I. ÖZEL FİNANS KURUMLARI HAKKINDA GENEL BİLGİLER. A. Kavram ve Kurum Olarak Özel Finans Kurumları

Transkript

1 BİRİNCİ BÖLÜM GİRİŞ I. ÖZEL FİNANS KURUMLARI HAKKINDA GENEL BİLGİLER A. Kavram ve Kurum Olarak Özel Finans Kurumları 1. Kavramın Ortaya Çıkışı Ülkemizde bir kısım insanlar dini inançları gereği faize yaklaşmamaktadırlar. Paraya ihtiyaç duydukları hallerde, bu ihtiyaçlarını faiz karşılığında kredi alarak gidermemekte; tasarrufları varsa bunları faiz karşılığı borç olarak vermemektedirler. Dolayısıyla, bu tür faaliyeti meslek olarak icra eden, Bankalar Kanununa (BankK.) tabi klasik bankalarla bu amaçlarla hukuki ilişkiye girmemektedirler. 1 Klasik bankaların verdiği aracılık ve benzeri modern bankacılık işlemlerinin bir çoğunun faizle ilgisi yoktur. Bununla birlikte bu kişiler, belirleyici nitelikteki temel işlemlerinde faizi kullandıkları gerekçesiyle bu tür modern bankacılık hizmetlerini almak amacıyla da klasik bankalara müşteri olmamakta veya -en azından- isteksiz ve tereddütlü davranmaktadırlar. Birinci halde özellikle atıl kalan tasarruflar nedeniyle sadece kişiler değil ekonomik sistem de etkilenmektedir. Buna karşılık ikinci halde inanışlarının getirdiği kısıtlamalar, bazı ihtiyaçlarını gideremedikleri için sadece bu inanışa sahip bireyleri olumsuz etkilemekte, toplumsal ve özellikle ekonomik düzene etki etmemektedir. 1B U LUTOĞLU, Söyleş i, s. 45.

2 Hukuk düzeni öncelikle toplumsal etkileri nedeniyle birinci problemi ve bireysel olmakla birlikte kayda değecek derecede yoğun yaşandığından ikinci problemi çözmelidir. Çözüm olarak da iki ihtimal akla gelmektedir. Birincisi faizden uzak kalmak isteyen kişileri bu inancın çağın gereklerine uymadığına ve terk edilmesi gerektiğine ikna etmektir. 2 Bu amaçla, İslam Dininin konu ile ilgili kurallarının ilk konulduğu yıllardaki şekilde algılanmasından vazgeçilmesi 3 ve çağa uygun yorumlanması konusunda çeşitli teklifler 4 ve girişimler yapılmaktadır. 5 Ancak çağdaş laik devletler, din ve vicdan özgürlüğünü tanımanın bir sonucu olarak kişilerin inanç alanıyla ilgilenmemekte, inançları değiştirmek gibi bir görev üstlenmemektedirler. Bu nedenle bilim dünyasında istenen bu değişimin devlet tarafından bir müeyyideye bağlanması mümkün değildir. 2 Gerçekten ülkemizde yaş ayan insanların büyük çoğ unluğ u dini inançlarından kaynaklanan bu yasağ a uymama konusunda çeş itli çözüm yolları bulmaya çalışmışlardır. Osmanlı Devletinin son döneminde uygulanan para vakıfları ve benzeri açı l ı mlar bu sonuca ulaş ı lmasında etkili rol oynamı ş lardır. Çİ LLER /Çİ ZAKÇA, s Para vakıfları hakkında ayrı ca bkz. Çİ ZAKÇA, Risk Sermayesi, s. 67 vd. Ayrı ca faiz yasağ ının zekat verme zorunluluğ u ile birlikte uygulandığı takdirde bir denge kurduğ u ve bir anlam ifade ettiğ i (ZARAKOLU, s. 7) zekat konusunda bir zorlama yapı lmadığı sürece tek baş ına faiz yasağ ı uygulamanın da bir anlam ifade etmeyeceğ i savunulmaktadır. 3 ZARAKOLU, s. 7, İ MREGÜN, Banka, s.200 de islam hukukunun faizi reddetmesi sonucu ülkemizde kredi kurumları ve bankacı l ığın geliş mesi çok geç baş ladığı gibi, kamu vicdanına da henüz tam yerleş memiş tir ve bu itibarla ş ekli hukuk açı s ından tam uyum sağ lanabilse dahi, zihniyet ve içerik açısından uyum ve denge sağ lanması belirli bir süreyi gerektirecektir. 5 BULUTOĞ LU, Uygulama, s

3 İkinci çözüm, faizle çalışan klasik bankalar yanında bunlara alternatif kurumlar 6 da oluşturarak bu kişilerin bankaya duydukları ihtiyacı karşılamaktır. 7 Türk Hukuk düzeni ÖFK.larına bu gerekçeyle yer vermiştir Özel Finans Kurumu Kavramının Tanımı "Özel Finans Kurumları" (ÖFK) dini sebeplerle faizden uzak kalmak isteyen kişilerin, finansman ihtiyaçlarını karşılamaları, tasarruflarını değerlendirmeleri ve modern bankacılık hizmetlerinden yararlanmaları amacıyla, faizle çalışan klasik bankalara alternatif olarak kurulan mali kuruluşlardır. 9 Faizsiz banka olarak da adlandırılmaktadırlar. 3. Kavramın Tür - İsim Niteliği ve Tür İsmin Sınırları Finansal piyasalarda faaliyet gösteren bütün aracı kurum türlerinin kendine has bir ismi vardır. Bu isimlerin temel özelliği yalnızca bu kurumlar tarafından kullanılması ve ticaret unvanlarında yer almasıdır. Örneğin BankK.nun "mevduat kabulüne yetkili olmayanlar" başlıklı 13. maddesinde "banka" kelimesi bu kurumların ticaret unvanlarının bir parçası sayılmıştır. Buna göre benzer kurumlardan ayrılmayı sağlayan özel isim yanında "banka" kelimesi de ticaret unvanında yer almalıdır. Yine SerPK.nun 34/e maddesine göre menkul 6 BULUTOĞ LU, Uygulama, s Ç İ ZAKÇA, Risk Sermayesi, s. 18. Geleneksel bankacı l ığı bünyesine almamı ş Müslüman toplumlarda özellikle finansman ihtiyacını karş ı lamak amacı yla iş ortaklıkları kurulmaktaydı. Bu ortaklık sistemi eski çağ lara dayanmakta olup 10. yüzyı ldan itibaren Avrupa tarafından da benimsenmiş ve commenda adı yla uygulanmı ş t ı r. Çİ LLER /Çİ ZAKÇA, s Ayrı ca iş ortaklıkları hakkında ayrıntı l ı bilgi için bkz. Çİ ZAKÇA, Risk Sermayesi, s. 18 vd. 8 ZARAKOLU, s AYTAÇ, s. 221, ZARAKOLU, s. 4. 3

4 kıymetler yatırım ortaklıklarının ticaret unvanında "menkul kıymetler yatırım ortaklığı" ibaresinin bulunması mecburidir ve sadece bu kurumlar bu çekirdek unvanı kullanabilirler. Unvanda bu kelimelerin kullanılmasının mecbur tutulması üçüncü şahısların ilk bakışta bilgi sahibi olmasını sağlamak amacına yöneliktir. Bu ibarelerin yalnız bu kurumlara münhasır olması ise müşteriler ve piyasa nezdinde bir karışıklığa veya tereddüde meydan verilmemesi içindir. 10 Bütün bu düzenlemeler ÖFK.ları için de kendine özgü bir isim tespit etmek gerektiğini göstermektedir. Böyle bir seçimin yapılması halinde artık hiçbir gerçek veya tüzel kişi ticaret unvanında veya her türlü belge, ilan ve reklamlarında bu kelimeleri ya da Özel Finans Kurumu olduğu izlenimine sebep olacak hiçbir kelime veya tabiri kullanamayacaktır. 4. Tür İsmin Unsurları Literatürde yer alan Özel Finans Kurumu adı; özel mevzuatta, bugüne kadarki tatbikatta ve kurulmuş olan kurumlardan birinin özel isminde kullanılmak suretiyle yerleşmiş 11 olup bundan böyle de Türk hukuk terminolojisinde bu şekilde geçecektir denilebilir FRANKO, s Bununla birlikte bazı yazarlar finans yerine finansman kelimesini de kullanmaktadırlar. Örneğ in bkz. ZARAKOLU, s. 7, 9, 10. Kanaatimizce özel mevzuattaki terime sadık kalınmalıdır. 12 ÖFK.larının Türkiye ye özgü bir kurum olduğ u düş ünülebilir. Ancak aynı ihtiyaçlardan kaynaklanan ve aynı hedeflere ulaş mak üzere benzer metotlar kullanan yabancı kurumlar da bulunabilir. Nitekim Bak. Kur. Kar. 1/1 de yabancı memleketlerde teş ekkül etmiş olup da bu Kararname çerçevesinde Türkiye de faaliyette bulunan veya bundan sonra aynı usullerle Türkiye de faaliyete geçecek olan özel finans kurumları bu Kararname hükümlerine tabidir denilmek suretiyle yabancı ÖFK.larından bahsedilmektedir. 4

5 İsimde yer alan "özel" kelimesi, kurulmuş ve kurulacak olan şirketlerin kamusal değil özel olduğunu ifade etmektedir. "Finans Kurumu" ibaresi ise bu kurumların finansal piyasaların bir aracı kurumu 13 olduğunu göstermektedir. Bu kurumların genel isimlerinde, faizsizlik özelliğini nazara verecek bir ibarenin yer alması uygulamanın sağlıklı gelişmesi 14 ve teşhis fonksiyonunun icrası açısından daha yerinde olurdu. Mesela "faizsiz finans kurumu" ismi bu ihtiyacı giderecek unsurlara sahiptir. 15 Literatürde kullanılan genel ad bu şekilde belirmekle birlikte ÖFK olarak kurulan anonim şirketlerin ticaret unvanında bulunması gereken unsurlar konusunda özel mevzuatta bir açık hüküm bulunmamaktadır. Bu konu kurumlara özel kuruluş ve faaliyet iznini verecek olan makamın takdirindedir. Bilebildiğ imiz kadarıyla bu ismi kendi dilinde bir özel isim olarak kullanan herhangi bir ülke yoktur. O halde burada sözü edilen kurumlar olsa olsa faizsiz bankacı l ı k kurumlarıdır. Hangi yabancı kurumun bir tür ÖFK olduğ una ve Türkiye de ÖFK mevzuatına göre faaliyet göstereceğ ine Bakanlar Kurulu karar verecektir. Ayrıntı l ı bilgi için bkz. TEKİ NALP, Gülören, s. 55 vd. 13 ZARAKOLU, s Nitekim ÖFK.larının bazı müş terilerinin, hesap açtırdı kları gün önceden açı lmı ş bulunan hesaplara fiilen dağ ı t ı lmakta olan kâr payını net gelir (faiz) olarak alacaklarını zannederek hesap açtırdıkları, ancak dönem sonunda bu miktarı alamayı nca hayal k ırıklığına uğ radıkları bilinmektedir. 15 Ç İ ZAKÇA, Risk Sermayesi, s. 62. ÖFK.larının ilk kuruluş y ı llarında isim konusunda yapı lan, islam bankası, islam finans kurumu gibi tekliflerin laikliğ e aykı r ı lık, (CANSEN, s. 71) dini duyguların istismarı n ın yanlışlığı (BAYINDIR, Risk Sermayesi, s ) ve yasaklı ğ ı gerekçesiyle reddedildiğ i düş ünülürse (BULUTOĞ LU, Uygulama, s. 47) bu teklifin hem nihai amacı sağ layacak hem de laiklik konusundaki tereddütleri bertaraf edebilecek mahiyette olduğ u değ erlendirilebilecektir. Böylece bankaların isimlerinde yer alan banka kelimesi faizi çağ r ı ş t ırdığı gibi, kurumlar da isimlerinde faizsizliğ i gösterecek bir unsura sahip olacaklardır. 5

6 Nitekim mevcut kurumların birinin 16 ticaret unvanında, faaliyet konusunu gösteren ibare olarak özel finans kurumu yer almakta diğerlerinde sadece finans kurumu ibaresi bulunmaktadır. Kanaatimizce literatürdeki terime uygun olarak teşhis ve bilgilendirme fonksiyonlarını icra etme yanında haksız rekabete engel olma kudretine de sahip olacağından, kurumların ticaret unvanında yer alacak türe özel isim "özel finans kurumu" şeklinde olmalıydı. Ancak yaklaşık on beş yıllık uygulama çoğunlukla finans kurumu teriminin yetkili makamlarca yeterli görüldüğünü göstermektedir. Bu aşamadan sonra mevcut kurumları da etkileyecek şekilde bir değişikliğe gitmek gerekli değildir. Yine belirtmek gerekir ki daha sonra oluşturulan başka bazı mali kuruluş türlerine isim seçerken yeterince dikkatli davranılmamış ve karışıklığa sebep olabilecek benzerlikler meydana çıkmıştır. SerPK 39 ile sermaye piyasasında faaliyet göstermesine izin verilen kurumlar arasında sayılan genel finans ortaklıkları ile Ödünç Para Verme İşleri Hakkındaki 90 Sayılı KHK.nin 12. maddesi ile düzenlenen finansman şirketleri bu karışıklığın başlıca sebepleridir. 16 Al Baraka Türk ÖFK.nun adında bu unsurlar tamamen mevcut olmakla birlikte, halen faaliyette olan diğ er kurumlar; Kuveyt Türk Evkaf Finans Kurumu, Faisal Finans Kurumu, Anadolu Finans Kurumu, İ hlas Finans Kurumu, Asya Finans Kurumu nun ticaret unvanında "özel" kelimesi eksiktir. Öte yandan Kuveyt Türk Evkaf Finans Kurumu ve Al Baraka Türk ÖFK.nun ticaret unvanında yer alan "Türk" kelimesi TK 48 gereğ ince ancak Bakanlar Kurulu izni ile unvana konulabilmektedir. TK.na tabi ortaklıklar için düş ünülmüş bulunan bu izin, ÖFK.larına Bakanlar Kurulunca kuruluş izni verildiğ ine göre ayrı ca aranmamalı d ır. Bu izin uygulamada milli bir kimlik taş ı yan iş letmelere verilebilmektedir. (TEKİ L, Ş irketler H. Ders K. s. 243, POROY /YASAMAN, s. 225, No. 404) Bu kurumların önemli ölçüde Arap kaynaklı sermaye ile kurulmuş olması milli kimlik taş ı ması na engel görülmemiş tir. 6

7 Bu üç tür kurumun tür isminde yer alan özel finans ve genel finans arasındaki farkı bulmak veya finans ile finansman arasındaki farklılığı algılamak herkes için ve her zaman mümkün olmayabilir. Bu isimler konunun uzmanı olmayanlarca karıştırılmaya elverişlidir. Farklı türler ne kadar gerekliyse aralarındaki farklılığı ifade edecek ayrıntıları belirlemek de o derece gereklidir. Ticaret unvanı açısından TK 45/2'nin aradığı çekirdek 17 isim olan anonim şirket ibaresinin bulunması gerekir. Yukarıda açıklanan görüşler sonucu ortaya çıkan kurumlara mahsus isim de şirketin işletme konusunu (TK 45/2) göstermeye yetecektir. B. Özel Finans Kurumlarının Özellikleri 1. Aracı Kurum Niteliği Finansal aracılar mali değerlerin atıl surette tutulmasını önler ve yatırımları artırıcı etki yapar. 18 Bu nedenle ekonomik hayatın vazgeçilmez kurumlarıdır. İktisadi hayatın faaliyet sahası kısa vadeli fonların dolaştığı para piyasası ile orta ve uzun vadeli fonların oluşturduğu sermaye piyasası olmak üzere kabaca ikiye ayrılabilir. Bu ayrıma göre sermaye piyasası, finansal altyapıyı yani mali kesimi anlatan mali piyasayı ve dar anlamda ekonomik sektörü içine almaktadır. Mali kesim içerisinde ise TC Merkez Bankası bültenlerinde yer alan şekliyle bankalar ve diğer mali kuruluşlar olmak üzere iki ana tür bulunmaktadır. 19 ÖFK.ları dünya üzerindeki faizsiz bankacılık uygulamasının bir yansıması şeklinde görünen ve toplumun dini ve ahlaki yasaklığı nedeniyle faizle iş yapmayı sakıncalı bulan bir kesiminin bankacılık faaliyetlerine olan ihtiyaçlarına cevap vermek üzere faaliyette bulunan mali 17 POROY /YASAMAN, s. 223, No PARASIZ, s EYÜPGİ LLER, Banka ve Mali Kuruluş lar, s , Çİ LLER /Çİ ZAKÇA, s

8 kuruluşlardır. 20 Öyle ki bu kurumlar bütün temel bankacılık işlemlerini yapabilmek ve ayrıca modern bankacılık hizmetlerini sunabilmek amacıyla kurulmaktadırlar. 21 Temel fark olan faizsiz işlem prensibinin teoride önemli olduğu düşünülerek bu tabana indirgenir ve bir kenara bırakılırsa ÖFK.ları da diğer mali kuruluşlar gibi bir mali kuruluşturlar. 22 En geniş manada para ve sermaye piyasasının bir aracı kurumu olan bankalardan daha geniş kapsamlı bir faaliyet yelpazesine sahiptirler. Finansman kapasitesine sahip ekonomik birimlerin bu tasarruflarını toplayıp ihtiyacı olan ekonomik birimlere dağıtmak suretiyle dolaylı finansmanı 23 gerçekleştirmektedirler. Mali piyasalarda tasarruf sahibi ödünç verenlerle ödünç alan harcayıcılar arasında geçiş mekanizmasını oluşturan kurumlar 24 olduklarına göre, ÖFK.ları da banka dışı finansal aracı kabul edilmelidir Güven Kurumu Niteliği 26 Uygulamada bankalar için sıklıkla kullanılan bir terim olan güven kurumu nitelendirmesi 27 kanaatimizce ÖFK.ları için de kullanılabilir. Bankalar müşterilerinin büyük kısmı karşısında güvenilen kurumlardır. Bu güvenin sebepleri çok çeşitlidir. 20 KONURALP /SARUHAN, s BULUTOĞ LU, Uygulama, s. 50, ZARAKOLU, s TEKİ NALP, Finansal Kurumlar, s PARASIZ, s PARASIZ, s POROY /Tekinalp /Çamoğ lu, s. 237, No. 478.e, ZARAKOLU, s Ayrıntı l ı bilgi için bkz. BATTAL, Banka, s. 27 vd. 27 Bu kavram baş ka ş ekillerde de kullanı lmaktadı r. Örneğ in REİ SOĞ LU (Ş erh, s. 592) güven kurumu, EREM/ ALTINOK/ TANDOĞ AN (s. 23) ve EREN (C. 6 s. 431) itibar müessesesi, ATASAGUN (s. 43) emniyet ve itimat müessesesi, YÜKSEL (Banka, s. 181) güven müessesesi olarak zikretmektedirler. 8

9 Özel izin ve imtiyazla çalışmaları, özel denetim usüllerine tabi olmaları, Devletin müdahalesine açık bulunmaları, özel ağırlaştırılmış sorumluluk kurallarına tabi olmaları ve özellikle mevduat hesabı sahibi müşteriler karşısındaki itibarları bankaların itibar (güven) kurumu olarak anılmalarının başlıca sebepleridir. ÖFK.ları da aynı özelliklere sahiptir. Bankalar mevduata faiz garantisi vermektedirler. ÖFK.ları ise topladıkları fonlara böyle bir garanti vermemektedirler. Sadece elde edilmesi halinde kardan pay vermeyi ve zarar halinde zarara da iştirak ettirmeyi vaat etmektedirler. Kâr elde edileceğine dair bir garanti söz konusu olmamakla birlikte yine de toplanan paranın verimli ve basiretli şekilde işletileceğine dair bir güven ve bundan doğan sorumlulukları vardır. Bu güven de bankaların güven kurumu sayılmasına sebep olan özellikleri ile aynıdır. Özel izinle kurulmak, özel denetime tabi bulunmak, Devlet müdahalesine açık olmak ÖFK.ları için de söz konusu olan özelliklerdir. O halde ÖFK.ları da bir güven kurumu olarak kabul edilmeli ve bankaların bu niteliğinin getirdiği sonuçlar ÖFK.larına da uygulanmalıdır. 28 Güven kurumu olmanın anlamı bankaların müşterileri karşısında güvenilen taraf olmalarıdır. Güvenen taraf haklı ve hukuken korunmaya değer güveni nedeniyle korunmalıdır. Bu ise karşı tarafın sorumluluğunun ağırlaştırılması demektir. 29 Dolayısıyla güven kurumu olmanın sonuçları, bankaların lehine değil aleyhinedir. Özen borcunun kapsamını ve dolayısıyla sorumluluklarını artırıcı etki yapmaktadır. Aynı şekilde ÖFK.larının da özen borcu ve sorumlulukları ağır takdir edilmelidir TEKİ NALP, Finansal Kurumlar, s. 70, ÇELEBİ CAN, s. 68, İ MREGÜN, Banka, s BATTAL, Banka, s. 123 vd. 30 A ş ağıda yeri geldikçe, bu nedenle sorumluluğ un ağ ırlaş t ı r ı lması gereken halleri inceleyeceğ iz. 9

10 4. Faaliyetlerinin İmtiyaza Dayanması Bir iktisadi faaliyetin tamamen serbest piyasa şartlarına tabi olması halinde özel hukukun tarafların denkliğine ilişkin temel kuralı gereğince müşterileri ile aynı düzeyde kabul edilmesi gereklidir. Ancak Devlet bazı iktisadi faaliyetleri kamu yararı gereğince özel olarak düzenlemek yoluna gidebilir. Bu düzenleme; faaliyeti yapacak olan gerçek kişinin ya da özel hukuk tüzel kişisinin niteliklerinin sınırlanması ve dolayısıyla bu niteliklere sahip olanların bu tür faaliyetleri yapmalarını sağlamak amacıyla kamusal izin ve kontrol düzeninin kurulması şeklinde kendisini gösterebilir. Bu halde imtiyazlı faaliyet söz konusudur. İmtiyaz bir idare hukuku işlemidir. Bu nedenle konu kamu hukuku ile doğrudan ilgilidir. Kamusal alana ilişkin kanunlar ve bağlı mevzuat bu konuda çeşitli kurallar koymaktadır. İmtiyazın kamu hukukundaki ölçülerini ve kamusal sonuçlarını burada değerlendirmeyeceğiz. Ancak imtiyazın özel hukuk sahasında önemli bir sonucu vardır. 31 BK 99/2 ye göre imtiyazlı faaliyet yapan gerçek ve tüzel kişilerin, sözleşmeye koyacakları sorumsuzluk kayıtları yardımıyla, hafif kusurdan sorumlu olmayacaklarını kabul ettirmeleri halinde karşı taraf bu kaydın geçersizliğini mahkeme önünde ileri sürebilecektir. Böylece bu tür kurumların bütün gerçek ve tüzel kişiler gibi emredici hükümler gereğince zorunlu olarak sorumlu oldukları ağır kusur yanında, aksine sözleşmeye rağmen hafif kusurdan da sorumlu tutulmaları mümkün olabilecektir. Doktrinde bankaların BK 99/2 anlamında imtiyazlı kurumlar oldukları genellikle kabul edilmektedir. Tekinalp, 32 Arkan, Doğanay, 33 Yargıtay, Akman, 34 İnan, 35 Baştuğ, 36 Eren 37 ve Özel e 38 göre bu maddede 31 BATTAL, Banka, s TEKİ NALP, Banka, s

11 imtiyazdan kastedilen -geniş bir yorumla- resmi bir izin veya ruhsat alınarak yapılan işlerdir. Bu nedenle bankalar imtiyazlı kuruluşlardır. ÖFK.ları da özel faaliyet türü nedeniyle hususi resmi izinle kurulduklarına göre imtiyazlı kuruluşlar olarak kabul edilmelidir. BK 99/2 ve 100/3. maddelerdeki sorumluluğun ağırlaştırılması ile ilgili kurallar bu kurumlara da uygulanmalıdır. 5. Faizsiz Faaliyet Yapması a) Faiz Kavramı ve Kavramın Değişkenliği ÖFK.larının faizsiz çalışma özelliğini inceleyebilmek için önce faiz kavramını ve bu kurumlar yönünden tanımını belirlemek gerekmektedir. Günümüzde uygulanan şekliyle kısaca paranın kirası olarak adlandırılabilecek olan faiz, çeşitli hukuk düzenlerinde ve çeşitli zamanlarda farklı algılanmış ve uygulanmıştır. 39 Sözgelimi paranın hiç bilinmediği ya da yaygın olarak kullanılmadığı dönemlerde de bazı tüketim malları ödünç alınmış, iade edilirken fazlası ile verilmiştir. Bu durum bir eşyanın ihtiyaç nedeniyle kiralanmasından farklıdır. Bir tür finansman metodu söz konusudur. Bu nedenle fazlalık olarak alınan karşılık, kira bedeli değil faiz şeklinde 33 DOĞ ANAY, (İ smail, s. 30 da) bir Hukuk Genel Kurulu Kararını örnek göstererek bu görüş ünü açıklamakta, ARKAN da (Elektronik, s. 43 te) Y. 11. H.D.nin t.li ve 866/1033 sayı l ı Kararını nakletmektedir. 34 AKMAN, Sorumsuzluk anlaş ması, s İ NAN, s BAŞ TUĞ, s. 324, dpn EREN, s ÖZEL, s KARAHASAN, (C. I, s da) faizi, alacaklının bir miktar paradan yoksun kalması nedeniyle paranın miktarına ve borcun süresine göre ona ödenen bir karş ı l ık (ivaz) olarak tanı mlamaktadır. 11

12 nitelendirilmiştir. 40 Oysa bugün artık bu tür bir faiz neredeyse hiç uygulanmamaktadır. Öte yandan dinler ve dine dayalı hukuk sistemleri bir çok kavram gibi faizi de dini-hukuki bir kavram olarak değerlendirmişler ve haram sayarak yasaklamışlardır. Oysa laik hukuk sistemleri faize dini - hukuki bir anlam vermemekte buna karşılık iktisadi - hukuki bir anlam yüklemektedirler. Bu nedenle yasaklamaya gitmemişler, bazı hallerde bazı türlerini sosyo-ekonomik düzen kurallarına ya da ahlaka aykırılığı nedeniyle sınırlandırma ile yetinmişlerdir. Bu nedenle laik hukuk düzeninin faize yüklediği anlam ile dini hukukun faize verdiği anlam tamamen örtüşmemektedir. Örneğin İslam dini reel zararın telafi edilmesine yönelik tazminatı faizden ayırmakta ve zarar görenin tazminat talep etmesini serbest bırakmaktadır. 41 Faizi yasakladığı için de bu iki kavramı kesin hatlarla birbirinden ayırmaktadır. Buna karşılık laik Türk Hukuku para borcunun ifasında geciken borçludan bu gecikme nedeniyle doğan zararın talep (telafi) edilmesini ifade eden tazminatı (gecikme tazminatı) faiz (temerrüt faizi) olarak nitelendirmektedir. 42 Bir başka örnek; vade farkının özellikle halk tarafından faize benzer ya da faiz olarak nitelendirilmesidir. Oysa faizli işlemlerde risk sermayeyi kullanan tarafa yüklenmekte ve faiz alan riske ortak olmamakta, paranın vadeli satış yoluyla ticarette kullanılmasında ise risk ticaret yapan kişinin üzerinde bulunmaktadır. Faiz ve kâr bu yönden birbirinden ayrı kavramlardır. 43 Günümüzde faiz, paranın (nakit) ödünç olarak verilmesinde gündeme gelebilecek bir kavramdır. Malın satıma konu oluşturduğu hallerde, özellikle enflasyon 40 DÖNDÜREN, Ticaret, s. 396 vd. 41 DÖNDÜREN, Ticaret, s Bu nitelendirme farklı l ı ğ ı ve bazı sonuçları hakkında bkz. BATTAL, Para Borçları, s. 339 vd. 43 Ayrıntı l ı bilgi için bkz. DÖNDÜREN, Ticaret, s. 263 vd. 12

13 nedeniyle, vadeli satışlarda peşin satış fiyatı üzerine konulan vade farkı da satın alınan malın bedelinin bir parçasıdır. Bir yönüyle (peşin bedelin üstünde olduğundan) fazlalıktır. Ancak bu fazlalık faiz değildir. 44 Çünkü fazlalık, kullanılan ve iade edilen paraya karşılık değil, satın alınan mala karşılık ödenmektedir. Oysa bu fazlalığın genellikle (%) olarak belirlenmesi nedeniyle halk arasında ve bazen de bilimsel çevrelerde 45 vade farkı, faiz olarak isimlendirilmektedir. Aradaki farkı açıkça vurgulayan bilim adamları da bulunmaktadır. 46 Yargıtay bir kararında 47 çok isabetli olarak bu iki kavramın birbirinden ayrı olduğunu tespit etmiştir. 44 DÖNDÜREN, Ticaret, s. 301 vd. Çoğ unluk bu görüş te olmakla birlikte aksi görüş te olanlar da kurumların faaliyet tercihlerine etki etmeye çalışmaktadırlar. Ayrıntı l ı bilgi için bkz. Çİ LLER /Çİ ZAKÇA, s BULUTOĞ LU, Uygulama, s. 46, 49, ZARAKOLU, s Örneğ in TEKİ NALP, (Finansal Piyasalar, s. 165 te) müş terilerine nakit ödemesi yapmayı p, müş terinin ihtiyacını duyduğ u malı satı n alıp üzerine -faiz değ il- kâr koyarak müş teriye satmak veya kiraya vermek suretiyle çalışan özel finans kurumu demek suretiyle iki kavram arasındaki farklı l ığa dikkat çekmekte ve bu farklı l ık nedeniyle ÖFK.larının klasik anlamda birer kredi kurumu olmadığını ifade etmektedir. 47 Y. 12. H.D t.li ve 3424/4642 sayı l ı Kararda (henüz yayı nlanmamı ş t ı r) alacaklı İ hlas Holdingin icra takibine konu ettiğ i alacak için talep ettiğ i vade farkı değ erlendirilmiş tir. Kararın ilgili kı smı aynen ş öyledir. Alacaklı takip talepnamesinde ası l alacak ve protesto masrafı ile birlikte vade farkı adı altında birikmiş alacak ve takipten itibaren %140 faiz talep etmiş tir. TK 690. maddesi yollaması ile uygulanması gerekli 637. maddesinde bono bedelinin ödenmemesi halinde hamilin talep edebileceğ i haklar belirlenmiş olup, bunlar arasında vade farkı adı altında herhangi bir alacak zikredilmemiş tir. Vade farkı alacağ ı ile temerrüt faizi nitelik itibariyle ayrı olduğ undan vade farkı adı altı nda temerrüt faizi talep edilemez. Borçlunun birikmiş vade farkı alacağ ına iliş kin itirazının kabulü gerekirken yazı l ı ş ekilde vade farkına faiz niteliğ i kazandırılarak karar verilmesi 13

14 ÖFK.ları üretim desteği sağlanması ve finansal kiralama faaliyetinde vade farkı uygulamaktadırlar. 48 Her iki faaliyette de malın ilk satıcıdan doğrudan nihai alıcıya ya da kiracıya geçmesi nedeniyle maldan kaynaklanan ticari risk asgariye inmektedir. Bu durum nedeniyle ÖFK.larının bu faaliyetlere girişmeleri eleştirilmektedir. 49 Hatta vade farkı gelirinin faizle eşdeğer sayılmasının sebebi bu risksizlik durumudur. 50 Gerçekten satımın konusunu oluşturan mal ile ilgili risklerin satıcının üzerinden doğrudan doğruya nihai alıcıya geçmesi ve kurumların bir risk yüklenmemesi 51 ilk bakışta eleştirileri haklı göstermektedir. Ancak kurumların yaptığı bu tür faaliyetlerde başka bir risk daha vardır. Vade farkından kâr elde edememe riski. Gerçekten bir malın peşin alınıp vadeli satılmasında, öncelikle enflasyon oranlarının tahmin edilenden daha yüksek çıkması ihtimalinden kaynaklanan bir risk vardır. Ayrıca hem enflasyonun söz konusu olmadığı dönemlerde hem de enflasyondan etkilenmeyecek para birimleri kullanılarak yapılan vadeli satım sözleşmelerinde söz konusu olan başka iki risk daha vardır. Birincisi mal peşin alınsaydı ödenmeyecek olan vade farkının alıcı tarafından daha verimli kullanılabilecek olması ihtimali alıcı taraf yönünden bir risk oluşturur. Bu risk kuruma, peşin aldığı malı bir süre sonra vadeli alsaydı dahi aynı fiyata veya daha ucuza alma ihtimali şeklinde yansır. isabetsizdir. Karardan anlaş ı ldığı kadarı yla alacaklı temerrüt faizi teriminden kaçınmı ş ve bunun yerine (temerrüt tazminatı demesi mümkün iken) yanlış olarak vade farkı kavramı n ı kullanmı ş t ı r. 48 KARAGÜLLE, s Ç İ LLER /Çİ ZAKÇA, s ZARAKOLU, s BULUTOĞ LU, Uygulama, s

15 İkinci olarak, kurum tarafından bu türden faaliyetlerden birinin diğerine tercih edilmesine sebep olan yüksek ya da düşük kâr riski söz konusudur. Birinci risk türü dolaylı olarak, ikincisi ise doğrudan kurumlar üzerindedir. Laik Türk Hukuku, dini kavramları temel olarak almadığından, fazlalığın faiz ya da vade farkı olarak nitelendirilmesi arasında önemli bir fark görmemekte ve bu teorik tartışma ile ilgilenmemektedir. Elde edilen vade farkı gelirinin dinen faiz olup olmadığı konusu hukuk düzenini değil sadece bireysel olarak ÖFK.larının ortaklarını ve müşterilerini ilgilendirmekte, inançlarına uygunluk nedeniyle rahatlamalarına yardımcı olmaktadır. O halde ÖFK.larının faizsiz çalışma özelliğine sahip oldukları ifade edilirken buradaki faizin Türk Hukukundaki faiz değil, İslam Dininde - Hukukunda söz konusu olan faiz şeklinde algılanması gerektiği ifade edilmelidir. Hukuk düzeni dini anlamda faizsiz çalışan kurumlara izin vermiştir. Ancak bu durum hukuk düzeninin faizin hukuki tanımını yaparken dini anlamda faizi temel aldığı şeklinde değerlendirilemez. Hukuki sonuçlar doğuran bir kavram olarak faiz yine laik hukuka göre tanımlanacaktır. Hukuk düzeni sadece, bireysel ekonomik özgürlükleri kabul etmiş olması nedeniyle, faizi dini hukukun tanımladığı şekilde algılayıp uzak kalan bireylere müsamaha ettiği ve müdahaleden kaçındığı gibi, bunun devamı ve uzantısı olarak, faizsiz çalışmayı iktisadi faaliyetinin temel niteliği haline getiren bir özel hukuk tüzel kişisine de izin vermekte ve kamu yararı nedeniyle faaliyetlerini emredici hükümlerle düzenlemektedir. b) Özel Finans Kurumlarının Faaliyetleri ve Faiz ÖFK.ları İslam Dininin tarif ederek yasakladığı anlamda faiz alıp vermemelidirler. Her şeyden önce teorik kuruluş gerekçeleri 52 buna engeldir. 52 KUNTALP, Finansal Kiralama, s. 3, KÖTELİ, ÖFK, s. 14, 15

16 Ancak acaba buna rağmen bir ÖFK.nun İslam Dininin yasakladığı anlamda faiz alıp vermesi mümkün müdür? Kanaatimizce bu soruya doğrudan topluca olumlu ya da olumsuz cevap verebilmek mümkün değildir. Kurumların faaliyetleri değerlendirilerek sonuca ulaşılmalıdır. Kurumların fon toplama faaliyeti iki türlüdür: Cari hesaplar ve katılma hesapları. Cari hesaplarda saklanmak ve aynen iade edilmek üzere toplanan fonlara herhangi bir karşılık ödenmesi yasaktır. Aksi halde bankalarla haksız rekabete girilmiş olacaktır. Bu nedenle Devlet bu husustaki emredici hükümlere uyulup uyulmadığını denetlemektedir. Katılma hesaplarında, işletilmek ve sonucuna ortak edilmek üzere toplanan fonlara da sabit gelir (faiz) taahhüt edilmesi yasaktır. Aynı şekilde bu kurala uyulmaması da bankalarla haksız rekabet sonucunu doğuracağından mali kuruluşlar piyasasındaki düzeni korumak amacıyla Devlet bu tür bir uygulamaya izin vermeyecektir. Hesaplarda toplanan fonların kullanılma şekilleri konusunda ÖFK.ları bankalardan daha geniş bir uygulama alanına sahiptirler. Her şeyden önce fonları bizzat ticarette kullanabilirler. Ancak faizli kredi olarak verme haklarının bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Başb. Teb. 20/c de, katılma hesaplarında toplanan ve bu maddede öngörülen asıl kullanım şekillerinden biriyle işletilemeyen fonların bankalarda tutulabileceği belirtilmiştir. Ayrıca 17/son ile de cari hesaplarda biriken dövizlerin Türk bankaları nezdinde veya uluslararası para ve ticaret piyasalarında kullanılmasına izin verilmiştir. Bu iki hüküm açıkça ÖFK.larının klasik bankalara mevduat yatırmasına izin vermektedir. Yatırılan paralar ticari kuruluşlar mevduatı sayılacağına ve bu şekilde faiz tahakkuk ettirileceğine göre, ÖFK.larının bu kurumlardan KARAGÜLLE, s

17 alacakları faiz, faizsiz çalışma ilkesine açıkça aykırılık oluşturacaktır. 53 Bu durum aynı zamanda ÖFK.larının müşterilerinin beklentilerine de açıkça aykırılık oluşturur. Zira müşteriler banka faizi almak istiyor olsaydı, kurumları aracı kılmaya gerek kalmadan doğrudan bankalara müşteri olacaklardı. Kurumların bankalara para yatırmalarına izin verilmesinin sebebi, atıl kalan fonları hiç değilse bu şekilde değerlendirmek olabilir. Bu açıklama da kanaatimizce mantıklı değildir. Zira ÖFK müşterilerinin çoğunluğu faiz almaktan kaçınmaktadır. 54 Ayrıca bu izah doğru olsa dahi kurumların bankalara fon aktarma yetkisi önemli şekilde sınırlandırılmalıdır ki kurum yöneticileri tarafından kötüye kullanılmasın. Öte yandan kurumlara döviz pozisyonu tutma yetkisi de verildiğine göre, atıl kalan TL fonlarının uygun dövize çevrilmesi suretiyle enflasyondan kaynaklanan zarar önlenebilecektir. Fonların bizzat kurum tarafından verimli kullanılamaması sonucunda fiilen kâr elde edilememiş olması ise bu kurumların temel felsefesi olan kâr ve zarara ortaklık mantığına yabancı değildir. Yapılacak kanuni düzenleme ile kurumların bankalara fon transfer etmeleri tamamen yasaklanmalı veya -şayet bu bir zorunluluk olarak görülecekse- en azından toplam fonların %5 i veya daha azı gibi bir ölçüyle sınırlandırılmalıdır. Ayrıca bu kurala uyup uymadıkları konusu da kanaatimizce mali piyasada rekabetin düzenlenmesi amacıyla denetlenmelidir. Ancak bir kısım modern bankacılık faaliyetleri nedeniyle hukuk düzeninin tanımladığı anlamda faizle faaliyet yapmaları mümkün olup bu hususta son sözü her kurum kendi dini anlayışına göre ve kendisi için söyleyecek, dolayısıyla uygulama kurumun faizi nasıl 53 BULUTOĞ LU, Uygulama, s NECCAR, Risk Sermayesi, s

18 sınırlandırdığına göre kurumdan kuruma değişebilecektir. Laik hukuk dini kavramları referans almadığından tartışmada taraf olmayacak, kurumları serbest bırakacaktır. Örneğin kredi kartı yoluyla tüketici kredisi kullandırmak isteyen bir ÖFK mal ya da hizmet alımlarını kredilendirdiği takdirde satıma aracılık yapmış olacak ve vade farkı uyguladığından faizli işlem yapmaktan kurtulabilecektir. Ancak aynı kurum küçük miktarlarda da olsa nakit olarak tüketici kredisi talep eden kredi kartı müşterilerine fon kullandırdığı takdirde karşılık alabilecek midir? Bu karşılık ödün verilen nakde mukabil alındığından faizdir. Ancak kurumların bu işlemi yapmalarına engel bir özel hüküm de yoktur. ÖFK.larının topladıkları fonlarla veya kendi özkaynakları ile peşin mal alıp vadeli satmaları ve vade farkından kâr elde etmeleri İslam Hukukçuları arasında helal olup olmadığı yönünden az da olsa tartışmalı bir durumdur. Çoğunluk bu faaliyeti faiz ya da başka bir haram kazanç olarak görmemektedir. Ancak yine de kurumların bu tür faaliyet yerine, kuruluş ilkelerine daha uygun olan, kâr ve zarara katılmak şartıyla yatırım ortaklığı kurmak faaliyetine ağırlık vermeleri gerektiği çoğunlukla kabul edilmektedir. 55 Öte yandan kurumların kendi öz sermayelerini ne tür işlerde kullanabilecekleri konusunda özel mevzuat ile bir sınırlandırma getirilmemiş olması nedeniyle aynı ihtimal bu işlemler için de söz konusudur. BK 392/2 de vekil zimmetinde kalan paranın faizini de vermeye mecburdur denilmektedir. ÖFK.ları herhangi bir hukuki ilişki nedeniyle bir miktar parayı haksız olarak ele geçirmiş veya elde tutmuş olabilirler. Bu paranın iadesi esnasında faiz verilecek midir? Bankaların ve ÖFK.larının işlemlerinin çoğu aynı zamanda bir iş görme sözleşmesi niteliğindedir. Bu nedenle, iş görme sözleşmelerine uygulanacak temel 55 Ç İ LLER /Çİ ZAKÇA, s

19 sözleşme türü olan vekalet ile ilgili bu kural doğrudan ya da dolaylı olarak bankalar hakkında da geçerli olacaktır. Ancak ÖFK.larının faizsizlik özelliği nedeniyle bir istisna tanınması mümkün müdür? Kanaatimizce bu kuralın boşluk doldurucu bir nitelikte olması nedeniyle öncelikle ÖFK ve müşteri arasındaki ilişkiyi kuran sözleşmede, kurumun zimmetinde kalan paraya karşılık faiz ödeyip ödemeyeceği konusunda bir sözleşme hükmü olup olmadığına bakılmalıdır. Sözleşmede faiz yerine örneğin aynı dönemdeki katılma hesabı sahiplerine verilen kâr payı kadar bir bedel öngörülmüş olabilir. Bu şekilde bir açık hüküm olmadığı takdirde BK 392/2 den yararlanma konusunda tercih hakkı alacaklıdadır. Alacaklının faiz talebi halinde kurum kendi faizsiz çalışma ilkesini gerekçe göstererek faiz ödemesinden kaçınamamalıdır. Zira bu hüküm yedek hukuk kuralı niteliğinde olmakla birlikte kanaatimizce müvekkillerin hakkını ve dolayısıyla kamu düzenini korumaya yönelik bir hükümdür. Diğer deyişle aksi açıkça kararlaştırılmadıkça uygulanması zorunlu kurallardandır. O halde sonuç olarak denilebilir ki ÖFK.larının dini anlamda faizden uzak kalıp kalmamaları konusunda bazı işlemler yönünden emredici kurallar yürürlüktedir. Ancak diğer bazı alanlarda kurumun yönetim kadrosunun faizi yorumlaması ve algılaması yönünde farklı sonuç çıkabilecektir. Nihai tercih, bu kurumlara müşteri olan kişilerin kurumlar ve yöneticilerin anlayışı hakkında sahip oldukları bilgi ışığında verecekleri karara bağlıdır. Zira özellikle -dini anlamda- tereddütlü ya da tartışmalı konularda hangi işlemin faiz olduğuna ve hangi faizin haram olduğuna karar verecek olan da yine bizzat bu müşterilerdir. 6. Banka Niteliği ÖFK.ları bankaların verdiği hizmetleri vermektedirler. Müşterileri ile girdikleri ilişkilerde kullandıkları bazı sözleşme tipleri klasik bankalarınkinden farklıdır. Bununla 19

20 birlikte yine de bankaya duyulan ihtiyaç bu kurumlar yardımıyla giderilmektedir. 56 Bu nedenle ÖFK.ları da bir tür bankadır denilebilir. 57 Aşağıda ayrıntılarıyla inceleneceği üzere ortaya çıkış gerekçeleri de bu durumu doğrulamaktadır. 58 Ancak banka denilince akla gelen en önemli özellik, faiz vermeyi vaat ederek mevduat toplamak ve faiz alarak kredi vermektir. Bu nedenle banka ile faiz neredeyse özdeşleşmiştir denilebilir. Faiz alıp vermeyen bir kurumu banka olarak kabul ve takdim etmek bazı yönlerden sakıncalıdır. Müşteriler banka ile bu kurum arasındaki farkı algılayamayabilirler. Bu durum çoğu halde müşterilerde bir hayal kırıklığı ve bazen de maddi zarara sebep olabilir. Buna bağlı bir diğer sakınca bankalarla bu kurumlar arasında bir haksız rekabet oluşabilmesi ihtimalidir. Her iki türün yaptığı sözleşmeler arasında bir fark olmamasına rağmen Devlet tarafından ayrı kurallara tabi tutulması, taraflardan biri -genellikle ÖFK- lehine bir haksızlığın yapıldığı izlenimini doğurabilecektir. Bu izlenimin kamuoyunda ve bilimsel - bürokratik çevrelerde yaygınlaşması 59 ÖFK.ları üzerinde gereksiz ölçüde bir kamusal baskı oluşmasına sebep olabilir. Bütün bu nedenlerle ÖFK.larını banka olarak nitelendirmek yanlış olur. Ancak farklılığı ifade etmek üzere faizsiz kelimesi de kullanılarak bu kurumlara faizsiz banka denilmesi halinde yukarıdaki olumsuz ihtimaller önemli ölçüde bertaraf edilebilecektir. Gerçekten uygulamada da bu kurumlara faizsiz banka ve yaptıkları faaliyete faizsiz bankacılık denilmektedir BULUTOĞ LU, Uygulama, s TEKİ NALP, Finansal Kurumlar, s KONURALP /SARUHAN, s Örnek olarak bkz. ZARAKOLU, s KONURALP /SARUHAN, s