı belirleyemedikleri için hâkime başvurmuşlardır. Bu, evlenmenin genel hükümleriyle ilgili bir sorundur. Ya da evlilik birliği içinde çocukların bakımı-eğitimi ile ilgili çıkan bir sorun da evlenmenin genel hükümleriyle ilgilidir. Hâkim, önüne gelen olayı bir bağlama kuralının bağlama konusuna yerleştirecektir. Hâkim bunu, uygulanacak hukuku bulmak için yapmaktadır. Önce bağlama konusunu vasıflandırıp nitelendirerek konunun acaba hangi bağlama kuralının bağlama konusuna girmekte olduğunu bulup ondan sonra kuralı uygular: Eğer konu evlendirmenin genel hükümlerine girmekteyse, Evlendirmenin genel hükümlerinde, tarafların müşterek milli hukuku uygulanır. kuralını işleterek uygulanacak hukuku tespit etmiş olmaktadır. Ancak aynı bağlama konusunun çeşitli hukuk düzenlerinde farklı vasıflandırılması da söz konusu olabilmektedir. İşte vasıflandırma problemi, aynı bağlama konusunun çeşitli hukuk düzenlerinde farklı nitelendirilmesinden dolayı acaba hangisinin vasıflandırmasının esas alınarak ihtilafın çözümleneceğine yönelik bir sorundur. ÖRN: Türkiye de bulunan nişanlı bir Fransız çiftten Bay A, haksız bir şekilde nişanı bozup terk edip gitmiştir. Ve Bayan B de Türk mahkemesinde dava açmıştır. Türk hâkimi öncelikle olayı vasıflandıracaktır. Türk hâkimi kendi hukukunu (Lex Fori) uygularsa; vasıflandırma hâkimin hukukuna göre yapılırsa bu olay nişanın bozulmasıdır; Türk aile hukukunda nişanlanmaya ilişkin bir kısım vardır dolayısıyla nişanlanmaya girer. Bu şekilde vasıflandırmayı yapmış bulunmaktayız. Nişanlanmaya ilişkin maddede, Nişanlanmaya ilişkin ihtilaflar, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir. Olayımızda da müşterek milli hukuk, Fransız Hukukudur. Böylece hâkim uygulanacak hukukun Fransız Hukuku olduğunu bulmuş olmaktadır. Ancak Fransız Hukukunda, nişanın bozulması haksız fiil olarak nitelendirilmektedir ve Borçlar Kanunundaki haksız fiile ilişkin kısımda düzenlenmektedir. Şimdi hâkim, kendi hukukuna göre vasıflandırmayı yaptı ve Fransız Hukukunun haksız fiile ilişkin hükümlerini uygulaması gerektiğini buldu. Bir de Fransız Hukukuna göre vasıflandırma yaparsa; Fransız Hukukuna göre bu olay, bir haksız fiildir. Haksız fiillerde de uygulanacak hukuk, haksız fiilin ika yeri hukuku olduğuna göre Türk Hukukunun nişanlanmaya ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. İşte Fransız Hukukuna göre yapılan vasıflandırma, esasa uygulanacak hukuka (Lex Causae) göre yapılan vasıflandırmadır. Hâkim, ya kendi hukukuna göre ya da esasa uygulanacak hukuka göre vasıflandırma yapacaktır. Kademeli Vasıflandırma: İlk aşamada hâkim kendi hukukuna (Lex Fori) göre vasıflandırma yaparak uygulanacak hukuku tespit edecektir. Uygulanacak hukuk tespit edildikten sonra ikinci aşamada hâkim, bu hukuki ilişkinin esasına uygulanacak hukukta (Lex Causae) hukuki ilişki nasıl nitelendiriliyorsa ona göre nitelendirme yapacaktır. İkinci aşamada hâkimin hukuku hiçbir rol oynamayacaktır. Bu nedenle diyoruz ki hâkim vasıflandırmayı lex foriye göre yapar, uygulanacak olan Fransız Hukukunun haksız fiillere ilişkin maddi hükümlerini uygular. Fransız hukukunun haksız fiillere ilişkin hükümlerini uygularken hâkim, kanunlar ihtilafı kuralını uygulamamaktadır. Maddi hükümleri uygulayarak ihtilafı çözmektedir. MÖHUK, vasıflandırmanın nasıl yapılacağını belirtmemektedir. Çünkü hâkim, önüne gelen maddi olayın özelliğine göre vasıflandırmayı bunlardan birine göre yapabilir. Yargıtay ın eski tarihli bir kararında sanki vasıflandırmanın lex causaeya göre yani esasa uygulanacak hukuka göre yapılacağı yönünde bir sonuç çıkmaktadır. Her ne kadar böyle bir sonuç çıkıyorsa da bu, uygulanmaz.

17 Karardaki Olay: Türkiye de ölen bir Yunan vatandaşının mirası söz konusudur. Yunan Devleti bu mirasta hak iddia etmiştir. Mirasçısız terekenin, Devlete ait olduğuna ilişkin kural da henüz yoktur. Yargıtay, mahkemeye Yunan Devletinin sahipsiz mala el koyan sıfatıyla mı yoksa son mirasçı sıfatıyla mı hak iddia ettiğini/istediğini araştırmasını söylemiştir. Esasa uygulanacak hukuk ölenin milli hukukudur. Ölenin milli hukuku ise, Yunan Hukukudur. Burada sanki vasıflandırmayı Yunan Hukukuna göre yapmaktadır. Eğer Yunan Hukukuna göre Yunan Devleti sahipsiz mala el koyan sıfatındaysa sahipsiz mala el koyma eşya hukukuna dair olduğu için eşyanın bulunduğu yer hukuku (Lex Rei Sitae) uygulanır. Hâlbuki Yunan Devleti son mirasçıysa miras hukukuna tabi olduğu için ölenin milli hukuku uygulanır. Eğer hâkimin hukukunda bilinmeyen bir mesele söz konusuysa o zaman hâkim mecburen vasıflandırmayı lex causaeya göre yapacaktır. Lex Fori Nişanlanma Müşterek Milli Hukuk (Fransız Hukuk) (Hâkimin Hukuku) Yetkili hukukun maddi hükümleri uygulanacaktır. Yani Fransız Hukukunun haksız fiile ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Lex Causae Haksız Fiil Haksız Fiilin İka Edildiği Yer Hukuku (Türk Hukuku) (Esasa İlişkin Hukuk) (Fransız Hukuku) Vasıflandırma Fransız Hukukuna göre yapılmıştır. Fransız Hukukunda nişanlanma, haksız fiil hükümlerine tabidir. Oradan yetkili hukuk bulunmuştur. Yetkili hukukun maddi hükümleri uygulanacaktır. Yani Türk Hukukunun nişanlanmaya ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Zamanaşımı Türk Hukukunda esasa ilişkin bir meseleyken İngiliz Hukukunda; Anglo-Sakson Hukukunda zamanaşımı usule ilişkin bir konudur. Usule ilişkin konularda hep lex fori uygulanmaktadır. Demek ki usule ilişkin bir konu olarak vasıflandırılırsa hâkimin hukuku uygulanacaktır. Esasa ilişkinse zamanaşımı, o zaman tarafların seçtiği hukuk olan lex causaeya göre karar verilecektir. Her devletin vasıflandırması, nitelendirmesi farklı olduğu için bunlardan hangisinin uygulanacağını bulmak üzere yaptığımız bu çalışmayla vasıflandırma problemini çözmeye çalışmaktayız. Mesela kadının nafaka talebi bazı hukuklarda mal rejimine bazı hukuklardaysa eşler arasındaki şahsi münasebete aittir. Yine sağ kalan eşin miras hakkı bazı hukuklarda mal rejimine aitken bazı hukuklarda miras hukukuna tabidir. Bu şekilde çeşitli olarak vasıflandırma farklı olabilir. Vasıflandırma 3 türlü olarak yapılır: a. Lex Foriye Göre b. Lex Causaeya Göre c. Mukayeseli Hukuka Göre

18 Evrensel kurallar olmadığı için lex fori ya da lex causaeya göre yapılması tercih edilmektedir. Lex fori ve lex causae farklı şeylerdir. Eğer hâkim vasıflandırmayı lex foriye göre yaparsa; hâkimin hukukuna göre nişanlanma aile hukuku meselesidir, tarafların müşterek milli hukukunu, Fransız Hukukunu uygular. Hâkim zaten vasıflandırmayı uygulanacak hukuku bulmak için yapmaktadır. Bir de bulduğu hukukun vasıflandırmasını dikkate almamalıdır. Fransız Hukukunda bu husus borçlar hukukunun haksız fiillere ilişkin kısmında düzenlendiğine göre haksız fiillere ilişkin maddi hukuk kurallarını uygulayarak ihtilafı çözmelidir. Kanunda lex causaeya göre mi lex foriye göre mi vasıflandırma yapılacağı belirtilmemiştir dolayısıyla iki yola da başvurulabilmektedir. Eğer hâkim aynı olayı lex causaeya göre vasıflandırırsa esasa uygulanacak hukuka yani Fransız Hukukuna gitmelidir. Fransız Hukuku da bu bir haksız fiildir, haksız fiillin ika yeri hukukuna tabi olduğunu belirtmektedir. O halde hâkim, haksız fiilin ika yeri hukuku olan Türk Hukukunu uygulayarak yani Türk Hukukunun nişanlanmaya ilişkin nişanın bozulmasına ilişkin hükümlerini uygulayarak ihtilafı çözecektir. Bunlar birbirinin devamı değildir, iki farklı metotturlar. Tabi eğer hâkimin hukukunda hiç bilinmeyen bir mesele varsa, mecburen vasıflandırmayı lex causaeya göre yapmalıdır. 2. Atıf (Renvoi) Maddi Hukuk Kuralı KİK Maddi Hukuk Kuralı KİK TÜRK HUKUKU İNGİLİZ HUKUKU Hâkimin hukukunun yani Türk Hukukunun iki tür kuralı vardır: Kanunlar İhtilafı Kuralları (Gösterici niteliktedir.), Maddi Hukuk Kuralları. Yabancı unsurlu bir ihtilaf hâkimin önüne geldiğinde, yabancı unsurlu özel hukuk ilişkisinden doğan bir ihtilaf Türk hâkiminin önüne geldiğinde, hâkim kanunlar ihtilafı kurallarına bakacaktır. ÖRN: Türk mahkemesi önünde, bir İngiliz in ehliyeti söz konusu olduğunda ehliyet milli hukuka tabi olduğu için İngiliz Hukukuna tabidir. Eğer hâkim yabancı hukukun sadece maddi hukuk hükümlerine bakar, kanunlar ihtilafı kurallarını hiç dikkate almazsa, bu atıf kabul edilmiyor demektir. Buna maddi hüküm atfı (Kanunlar İhtilafı Atfı) da denmektedir. Maddi hüküm atfıysa, atıf yok demektir. Hâlbuki nasıl Türk Hukukunda maddi hukuk kuralı ve kanunlar ihtilafı kuralları varsa, İngiliz Hukukunun da kanunlar ihtilafı kuralları vardır. Hâkim, İngiliz Hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarını dikkate alırsa İngiliz Hukukuna göre ehliyet ikametgâh hukukuna tabidir. İngiliz de Türkiye de oturduğu için Türk Hukuku yetkili olmuştur. Burada hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafınca belirlediği yetkili hukukun kanunlar ihtilafı kuralları meselenin halleri (problemin çözümü) hâkimin hukukuna geri göndermektedir. Buna, 1 dereceli atıf ya da iadeli atıf denilmektedir. Yani 1 dereceli atıfiadeli atıf, hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili bulduğu hukukun kanunlar ihtilafı kuralının meselenin çözümünü hâkimin hukukuna geri göndermesidir. İngiliz in ikametgâhı Norveç olsaydı durum değişikliğe uğrardı. Bu İngiliz in Türk

19 mahkemesinde davada ehliyeti olup olmadığı sorun olmuştur. Türk Hukukunun kanunlar ihtilafı kuralı, milli hukukun yani İngiliz Hukukunun uygulanacağını öngörmektedir. İngiliz Hukuku da üçüncü bir devletin hukukuna gönderme yapmaktadır. Çünkü İngiliz Hukuku da ikametgâh hukukunun uygulanacağını söylemektedir. İngiliz vatandaşı da Norveç te ikamet etmektedir. Yani bu sefer bizi hâkimin hukukuna göndermiyor ama başka üçüncü bir devletin hukukuna göndermektedir. Buna da 2 dereceli atıf denilmektedir. Bazı kaynaklarda devam eden atıf da denilmektedir. Bizim kanunumuz 1 dereceli ve 2 dereceli atfı kabul etmektedir. Fakat bundan sonrasını, çok dereceli atfı kabul etmemektedir. Çünkü Norveç Hukuku da başka bir devlet hukukuna atıf yapıyorsa yani o da mesela mutad mesken hukukuna tabi olduğunu belirtmekteyse bu böyle uzayıp gideceğinden 1 ve 2 dereceli atıfta atfı kesmekteyiz. MÖHUK m. 2/3 e göre de bulunan hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır. MÖHUK m. 2/3: (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır. Bu hüküm, 1 ve 2 dereceli atfa sadece şahsın hukuku ve aile hukukunda izin vermektedir. Eski kanunumuzda her konuda atıf kabul edilmekteydi, taraflar sözleşmeye uygulanacak hukuku sözleşmede seçmişlerse o zaman atıf olmamaktaydı. Ama yeni kanunumuz, atfı sadece şahsın hukuku ve aile hukuku meselelerinde kabul etmiştir. ÖRN: Bir İngiliz vatandaşının mirası söz konusudur. Bizim kanunumuz mirasın, ölenin milli hukukuna tabi olduğunu öngörmektedir. Ölen İngiliz vatandaşı ve İngiliz Hukuku da mirasın, ölenin ikametgâh hukukuna tabi olduğunu söylemektedir. Bu İngiliz vatandaşının ikametgâhı başka bir ülkedeyse o ülke hukukuna (Alman, Norveç Hukuku) Türkiye deyse Türk Hukukuna gidilecektir. 3. Bağlama Noktasının Yorumu Vasıflandırma, bağlama konusuyla ilgiliydi, şimdi ise bağlama noktasının yorumunda söz edeceğiz. Vatandaşlık, mutad mesken, ikametgâh, malın bulunduğu yer gibi çeşitli bağlama noktaları bulunmaktadır. Acaba bu bağlama noktaları, her yerde aynı mı anlaşılmaktadır? Mesela ikametgâh kavramı Türk Hukukunda, Yerleşmek niyetiyle oturulan yerdir. Yani maddi unsur ile niyet; manevi unsur aranır. İngiliz Hukukunda ikametgâh 2 çeşittir. Eğer bir kişi kendisine başka bir ikametgâh seçmemişse doğduğu tarihte babasının oturduğu yerde; doğduğu yerde ikamet etmiş sayılmaktadır. Bazı konularda alacaklının ikametgâh hukuku uygulanır, bazı konulardaysa borçlunun ikametgâh hukuku uygulanmaktadır. Yani değişebilmektedir. İfa yeri de CIF ve FOB da olduğu gibi değişmektedir. İka yeri de değişebilmektedir. Mesela Türk Hukukunda ika yeri, sonucun meydana geldiği yerdir. Hâlbuki İngiliz Hukukunda ika yeri, ilk fiilin yapıldığı yerdir. ÖRN: İngiltere den İskoçya ya giden bir trende, tren İngiltere deyken bir Türk, bir İngiliz i bıçaklamıştır. Tren İskoçya ya vardığında İngiliz kan kaybından ölmüştür. Dava Türk mahkemesinde açılırsa, sonucun meydana geldiği yer olan İskoçya Hukuku; İngiliz mahkemesinde açılırsa ilk fiilin işlendiği (bıçaklamanın yapıldığı) yer olan İngiliz Hukuku uygulanacaktır.

20 Yukarıdaki örnekte olduğu gibi bağlama noktaları da farklılık göstermektedir. Bağlama noktalarının yorumunun hangi ülkeye göre yapılacağı hususunda, iki tür istisna söz konusudur: a. Tabiiyetin Tayini (Vatandaşlığın Tespiti) b. Malların Tarifi (Taşınır veya Taşınmaz Malların Tanımı) Tabiiyetin Tayini: Hangi devletin vatandaşıysa o devlet hukukuna göre bağlama noktası tespit edilir. Bu iki istisna dışında hâkimler, bağlama noktasını lex foriye göre vasıflandırırlar. Yani vatandaşlığı lex foriye göre vasıflandıramaz. Taşınır ve taşınmaz malların tanımı, malların bulunduğu yer hukukuna tabidir. Hâkim bu hukuka göre vasıflandırma yapar. Bunların dışındaki bağlama noktası lex foriye göre vasıflandırılır. Yani dava Türk mahkemesinde açıldığında, yukarıdaki örnek olayda Türk hâkimi, İskoçya Hukukunu uygulayacaktır. ÖRN ÇÖZÜM: Dava, Türk mahkemesinde açılmıştır. Söz konusu olayda bir haksız fiil vardır. Haksız fiillerde haksız fiilin ika yeri hukuku uygulanmaktadır. Türk Hukukunda ika yeri, sonucun meydana geldiği yer olarak tanımlandığına ve İngiliz İskoçya da öldüğüne göre Türk hâkimi, İskoçya Hukukunu uygulayacaktır. Bağlama noktası milli hukuk (Vatandaşlık) olan bir olayda, Kişi, hangi devletin vatandaşıdır? sorusunu kalkıp hâkimin hukukuna göre çözümlememiz mümkün değildir. Kişinin milli hukukunu hâkimin hukukuna göre belirleyemeyiz, kişi hangi devletin vatandaşıysa o devletin hukukuna göre belirlemekteyiz. Bağlama noktasının yorumuna örnekler: Akdin yapıldığı yer, kabul beyanının verildiği yer mi, kabul beyanının icapçıya gittiği yer midir? İfa yeri, alacaklının ikametgâhı mı, borçlunun ikametgâhı mıdır? Ticaret kanunları; poliçe, bono ve çekler ile borçlanabilmek için ehliyet konusunda hem iadeli atfı hem de 2 dereceli atfı kabul etmiştir. Yeni TTK da poliçe için madde 766 da, bono için madde 778, 766 ya gönderme yapmaktadır. Çek için de madde 819, 820 de atfın kabulüne ilişkin düzenlemeler vardır. Bunların şekliyle de ilgili kanunlar ihtilafı kuralları vardır. Şekille ilgili olarak da imza yeri kuralı ve imza yeri, ödeme yeri çek için kuralı vardır. 4. Değişken Çatışmalar DEĞİŞKEN İHTİLAFLAR MÖHUK m. 3: (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır. Kanunun bu maddesi, zaman bakımından bağlama noktalarında değişiklik olacağını belirtmektedir. Kanunlar ihtilafı kuralları, kişi bakımından, zaman bakımından ve bölge bakımından değişkenlik gösterir. Bağlama kuralının bağlama noktası unsurunun zaman içinde değişmesi nedeniyle karşımıza çıkan ihtilaflara, statü değişikliğinden doğan ihtilaflar ya da conflict mobile denilmektedir. Bağlama noktalarının bazıları zaman içinde değişmezler. Mesela taşınmazın bulunduğu yer zaman içinde değişmez. Akdin ifa yerini, haksız fiilin ika yerini daha sonra değiştirmek mümkün değildir. Ancak bazı bağlama noktalarının değiştirilmesi ya da zaman içinde değişmesi mümkündür. Vatandaşlık, ikametgâh, mutad