Gayrifaal Şirketlerin Basit Tasfiye ve Sicilden Terkin Usulü

Transkript

1 Gayrifaal Şirketlerin Basit Tasfiye ve Sicilden Terkin Usulü BURSA BİLANÇO - EYLÜL / EKİM 2012 SAYI 1422 Yrd. Doç. Dr. Halit AKER Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku ABD Öğretim Üyesi I- GENEL OLARAK t. ve s.lı RG de yayınlanan 6335 s. Kanun ile 6102 s. TTK ya Geçici 7. Madde eklenmiştir. Bu madde ile yıllar önce kurulmuş olan ancak artık değişik nedenlerle gayrı faal haldeki anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin tasfiyesi ve ticaret silinden silinmesi prosedürü, olağan bir tasfiye ve sicilden terkin prosedürüne göre basitleştirilmiştir. Basitleştirmekten anlaşılması gereken ise, tasfiyenin süreçlerinin hızlandırılması ve bazı masrafların kaldırılmasıdır. Keza bu süreçte ticaret sicil müdürlüklerine aktif rol verilmiş olmasıdır. Bunun gibi yapılacak ilanlarda ticaret odalarının da sürece katılımı söz konusu olacaktır. Aşağıda 6102 s. TTK Geçici Madde 7 de öngörülmüş olan Gayrı Faal Anonim ve Limited Şirketler ile Kooperatifler Hakkındaki Basitleştirilmiş Tasfiye ve Sicilden Terkin Usulü hakkında açıklamalar yapılacaktır. Öncelikle belirtilmesi gereken husus, basitleştirilmiş tasfiye usulünün tarihinden itibaren 2 yıl süreyle uygulanabilecek olmasıdır (fıkra 1). Daha açık ifade ile kanunda sayılan ve basitleştirilmiş tasfiye usulünün uygulanmasına imkân veren durumların anılan 2 yıllık süre içinde ortaya çıkmış olması gerekir. Bu da ileride bir uzatma olmazsa arasındaki bir süre anlamına gelmektedir. Basitleştirilmiş tasfiye işlemlerine bu tarihler arasında başlanmasının yeterli olduğu, bu süre içinde başlanmış olması kaydıyla daha sonra da tamamlanabileceği belirtilebilir. II- BASİTLEŞTİRİLMİŞ TASFİYE USULÜ KAPSAMINA GİREN ANONİM VE LİMİTED ŞİRKETLER İLE KOOPERATİFLER Geçici 7. Madde sadece anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin basitleştirilmiş tasfiye usulünden yararlanmasını istemiştir. Bu arada şirketler bakımından konu, sektör, büyüklük ayrımı yapılmamış olduğu, keza kooperatiflerde de konu (yapı kooperatifi, taşıma kooperatifi vs.) ayrımı gözetilmediği ifade edilmelidir. Anlaşıldığı üzere adi şirketler, kollektif ve komandit şirketler bu düzenlemelerden faydalanamayacaklardır. Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku ABD Öğretim Üyesi 1

2 Yeni düzenlemede anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin hangi durumları dolayısıyla basitleştirilmiş tasfiye kapsamına gireceği ayrıca sayılmıştır. Bir başka ifade ile belli halleri/özellikleri olan anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin basitleştirilmiş tasfiyeden yararlanabileceğini belirtmiştir (fıkra 1-a). Buna göre; a) Sermayelerini 1995 t. ve 559 s.lı KHK da belirtilen tutarlara henüz çıkarmamış anonim ve limited şirketler, b) den önce münfesih hale gelmiş veya bu tarihten itibaren 2 yıl içinde münfesih hale gelecek anonim ve limited şirketler 1, c) 1163 s. Kooperatifler K. hükümlerine göre herhangi bir nedenle dağılmış olan kooperatifler 2, d) Sebebi ne olursa olsun aralıksız son 5 yıla ait olağan genel kurul toplantıları yapılamayan anonim şirketler ile kooperatifler 3, e) den önce tasfiye işlemlerine başlanılmış ancak genel kurulun toplanamaması nedeniyle ara bilançoları veya son ve kati bilançosu genel kurula tevdi edilemediği için ticaret sicilinden terkin işlemi yapılamayan anonim ve limited şirketler ile kooperatifler. Ancak Geçici Madde 7/2 ye göre bu şartları taşısalar da, davacı veya davalı sıfatıyla devam eden davaları bulunan anonim ve limited şirketler ile kooperatifler basitleştirilmiş tasfiye usulünden faydalanamayacaklardır. Davanın den önce açılmış olması zorunlu değildir. Bu tarihten sonra açılacak herhangi bir dava da basitleştirilmiş tasfiye usulünün uygulanmasını engelleyecektir. Kanaatimizce dava ifadesine, çekişmesiz yargı işlerinin de (HMK m. 382 vd.) dâhil olduğu kabul edilmelidir. Ancak getirilen bu kısıtlamanın Geçici Madde 7/2 nin uygulama alanını oldukça daralttığı ifade edilmelidir. Kanun da en azından şirket ya da kooperatifin davacı olduğu hallerde, mahkemeye, davacı tarafa, basitleştirilmiş tasfiye ve terkin hakkından faydalanmak isteyip istemediğinin sorma yetkisinin verilerek taraf iradesine üstünlük tanınması yerinde olurdu. Hali hazırdaki duruma göre ise davacı şirket ya da kooperatif, ancak açtığı davayı geri alarak ya da bundan feragat ederek (HMK m. 123, 307), davalı ise de davayı kabul ederek (HMK m. 308) veya sulh yaparak (HMK m. 313) Geçici Madde 7 ile getirilen imkânlardan faydalanabilir. Diğer yandan belirtilmelidir ki, yapılan değişikliklerde, hakkında icra takibi sürmekte olan anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin Geçici Madde 7 den faydalanıp faydalanamayacağı açıklanmamıştır. Bu husus, -aşağıda da değinileceği üzere- şirket veya kooperatifin borçlarının, bunların unvanlarının basitleştirilmiş tasfiye usulü dairesinde sicilden 1 Hükümde sadece yürürlük tarihinden itibaren iki yıl içinde münfesih olan anonim ve limited şirketlerden söz edilmiş, ancak hangi fesih sebeplerinin basitleştirilmiş tasfiye usulüne göre tasfiyeye imkân sağlayacağının belirtilmemiş olması, özellikle de alacaklıların korunması ve sicil işlemleri bakımından tereddütler doğuracak özelliktedir. Keza iflasa ilişkin hükümlerin saklı tutulmaması da uygulamada sorunlar doğuracaktır. Anonim ve limited şirketlerin sona erme nedenleri hakkında bkz. 529 vd., 636. Bundan başka, 6102 s. TTK da münfesih kelimesinin Geçici Madde 7 dışında hiç kullanılmamış olduğuna da dikkat çekmek gerekir. Farklı terim kullanılmış olmasının istisnai nitelikteki Geçici Madde 7 nin uygulanmasında ister istemez tereddütler yaratması muhtemeldir. 2 Burada bir tarih sınırlaması getirilmemiş gibi gözükse de, fıkra 1-a da yer alan 2 yıllık sınırın burada da uygulama bulacağı kabul edilmelidir. Aksi yorum Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl içinde aşağıdaki hâlleri tespit edilen ya da bildirilen [ ] ifadesi ile bağdaşmayacağı gibi, istisnai tasfiye usulünün kooperatifler için kural haline gelmesi sonucunu doğurur. 3 Burada limited şirketlerin sayılmamış olduğuna dikkat çekmek gerekir. Buna göre limited şirketler bakımından son 5 yılda genel kurul yapmamış olmak, basitleştirilmiş tasfiye kapsamına girme sonucunu doğurmayacaktır. 2

3 silinmesine engel teşkil etmeyeceği ile uyumlu olmakla birlikte, süren takiplerin tasfiyeye ve terkine etkisi konusunda Kanun un susmuş olmasının uygulamada tereddütlere yol açacağı açıktır. Keza şirket ya da kooperatifin bir ticari işletme rehninin borçlusu olması hali de göz önünde tutulmamıştır. III- BASİTLEŞTİRİLMİŞ TASFİYE USULÜ 1. Aşama: Ticaret Sicil Müdürlüklerince Re sen Yapılacak Araştırma ve Tespit Geçici Madde 7/3 e göre, her ticaret sicil müdürlüğü kendi kayıtlarında re sen incelemeler yaparak yukarıda açıklanan özellikleri bulunan anonim ve limited şirketler ile kooperatifleri belirlemekle yükümlüdürler. Keza herhangi bir kişi, kurum veya kuruluş da bu özellikteki anonim ve limited şirketler ile kooperatifleri kanıtlarıyla birlikte ticaret sicil müdürlüğüne bildirebilir. Ticaret sicil müdürlüğü bu bildirimleri de inceler. Kanun da bu tespit işlemleri için ticaret sicil müdürlüklerine açık bir asgarî ya da azamî süre verilmemiş olmakla birlikte bu yetki ve görevin yukarıda belirtilen 2 yıl boyunca devam edeceği açıktır. Keza yaptıkları bildirimlerin sonuçları hakkında üçüncü kişi ya da kurumlara bir açıklamada bulunup bulunulmayacağı ve ticaret sicil müdürlüğü bu bildirim üzerine hiçbir işlem yapmadığında veya işlem yapmayı reddettiğinde buna itiraz edilip edilemeyeceği de açık değildir. Bu hususta 6102 s. TTK m. 34 deki itiraz usulünün kıyasen uygulanması kanaatimizce güç gözükmektedir. Zira düzenleme konuları arasında farklılıklar mevcuttur. 2. Aşama: Ticaret Sicil Müdürlüklerince İlgili Şirket ve Kooperatifler ile Bunların Temsilcilerine İhtar Yollanması (Geçici Madde 7/4) Birinci aşamayı tamamlayan ticaret sicil müdürlüğü tespit ettiği şirket ve kooperatifler ile bunları temsil ve ilzama yetkili temsilcilere ihtar yollamalıdır. Şirket ve kooperatiflerin adresleri ile bunları temsil ve ilzama yetkili kişilerin kimliklerinin tespitinde ticaret sicilindeki kayıtlar esas alınacaktır. Kanun da bir ihtar yollanır denmiş olmasına rağmen, hükmün ifade biçiminden ihtarın, hem şirket ve kooperatife ve hem de temsilcilere ayrı ayrı yollanması gerektiği anlaşılmaktadır. Ancak ihtar bir kez yapılacaktır (Geçici Madde 7/4-a). İhtar masrafları konusunda bir açıklama yapılmamış olması, ise hiç şüphesiz yerinde değildir. İhtar, aynı gün Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğü ne gönderilir ve burada ilan edilir. İlan ayrıca, ilgili ticaret ve sanayi odası veya ticaret, sanayi ya da deniz ticaret odasının internet sitesinde de aynen yayımlanır (Geçici Madde 7/4-a). Söz konusu ilan sadece bildirici niteliktedir. Bu ilanın internet sitesine ne zaman konulacağı, ne kadar süre kalacağı, ne şekilde konulacağı ise belli değildir. Aşağıda da görüleceği üzere Geçici Madde 7, sadece ticaret sicil müdürlüklerine değil, ticaret odalarına da bazı ilan görevleri yüklediğinden, kendi internet sitelerinin bir bölümünü basitleştirilmiş tasfiyeye ilişkin ilanlara ayırmaları faydalı olacaktır. Keza öncelik-sonralık şeklindeki hukuksal sorunlardan kaçınılması bakımından, oda internet sitesinde yapılacak ilanların, eğer bu ilan aynı zamanda Sicil Gazetesi nde de yayınlanacaksa, ilanın sicil gazetesinde yayınladığı tarihte oda internet sitesine konulması tavsiye edilebilir. 3

4 Sicil gazetesinde yapılacak ilan ise ihtarın şirket ve/veya temsilcilerine ulaşmaması ihtimali bakımından önemlidir. Zira ilan, ihtarın ulaşmadığı durumlarda, ilan tarihinden itibaren 30. günün akşamı itibarıyla, 7201 s. Tebligat K. hükümlerine göre yapılmış tebligat yerine geçer ve buna ilişkin hukuki sonuçlar doğar. İhtarların Muhtevası: Geçici Madde 7, şirket ve kooperatifler ile yöneticilerine yapılacak ihtarlarda mutlaka bulunması gerekli bazı hususları bizzat öngörmüştür. Buna göre, a) Asgarî Sermayelerini Yasal Limitlere Yükseltmeyen Şirketlere ve Yöneticilerine Gönderilecek İhtarlar: Asgarî sermayesini 1995 t.li 559 s. KHK ile belirlenen limitlere yükseltmedikleri için münfesih hale gelen şirketlere yapılacak ihtara, ortakların, yönetici veya denetçilerin ya da müdürlerin ihtarın tebliği tarihinden itibaren en geç 2 ay içinde tasfiye memurunu bildirmeleri, aksi takdirde ise, şirket unvanının ticaret sicilinden silineceği, şirket malvarlığının da unvanın silindiği tarihten itibaren 10 yıl sonra Hazineye intikal edeceği ve bunun kesin olduğu açıkça yazılmalıdır (Geçici Madde 7/4-b). Maddenin ifade biçiminden ortaklara ya da denetçilere de ihtar gönderileceği anlaşılmamalıdır. Ancak bu hüküm ile bağımsız denetçiye 6102 s. TTK m. 397 vd. ile 536 vd. nda kurulan sisteme uymayan bir görev verilmiş olduğuna da dikkat çekilmelidir. Geçici Madde 7, 2 yıl süreyle uygulanacağından bağımsız denetçilerin, ticaret sicil müdürlüğünün anılan türden bir talebi ile karşı karşıya kalmaları ihtimal dâhilindedir. Hüküm adeta mülga 6762 s. TTK daki denetim sistemi göz önünde tutularak kaleme alınmış gözükmektedir. b) Kooperatifler ile Asgarî Sermaye Şartını Yerine Getirmeme Dışında Bir Duruma Sahip Şirketlere Gönderilecek İhtarlar: Kooperatifler ile asgari sermayesini yasal tutarlara yükseltmeme dışındaki bir nedenle kapsama dahil olmuş anonim ve limited şirketlere, haklarında Geçici 7. Maddenin uygulanmasını, bir başka ifade ile tasfiye edilmelerini ve sicilden silinmelerini engelleme imkânı tanınmıştır. Buna göre bir kooperatif ya da bu kapsamdaki bir anonim ve limited şirket, faaliyetlerine devam etme isteğinde ise, ihtar üzerine ticaret sicil müdürlüğüne münfesih olma nedenini ortadan kaldıran işlemleri yaptığını gösteren belgeleri ibraz etmelidir. İşte Kanun bunu sağlamak üzere ilgili kooperatif ve şirketlere yapılacak ihtarlara faaliyetlerine devam etme isteğinde bulunmaları hâlinde münfesih olma nedenini ortadan kaldıran işlemlerin yapılarak ispat edici belgeleri sunmaları gerektiğinin yazılmasını emretmiştir (Geçici Madde 7/4-c). İspat edici belge, örneğin bir genel kurulda alınmış fesih kararının geri alınması kararı olabileceği gibi, şirket ya da kooperatifteki fesih/dağılma nedeninin ortadan kaldırıldığına ilişkin bir genel kurul (örn. şirketin süresinin uzatıldığına ilişkin kararlar) ya da yönetim kurulu kararı da olabilir. Bunun gibi davacı ya da davalı sıfatı ile davaları devam eden şirket ve kooperatifler basitleştirilmiş tasfiye kapsamı dışında olduğundan ve bunlara ihtar gönderilmemesi gerektiğinden, her nasılsa ihtar edilen şirket ve kooperatifler de davaların sürdüğünü ticaret sicil müdürlüğüne bildirebilirler. Bu bildirim için Kanun da asgarî ya da azamî bir süre tayin edilmemiştir. Hakkında dava devam etmekle birlikte, sicil müdürlüğüne de bir bildirimde bulunulmayan şirketlerin yanlışlıkla terkininin önlenmesi ve uzun sürecek yazışmaların önlenmesi bakımından, sicil müdürlüklerinin UYAP üzerinden bilgi sahibi olmaları mümkün kılınabilir. 4

5 3. Aşama: Tasfiye Memurlarının Bildirilmesi, Atanması ve İlanı (Geçici Madde 7/5-a) Şirket ve kooperatife ve bunların yöneticilerine yapılan ihtarlara bu kişilerin karşılık vermesi halinde Kanun öncelikle tasfiye memuru bildirilmesini istemiştir. Buna göre tasfiye memuru olarak aşağıdaki kişiler bildirilebilir: i) şirket veya kooperatifin ortaklarından herhangi biri, ii) ticaret siciline kayıtlı en son yetkilileri veya iii) bunların belirleyecekleri üçüncü şahıslar. Kanun da bunların usulüne uygun olarak seçilmelerinden bahsedilmemiştir. Kanaatimizce burada olağan tasfiye sürecinde olanın aksine herhangi bir seçime gerek yoktur. Ticaret sicil müdürlüğüne yukarıdaki üç gruptan birisine dahil olan bir ya da birkaç kişinin isminin bildirilmesi yeterlidir. Bu yorum basitleştirilmiş tasfiye usulünün getirilmesi amacıyla da uygundur. Keza Geçici Madde 7/7 de bu madde hükümlerine göre yapılacak tasfiye işlemlerinde, ilgili kanunların veya esas sözleşmelerin genel kurul kararı alınmasını zorunlu kılan hükümleri uygulanmaz düzenlemesinin getirilmiş olduğu da hatırlatılmalıdır. Ancak şirket, kooperatif ya da kendisine ihtar yapılan yönetici dışındaki bir başka ortak veya yönetici, tasfiye memuru bildirmişse, tasfiye memuru olarak bildirilen ortak veya yöneticiler ile üçüncü şahısların, bu görevi kabul ettiklerine ilişkin yazılı beyanları da sicil müdürlüğüne verilecek beyana eklenmelidir. Kanun da bir açıklık olmamasına karşın, şirket, kooperatif ya da yöneticiler tarafından isimleri bildirilen tasfiye memurlarının da görevi kabul ettiklerine dair yazılı beyanlarının alınması gerektiği kanaatindeyiz. Üçüncü şahısların tasfiye memuru olarak tescil edilebilmeleri ise ortakların veya yöneticilerin hiçbirinin tasfiye memuru olarak bildirilmemiş olmasına bağlıdır. Bir başka ifade ile üçüncü kişiler ortak ve/veya yöneticilerle birlikte tasfiye memurluğu yapamayacaklardır. Örneğin ortak ya da yönetici olmayan bir avukat ya da YMM, SMMM, bir yönetim kurulu üyesi ya da ortak ile birlikte tasfiye memurluğu yapamayacaktır. Bunun isabetli olup olmadığı ise tartışmaya açıktır. İlgili ticaret sicili müdürlüğünce yapılan ihtar ve ilan sonucunda tasfiye memurlarını bildiren şirket ve kooperatiflerin, tasfiye memurları ile tasfiye adresi, ticaret siciline tescil ve Ticaret Sicili Gazetesi ile ilgili odanın internet sitesinde ilan edilir (Geçici Madde 7/5-b). Gerek Sicil Gazetesi nde ve gerek internet sitesinde yapılan bu ilanda ayrıca şirket ve kooperatif alacaklıları ile şirket ve kooperatif yönetim organları belli konularda ihtar edilir. Buna göre, i) şirket veya kooperatifin alacaklıları, alacaklarını kanıtlarıyla birlikte ilan tarihinden itibaren en geç 2 ay içinde tasfiye memurlarına bildirmeye davet ve ii) anonim şirket veya kooperatifin yönetim kurulu, kurulun bir veya birkaç üyesi, denetçileri, limited şirketlerde ise müdür veya müdürler de, şirket veya kooperatifin mevcut malvarlığı ile alacak ve borçlarını gösterir bir listeyi, belgeleri ile birlikte ilan tarihinden itibaren en geç 1 ay içinde, tasfiye memuruna vermeleri gerektiği hususunda ihtar edilmelidir (Geçici Madde 7/5-c). 5

6 Yapılacak bu ilan, 7201 s. Tebligat K. hükümlerine göre yapılmış tebligat yerine geçer (Geçici Madde 7/5-d). İlan ile kastedilen ise Ticaret Sicili Gazetesi nde yapılan ilandır. Tasfiye memuru bildirilmesi için, tebliğden itibaren 2 aylık süre tanındığı için bu sürenin geçmesinden sonra yapılan bildirimler bir sonuç doğurmayacak ve tescil ve ilan edilemeyecektir. Bu da aşağıda da ifade edileceği üzere şirket ya da kooperatifin re sen terkini sonucunu doğuracaktır. 4. Aşama: Tasfiye Memurlarınca Yapılacak İşlemler (Geçici Madde 7/6) Tasfiye memurları, alacaklıların alacaklarını bildirmeleri için öngörülen ilan tarihinden itibaren 2 aylık sürenin sonunda şirketin veya kooperatifin durumunu gösteren bir bilanço hazırlamakla yükümlüdürler (Geçici Madde 7/6-a). 1. İhtimal: Çıkarılan bilançoda şirket/kooperatif malvarlığının borçları karşıladığı anlaşıldığı takdirde, bu borçlar tasfiye memurlarınca ödenir ve arta kalan bir değer olursa, bu da -gerekiyorsa paraya çevrilerek ya da aynen- tasfiye payı olarak sermayeye katılım oranlarına göre ortaklara dağıtılır. 2. İhtimal: Ancak hazırlanan bilançoda, borçların şirket veya kooperatif varlığından fazla olduğunun ortaya çıkması halinde, tasfiye memurları bu durumu alacaklılara derhal bildirirler ve alacaklıların mahkemeye (şirket merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahkemesi olarak anlaşılmalı) şirket veya kooperatifin iflası başvurusunda bulunmalarını isterler (takipsiz iflas/doğrudan doğruya iflas, karş. İİK m. 177 vd.). Bu bildirimde ayrıca, bildirim tarihinden itibaren 3 ay içinde şirket veya kooperatifin iflası için mahkemeye müracaat edildiğinin şirkete/kooperatife bildirilmemesi hâlinde, şirketin/kooperatifin ticaret sicilinden silineceği belirtilmelidir. Bildirimin nasıl yapılacağı Kanun da belirtilmemiştir. Bu durumda ihtarın, adresi bilinen borçlulara taahhütlü mektupla, bilinmeyenlere ise dürüstlük kuralına da riayet etmek kaydıyla muayyen ilan vasıtaları yapılması tavsiye edilebilir. İlanın kaç kez yapılacağına ilişkin bir açıklama da Kanun da yer almamıştır. Bu hususta 6102 s. TTK m. 541/1 in kıyasen uygulanması düşünülebilir (karş. Geçici Madde 7/15 c. 1 4 ). Alacaklıların mahkemeye başvurması halinde mahkeme iflasın açılmasına karar verir ve tasfiye işlemleri bundan sonra İİK hükümlerine göre sürdürülür (bkz. İİK m. 184 vd., 208 vd.). Bildirim tarihinden itibaren 3 ay içinde iflas davasının açılmış olduğu bildirilmediği takdirde, tasfiye memurlarının başvurusu üzerine ilgili şirket veya kooperatifin unvanı ticaret sicilinden silinir ve bu durum Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilir. Basitleştirilmiş tasfiye usulü konusunda en çok dikkat çeken ve ilgili herkesin bilmesi gereken husus ise şirket veya kooperatifin borçlarının, unvanlarının sicilden silinmesine engel teşkil etmeyeceğidir. Bu husus Kanun da açıkça yer almayan, ancak ilgili düzenlemeler değerlendirildiğinde ortaya çıkan bir sonuçtur. Burada borçlar ile kastedilen, öncelikle ilgili şirket ya da kooperatifin özel hukuktan (özellikle sözleşme, haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşme sebebiyle) doğmuş olan ticari borçlarıdır. Daha açık bir ifade ile basitleştirilmiş tasfiye usulü devam ettiği müddetçe, alacaklı durumunda olan gerçek ya da tüzel kişiler ve bunların temsilcileri, deyim yerinde ise teyakkuzda olmalı ve ala- 4 Bu maddede düzenlenmeyen hususlarda ilgili kanun ve esas sözleşmelerde öngörülen usullere göre hareket edilir. 6

7 cakların tasfiye memurlarına bildirilmesi, tasfiye memurlarınca bilanço çıkartılması, bunun sonucuna göre alacakların tahsili ya da 3 aylık süre içinde iflas davası açılması konusunda gerekli hassasiyeti göstermelidirler. Özellikle varlıkların borçları karşılamaya yetmediği ihtimalde, basitleştirilmiş tasfiyeyi iflas davası açarak durdurmaktan başka çareleri yoktur. Ancak terkin edilecek şirket ya da kooperatifin yönetici ve ortaklarının özel kanunda düzenlenmiş olan kamu borçlarından sorumlulukları saklıdır. Buna göre ticaret sicilinden kaydı silinen anonim şirketler ve kooperatiflerin kanuni temsilcileri ile limited şirket ortaklarının, silinme tarihinden önceki kamu borçlarından doğan sorumlulukları, 6183 s. AATHK kapsamında devam eder (Geçici Madde 7/12). Aşağıda da vurgulanacağı üzere ilgili şirket ya da kooperatifin tüzel kişi olarak bizatihi borçlusu olduğu kamu alacakları da bunların basitleştirilmiş tasfiye usulü dâhilinde terkinine engel teşkil etmeyecektir. Saklı tutulan sadece ortak ya da yöneticilerin sözü edilen borçlara ilişkin ikinci dereceden şahsi sorumluluklarıdır. Bu çerçevede ortaya çıkan ve Kanun da çözüme kavuşturulmamış ilginç bir sorun da şirket ya da kooperatiflerin ilgili ticaret ve/veya sanayi odalarına (keza deniz ticaret odalarına) olan aidat borçlarının akıbetidir. Bir diğer deyimle odalara olan söz konusu aidat borçları sicilden terkine engel olabilecek midir? Bu soruya cevap verebilmek için kısaca odaların aidat gelirlerinin hukuksal niteliği ile bunların tahsili usulü üzerinde durmak gerekir s. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu nun 4/I. maddesinde odaların tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olduğu ifade edilmiştir. Burada açıkça kamu tüzel kişiliğinden bahsedilmemekle birlikte bunların kamu tüzel kişiliğine sahip oldukları hususunda bir tereddüt yoktur. Aynı Kanun un 9/I. maddesi hükmüne göre de ticaret siciline kayıtlı tacirler ve [ ] sanayici ve deniz taciri sıfatını haiz tüm gerçek ve tüzel kişiler ile bunların şubeleri ve fabrikaları, bulundukları yerdeki odaya kaydolmak zorundadırlar s. Kanun m. 24/I de üyeler odaya kayıt sırasında kayıt ücreti ve her yıl için yıllık aidat ödemekle yükümlü tutulmuşlar ve kayıt ücreti, yıllık aidat ile munzam aidat odaların gelirleri arasında sayılmıştır (m. 23/b ve c) 5. Bir kamu tüzel kişisi olan ticaret ve/veya sanayi odaları ile deniz ticaret odalarının üyelerinden olan aidat alacaklarının geniş anlamda kamu alacağı teşkil ettiği söylenebilirse de, bunları dar ve teknik anlamda kamu alacağı niteliğinde görmek mümkün değildir. Zira hukukumuza kamu alacaklarının tahsilini düzenleyen temel kanun olan 6183 s. AATHK m. 3/I ve 1-2 de devlete, il özel idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza kovuşturma ve takiplerine ait yargılama masrafı, vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi fer'i kamu alacakları ve aynı idarelerin akitten, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğanlar dışında ve kamu hizmetlerinin sunulmasından doğan diğer alacakları ile bunların takip masrafları kamu alacağı sayılmış ve tahsilleri hakkında anılan Kanun un uygulanacağı açıklanmıştır 6. Görüldüğü gibi 6183 s. Kanun a tabi kamu alacakları arasında oda aidatları sayılmamıştır. Bunların teknik anlamda kamu alacağı/borcu teşkil etmediğine dair bir diğer gerekçe de 5174 s. Kanun m. 77/II ye göre kayıt ücretleri, yıllık aidat, munzam aidat, navlun hasılatından alınacak oda payları ve Birlik aidatı ile borsa tescil ücreti ve bunlara ait kesinleşen gecikme zamları ile para cezalarının tahsiline ilişkin olarak oda, borsa 5 Yıllık aidat, onaltı yaşından büyükler için uygulanan aylık asgarî ücretin brüt tutarının yüzde onundan az, yarısından fazla olamaz (5174 s. Kanun m. 24/II). Munzam aidat ise, odalarca her yıl için; gerçek kişi tacir ve sanayicilerin gelir vergisine ilişkin beyannamelerinde gösterilen ticarî kazanç toplamı; tüzel kişi tacir ve sanayicilerin ise ödeyecekleri kurumlar vergisine ilişkin beyannamelerinde gösterilen ticarî bilanço kârı üzerinden binde beş oranında tahsil olunan aidat türüdür. Zarar eden tacirler bu aidatı ödemezler (5174 s. Kanun m. 25). Bu çerçevede kayıt ücretinin, ilk kayıt yılı için yıllık aidat işlevi gördüğü de ifade edilmelidir (5174 s. Kanun m. 24/III c. 1). 6 Kamu alacağı kavramı ve kapsamı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz GERÇEK, A.: Kamu Alacaklarının Takip ve Tahsil Hukuku, 2. Baskı, Bursa, 2011, s

8 ve Birlik Yönetim Kurulunca verilen kararlar ilâm hükmünde olup 7, icra dairelerince yerine getirilir. Görüldüğü gibi kanun koyucu, oda aidatları ile ilgili hükümde, 6183 s. AATHK daki yöntemlerden tamamen ayrılmış 8, bunların tahsilinin 2004 s. İİK hükümlerine göre gerçekleştirilmesini istemiştir 9. Keza 5174 s. Kanun m. 77/I de yer alan ve zamanında ödenmemiş oda aidatlarına 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun uyarınca günlük gecikme zammı tahakkuk ettirilir hükmü de oda aidatlarını teknik anlamda kamu alacağı haline getirmeye yetmemektedir. Bu hüküm olsa olsa temerrüd faizinin hesabına ilişkin özel bir düzenleme olarak görülebilir. Oda aidatlarının teknik anlamda kamu alacağı ve borcu olmadığının tespitinin ardından Geçici Madde 7/12 c. 2 ile aslında neyin kastedildiğinin ortaya çıkarılması gerekir. Anılan hükme göre ticaret sicilinden kaydı silinen anonim şirketler ve kooperatiflerin kanuni temsilcileri ile limited şirket ortaklarının, silinme tarihinden önceki kamu borçlarından doğan sorumlulukları, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun kapsamında devam eder. Görüldüğü gibi burada aslında 6183 s. AATHK 35. ve mükerrer 35. maddelerine atıf yapılmıştır. Bundan çıkan sonuç, anonim ya da limited şirketler ile kooperatiflerin tüzel kişi olarak kamuya olan borçlarının da esasen sicilden silinmelerine engel teşkil etmeyeceğidir. Geçici Madde 7/12 c. 2 ile sadece sicilden silinmeye rağmen 6183 s. AATHK m. 35 ve mükerrer 35 in uygulanmaya devam edeceği açıklanmak istenmiştir. Hal böyle olunca oda aidat borçları, bir an için kamu borcu sayılsa ve şirket/kooperatif yönetici ve ortaklarının bundan sorumlu olacağı da kabul edilmiş olsa dahi, bu durum şirket ya da kooperatifin basitleştirilmiş tasfiye hükümleri çerçevesinde sicilden silinmesine yine engel teşkil etmeyecektir. Bu sebeple odalara olan aidat borçları sebebiyle şirket ya da kooperatiflerin basitleştirilmiş tasfiye usulü çerçevesinde sicilden silinmemeleri hukuksuz olacaktır. Geçici Madde 7 çerçevesinde ilgili oda yönetimlerince takip edilebilecek yegâne yöntem, tasfiye memurlarınca alacaklılara yapılan ihtarlara uyarak, aidat alacaklarını tasfiye memurlarına bildirmek, çıkarılacak bilançoya göre alacaklarını tahsil etmek, bu mümkün değilse de iflas davası açmak olacaktır. Bunun gibi terkin edilen şirket 7 İlam niteliğindeki belgeler ve icrası hakkında bkz. MUŞUL, T.: İcra ve İflas Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 2010, s. 896 vd.; KURU, B./ARSLAN, R./YILMAZ, E.: İcra ve İflas Hukuku, 5. Baskı, Ankara, 1991, s dn Kamu Alacakları ile özel alacaklar arasındaki cebri tahsil yöntemi ile görevli yargı organları bakımından söz konus farklar hakkında bkz. GERÇEK, a.g.e., s. 20 vd. 9 Danıştay da navlun hasılatı oda payının istenilmesine ilişkin oda yönetim kurulu kararının iptali istemi ile açılan davayı [ ] 5174 sayılı Kanunun 77. maddesi uyarınca davacı şirketin henüz ödemediği navlun hasılatı oda payı ile liman giriş ücretlerinin tahsiline ilişkin bir karar olup, anılan madde uyarınca alınan yönetim kurulu kararlarının ilam hükmünde ve icra dairelerince yerine getirilecek olması ve ilamların icrasına ilişkin hükümlerin İcra ve İflas Kanununda düzenlenmiş olması nedeniyle dava konusu yönetim kurulu kararının idari işlem niteliğinde olmadığı anlaşıldığından yukarıda anılan Yasa hükümleri gereğince ortada idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmaması nedeniyle anılan kararın iptali istemi ile açılan davanın 2577 sayılı Yasanın 15/1-b maddesi uyarınca incelenmeksizin reddine karar veren yerel mahkeme kararını onaylamıştır, Danıştay 8. D., T , E. 4033, K. 3311, ( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T , E. 2010/238, K. 2010/253: Davacı, ticari faaliyetine son verdiği 1999 yılı ve sonrasında davalı odaya üye olmadığının ve bu dönem için tahakkuk ettirilen aidat borcu bulunmadığının 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu hükümleri uyarınca tespitini istemiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle takibin 5174 sayılı Türkiye Odalar Ve Borsalar Birliği İle Odalar Ve Borsalar Kanunu'nun 77. maddesinde yer alan yönetim kurulu kararına dayalı olmasına göre; Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır ; Yargıtay 12. HD, T E. 1993/11198, K. 1993/14848: Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odası Yönetim Kurulu kararına dayanılarak yıllık oda aidatı alacağının tahsili için yapılan takipte, borçluya 53 örnek tebliğ edilmiş, borçlu yasal süre içinde mercie verdiği itiraz dilekçesinde takip dayanağı kararda 1988 ila 1992 yıllarına ait aidatlarının istenildiğini, oysa o tarihlerde ticari faaliyetinin bulunmadığını, sanatını terk ettiğini vergi dairesine bildirdiğini, mükellefiyetinin sona erdiğini ileri sürerek takibin durdurulmasını istemiştir. Mercice, itirazın kabulüne, takibin iptaline karar verilmiştir sayılı Yasanın 78. maddesi hükmüne göre, takip konusu Yönetim Kurulu Kararı ilam hükmündedir. İİK.nun 33. maddesi uyarınca borçlu, borcun zamanaşımına uğradığı, itfa veya ihmal edildiği itirazında bulunabilir. Mercice borcun gerçekleşip gerçekleşmediği tartışma konusu yapılamaz ; ayrıca bkz. Yargıtay 12. HD, T E. 1973/11312, K. 1973/11043, ( 8

9 ya da kooperatifin ihyası da -teorik de olsa- bir çözüm olarak görülebilir. Ancak bir tasfiye memurunun atanmaması halinde, -aşağıda değinileceği üzere- re sen terkin işlemi uygulanacağından bu imkân da söz konusu olmayacaktır. Son olarak belirtilmesi gereken husus ise Kanun da basitleştirilmiş tasfiye usulüne göre yürütülen işlemlerin 6 ay içinde sonuçlandırılmasının öngörülmüş olmasıdır. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı nın gerekli hâllerde, bir defaya mahsus olmak üzere 6 ayı aşamayacak şekilde ek süre verebileceği Kanun da belirtilmiştir (Geçici Madde 7/6-a). 5. Aşama: Tasfiyenin Sona Ermesi (Geçici Madde 7/8) i) Hakkında İflas Davası Açılmayan Şirket ve Kooperatiflerde Tasfiyenin Sona Ermesi: Tasfiye memurlarınca düzenlenecek son ve kati bilançonun ticaret sicil müdürlüğüne verilmesi ile tasfiye sona ermiş kabul edilecek ve şirketin unvanı ticaret sicilinden silinerek durum Ticaret Sicili Gazetesi nde ilan edilecektir. ii) Hakkında İflas Davası Açılan ve İflas Kararı Verilen Şirket ve Kooperatiflerde Tasfiyenin Sona Ermesi: İflasına karar verilen şirket veya kooperatifin ise iflas işlemlerinin tamamlandığının iflas masasınca ticaret sicil müdürlüğüne bildirilmesi üzerine şirket veya kooperatifin unvanı ticaret sicilinden silinir ve bu durum Ticaret Sicili Gazetesi nde ilan edilir. iii) den Önce Tasfiyelerine Başlanmış Olup Da Bu Tarihte Sonuçlandırılmamış Olan Şirket Ve Kooperatiflerde Tasfiyenin Sona Ermesi: Kanun da tasfiyelerine den önce başlanılmış olmasına rağmen bu tarihte henüz sonuçlandırılmamış olan şirket ve kooperatiflerin sona ermesi de belli şartlar altında kolaylaştırılmıştır (Geçici Madde 7/10). Buna göre 6335 s. Kanun un yürürlüğe girdiği tarihten önce tasfiye işlemlerine başlanılmış şirket veya kooperatiflerin genel kurulları, usulüne uygun biçimde toplantıya çağrılmış olmasına rağmen 2 defa üst üste toplanamamışlarsa ve bu durum belgelendirilmiş ise, ilgili tasfiye memuru tarafından son ve kati bilançonun ticaret sicili müdürlüğüne verilmesi ile tasfiye sona ermiş kabul edilir ve unvan ticaret sicilinden silinerek Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilir. Şirket ya da Kooperatifin İhyası: Ticaret sicilinden kaydı silinen şirket veya kooperatifin alacaklıları ile hukuki menfaatleri bulunan diğer kişi ve kuruluşlar haklı sebeplere dayanarak sicilden silinme tarihinden itibaren 5 yıl içinde mahkemeye başvurarak şirket veya kooperatifin ihyasını isteyebilir (Geçici Madde 7/15 son cümle). IV- Sicilden Re sen Silmeyi Gerektiren Haller Kanun da iki ihtimal için şirket veya kooperatifin ticaret sicilinden re sen silineceği belirtilmiştir. Bunlardan ilki ticaret sicil müdürlüğünce yapılan ilanlara şirket/kooperatif veya yöneticilerince hiç cevap verilmemesi ve tasfiye memuru bildirilmemesi iken, ikincisi ise alacaklıların 3 aylık süre içinde iflas davası açmamalarıdır. i) Tasfiye memurlarının yaptığı ilan ve ihtarlara rağmen şirket/kooperatif alacaklıları alacaklarını gösteren bilgi ve belgeleri tasfiye memurlarına süresinde vermezler ya da tasfiye memurları bu bilgi ve belgelere kendileri erişemezlerse, durum ticaret sicili müdürlüğüne bildirilir ve başka bir işleme gerek kalmaksızın unvan silinir ve bu Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilir (Geçici Madde 7/9). 9

10 ii) Ticaret Sicili Müdürlüğü nün kayıtlarındaki araştırmaları sonucunda tespit ettiği şirket ve kooperatiflere ve bunların yöneticilerine yaptığı ihtar ve ilanlara a) süresi içinde cevap vermeyen, b) tasfiye memurunu bildirmeyen, c) durumunu kanuna uygun hâle getirmeyen ya da d) faaliyette bulunduğunu adres ve kanıtlarıyla birlikte bildirmeyen şirket ve kooperatiflerin unvanı ticaret sicilinden resen silinecektir. Resen unvanı silinen şirket ve kooperatifler, Ticaret Sicili Gazetesi ile ilgili odanın internet sitesinde ilan edilir (Geçici Madde 7/11). Sicilden re sen silinmeyi gerektiren durumlarda şirket veya kooperatifin borçlarının, unvanlarının sicilden silinmesine engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. Ancak kamu borçlarından doğan sorumluluklar saklıdır. Buna göre ticaret sicilinden kaydı silinen anonim şirketler ve kooperatiflerin kanuni temsilcileri ile limited şirket ortaklarının, silinme tarihinden önceki kamu borçlarından doğan sorumlulukları, 6183 s. AATHK kapsamında devam eder (Geçici Madde 7/12). VI- Muhtelif Hususlar i) Geçici Madde 7 kapsamında yapılacak tasfiye işlemlerinde, ilgili kanunların veya esas sözleşmelerin genel kurul kararı alınmasını zorunlu kılan hükümleri uygulanmayacaktır (Geçici Madde 7/7). ii) Geçici Madde 7 kapsamında yapılacak tescil ve kayıt silme işlemlerinin her türlü harçtan, bu işlemler için düzenlenecek kâğıtların ise damga vergisinden müstesna olduğu belirtilmiştir (Geçici Madde 7/13) iii) Geçici Madde 7 kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanacak olan ilanlardan ücret alınmayacağı da Geçici Madde 7 nin 14. fıkrasında açıklanmıştır. iv) Geçici Madde 7 de düzenlenmeyen hususlarda ilgili kanun ve esas sözleşmelerde öngörülen usullere göre hareket edilecektir. Bu da özellikle 6102 s. TTK ile İİK nın belli konularda uygulanacağını göstermektedir. v) Tasfiye memurlarının sorumlulukları konusunda, özel kanunlardaki sorumluluğa ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla bu Kanun veya Kooperatifler Kanunu hükümleri uygulanır. vi) Geçici Madde 7 gereğince tasfiye edilmeksizin unvanı silinen şirket veya kooperatiflerin daha sonra ortaya çıkabilecek malvarlığı, unvana ilişkin kaydın silindiği tarihten itibaren 10 yıl sonra Hazineye intikal eder. Hazine bu şirket ve kooperatiflerin borçlarından sorumlu tutulmaz. Ancak bu hüküm yukarıda ifade edilen şirket ve kooperatifin ihyasını ilişkin düzenleme ile görüldüğü kadarıyla uyumlu değildir. Zira orada ancak sicilden terkin tarihinden itibaren 5 yıl içinde ihya için mahkemeye başvurulabileceği ifade edilmiştir. Bu da alacaklıların 5. yılın sonundan itibaren ortaya çıkabilecek malvarlığından istifade edememeleri anlamını taşımaktadır. Bu sebeple söz konusu dü- 10

11 zenlemede alacaklılara terkin tarihinden itibaren değil, malvarlığının ortaya çıktığı tarihten itibaren mahkemeye müracaat hakkı verilmesi yerinde olurdu. vii) Gümrük ve Ticaret Bakanlığı bu maddenin uygulanmasına ilişkin düzenlemeleri yapmaya yetkilidir. 11