ANKARA BAROSU FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ

Transkript

1 Yıl: 15 Cilt: 16 Sayı: 2014/2 ISSN ANKARA BAROSU FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ

2

3 FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ Yıl: 15 Cilt: 16 Sayı: 2014/2 Ankara Barosu yayınıdır JOURNAL OF INTELLECTUAL PROPERTY AND COMPETITION LAW Year: 15 Volume: 16 Issue: 2014/2 published by Ankara Bar Association

4 Grafik Tasarım Graphic Design Ali Kemal ÇERŞİL (Ankara Barosu) Basım Tarihi Printing Date 2014 Baskı ve Cilt Printing and Binding SARIYILDIZ OFSET KAĞIT AMBALAJ PAZARLAMA TİC. LTD. ŞTİ. İVOKSAN Ağaç İşleri Sitesi Sk. No: 31 OSTİM/ANKARA T: F:

5 FMR Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi 2014 Ankara Barosu ISSN FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri sunan, üç ayda bir yayımlanan, yerel süreli dergidir. FMR is published quarterly during the calendar year and present articles, national and international decisions and other materials in the fields of Copyrights, Industrial Property, Unfair Competition and Antitrust Problems. Sahibi Ankara Barosu adına Owner on behalf of Ankara Bar Association Av. Hakan CANDURAN Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Managing Editor Av. Cemalettin GÜRLER Genel Yayın Yönetmeni Editor in Chief Av. Abdullah EGELİ Yayın Kurulu Editorial Board Prof. Dr. Fadıl YILDIRIM Prof. Dr. Mustafa ATEŞ Av. Abdullah EGELİ Av. Dr. Mustafa Bayram MISIR Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN Av. Can AKİL Av. Burak AKİL İletişim Adresi Communication Address Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA T: (0.312) (Pbx) F: (0.312) ankarabarosuyayin@gmail.com

6

7 FMR FİKRİ MÜLKİYET VE REKABET HUKUKU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ 1. Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış ya da yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. Yazılar yayımlanmak üzere kabul edildiği taktirde FMR dergisi bütün yayın hakkına sahiptir. Ankara Barosu Başkanlığının izni olmadan başka bir yerde yayımlanamaz. 2. FMR nin yazı dili Türkçedir. Yabancı dildeki yazılar da Türkçe çevirileri ile birlikte yayımlanmaktadır. İster Türkçe ister yabancı dilde yazılmış olsun yazıların Türkçe ve İngilizce başlıkları ile, 150 sözcüğü geçmeyen Türkçe ve İngilizce özetlerinin yazının sonuna eklenerek yayıma hazır şekilde gönderilmesi gerekmektedir. Türkçe ve İngilizce anahtar sözcüklerin de eklenmesi yazarın tercihindedir. 3. Yazılar Microsoft Word programında (.doc) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12 punto, normal stil) olarak adresine gönderilmelidir. Dipnotların sayfa altında gösterilmesi gerekmektedir. 4. Dergimize gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın ile gönderilen biçimiyle basıla verdiği kabul edilir. Yazı teslim edildikten sonra baskı düzeltmeleri için ayrıca yazara gönderilmeyecektir. Bu nedenle, yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunmaması, biçimsellik ölçülerine uyulmaması, yazının geri çevrilmesi için yeterli görülecektir. 5. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/ unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır. 6. Dergide yayımlanmasına karar verilen makaleler; yazarların soyadlarına göre alfabetik olarak verilmiştir. 7. Telif ücreti ödenmeyeceğini yazar kabul etmiştir. Yayımlanan yazının 20 adet tıpkı basımı ve 2 adet dergi yazara ücretsiz gönderilmektedir. 8. Dergide çıkan yazılara atıf yapmak isteyenler FMR rumuzunu kullanabilirler. 7

8

9 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ 11 Av. Hakan CANDURAN SUNUŞ 13 Av. Abdullah EGELİ Rekabetin Danışıklı Ayrımcı Uygulamalarla İhlali: Rkhk Madde 4/2 (E) Hükmü Üzerine Notlar 17 Prof. Dr. Mustafa ATEŞ Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi 27 Prof. Dr. Ahmet BATTAL Bir Telafi Mekanizması; İlaç Sektöründe Tamamlayıcı Koruma Belgeleri 43 İlhami GÜNEŞ İlaçlar ve İhtiyati Tedbir Kararı İçin Abd Kriterleri (Dört Faktör Testi) 53 Dr. Ecz. Pınar BULUT Geneleksel Olmayan Markalar 73 Av. Mutlu Yıldırım KÖSE Marka Vekili Canan TINAZ Av. Tuğçe ATLI Anayasa Mahkemesi ve Yargı Kararları 99 HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN Yabancı Mahkeme Kararları 159 HAZIRLAYAN: Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN 9

10

11 BAŞK ANIN KÖŞESİ Değerli meslektaşlarım, İlk sayısı Ocak 2001 tarihinde yayınlanan Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi nin on dördüncü yılını başarı ile tamamlayarak 2014 yılının son sayısında birlikte olmaktan mutluluk duyuyoruz. Bu alanda öncü nitelikte olan ve yayınlandığı günden itibaren büyük beğeni toplayan dergimiz, içeriğindeki makaleler ve yüksek yargı kararları ile hem pratik bilgiler sağlamakta hem de yurtiçi ve yurtdışında bu alanda gerçekleşen gelişmelerin takibini kolaylaştırmaktadır. Günümüzde, yaşadığımız dünyanın herhangi bir yerinde olan olaylardan, gelişmelerden artık doğrudan etkileniyoruz. Deyim yerinde ise birçok araştırmacı, sanatçı, bilim adamının da ifade ettiği gibi adeta küresel bir köy de yaşıyoruz. İletişim teknolojilerindeki yeni ve çığır açan gelişmeler ile fikirlerin, ürünlerin hatta toplumsal olgu ve olayların dünyanın bir yerinden diğer bir yerine taşınması artık büyük bir hızla gerçekleşmekte; bu durum da hak ihlallerinin ve rekabetin boyut değiştirmesine sebep olmaktadır. Artık piyasa ekonomisinin hâkim olduğu dünyada, refaha ulaşmanın yolu rekabet ortamının sağlanması ile mümkündür. Hem yerel, hem de küresel düzeyde rekabet, sağlıklı bir ekonominin olmazsa olmaz ön koşulu olmasının yanında adeta daha kaliteli, daha ucuz ürüne ulaşmanın da yegâne yoludur. Bununla birlikte rekabet, dünya ekonomisi için nasıl vazgeçilmez ise, ortaya çıkan herhangi bir ürünün fikri mülkiyet hakkının korunması da o derece önemlidir ve bu ikisi birbirini adeta tamamlar niteliktedir. Dolayısıyla hem rekabet içinde olunacak hem de fikri mülkiyetin korunması sağlanacaktır. Birçok alanda olduğu gibi bu alanda da öncü olmanın kıvancını taşıyan Ankara Barosu olarak on dördüncü yılında Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi nin yeni bir sayısını sizlere ulaştırmaktan onur duyduğumuzu özellikle belirtir, siz değerli meslektaşlarımız için faydalı olacağına inandığımız FMR Dergisi nin bu sayısının hazırlanmasında başta kurul üyesi meslektaşlarım olmak üzere emeği geçen herkese teşekkür ederim. Av. Hakan CANDURAN Ankara Barosu Başkanı 11

12

13 SUNUŞ Geride bıraktığımız dönemde gerçekleştirilen seminer ve atölye çalışmaları sevinerek ifade etmeliyiz ki meslektaşlarımızdan büyük ilgi görmüş ve 2014 Dönemi nin ikinci sayısını çıkarmamızda bizi cesaretlendirmiştir. Kıvançla gözledik ki, FMR kurulu çalışmalarına katkı vermek isteyen değerli meslektaşlarımız, yoğun mesai ve emek harcayarak birbirinden kıymetli ürünler ortaya koymuş ve Baromuzu bu alanda çok etkin bir mevkiye getirmiştir. Yapılan tüm bu çalışmalar Ankara Barosunun geleceğe ilişkin yapabileceği çalışmalar için fikir vermeye yeterliydi. Fikri Mülkiyet Hukukuna önemli katkılar sağlayacağına inandığımız bu sayının hazırlanmasında başta Ankara Barosu Başkanı sayın Hakan CANDURAN ve düzenlenen seminerlere bilgileriyle katkıda bulunan Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimleri sayın Fethi MERDİVAN, Türkay ALICA ve Adem ASLAN a olmak üzere, katkısı olan herkese teşekkür ederiz. Av. Abdullah EGELİ FMR Kurul Başkanı 13

14

15 Makaleler Articles

16

17 Rekabetin Danışıklı Ayrımcı Uygulamalarla İhlali: Rkhk Madde 4/2 (E) Hükmü Üzerine Notlar Prof. Dr. Mustafa ATEŞ* * İstanbul Sabahattin Zaim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi ve E. Rekabet Kurulu Üyesi.

18

19 Prof. Dr. Mustafa ATEŞ İktisadi ve ticari hayatta asıl olan sözleşme özgürlüğüdür. Sözleşme özgürlüğü, sözleşmenin tarafını, konusunu, şeklini ve şartlarını seçebilmek gibi yetkileri içerir; bu sebeple sözleşme yapan bir kimse, aynı konuda da olsa başka bir kimse ile aynı koşullarda ticari ilişkiye girmek zorunda değildir. Herkes dilediğine dilediği şartlardan mal satmak veya dilediğinden dilediği şartlarda mal almak hak ve yetkisine sahiptir. Dolaysısıyla kendisine başka bir kişiden daha farklı şartlarda mal satışı yapılan kişi, hukuka aykırı olarak ayrımcı uygulamaya maruz bırakıldığından söz edemez. Ayrımcı uygulamaya maruz kişi farklı kanallardan ticaret yapabilme imkânı olduğu sürece, muhatap olduğu muamelenin hukuka aykırı olduğunu iddiasında bulunamaz. Sözleşme ve teşebbüs özgürlüğünün bulunduğu hukuk sistemlerinde durum bu minvalde olmasına karşın, bazı hallerde teşebbüslerin müşterilerine farklı şartlar ileri sürerek onlar arasında ayrımcılık yapılması caiz görülmemektedir. Nitekim rekabet hukukunda birden fazla teşebbüsün anlaşmalı olarak veya hâkim durumdaki bir teşebbüsün tek yanlı davranışıyla rakipleri ya da müşterileri arasında ayrımcılık yapılmasına izin verilmemektedir. Bu hususa ilişkin yasaklara 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4/2(e) maddesi ile 6/2(b) maddelerinde yer verilmiştir. Bu makalede, yalnızca RKHK nun md. 4/2(e) hükmüne aykırı olarak rekabetin birden fazla teşebbüs arasında anlaşma uyumlu, eylem ve teşebbüs birliği kararı niteliğindeki ayrımcı davranışlarla ihlali üzerinde durulmaktadır. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (RKHK) 4. maddesinin açıkça sözünü ettiği rekabet ihlallerinden biri de ayrımcılık yapılmasıdır. Bu hususa ilişkin olarak mezkûr maddenin (e) bendinde; Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması yasak ve hukuka aykırı sayılmıştır. Aynı hükmün, mehazda 101. maddenin (d) bendi olarak yer aldığı ve ticari ilişkinin diğer taraflarına eşdeğer işlemler için farklı şartlar uygulayarak, onları rekabet edebilirlik açısından dezavantajlı duruma düşürme şeklindeki lafzıyla 4/2. maddenin (e) bendinden farklılaştığı görülmektedir. Kanunumuzda münhasır bayilik ayrımcılık yasağı dışında tutulmuşken, AB Antlaşmasında böyle istisnaya yer verilmemiştir. Münhasır bayiliğin kapsam dışında tutulmuş olmasının nedeni, sağlayıcı durumundaki teşebbüslerin kurmuş olduğu bayilik sitemi kapsamında münhasır satım sözleşmeleri vasıtasıyla kurulan satış ağı içindeki müşteriler arasında farklılık gözetilebilmesine imkân sağlanarak, kanunun yürürlüğe girdiği dönemde uygulamada yaygın olarak görülen münhasır satım sözleşmelerinin geçerliliğini korumaktır. O nedenle Türk hukukunda bu hükme göre, yalnızca münhasır bayilik sisteminde ayrımcı 2014/ 2 FMR 19

20 Rekabetin Danışıklı Ayrımcı Uygulamalarla İhlali: RKHK Madde 4/2 (e) Hükmü Üzerine Notlar uygulamalara gidilebilecektir. [1] Zira münhasır bayilik, mahiyeti itibarıyla dikey anlaşma niteliğinde olup, bu istisna ancak üreticinin dağıtıcıyla dağıtıcının da satıcılarla (bayiler) yapmış olduğu sözleşmelerdeki ayırımcı uygulamalar 4/2(e) maddesinin kapsamı dışında görülebilir. [2] Buna karşın, münhasır bayilik sisteminin yatay eksende gerçekleşen ayrımcı işlem ve uygulamalarının mezkûr hükmün öngördüğü istisnadan yararlanması mümkün değildir. [3] Nitekim Rekabet Kurulunun kararlarında da 4/2. maddenin (e) bendinde yer alan ayrımcılık hükmünün yatay anlaşmalara uygulanmasında tereddüt bulunmadığını, ancak bu uygulamaların dikey anlaşmalarda da ortaya [1] Ancak münhasır bayilik istisnası yalnızca bu bende özgüdür; 4. maddenin diğer bentleri bakımından böyle bir istisna kabul edilemez. Öğretideki görüşler de bu istikamettedir. Bkz. İ. Yılmaz Aslan, Rekabet Hukuku, 4. Baskı, Bursa 2007, sh. 240; Kerem Cem Sanlı, Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, RK Yayını, Ankara 2000, sh Bayilik istisnasının kanuna dâhil edilme sürecine ilişkin arka plan bilgisi için bkz. M. Akif Ersin, 4054 Sayılı Kanunun Temel Hükümleri ve Rekabet Kurulu nun Yetkileri Rekabetin Korunması, Türkiye ve Avrupa daki Uygulamalar Semineri, İTO Gümrük Birliği Bilgilendirme Toplantıları (2), 25 Mayıs 1995, sh [2] Rekabet Kurulu, üç operatörün de alt bayisi olduğunu belirten şikayetçinin Turkcell, Vodafone ve Avea adlı mobil telefon işletmecileri tarafından, ana bayilerle alt bayilere kontörü aynı fiyattan vermesine rağmen prim, kira, eleman, eğitim, vergi gibi dolaylı desteklerden dolayı kontörün ana bayilere daha ucuza mal olduğu, bu uygulamalardan dolayı ana bayiler ve alt bayiler arasında haksız rekabet oluştuğu, alt bayilere yönelik uygulanan prim sisteminin takibinin operatör tarafından tek taraflı belirlendiği, primin ne kadar ve ne zaman ödeneceğine operatörün karar verdiği, prim sisteminin şeffaf olmadığı, kısaca üç teşebbüsün üçünün de ana bayi ve alt bayiler arasında şeffaf olmayan prim sistemi yoluyla ayrımcılık yaptığı iddiası üzerine bir ön araştırma yapmıştır. Yapılan inceleme sonucunda Kurul özet olarak şu tespit ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Söz konusu başvuru esas itibarıyla, her bir GSM operatörünün kendi dağıtım kanalına ilişkin ayrımcılık yapmasına yönelik olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında değil, bahse konu dikey ilişkilerdeki ayrımcılığı konu edinen 4. maddesinin (e) bendi çerçevesinde değerlendirilmiştir. / Üç operatörün dağıtım ağları karşılaştırıldığında birbirine paralel bir yapı arz ettiği görülmektedir. Bu yapı kapsamında operatörler nihai tüketiciye hizmet veren bazı teşebbüslerle münhasır çalışmayı tercih etmektedir. Operatörlerin münhasır çalışmayı tercih ettikleri teşebbüsleri seçerken esas aldıkları kriterler, firmanın finansal yapısı, sektördeki güvenilirlikleri, tecrübeleri, sundukları hizmetlerin kalitesi ve mağazalarının konumudur. Bu bağlamda, Turkcell, Vodafone ve Avea nın çalıştıkları, nihai tüketiciye hizmet sunan teşebbüsler arasında münhasır çalışıp-çalışmama unsuru başta olmak üzere birçok açıdan farklılık bulunduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, üç operatörün dağıtım ağlarında faaliyet gösteren bayiler, ağ içinde bulundukları seviyelere, bayilerin taşıdığı özelliklere ve ilgili operatör ile münhasır çalışıp çalışmamasına göre ana bayi ve alt bayi unvanını almaktadır. Bunlara bağlı olarak da belli özelliklere sahip bayiler, GSM operatörü ile münhasır çalışmaları durumunda ilişkinin doğası gereği prim gibi birtakım avantajlardan faydalanabilmektedir. Bu anlamda, GSM operatörleri ile ana ve alt bayileri arasında var olan bahse konu dikey ilişkilerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin (e) bendi çerçevesinde ihlal olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır. RKK: , 12-13/ [3] Aynı yönde bkz. Sanlı, FMR 2014/ 2

21 Prof. Dr. Mustafa ATEŞ çıkmasının mümkün olduğu tespitlerine yer verdiği görülmektedir. Bir kararında Kurul; sağlayıcı ile alıcı arasında yapılan bir anlaşmada, alıcının altında yer alan teşebbüslere (örneğin perakendecilere) yönelik ayrımcı uygulamaların yapılmasına ilişkin kayıtların düşülmesi, alıcının talebi üzerine alıcıyı rakip konumdaki diğer alıcılara göre rekabette avantajlı duruma getiren hükümler konulması, ön araştırmaya konu olayda görüldüğü gibi sağlayıcının alıcı karşısındaki güçlü konumunun bir sonucu olarak alıcı aleyhindeki birtakım kayıtların anlaşmada yer verilmesini dikey anlaşma yoluyla ayrımcı uygulamalara örnek göstermiştir. [4] Kanunumuzun madde 4/2(e) hükmünün mehazını oluşturan AB Antlaşmasında ayrımcılık uygulaması yasağına amaç veya etki bakımından rekabet edebilirlik açısından dezavantajlı duruma düşürme gibi bir sınırlama getirilmiştir. Ancak uygulamada AB Komisyonu ve Mahkemelerinde görülen ayrımcılığın konu olduğu davaların büyük çoğunluğunun gerçek anlamda ayrımcılık sayılmayabileceği, ulusal temele dayalı ayrımcılığa ya da yerel pazarı uluslararası ve/veya yerel olmayan pazarlar karşısında avantajlı konuma sokma çabalarına ilişkin olduğu ifade edilmektedir. [5] Bununla birlikte nadiren de olsa Komisyonun md. 101/1(d) hükmünü teşebbüslerin rakiplerini zor duruma düşürmek amacıyla gösterdikleri danışıklı uygulamalara müdahale ettiği, bunların da genellikle teşebbüslerce konulan ödül veya indirim sistemleri gibi uygulamalar olduğu belirtilmektedir. Bu cümleden olarak; Industrieverbancf davasında Komisyon, alımlarını teşebbüs birliği üyelerinden yapan müşterilere uygulanan toplu ödül sistemine, birliğe [4] Kurul sözkonusu tespitlere yer verdiği 3M Önaraştırma kararında devamla; Ancak taraflar arasında dikey bir ilişkinin bulunduğu durumlarda, işlemin sağlayıcının tek taraflı bir eylemi mi olduğu yoksa sağlayıcı ile alıcı arasındaki anlaşmanın bir parçası mı olduğu hususunun belirlenmesi güçtür. Taraflar arasında dikey bir ilişkinin bulunduğu durumlarda ayrımcılık uygulamalarının Kanun un 4 (e) maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için, bu ayrımcılığın dikey ilişki içerisindeki en az iki taraf arasındaki açık ve örtülü (zımni) bir irade uyuşmasına atfedilebilir olması gerekmektedir. / Bu durumda, 3M in Keskin ve Ekay ın Iskonto oranlarında yaptığı değişiklikler, bu bayiler ile şikayete konu şirket arasındaki dikey bir anlaşma olan 3M İş Güvenliği Bölümü... Yılı İş Planı Protokolü çerçevesinde gerçekleşmektedir. / 3M in Keskin ve Ekay adlı bayilerine yönelik olarak yaptığı ıskontoların Keskin i ve Ekay ı kendileri ile rakip konumdaki diğer bayiler karşısında rekabette dezavantajlı duruma düşürdüğü de dikkate alındığında, anılan eylemin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin (e) bendi kapsamında değerlendirileceği ni ifade ederek, teşebbüsü Kanunun 9. maddesi çerçevesinde uyarmakla yetindiği görülmektedir. RKK: , 07-56/ (3M kararı). [5] Bu konuda örneğin bkz. ECJ, 17 May 1994, Corsica Ferries Italia SRL v Corpo dei Piloti del Porto di Genova, C-18/93, ECR [1994] I-1783; Commission Decision 95/364 of 28 June 1995 OJ, L 216 of 12 September 1995; Commission Decision 1999/199 of 10 February 1999, Portuguese Airports, OJ L 69 of 16 March 1999; Commission Decision, 98/153 of 11 June 1998, Alpha Flight Services /Aéroports de Paris, OJ L 230 of 18 August (RKK: , 08-61/ (Rosch II Kararı, dnt 6 dan naklen). 2014/ 2 FMR 21

22 Rekabetin Danışıklı Ayrımcı Uygulamalarla İhlali: RKHK Madde 4/2 (e) Hükmü Üzerine Notlar üye olmayan teşebbüslere yönelik suni bir ticaret engeli oluşturduğundan bahisle müdahale etme gereği duymuştur. [6] Komisyon, Roofing Felt olayında ise, bir üreticinin fiyat indirimi politikasını sonlandırmaya zorlanması amacıyla, rakip teşebbüslerin danışıklı olarak ona karşı hayata geçirdikleri ayrımcı indirim uygulamasını rekabet ihlali olarak değerlendirmiştir. [7] Mehaz mevzuatta ayrımcılık uygulaması amaç bakımından rekabet edebilirlik açısından dezavantajlı duruma düşürme gerekçesi ile sınırlandırılmış iken, Kanunumuzun lafzı sanki mutlak anlamda bir ayrımcılık yasağı getirilmiş intibaı uyandıracak şekilde kaleme alınmıştır. Oysa ticari hayatta aynı pazarda faaliyet gösteriyor olsalar da teşebbüsler çeşitli mülahazalarla ticari partnerleri arasında farklı uygulamalar yapabilmektedir. Bunlar fiyat, ödeme, taksit, prim, indirim, vade, faiz, teslim şartları, satış sonrası servis gibi geniş bir yelpazeye yayılabilmektedir. Bu, hem sözleşme özgürlüğünün bir parçası, hem de ticari hayatın zaruretlerinden kaynaklanabilen bir durumdur. Dolayısıyla iktisadi ve ticari hayatta her türlü farklı muameleyi 4. madde kapsamında ayırımcı uygulama olarak değerlendirmek mümkün değildir. Bu kapsamda bir ayrımcılıktan söz edilebilmesi için, uygulamanın amacının, bunun muhatabı teşebbüsü rekabette dezavantajlı duruma düşürmek olması gerekir. Diğer yandan, ayrımcılık uygulamasının objektif bir haklı gerekçeye dayanması da mümkündür. Bu takdirde de 4. maddeye aykırılıktan söz edilemeyecektir. Nitekim Rekabet Kurulu da, mezkûr hükmü uygularken tarafların eşit durumda sayılıp sayılmamalarına ve söz konusu uygulamanın objektif haklı gerekçeye dayanıp dayanmadığına bakılması gerektiğine işaret etmekte; objektif bir gerekçeye dayandığı veya muhataplarının eşit durumda sayılamayacağı tespit edilen ayrımcı bir uygulamanın 4/2(e) madde kapsamına girmediği sonucuna varmaktadır. [8] [6] Commission Decision 80/1074, , Industrieverbancf Solnhofener Natursteinplatten ev, OJ L318, , pp [7] Commission Decision 86/399, Roofing Felt, O.J. L 232, , pp [8] Nitekim Kurul Mc Donalds kararında, adı geçen teşebbüsün eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürmek suretiyle Kanunun 4. maddesini ihlal ettiği yönündeki iddiaları şu gerekçelerle reddetmiştir. Bu hükmün (md. 4/e) amacı, işletmelerin aralarında anlaşarak ticari ilişkide bulundukları taraflardan birini diğerlerin göre rekabette daha dezavantajlı duruma düşürmelerini yasaklamaktır. Her türlü ayrımcılık rekabeti sınırlayıcı değildir. Hakim durumda olmayan satıcı konumundaki bir firmanın alıcılara farklı fiyatlarla ürünleri satmasının rekabet ihlali olarak değerlendirilmesi zordur. Benzer biçimde, franchise veren firmaların, franchise alan teşebbüslerin aylık satışlardan ödeyecekleri bedelleri farklı belirlemesi de rekabet ihlali olarak değerlendirilemez. Her lisans anlaşmasında belirtilen yüzdelerin birbirinden farklı olması son derece doğaldır. Aynı sokakta dahi olsa restoranın büyüklüğü, dizaynı gibi özellikler satış hacmini etkilemektedir. Güneri Gıda nın restoranlarından birisinde oturma yeri bulunmamakta ve sadece pencereden servis yapılmaktadır. Dolayısıyla iki restorana yapılan harcamaların ve ciroların farklı 22 FMR 2014/ 2

23 Prof. Dr. Mustafa ATEŞ Şu halde, özel bir amaç güdülmemiş olsa bile, birden fazla teşebbüsün mutabakatına dayanan davranışın, objektif gerekçelerle açıklanamayan bir sebeple rakibin rekabette dezavantajlı duruma düşürülmesi sonucunu doğuran veya doğurabilecek nitelikteki uygulamaların 4. madde anlamında ayrımcılık olarak nitelendirilmesi mümkündür. O nedenle kanun koyucunun (e) bendinin kaleme alınmasında, mehaz metinden ayrılması isabetli olmamıştır. Kanunda yapılacak düzenlemede ayrımcılık yasağına mehazda olduğu gibi sınırlayıcı bir ifadenin eklenmesi [9] veya hiç değilse uygulamada bu düzenlemenin mehazın ifadesine uygun olarak dar yorumlanması gerekir. Nitekim Rekabet Kurulunun uygulamasının da bu doğrultuda olduğu gözlenmektedir. [10] Rekabet hukukundaki ayrımcılık yasağının amacı, rakiplerini dezavantajlı duruma düşürmek suretiyle rekabeti bozmalarına mani olmaktır. Hukuk düzeni bu kural ile, rekabet oyununda rol alan oyunculara fırsat eşitliği sağlamayı amaçlamakta, bazı oyuncuların aralarında anlaşarak diğer bir oyuncu veya oyuncular aleyhine rekabet şatlarını bozmalarına cevaz vermek istememektedir. Mamafih, ayrımcılık uygulamasından rakiplerin zarar görmesi söz konusu olabileceği gibi, müşteriler de zarar görebilir. olması beklenmelidir. Bu durumda, satışların her ay ödenmesi gereken belli yüzdesinin restorandan restorana farklılaşmasının da rekabet ihlali olarak değerlendirilemeyeceği düşünülmektedir. (RKK: , 00-8/70-3 McDonalds Kararı). Aynı şekilde Kurul, Canon Görüntüleme ve Ofis Sistemleri A.Ş nin rekabet kurallarına aykırı bayi fiyatlandırmaları yaptığı iddialarını değerlendirdiği bir kararında, Canon bayilerinin eşit durumdaki alıcılar olmadıklarından bahisle şikâyet konusu iddiaları reddetmiştir. Kurul kararında özetle şu tespitlere yer verilmiştir: Canon tarafından sunulan bilgilere göre, bayilerin hiçbirinin 2011 yılı toplam iş hacmi, bir diğeriyle aynı olmadığı gibi, bayilerin alım miktarlarının da girilecek ihale ve satış yapılacak müşteriye göre değişebildiği görülmektedir Bu itibarla, başvuruda iddia edilenin aksine bayilerin eşit durumdaki alıcılar olmadıkları anlaşılmıştır. / Bunun dışında, Canon un bayilere ilişkin fiyatlandırma politikasına etki eden kriterler arasında, alım miktarı ve toplam iş hacmi dışında yeniden satışın yapılacağı ortamdaki rekabet şartlarının farklılığı, ihale ve büyük müşterilerin mevcudiyeti, kimi zaman da modüler ürün yapısının getirdiği farklılıkların da bulunduğu anlaşılmaktadır. / Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, Canon un bayilerinin eşit durumdaki alıcılar olarak kabul edilemeyeceği ve bayilere yapılan farklı fiyatlandırmaların objektif gerekçeleri bulunduğu, dolayısıyla Canon ile herhangi bir bayisi arasında, bayiler arasındaki rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkisi bulunan bir anlaşmanın varlığından söz edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. (RKK: , 12-14/ Canon Kararı). [9] Aynı yönde. Aslan, 241. [10] Kurul bir kararında; 4054 sayılı Kanun açısından mehaz mevzuattan farklı olarak, eşit durumdakilere farklı muamele yapılması kötüye kullanma için yeterli sayılmıştır. Ancak, farklı muamele sonucunda ilgili piyasada rekabetin bozulmasının ya da kısıtlanmasının aranması, özelde ilgili hükmün ve genelde Kanun un amacına uygun olacaktır. Yani yalnızca eşit durumdakilere farklı fiyattan satılarak fiyatın farklılaştırılması ihlal için yeter şart olmamalıdır. ifadelerine yer vermiştir. RKK: , 08-61/ (Rosch II kararı). 2014/ 2 FMR 23

24 Rekabetin Danışıklı Ayrımcı Uygulamalarla İhlali: RKHK Madde 4/2 (e) Hükmü Üzerine Notlar Diğer bir ifadeyle, aynı pazarda faaliyet gösteren bir rakibe karşı ayrımcılık yapabileceği gibi, alıcılar ve müşteriler arasında da ayrımcılık yapılabilmektedir. Rekabet hukukunda bu tür uygulamaların birincil ve ikincil olarak nitelendirilen iki türlü zarara sebebiyet verdiği kabul edilmektedir. Buna göre ayrımcı uygulamadan dolayı, bu uygulamayı yapan teşebbüs veya teşebbüslerin bir veya bir kaç rakibinin zarar görmesi halinde birincil seviyedeki zarardan (primary line injury), bir veya birkaç müşteriye diğerlerinin aleyhine olacak şekilde yapılan ayrımcılığın neden olduğu zararlara ise ikincil seviyedeki zarar (secondary line injury) denilmektedir. Birincil seviyede zarara sebebiyet veren ayrımcı uygulamalar aynı pazardaki rekabeti, ikincil seviyede zarara sebebiyet veren ayrımcı uygulamalar ise, üçüncü kişi durumunda olan teşebbüslerin faal olduğu komşu piyasalardaki rekabeti bozar. [11] Mesela belirli bir piyasada faal iki firmanın, kendilerinden mal alan beş firmadan birine diğerlerine nazaran çok daha yüksek fiyattan satma konusunda anlaşması halinde, daha yüksek fiyattan mal almak durumunda olan firmayı, onun maliyetini artırdıkları için, rekabette daha olumsuz bir hale sokmuş olurlar. Bu uygulama o firmayı, diğerleriyle rekabet edemez duruma düşürerek, belki de piyasadan çıkmak zorunda bırakabilir. Ayrımcılık sonucunda bir veya birkaç firmanın pazar dışına çıkmamış olması da rekabet ihlalinin olmadığı anlamına gelmez. Ayrımcılık neticesinde bazı oyuncuların pazar gücü elde etmesi mümkündür. Ancak bu sonuç, rekabetin doğal sonucu olmayıp, suni olarak elde edilmiş olduğundan, böyle bir pazarda artık daha düşük yoğunlukta bir rekabet yaşanacağı için, hukuka aykırılık da gerçekleşmiş sayılacaktır. Ayrımcılık yapma yasağı Kanunun 6. maddesinde yer alan bir rekabet ihlalidir. Bu maddenin (b) bendinde; eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması denilerek ayrımcılık uygulaması, hakim durumun kötüye kullanılması eylemi niteliğindeki eylemlerden biri olarak sayılmıştır. Ancak 4. madde kapsamındaki ayrımcılık uygulaması çok taraflı bir davranış mahiyetini taşırken, 6. madde kapsamına giren ayrımcılık tek taraflı bir davranış niteliğindedir. Dolayısıyla 4. madde kapsamına giren bir ayrımcılık uygulamasından söz edilebilmesi için birden fazla teşebbüsün anlaşarak bu uygulamaya girişmeleri gerekir. [12] Buradaki anlaşmadan kasıt ayrımcılık fiilinin uyumlu [11] Sanlı, 117. [12] Nitekim Kurul bir kararında hem 4 hem de 6. maddeye dayandırılan şikâyet üzerine yapılan ön araştırma sonucunda; Şikayetçi, Özlenir Giyim in faaliyetlerinin zorlaştırılarak piyasa dışına çıkarılması için bazı siparişlerin reddedildiğini, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumda bulunan bayilere Store ve/veya Corner için farklı koşullar uygulandığını ve Özlenir Giyim in kar marjının bu bağlamda düşürüldüğünü dile getirmiştir. Kanun un 4. maddesi anlamında dışlayıcı ve ayrımcı uygulamalardan söz edebilmek için her iki 24 FMR 2014/ 2

25 Prof. Dr. Mustafa ATEŞ eylem veya teşebbüs birliği kararıyla yapılamayacağı anlamına gelmez. Önemli olan danışıklı bir ilişki ile bu yola başvurulmasıdır. Nitekim Kurul bir kararında, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi rekabeti sınırlayan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarını yasaklamaktadır. Dolayısıyla ayrımcı uygulamalara ilişkin hükmün uygulanabilmesi için öncelikle ayrımcılık yapılmasına temel olabilecek bir işbirliği ilişkisinin bulunması gerekmektedir. Bu işbirliği ilişkisi teşebbüsler arası anlaşmalar ya da uyumlu eylemler yoluyla kurulabileceği gibi teşebbüs birliği kararları ile de kurulabilecektir. Başvuruda ise herhangi bir şekilde böyle bir iddiaya yer verilmediğinden söz konusu şikâyet, Kanun un 4. maddesinin (e) bendi hükmü çerçevesinde değerlendirilmemiştir demiştir. [13] Özetlemek gerekirse yukarıda yapılan izahatın sonucu olarak, 4054 sayılı Kanunun 4/2-e maddesi anlamında bir ayrımcı uyulmanın hukuka aykırılığından söz edilebilmesi için; (i) en az iki teşebbüsünün münhasır bayilik ilişkisi hariç olmak üzere anlaşma, karar veya uyumlu eylem olarak nitelendirilebilecek bir davranış şeklinde tezahür etmesi, (ii) bu davranışın ticari ilişkiye girilecek eşit durumdakiler arasında ayrım gözetme amacı taşıması veya bu etkiyi doğurabilecek nitelikte olması, (iii) bu ayrımcılığın muhatabı olan teşebbüsü rekabet edebilirlik açısından dezavantajlı duruma düşürmesi veya düşürebilecek olması gerektiği söylenebilir. kavram bakımından da olayda danışıklı bir ilişkinin (anlaşma, uyumlu eylem) ya da teşebbüs birliği kararının varlığı gereklidir. / Ortada, üçüncü bir teşebbüsün faaliyetini zorlaştırmayı ya da bu teşebbüsü dışlamayı amaçlayan bir anlaşma ya da karar olmadıkça bu tür uygulamalar ancak 6. madde çerçevesinde değerlendirilebilir. denildikten sonra, 4. maddeye dayanan şikayet, iddia konusu eylemin teşebbüsün tek yanlı davranışı niteliğinde olması, 6. maddeye dayanılan şikayet de teşebbüsün hakim durumda olmadığı tespiti yapılarak reddedilmiştir. RKK: , 10-67/ (Özlenir Giyim kararı). [13] Karara konu olayda Sony Ericsson un alıcıları arasında ayrımcılık yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun u ihlal ettiği iddia edilmiş olup, Kurul kanunun 6. maddesi bakımından da ihlali varit görmemiştir. (RKK: , 07-16/149-49). 2014/ 2 FMR 25

26

27 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser K amulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi Prof. Dr. Ahmet BATTAL* * Ankara Turgut Özal Ünv. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi.

28

29 Prof. Dr. Ahmet BATTAL I. GİRİŞ 5836 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun (FSEK) 47. maddesinde tarihli ve 6552 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bu maddenin varlık sebebi ve amacı değiştirilmiştir. Hükmün önceki halinde, hak sahibi tarafından baskısı yenilenmeyen ve böylece kamuya ulaşması durmuş olan ancak kamuya ulaştırılmasında memleket kültürü yönünden yarar görülen fikir ve sanat eserlerinin mali haklarının devletçe kamuya maledilebileceği öngörülmekte ve eserin okuyucuya ulaşması amacıyla kamu baskısı nın yapılmasının şartları düzenlenmekte idi. Hükmün amacı mevcudu tükenmiş eserler (out of commerce works) denilen ve sahibince fiilen terkolunmuş olan değerli eserlerin devletçe sahiplenilmesi ve yeni okuyucularla buluşturulması idi. Ancak fotokopi makinesinin nüsha üretme amacıyla yaygın kullanılması ve piyasada mevcudu kalmamış eserler yönünden bu tür nüsha üretmenin kişisel kullanım için çoğaltma hakkı kapsamında neredeyse istisnasız biçimde meşru kabul edilmesi sebebiyle bu maddeye duyulan ihtiyaç azalmıştı. Zira piyasada baskısı tükenen ve yenisi de basılmayan eserlere şahsen ihtiyaç duyanlar, başka kişilerin ellerinde ya da kütüphanelerde mevcut eski baskısı yardımıyla eseri fotokopi ile çoğaltılabilmekte ve böylece esere ulaşılamama riski sona ermiş bulunmakta idi. Bu gelişme sonucunda FSEK 47 hükmü bir tür metruk hüküm haline gelmiş idi. Durum bu şekilde iken, 6552 sayılı Kanunla bu hüküm farklı bir amaçla yeniden yazılmıştır. Yeni hükme göre, Bakanlar Kurulu, memleket kültürü için önemli gördüğü bir eseri sırf bu özelliği sebebiyle kamulaştırma hakkına sahiptir. Bunu yaparken eserin hak sahibi tarafından halen yayınlanıp yayınlanmadığına yani okuyucuya ulaşma sıkıntısının bulunup bulunmadığına bakmak zorunda değildir. Bir eserin kamuya maledilerek devlet tekeline alınması halinde kamu otoritesi yayınlama işini bizzat kendisi yapabileceği gibi uygun bulacağı özel sektör kuruluşuna da yaptırabilecektir. Hükümde eser üzerindeki mali hakların sahibinin bedel talep etme hakkı saklı tutulmuş ve kamulaştırılan eserin kamu tarafından yayınlanması veya yayınlatılması mecburiyeti de açıkça zikredilmiştir. 2014/ 2 FMR 29

30 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi Ancak bu hüküm öncekinden farklı olarak kamu yararı amacına hizmet etmemekte ve mülkiyet hakkını ihlal etmektedir. Anayasaya ve fikrî mülkiyet hukukunun evrensel prensiplerine uygunluğu hususu bu sebeple tartışmalıdır. Bu makalede 47. maddenin Anayasaya ve uluslar arası sözleşmelere aykırılığı çeşitli yönlerden ele alınacaktır. II. HÜKMÜN DEĞİŞİM SÜRECİ HAKKINDA BİLGİLER Makaleye konu ettiğimiz hükmün amacı ve Anayasaya uygunluğu konusundaki çalışmaya bu hükmün Kanundaki yerine bakarak başlamak gerekir: tarihli ve 7981 sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan 5836 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Kamuya maletme başlıklı 47. maddesi, bu Kanunun Fikrî Haklar başlıklı Üçüncü Bölümünde A. Eser sahibinin hakları kısmından sonra gelen B. Tahditler kısmı içindeki IV. Hükümete tanınan yetkiler başlığı altındaki 42 vd. maddeler arasında Devletin faydalanma selahiyeti başlıklı 46. maddeden hemen sonra gelen hükümdür. Hükmün yürürlükteki hali şu şekildedir. 8. Kamuya maletme: (1) Madde 47 (Değişik: 10/9/ /87 md.) Bakanlar Kurulu kararı ile memleket kültürü için önemi haiz görülen eserler üzerindeki haklar, hak sahiplerinin münasip bir bedel talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla, eser sahibinin ölümünden sonra, koruma süresinin bitiminden önce, kamuya mal edilebilir. Bu hususta karar verilebilmesi için eserin, Türkiye de veya Türkiye dışında Türk vatandaşları tarafından vücuda getirilmiş olması gerekir. Bakanlar Kurulu kararında; 30 FMR 2014/ 2

31 Prof. Dr. Ahmet BATTAL 1. Eser ve sahibinin adı, 2. Hakları kullanacak makam veya müessese, 3. Hak sahiplerine, talep üzerine ödenecek bedelin nasıl belirleneceği ve bu bedelin hangi kurum tarafından ödeneceği, 4. Eserden gelir elde edilmesi hâlinde bu gelirin hangi gayelere tahsis edileceği, yazılır. Bakanlar Kurulu kararında belirtilen eserin, topluma ulaşması sağlanacak şekilde yayımlanması zorunludur. Bu hükümde, ilk biçiminin yürürlüğe girdiği 1951 den bu yana iki kez değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikler tablo halinde şu şekilde izlenebilir: Maddenin ilk hali 2001 de değişen eski hali 2014 te değişen şekliyle yeni hali 6. Kamuya maletme 8. Kamuya maletme: (1) 8. Kamuya maletme: (1) Madde 47 Bir kararname ile memleket kültürü için önemi haiz görülen bir eser üzerindeki mali haklardan faydalanma salahiyeti, hak sahiplerine münasip bir bedel ödenmesi suretiyle koruma süresinin bitiminden önce kamuya maledilebilir. Madde 47 Bir kararname ile memleket kültürü için önemi haiz görülen bir eser üzerindeki mali haklardan faydalanma salahiyeti, hak sahiplerine münasip bir bedel ödenmesi suretiyle koruma süresinin bitiminden önce kamuya maledilebilir. Madde 47 (Değişik: 10/9/ /87 md.) Bakanlar Kurulu kararı ile memleket kültürü için önemi haiz görülen eserler üzerindeki haklar, hak sahiplerinin münasip bir bedel talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla, eser sahibinin ölümünden sonra, koruma süresinin bitiminden önce, kamuya mal edilebilir. 2014/ 2 FMR 31

32 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi Bu hususta karar verilebilmesi için eserin Türkiye de veya Türk vatandaşları tarafından Türkiye dışında yayımlanmış olması ve aynı zamanda eser nüshalarının iki yıldan beri tükenmiş bulunması ve hak sahibinin münasip bir süre içersinde bunun yenisini yayımlıyacağının da ihtimal dışında görülmüş olması lazımdır. (Değişik fıkra: 21/2/ /24 md.) Bu hususta karar verilebilmesi için eserin Türkiye de veya Türkiye dışında Türk vatandaşları tarafından vücuda getirilmiş olması ve aynı zamanda yayımlanmış eser nüshalarının iki yıldan beri tükenmiş bulunması ve hak sahibinin uygun bir süre içinde eserin yeni bir baskısını yapmayacağının tespit edilmesi gerekir. (Fıkradaki değişikliğin sebebi Kanunun gerekçesinde şu şekilde açıklanmıştır: Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, yalnızca Türk eser sahiplerinin eserlerinin kamuya maledilebileceği konusuna açıklık getirilmiştir.) (aşağıdaki cümle önceki metinlerde ayrı fıkra iken bu metinde birinci fıkranın devamı haline getirilmiş) Bu hususta karar verilebilmesi için eserin, Türkiye de veya Türkiye dışında Türk vatandaşları tarafından vücuda getirilmiş olması gerekir. Bu kararnamede: Bu kararnamede: Bakanlar Kurulu kararında; 1. Eser ve sahibinin adı; 1. Eser ve sahibinin adı; 1. Eser ve sahibinin adı, 2. Müktesep hakları ihlal edilen kimselere ödenecek bedel; 3. Mali hakları kullanacak makam veya müessese; 2. Müktesep hakları ihlal edilen kimselere ödenecek bedel; 3. Mali hakları kullanacak makam veya müessese; 3. Hak sahiplerine, talep üzerine ödenecek bedelin nasıl belirleneceği ve bu bedelin hangi kurum tarafından ödeneceği, 2. Hakları kullanacak makam veya müessese, 32 FMR 2014/ 2

33 Prof. Dr. Ahmet BATTAL 4. Verilen bedelin itfasından sonra elde edilecek safi kârın hangi kültürel gayelere tahsis edileceği; 4. Verilen bedelin itfasından sonra elde edilecek safi kârın hangi kültürel gayelere tahsis edileceği; Yazılır. yazılır. yazılır. 4. Eserden gelir elde edilmesi hâlinde bu gelirin hangi gayelere tahsis edileceği, Bakanlar Kurulu kararında belirtilen eserin, topluma ulaşması sağlanacak şekilde yayımlanması zorunludur. III. ANAYASAYA AYKIRILIK YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME A. Yeni 47. maddenin Anayasaya aykırılığı meselesi Yeni 47. madde düzenlemesinde hak sahibi eseri yayınlamaya devam ediyor olsa dahi eserin devlet tarafından sahibinin elinden alınarak kamuya maledilebileceği ve eser üzerindeki tüm hakların da bizzat devlet tarafından veya devletin yetki verdiği özel sektör kuruluşu eliyle kullanılacağı düzenlenmektedir. Böylece hükmün amacı değiştirilmiş, bir fikir ve sanat eserinin, hak sahibi tarafından yayınlanmaya devam edilse ve dolayısıyla piyasada baskısı bulunsa dahi memleket kültürü için önemli görüldüğü gerekçesiyle devlet tarafından sahibinin elinden alınarak kamulaştırılabilmesi kabul edilmiştir. Bu yeni düzenleme kanaatimizce çeşitli yönlerden Anayasaya açıkça aykırıdır. 1. Önceki düzenlemede kamulaştırma için var olan haklı sebep (eserin baskısının tükenmiş olması ve hak sahibinin eserin yeni baskısını yapmıyor olması sebebiyle esere ulaşımın imkansız hale gelmesi) bu yeni düzenlemede mevcut değildir. Bu yeni hüküm bu haliyle memleket kültürünü koruma amacı dışındaki amaçlarla kullanılabilecek türden ve amacı belirsiz bir hüküm halindedir. Gerçekten, bu hükümle Bakanlar Kurulunun bilhassa siyasi sebeplerle bazı eserlerin yayınını teşvik etmesinin ve diğer bazılarının yayınını zorlaştırmasının ve kanun hükmünü bu haksız ve yersiz uygulamada bir araç olarak kullanmasının önü açılmaktadır. 2014/ 2 FMR 33

34 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi 2. Kültür ile ideoloji arasındaki yakın ilişki sebebiyle memleket kültürü için önemli gibi görülen bir esere ilişkin kamuya maletme işlemi ideolojik amaçlarla da kullanılabilir. Oysa demokratik devlet fikirler ve ideolojiler arasında ayrım yapmak ve bazılarını diğerlerine tercih ederek desteklemek ya da engellemek hakkına sahip değildir. Bu durumda yeni biçimiyle 47. madde Anayasanın demokratik devlet ilkesini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. 3. Fikir özgürlüğü temel haklardandır. Devletin fikirlere açıkça yasaklama getirmek hakkı olmadığı gibi bazı fikirleri diğerlerine nazaran daha üstün görüp destekleyerek rakip ya da zıt fikirleri bu yolla yok etmeye çalışma hakkı da yoktur. Oysa bu hükümle aynı zamanda Anayasanın fikir özgürlüğünü düzenleyen 26. maddesinin ihlal edilmesine de hukuki kılıf ya da zemin hazır edilmektedir. Bu yeni düzenleme, fikir özgürlüğünü, düşünce ürünleri üzerinde gerekçesiz tekelleşme ve devletleştirme yapmaya imkan sağladığı için ayrıca ihlal etmektedir. 4. Özel sektörde cari olan rekabetçi düzeni bozan kamusal uygulamalar ancak kanunun izin verdiği hallerde ve kamu yararı ile sınırlı olarak yapılabilir. Memleket kültürü kavramı gibi muğlak bir kıstas yardımıyla el konulan bazı fikir eserlerini ve bilhassa bazı sanat eserlerini piyasada daha kolay erişilebilir hale getirerek rakipler arasında fark meydana getirmek, devlet eliyle haksız rekabet sayılacağı gibi serbest piyasa yaklaşımına da zıttır. O halde bu hüküm Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine de aykırıdır. 5. Bir eserin ilk sahibinin vefatından sonra kanuni koruma süresi boyunca bu eserin bir kısım manevi haklarına mirasçılar sahip olmaya devam eder. Manevi haklar şahsiyet hakları grubundandır [1]. Önceki düzenlemeye göre Bakanlar Kurulu bir eserin sadece mali haklarını kamulaştırmakta ve böylece manevi haklar sahiplerinin uhdesinde kalmakta idi. Yeni düzenlemede kamulaştırmanın kapsamı eser üzerindeki manevi hakları da içerecek biçimde genişletilmiştir. [1] Ateş, Mustafa, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması, Ankara-203, s. 107 ve bilhassa 125 vd. 34 FMR 2014/ 2

35 Prof. Dr. Ahmet BATTAL Yeni hükümdeki kamuya maletme kararı ile bilhassa FSEK 16/1 de tarif edilen eserin bütünlüğünü koruma hakkı [2] ya da eserde değişiklik yapılmasını menetme hakkı denilen hak da sahibinin elinden alınmakta ve kamulaştırılmaktadır. Öte yandan bu yeni düzenlemede bu manevi hakların kimin tarafından kullanılacağı boşlukta bırakılmaktadır. Böylece bu yeni düzenlemeyle bu haklar adeta buharlaştırılmaktadır. Bu değişikliğin hiçbir haklı gerekçesi ve izahı yoktur. Böylece bu yeni hükümle Anayasanın 17. maddesinin koruması altındaki şahsiyet hakları ihlal edilmiş olmaktadır. 6. Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesi bu hakkın ancak kanunla ve ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceğini kabul etmektedir. Memleket kültürü için önemi haiz olduğu varsayılan bir eserin üstelik hak sahibi tarafından yayınlanmasına devam edilmekte iken kamulaştırılmasının kamu yararı ile ilgisi yoktur. Dolayısıyla bu sınırlamanın şeklen kanunla yetkilendirilmiş Bakanlar Kurulunca alınan bir kararla yapılması kanuna uygunluk şartını yerine getirmek için yeterli görülemez. Bu sebeple yeni düzenleme idareye mülkiyet hakkını keyfî biçimde ihlal etme imkanı vermektedir ve Anayasanın 35. maddesine aykırıdır. Bu yeni düzenleme, soyut niteliği sebebiyle maddi varlıklar üzerindeki mülkiyet hakkına nazaran daha fazla korumaya mazhar olması gereken [3] fikrî mülkiyet hakkını ihlal ettiği için Anayasanın 35. maddesine özellikle aykırıdır. 7. Yeni kanun metnindeki son fıkra anlamlı değildir ve hükmü Anayasaya uygun hale getirmeye de yeterli değildir. Zira topluma zaten ulaşmakta olan bir eserin kamulaştırılarak sahibinin elinden alınmasından sonra kamu baskısı yoluyla topluma ulaştırılacağının bu fıkra ile yeniden garanti altına alınması anlamlı ve gerekli değildir. 8. Ayrıca 47. madde hükmü bir kamulaştırma hükmüdür ve eski düzenleme için söz konusu olan aşağıda ele alacağımız Anayasaya aykırılık gerekçeleri bu yeni hüküm için de aynen geçerlidir. [2] Ateş, a.g.e. s. 145 vd. [3] Tatar, Dilara Buket, Mülkiyet ve Fikrî Mülkiyetin Felsefî Temelleri, Ankara-2014, s. 99 vd. 2014/ 2 FMR 35

36 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi Özetle, kamulaştırma ancak taşınmazlar için ve ancak kamu yararı söz konusu olduğunda yapılabilir. Fikir ve sanat eserleri için 1982 Anayasasına göre kamulaştırma mümkün olmayıp ancak devletleştirme söz konusu olabilir ve bu da oldukça sınırlı hallere münhasırdır. B. Eski 47. maddenin Anayasaya aykırılığı meselesi Yeni düzenleme mülkiyet hakkına müdahale yönünden eski düzenlemeye nazaran daha ağır bir hüküm getirmektedir. Hükmün eski biçimi Anayasaya aykırı ise yenisi evleviyetle aykırı olacaktır. Bu sebeple bu başlıkta eski hükmün Anayasaya aykırılığı hakkında bazı değerlendirmelere yer verilecektir. İstimval 1924 Anayasasında menkul türünden maddi varlıklara ilişkin bir kamulaştırma türü olarak yer almakta idi. Buna karşılık 1961 ve yürürlükteki 1982 Anayasaları istimvali ancak olağanüstü hallerde kullanılabilecek bir yetki olarak düzenlemektedir tarihli FSEK te yer alan eski 47. madde fikir ve sanat eserlerinin kamuya maledilmesinden söz etmekle aslında istimvali düzenlemekte idi Anayasasının yürürlüğü döneminde kabul edilmiş olan FSEK 47 bir istimval düzenlemesi niteliğinde olması sebebiyle 1924 Anayasasına uygun sayılabilirdi. Ancak 1961 anayasasında istimval olağanüstü hallere inhisar ettirilmiş ve kamulaştırma da sadece gayrimenkuller için öngörülmüş olduğundan, doktrinde, 1951 tarihli bu hükmün sonraki Anayasaya aykırı olduğu belirtilmişti. Ancak hüküm sık uygulama konusu olmadığı ve konu Anayasa Mahkemesinin önüne gitmediği için Anayasaya uygunluk yönünden nihai değerlendirme yapılamamıştı. Bu hususta Prof. Dr. Nuşin Ayiter in Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri isimli eserinin (Ankara-1981) 195 ve devamı sayfalarında şu önemli bilgiler yer almaktadır (Önemine binaen aynen alıyoruz): FSEK 47 nci madde hükmü Türkiye içinde yayımlanmış veya dışarıda Türk vatandaşları tarafından yayımlanmış bir eser üzerindeki mali hakların bazı koşullar gerçekleştiğinde bir kararname ile kamulaştırılmasını öngörmektedir Anayasasından sonra bu hüküm üzerinde biraz düşünmek gerektir Anayasasının kamulaştırma bakımından getirdiği yenilik, kamulaştırmanın (istimlak) taşınmaz mallara inhisar ettirilmiş olmasıdır Anayasasında istimval olarak düzenlenen menkullerin kamulaştırılması, 1961 Anayasasının 123 üncü maddesi çerçevesinde olağanüstü yönetim usulleri 36 FMR 2014/ 2

37 Prof. Dr. Ahmet BATTAL arasında, mal, para ve çalışma yükümlülüğü olarak düşünülebilir. Bu yüzden kamulaştırmanın bugünkü hukukumuzda bir tek tanımlaması yapılabilir: Kamulaştırma İdarenin umumi menfaat düşüncesiyle ve amme kudretine dayanarak amme emlakine kalbetmek veyahut bu hususlarda kullanmak üzere bir gayrimenkulün değer pahasını vermek suretiyle cebren iktisap etmesidir. [4] Taşınmazların kamulaştırılması İdare Hukuku nun normal iktisap şekil ve usullerinden biridir. Oysa taşınırlara ve genellikle bütün öbür mallara idarece el konması olağanüstü hallerde caiz olabilir. Çünkü taşınmazlar dışındaki mallar esas itibariyle çoğaltılabilir. Bunun mümkün olmaması ancak istisnai kriz, felaket zamanlarındadır. Onun için Anayasa md. 12 hükmü ile olağanüstü bir cebri iktisap yolu olarak ve istisnai hallere inhisar edecek biçimde diğer mallara el koymaya cevaz vermektedir. Bu olağanüstü halleri ve hangi malların hangi şartlar altında kamulaştırılabileceğini özel, istisnai nitelikte kanunlar tespit eder. [5] Anayasa Mahkemesi nin 1961 den evvelki ve sonraki kanunların Anayasa md. 11/11 hükmü ile bağdaşıp bağdaşmadıklarını denetlemesi gerekir. [6] 123 üncü madde genel olarak mal dan, bahsettiğinden, gayrimaddi mallar üzerindeki haklar bakımından da yükümün ancak 123 üncü maddenin öngördüğü olağanüstü hallerde konabileceği kabul edilmelidir. FSEK md. 47 nin eser üstündeki hakların kamuya mal edilmesi için koyduğu şartlarda olağanüstülük yoktur. Zaten kamulaştırma fikir ve san at eserinin mahiyetine uymayan bir cebri iktisap yoludur. Eserin kamulaştırılması kabul edilse dahi, eser, sahibinin manevi haklarının kontrolünden kurtulamaz. Eser sahibinin kanaatleri, görüşleri değişmişse, eser artık değişen görüşlerine uymuyorsa ve bu yüzden nüshaları tükenmiş eserleri yeniden umuma arzetmek, yayımlamak istemiyorsa eserin zorla elinden alınması manevi haklarla bağdaşamaz. FSEK md. 47 de öngörülen ağırlıkta bir kamulaştırma, ülke savunmasını ilgilendiren hayati önemde patentler için bile düşünülmemiştir. İhtira Beratı Kanunu nun genellikle kamulaştırma olarak nitelendirilen 12 nci maddesine göre memleket savunmasıyla ilgili patentler kamulaştırılmaksızın, sahiplerine bedeli karşılığında bir lisans verme mükellefiyeti yüklenmektedir. [7] Fikir ve san at eseri üzerindeki mali hakkın kamulaştırılması için tek imkan Anayasanın 39 uncu maddesine göre Devletleştirmedir. Devletleştirme kamu yararının gerektirdiği hallerde kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler [4] Onar, S.S.: İdare Hukukunun Umumi Esasları, 3. Bası İst Cilt III, sh [5] Onar, age. sh. 1512, [6] Hirsch, Die staatsverfassungen der Welt, Bd. 7. Türkei, art. 123, Erlauterungen No : 2 [7] Ayiter, N.: İhtira Hukuku, sh / 2 FMR 37

38 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi hakkında olur. Böyle bir teşebbüs, örneğin işveren sıfatı ile fikir ve sanat eserleri üzerinde mali haklara da sahip bulunuyorsa bu haklar teşebbüsün kaderini izleyerek ve onunla birlikte devletleştirilebilir. Kamulaştırma, devletleştirme ve istimval kavramlarına yüklenen mânâ ve uygulamanın sınırları yönünden 1961 Anayasası ile 1982 Anayasası arasında esaslı bir fark yoktur. Bu durumda Ayiter in 1981 yılında 1961 Anayasasına atfen söyledikleri halen yürürlükte olan 1982 Anayasası için de geçerlidir. Diğer ifadeyle 47. maddenin son değişiklikten önceki biçimi dahi Anayasaya aykırılıkla mualleldir. Hükmün fotokopi imkanları sayesinde artık uygulanmayan bir metruk hüküm haline gelmesi ve dolayısıyla ihtiyaç duyulmadığı için Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmemiş olması, bu sonucu değiştirmez. Yukarıdaki açıklamaların bir bölümünü yeni 47. madde yönünden bilhassa değerlendirmek gereklidir: Kamulaştırma fikir ve san at eserinin mahiyetine uymayan bir cebri iktisap yoludur. Eserin kamulaştırılması kabul edilse dahi, eser, sahibinin manevi haklarının kontrolünden kurtulamaz. Eser sahibinin kanaatleri, görüşleri değişmişse, eser artık değişen görüşlerine uymuyorsa ve bu yüzden nüshaları tükenmiş eserleri yeniden umuma arzetmek, yayımlamak istemiyorsa eserin zorla elinden alınması manevi haklarla bağdaşamaz. FSEK md. 47 de öngörülen ağırlıkta bir kamulaştırma, ülke savunmasını ilgilendiren hayati önemde patentler için bile düşünülmemiştir. Gerçekten yayınlanmak suretiyle zaten kamuya açık hale gelmiş bir fikrî eserin veya bir sanat eserinin üzerindeki mali ve manevi haklara el koymak suretiyle kamuya mal edilmesi kamu hizmeti ve kamu yararı kavramı ile hiçbir biçimde açıklanamaz. IV. ULUSLAR ARASI HUKUKA AYKIRILIK YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME FSEK 47. madde ile yeni getirilen düzenleme, Bern Anlaşması nın 9/II. maddesine ve TRIPS in 13. maddesine aykırıdır. Bern Anlaşmasının 9/II. maddesi şu şekildedir: 38 FMR 2014/ 2

39 Prof. Dr. Ahmet BATTAL Bu eserlerin, eser sahibinin yasal çıkarlarına zarar vermemek ve eserin normal kullanımına engel olmamak kaydıyla, bazı özel durumlarda çoğaltılmasına verilecek izin, Birlik ülkelerinin mevzuatı ile düzenlenecektir. TRIPS in 13. maddesi ise şu şekildedir: Üyeler, eserin olağan kullanımına ters düşmeyen ve hak sahibinin meşru yararlarına haksız şekilde zarar vermeyen bazı özel durumlarda inhisari haklara sınırlamalarıyla da istisnalar öngöreceklerdir. Bu maddelerde fikir ve sanat eserleri üzerindeki haklara ilişkin tüm istisna ve sınırlamaların geçmesi gereken üç aşamalı bir test öngörülmüştür. Bu teste üç adım testi (three step test) adı verilmektedir. Bu sınama, tüm ihtiyari ve zorunlu istisna ve sınırlamaların çerçevesini belirlemektedir [8]. Türkay Alıca ve Bülent Önder tarafından kaleme alınmış olan Engellilerin Yayımlanmış Eserlere Erişiminin Kolaylaştırılmasına Dair Marakeş Anlaşması ve Olası Etkileri başlıklı makalede (FMR 2014/1, s. 88) ise konu şu şekilde açıklanmıştır [9]. (Bilgilerin önemine ve konumuzla ilgisine binaen aynen almayı tercih ediyoruz): Esasen üç adım testi, ilk defa Bern Sözleşmesi nin 9/2. madde ve fıkrası ile çoğaltma hakkının sınırlandırılması için kabul edilmiş, daha sonra TRIPS 13. madde ile tüm sınırlandırma ve istisnaları kapsayan bir ilkeye dönüşmüş, WIPO Telif Hakları Sözleşmesi nin 10. maddesinde ilke tekrar edilmiş, ayrıca Bern Sözleşmesi nin uygulandığı hallerde ve tüm haklar açısından dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır. Eser sahibinin haklarına getirilen sınırlandırmalarda uyulması gereken bu test birlikte gerçekleşmesi gereken şu üç adımdan oluşur: 1) Sınırlandırma belirli ve özel durumlara hasredilmelidir. İstisnaların belirli ve özel durumlara ilişkin bulunması koşulu, eser sahibinin haklarına sınırlandırma getiren bir istisnanın yasal olarak açık, kapsamı öngörülebilir olması anlamını taşır. Bu kriter yeterli oranda yasal belirliliği garanti eder. Ancak istisnanın uygulanacağı somut durumların kesin olarak ve önceden belirlenmesini gerektirmez. Önemli olan sınırlandırmanın kapsamının [8] Bu test hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Cete, Emire, Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Fikir ve Sanat Eserlerinin Şahsi Kullanım Amacıyla Çoğaltılması İstisnasının Mukayeseli Olarak İncelenmesi. web erişim: [9] Web erişimi: FMRDergisi/2014.pdf 2014/ 2 FMR 39

40 Yeni FSEK 47 ile Gelen Eser Kamulaştırması nın Anayasaya Aykırılığı Meselesi bilinmesi ve belirli hallere özgülenmesidir. Bu aynı zamanda istisnanın nitelik ve miktar yönünden de dar yorumlanmasını gerekli kılar. 2) Sınırlandırma eser sahibinin meşru menfaatlerine zarar vermemelidir. Testin ikinci adımı istisnanın eserin normal kullanımı ile çelişmemesini gerektirir. Buna göre, istisnaya dayalı kullanım, eser sahibinin eseri üzerindeki haklarından normalde, genelde, tipik, ya da geleneksel olarak yararlanma biçimine müdahale boyutuna ulaşmamalıdır. Bir başka ifade ile eserden doğan hakkın özüne, onun ekonomik olarak değerlendirilmesine ilişkin kullanımlar eser sahibine bırakılmalıdır. Dolayısıyla normal kullanım bir eser için normal pazara karşılık gelir. Esasen istisnanın kapsamı ile eser sahibinin normal kullanımı arasında yakın bir ilişki vardır. Zira istisnanın genişletilmesi eserin normal pazar payını daraltırken; normal kullanım kavramının geniş yorumlanması izin verilen istisnaya dayalı kullanımı daraltır. 3) Son olarak, sınırlandırma eser sahibinin eserinden normal şekilde yararlanmasına aykırı düşmemelidir. Bu üçüncü adım, sınırlandırmanın eser sahibinin meşru menfaatlerine makul olmayan bir zarar verip vermediğinin test edilmesidir. Meşru menfaat ten anlaşılması gereken, hukuken uygulanabilir, ekonomik veya ekonomik olmayan her türlü yarardır. Meşru çıkarlara verilen zarar, elde edilmesi beklenen yararın azalması veya eksilmesi, manevi mevcudiyetin ihlal edilmesi veya saldırıya uğramasıdır. Makul olmayan ifadesi ile kastedilen ise orantılılıktır. Bir başka anlatımla, istisnaların değerlendirilmesinde, istisnanın kabul ediliş nedeni ile uyumlu miktar veya boyutun aşılmaması gerekir. Şu halde âkid devletler Anlaşma kapsamında üstlendikleri yükümlülükleri yerine getirirken, bu üç adım testini geçebilecek şekilde yasal düzenleme yapmak ve uygulamak zorundadırlar. Anılan test sadece yasal düzenlemenin değil uygulamanın da koşullarını belirler. Oysa yeni 47. madde ile getirilen sınırlama çeşitli yönlerden yukarıdaki ilkelere aykırıdır. İlk olarak memleket kültürü için önemi haiz görülen eserler üzerindeki haklar ifadesi çok geniş bir mânâ içermekte ve belirli özel durumlar için somut bir şekilde düzenlenmemektedir. İkinci olarak eser üzerinde hak sahibi olan mirasçıların hakları sadece sınırlanmamakta, ellerinden tümüyle alınmaktadır. Münasip bir bedelin ödenecek 40 FMR 2014/ 2

41 Prof. Dr. Ahmet BATTAL olması, hak sahibine verilen ve makul olmayan zararı makul bir seviyeye düşürmeye yetmez. Ayrıca, düzenleme normal yararlanmaya aykırı olmama şartı ile de örtüşmemektedir. FSEK 47. maddenin yeni şekli, 1982 Anayasasının SONUÇ -devlete hukuk devleti olmayı ve hukukun içinde kalmayı emreden 2. maddesine, -düşünce özgürlüğünü teminat altına alan 26. maddesine, -eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine, -şahsiyet haklarını düzenleyen 17. maddesine, -mülkiyet ve miras hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve ancak kanunla sınırlanabileceğini düzenleyen 35. maddesine, kamulaştırmanın, sadece gayrimenkuller için, ancak kamu yararının gerektirdiği hallerde ve ancak gerçek karşılıkları ödenmek suretiyle yapılabileceğini düzenleyen 46. maddesine, fikrî mülkiyet haklarının özüne keyfi olarak dokunulamayacağını düzenleyen ve Türkiye nin de taraf olduğu uluslar arası anlaşmalara açıkça aykırıdır. 2014/ 2 FMR 41

42

43 Bir Telafi Mekanizması; İlaç Sektöründe Tamamlayıcı Koruma Belgeleri İlhami GÜNEŞ* * İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Hakimi.

44

45 İlhami GÜNEŞ ÖZET Patent koruması yasal olarak 20 yıl süreyle geçerli olmakla birlikte, ilaç sektöründe ürünlerin patentlenmesi söz konusu olduğunda, patent sahibi ne denli istese de, bu süre tam anlamıyla kullanılamamakta, koruma süresi ile ticarileşme aynı anda başlatılamamaktadır. Avrupa Birliği nin yetkili organları, 1768/92 ve 1610/96 Sayılı Tüzüklerle tamamlayıcı koruma sistemi kurmuştur. Patent başvurusunun kabulü süreci, idari zorunluluklarla ürün geliştirme sürecinin uzaması ve özellikle pazara giriş izni gerekmesi gibi sebepler, verimli patent koruma süresini etkilemektedir. Anahtar Sözcükler: İlaç patenti, ek koruma, tamamlayıcı koruma sertifikası, ilaç patentinde koruma süresi. ABSTR ACT The exclusive right granted by a patent is not indefinite and, although it is restricted to a statutory period of twenty years, it is very difficult, indeed virtually impossible, in certain areas of industry for protection to be made to commence at the same time as the commercialisation of the patented product however much the patent holder may wish for this. European Union s legislative bodies adapted Regulations 1768/92 and 1610/96 that SPCs were created and governed by. Often, there will be substantial delays prior to the product coming on the market. Clearly where a pharmaceutical subject of a patent, this reduces the effective term of protection and often would make its exploitation uneconomic. Keywords: Pharmaceutical patent, supplementary protection, SPC, protection periot in pharmaceuticals. 2014/ 2 FMR 45

46 Bir Telafi Mekanizması; İlaç Sektöründe Tamamlayıcı Koruma Belgeleri 1. GİRİŞ Patentle sağlanan münhasır hak sonsuz olmayıp, süre ile sınırlı olduğu halde, patentlenen ürünün ticarileşmesi ile korumanın eş zamanlı olarak başlatılması -patent sahibi ne kadar çok istese de- bazı endüstri alanlarında çok güç, neredeyse imkansızdır. Patent başvurusunun kabulü süreci, idari zorunluluklarla ürün geliştirme sürecinin uzaması ve özellikle pazara giriş izni gerekliliği gibi sebepler, verimli patent koruma süresini etkilemektedir. İlaç ve tarım kimyasalları sektöründe yeni ilaç veya böcek ve bitki öldürücü, tarım kimyasalının verimli ve güvenli olup olmadığı uzun testler sonucu anlaşılabildiğinden verimli patent süresi kısalmaktadır. Bu uzun testler ve tescil süreci 8 yılı bulabilmektedir. İlaç sektöründe yeni bir ürünün pazara girişinin maliyeti, büyük bir kısmı klinik testlere harcanan 800 milyon doları bulabilmektedir. Patent süresinden verimli bir şekilde yararlanamama halinde bu yatırımın geri dönmemesi söz konusudur [1]. Tamamlayıcı koruma belgesi, özellikle tıbbi, bitki ve veterinerlik ilaçları alanında elde edilen patentler için kabul edilebilecek ek koruma yoludur. Tamamlayıcı koruma belgesi temelde, ilgili patent ile paralel imkanlar sağlayan sui generis bir sınai mülkiyet hakkıdır. Bu belgeler, İlaç endüstrisinin verimli bir patent koruması alabilmesini hedeflemektedir. Klinik çalışmalar ve testlerin yapılması, ürün için pazara giriş izinlerinin alınması bakımından kolaylık sağlayıcıdır. Tamamlayıcı Koruma, ilgili patent süresinin bittiği tarihten başlar. Bu tip bir hak, insan, hayvan ve bitki ilaçlarında çeşitli aktif biyolojik etken maddeler ve onun türevleri için alınabilmektedir. Patent ile korunan etken madde veya etken maddeler bileşimine ilişkin tekelci hak uzatılmaktadır. Genellikle tamamlayıcı koruma belgelerinde ürünün tanımı, patentle korunan konu ve tamamlayıcı koruma belgesi hakkında tartışma bulunmamaktadır. Tamamlayıcı koruma belgeleri ulusal patentler ve Avrupa Patentleri için alınabilmektedir. [1] KATZKA, Catherine; Interpretation Of The Term Product in EU Council Regulations 1768/92 and 1610 /96 on Supplementary Protection Certificates, Journal of IP Law, 2008, Vol. 3 No: 10, s FMR 2014/ 2

47 İlhami GÜNEŞ 2. İLGİLİ AB MEVZUATI 1768/92 Sayılı Tıbbi Ürünler İçin Konsey AB Tüzüğü ve onu yenileyen 469/2009 Sayılı, Tarihli İlaçlar İçin Tamamlayıcı Koruma Belgesi Hakkında AB Parlamento ve Konsey Tüzüğü 1609/96 Sayılı Bitki Koruma Ürünleri AB Konsey Tüzüğü Pediatrik Kullanım İçin Denenen İlaçlar Hakkındaki 1901/2006 sayılı AB Konsey Tüzüğü 3. SİSTEMİN AMACI; Ek koruma belgelerinin tanınması, temelde patent gibi yenilikçi çabaları teşvik etmeye yöneliktir. Patentlerin 20 yıllık normal yaşam süresi ilaç sektöründe fiilen daha kısa yaşanmaktadır. Patent süresi, türlerine göre ele alındığında, molekül patentleri bakımından fiilen 13 yıl ve diğer patentlerde ise 14 ila 16 yıl arasında değişebilmektedir [2]. Ürünlerin pazara girişlerinde söz konusu resmi izinlerin elde edilmesi bakımından geçecek süre için bir telafi olanağı olarak getirilmiştir. Tamamlayıcı koruma, özellikle ilaç endüstrisi için kritik bir önem taşımaktadır. Patent sahibinin korumadan verimli biçimde yararlanabilmesi açısından böyle bir uzatma aynı zamanda hakkaniyet gereğidir. 4. TAMAMLAYICI KORUMA BELGESİ ALABİLMENİN ŞARTLARI VE UYGULAMA 4.1. Kriterler; 1768/92 Sayılı AB Tüzüğüne göre, a. Ürünü koruyan patentin geçerliliğinin devam etmesi. b. Ürünün pazara girişi için geçerli bir onay veya izin bulunması. [2] GÜLERGÜN C. Emin/KARAKOÇ H. Deniz/ HATİPOĞLU C. Atalay; Tarihli Rekabet Kurumu Sektör Araştırma Raporu, s www. rekabet.gov.tr (erişim: ). 2014/ 2 FMR 47

48 Bir Telafi Mekanizması; İlaç Sektöründe Tamamlayıcı Koruma Belgeleri c. Ürünün henüz bir tamamlayıcı koruma belgesine konu olmamış bulunması. d. Pazar giriş konusundaki iznin ilk kez verilmiş olmasıdır. Yukarıda bahsedilen Tüzükler tüm AB Üye ülkelerinde geçerli bulunmaktadır. Buna karşılık, Tamamlayıcı Koruma Belgeleri ancak tek tek elde edildikleri ülkede geçerlidir. Teşhis, değerlendirme veya başka bir madde üretmede kullanılmak üzere geliştirilen maddelerin, Tüzüğün 1. maddesi anlamında ürün tanımına uyup uymadığı tereddütü doğmuştur. Kazanılmış bağışıklık kaybı sendromunun teşhisinde kullanılan virüsle bağlantılı protein bileşimi için patenti olan Chiron firmasının ek koruma belgesi başvurusu Ofis tarafından test ortamında kullanılan teşhis amaçlı ürünün Tüzük te yer alan ürün tanımına uymadığı gerekçe gösterilmiş, red edilmiştir. Fransız Yüksek Mahkemesi, bu konuda Fransız Patent Ofisinin yaklaşımını benimseyerek, bu türden ürün için ek koruma isteminin reddi gerektiği kararını vermiştir [3]. Mahkeme, bu ürünün kan örneklerinde HIV virüsü varlığını tüp ortamında teşhis düzeyinde işlev gösterdiğini, insan ya da hayvanların tedavisi ve veya hastalıkların önlenmesi amacıyla canlı ortamda kullanılmadığından Tüzük 1. madde kapsamında ürün sayılamayacağını öngörmüştür [4]. Temel alınan patent, kendi başına bir ürün veya ürünü elde etmeye yönelik usul patenti olabilir. Bir bitki koruma ürünü için, özellikle iki ya da daha fazla maddeden oluşan, en az biri etken madde olan bir çözelti veya karışım olarak tanımlanan preperatı koruyor olabilir. Ek korumanın konusu ve kapsamı, temel olan patentin sağladıkları ile aynı olduğu gibi patentle aynı sınırlamalara ve yükümlülüklere tabidir [5]. Etken madde veya etken müstahzar terimleri, pazara giriş izni elde edilen ve patent ile korunan madde olarak yorumlanır. Ancak, yeni bir etken madde olmamak kaydıyla, genellikle en yakın türevleri de, örneğin ester hali veya tuz hali bu kavrama dahil kabul edilir [6]. Nitekim ürünü sadece belli bir form ile sınırlamak anlamlı değildir. [3] CA Paris, , Chiron/INPI Pourvoi no. 04/10764: Cass. Comm. 3 avr. Chiron Corp. /INPI, pourvoi no [4] KATZKA, S [5] TRITON, Guy; Intellectual Property in Europa, London 2002, s [6] Aynı yönde, KATZKA, s Case C-392/97 Farmitalia Carlo Erba Srl. CSP Application 1999 ECR I at FMR 2014/ 2

49 İlhami GÜNEŞ Ek koruma belgesi sadece bir ürünü/patenti kapsayabilir. Farklı her bir ürün için yine ayrı bir ek koruma belgesi alınması gereklidir Tamamlayıcı Koruma Belgesinin Sağladığı Süre Ek veya tamamlayıcı koruma belgesi bu tür ürünlerle ilgili üretim ve satış bakımından öngörülen mevzuat işlemlerinden ötürü kaybedilen zamanın telafisi bakımından ortaya konmuştur. Bununla birlikte, ek koruma belgesinin süresi, normal olarak 5 yıl olup, pediatri ilaçları söz konusu olduğunda hazırlanan klinik datanın pazara girişte geçerli onay süreci nedeniyle en fazla 5.5 yıla kadar uzayabilir Hak Sahipliği Temel alınan patentin sahibi veya onun halefleri tamamlayıcı koruma belgesi almaya da hak sahibidirler [7]. Açıkça belirtilmiş değilse de, baskın görüşe göre pazara giriş izninin mutlaka başvuru sahibinin olması aranmamaktadır. Ancak bir lisans alan izni elde etmişse, ek veya tamamlayıcı koruma için patent sahibi adına başvurulabilir. Aynı aktif madde için başka kişilerin yeni ve buluş adımı içeren usul patentleri almaları halinde bazı sıkıntılar doğabilecektir. Tüzüğe göre bir ürün zaten ek koruma belgesine konu ise, ek koruma belgesi düzenlenemez. Bir taraf usul patenti sahibi olup da, ürünün pazarlama iznini aldıktan sonra ek koruma belgesi elde ederse, diğer patent sahibi, daha eski tarihli bir hakka da dayansa ek koruma belgesi alamaz [8]. Tüzük mevcut lisansların durumu hakkında açık bir düzenleme yapmamış olmakla birlikte, Tüzüğün 5. maddesinde, sertifikanın baz alınan patentle aynı sınırlama ve yükümlülüklere bağlı olduğu belirtildiğinden lisans alanların belgenin koruduğu süreden yararlanacağı kabul edilmektedir. Tüm Avrupa Birliği üyesi ülkelerde tamamlayıcı koruma belgelerine ilişkin uygulama bulunmaktadır, ancak yeknesak bir uygulama henüz bulunmamakta ve bu nedenle, her ülkede ayrı ayrı başvuru yapmak gerekmektedir. Ek koruma belgesi sadece elde edildiği ülkede geçerli bulunmaktadır ABAD Kararları Adalet Divanı tüzüğün yorumu konusunda uygulamaya ışık tutması gereken kararlar almaktadır. Bu alanda yorum ihtiyacı, özellikle ürün, etken madde [7] Tarihli 469/2009 Sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Tüzüğü, 6. Md. [8] TRITON, s / 2 FMR 49

50 Bir Telafi Mekanizması; İlaç Sektöründe Tamamlayıcı Koruma Belgeleri veya bileşimi ve tıbbi ürün kavramları bakımından doğmaktadır. Tüzüğün 3. maddesine göre; ek koruma belgesi ancak geçerli bir patentle korunan bir ürüne verilebilmektedir. O vakit üründen ne anlaşılacağı ve patentin kapsamı sorunları ortaya çıkmaktadır. Ek koruma belgesi, kural olarak, 2001/83 sayılı AB Direktifine göre tıbbi bir ürüne geçerli pazara giriş izni var ise tanınabilmektedir. Patentler yaygın olarak bir ilacın ikincil etkisini de kapsayabilmektedir. O bakımdan Tüzüğün 1. maddesinde yer alan ürün kavramının tanımı konusunda ikincil tıbbi etki konusu çözülmelidir. Bu konu İngiliz Mahkemesi tarafından ABAD önüne getirilmiştir. Önceden pazara giriş izni almış Calcitriol etken maddesi içeren tıbbi ilaçların varlığı sebebiyle ek koruma belgesi başvurusu red olmuştur. Patent sahibi Yissum un itirazı üzerine Patent Mahkemesi, ABAD a Tüzüğün 1. maddesi kapsamındaki ürün hakkında soru yöneltmiştir. Divan, buradaki ürün kavramının katı biçimde aktif madde veya aktif özüt olarak yorumlanacağını belirtmiştir [9]. Buna karşılık, tedavi edici uygulama ajanı, ürün teriminin tanımında esaslı parçayı oluşturmamaktadır [10]. Divan Yissum kararı ile, pazar izni almış olan aynı klinik endikasyonun yeni bir formülasyonu veya kombinasyonu için ek koruma belgesi verilemeyeceğinin altını çizmiştir. Divan küçük ve önemsiz bazı formül değişiklikleri ile ek koruma belgesi alma yolunun açılmasını istememiştir. Kararı, korunması gereken formül değişikliği içeren ürün ve bunun nasıl olacağı hakkındadır. ABAD Medeva kararında ürünün ne olduğunun net biçimde istemlerin kapsamından anlaşılması gerektiği görüşünü yinelemiştir. Bir diğer şart olan ürün için verilmiş pazara giriş izninin kapsamında ise, geniş bir yorum yapabilmiştir. Georgtown kararında A+B bileşeni için verilmiş pazara giriş izninin A için de geçerli olacağını kabul etmiştir. Ancak anılan iznin patent sahibince alınmış olması bir gereklilik midir? Bu yaklaşım ürün tanımı ile ne kadar örtüşmektedir? Yine, pazara giriş ruhsatı sahibinin ek koruma alan kişiden izin veya onay alması gerekli midir? Bu soruların yanıtları belirsizliğini korumaktadır. Avrupa Birliği Adalet Divanı, 469/2009 Sayılı Tüzüğün yorumu konusunda önemli kararlar vermektedir. Tamamlayıcı Koruma Belgesi stratejisi açısından bazı kararlar önem arz etmektedir: Eli Lilly v. HGS [11], kararında geçerli bir baz patent ile koruma konusunda geniş yorumdan kaçınmıştır. Bir ürün, istemlerin işlevsel olması anlamında yeterince belirli biçimde ifade edilmiş olabilir. [9] Case C-202/05, Yissum Research and Development Compony of the Hebrew University of Jeruselam v. Comptroller-General Of Patents 2007 ECR I at point 20. [10] KATZKA, s. 651 [11] C- 494/12, Curia.europa.eu/juris/liste (erişim: ) 50 FMR 2014/ 2

51 İlhami GÜNEŞ Actavis v. Sanofi [12] ve Georgetown II [13] de ise, her bir baz patent başına ayrı bir ek koruma belgesi alınmasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Divan bu kararlarda ayrıca, ek koruma belgelerinin süresi ile ilgili değerlendirmelerde de bulunmuştur. Divan, ek koruma belgesi verilmesinde yeni bir kriterden söz etmiştir: Eğer ek koruma belgesi talebi 469/2009 Sayılı Tüzüğün konusuna aykırı ise red edilebilir. Sonuç Patent korumasının yerleşik olduğu ve güçlü biçimde uygulandığı ABD, Avrupa Birliği, Japonya gibi ülkelerde, ek koruma belgeleri patent sahibinin kayıp patent süresini geri kazanmasına hizmet etmektedir. Avrupa Birliği içinde ulusal hukukların uyumlaştırılması ihtiyacı ve ABD ile Japonya nın sağladığı koruma düzeyinin elde edilmesi arzusu çerçevesinde ek koruma belgeleri önemli bir rol oynamaktadır [14]. ABAD ın ek koruma belgeleriyle ilgili olarak verdiği kararların yeterince net ve yol gösterici nitelikte olması gereklidir; ürün kavramı, etken madde ve etken madde bileşiklerinin ne demek olduğu, patentin sonradan ıslah edilmesi ve istemlerinin genişlemesi halinde ek koruma belgesinin akıbeti konuları belirsizliğini korumaktadır. Bu bakımdan, ABAD kararlarının sistemin özüne uygun biçimde açıklayıcı ve şeffaflık sağlayıcı mahiyette olması arzu edilmektedir. İlaç sektörünün araştırmacı rekabet ortamında, patent alınmasının güçlüğü bir yana, bu patentin verimli olarak hak sahibine hizmet edebilmesindeki idari sorunlar ek korumayı zorunlu kılmaktadır. Türkiye, henüz bir Avrupa Birliği üyesi olmadığından ek koruma konusundaki AB mevzuatı ile bağlı değildir. Bu nedenle ek koruma belgeleri için Türkiye de bir başvuru ve belge alabilme olanakları mevcut değildir. Ancak Rekabet Kurulu nun raporlarına göre; patent sahibi ilaç firmalarının idari izinler nedeniyle yaşadıkları olası kayıp sürelerin pek önemsiz olduğu tespit edilmiştir [15]. Bu bakımdan, ek koruma süresine ihtiyaçları bulunmadığı söylenebilir. Bununla birlikte, bu konu tamamen ulusal ekonomi-politik tercihler kapsamında bulunmaktadır. [12] C-443/12, Curia.europa.eu/juris/liste (erişim: ) [13] C- 484/12, Curia.europa.eu/juris/liste (erişim: ) [14] KATZKA, s [15] GÜLERGÜN C. Emin/KARAKOÇ H. Deniz/ HATİPOĞLU C. Atalay; Tarihli Rekabet Kurumu Sektör Araştırma Raporu, s www. rekabet.gov.tr (erişim: ). 2014/ 2 FMR 51

52 Bir Telafi Mekanizması; İlaç Sektöründe Tamamlayıcı Koruma Belgeleri KAYNAKLAR GÜLERGÜN C. Emin/KARAKOÇ H. Deniz/ HATİPOĞLU C. Atalay; Tarihli Rekabet Kurumu Sektör Araştırma Raporu, s www. rekabet.gov.tr KATZKA, Catherine; Interpretation Of The Term Product in EU Council Regulations 1768/92 and 1610 /96 on Supplementary Protection Certificates, Journal of IP Law, 2008, Vol. 3 No: 10 TRITON, Guy; Intellectual Property in Europa, London www. Curia.europa.eu 52 FMR 2014/ 2

53 İlaçlar ve İhtiyati Tedbir K ararı İçin Abd Kriterleri (Dört Faktör Testi)* Dr. Ecz. Pınar BULUT** * Bu makalenin amacı ABD de ihtiyati tedbir kriterleri hakkında bilgi vermek suretiyle konu hakkında farkındalık yaratmaktır. Bu konu esas itibariyle bir hukuk konusu olduğundan, olası eksiklerin ve mümkün hataların hoşgörüyle karşılanacağını temenni ediyorum. ** Türkiye ve Avrupa Patent Vekili, Farmapatent Ltd. Şti.

54

55 Dr. Ecz. Pınar BULUT ÖZET Amerika Birleşik Devletlerinde mahkemelerin çoğunda ihtiyati tedbir talep eden tarafın aşağıdaki 4 faktörü kanıtlamasının gerekli olduğu belirtilmektedir (1). 1. Davanın konusuna ilişkin olarak ihtiyati tedbir talep eden tarafın önemli ölçüde bir başarı olasılığının bulunduğu, 2. İhtiyati tedbir konulmaması halinde telafisi güç zararların ortaya çıkabileceğinin muhtemel olması, 3. İhtiyati tedbir talep eden kişinin zarara uğrama olasılığının diğer tarafın zarara uğrama olasılığına kıyasla daha yüksek olduğu, 4. İhtiyati tedbir konulmasında kamu yararının bulunduğu. Bu konu ile ilgili çeşitli makaleler incelenmiş, örnek vaka olarak ABD de Altana ve Teva firmaları arasındaki ilaç patenti tecavüzü davası irdelenmiş ve Rekabet Kurumu Sektör Raporundan yararlanılarak Türkiye Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinde görülen ilaç patentleri davaları değerlendirilmiştir. PHARMACEUTICALS AND US CRITERIA FOR PRELIMINARY INJUNCTION DECISION (FOUR FACTOR TEST) ABSTR ACT In most courts in the United States, the party seeking the preliminary injunction must demonstrate all four things together: That there is a substantial likelihood of success on the merits of the case, That they face likely to suffer irreparable harm if the injunction is not granted, That the balance of harms weighs in favor of the party seeking the preliminary injunction That the grant of an injunction would serve the public interest. 2014/ 2 FMR 55

56 İlaçlar ve İhtiyati Tedbir Kararı İçin ABD Kriterleri (Dört Faktör Testi) A) Ulusal Hukukumuz GİRİŞ tarihinde kabul edilen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Onuncu Kısmı Geçici Hukuki Korumalara ilişkin olup, Birinci Bölüm Madde da İhtiyati Tedbir ; İkinci Bölüm Madde da Delil Tespiti ve Diğer Geçici Hukuki Korumalar yer almaktadır. Madde 389 ihtiyati tedbir şartlarına ilişkindir: MADDE 389- (1) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Madde 389/1 e göre ihtiyati tedbir verilmesi için; 1) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması veya tamamen imkansız hale gelmesi ihtimalinin varlığı gerekmektedir. 2) Gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hali söz konusu olmalıdır. 3) Kanunun lafzında verilebilir hükmü yer aldığından bu şartların varlığı başlı başına ihtiyati tedbir kararı verilmesi sonucunu doğurmayacaktır. İhtiyati tedbir kararı hakimin takdirine bırakılmıştır. HMK 390/3 Maddesinde ise ihtiyati tedbir talep eden tarafın, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmesi ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olması gerektiği belirtilmiştir. Bu hüküm ABD de uygulanan dört faktör testinin ilk maddesi ile hemen hemen aynıdır. MADDE 390- (1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir. (2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir. 56 FMR 2014/ 2

57 Dr. Ecz. Pınar BULUT (3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Bu maddelerin dışında 391.madde İhtiyati tedbir kararına, 392.madde İhtiyati tedbirde teminat gösterilmesine, 393.madde İhtiyati tedbir kararının uygulanmasına, 394.madde İhtiyati tedbir kararına karşı itiraza, 395.madde teminat karşılığı tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasına, 396.madde durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasına, 397.madde İhtiyati tedbiri tamamlayan işlemlere, 398. Madde tedbire muhalefetin cezasına, 399.madde haksız ihtiyati tedbir nedeniyle uğranılan zararın tazminine ilişkindir. Patent Haklarının Korunması Hakkında 551 Sayılı KHK nin üncü maddelerinde ihtiyati tedbir konusunda hükümler yer almaktadır: 151. Maddede ihtiyati tedbir talebi ile ilgili hükümler, 152.maddede ihtiyati tedbirin niteliği, 153.maddede Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanacağı belirtilmektedir. Madde 151 de HUMK 390/3 de olduğu gibi ispat zorunluluğu gerekli görülmüştür. İhtiyati tedbirin önemi ve karşı tarafın uğrayabileceği zarar dikkate alındığında talep edenin ispat zorunluluğunda olması son derece anlaşılır bir husustur. Madde 151- Bu Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülen türde dava açan veya açacak olan kişiler, dava konusu patentin Türkiye de kullanılmakta olduğunun veya kullanılması için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığının ispat edilmesi şartıyla, davanın etkinliğini temin etmek üzere ihtiyati tedbire karar verilmesini talep edebilir. İhtiyati tedbir talebi, dava açılmadan önce veya dava ile birlikte veya daha sonra yapılabilir. İhtiyati tedbir talebi, davadan ayrı olarak incelenir. Madde 152- İhtiyati tedbirler, verilecek hükmün etkinliğini tamamen sağlayacak nitelikte olmalı ve özellikle aşağıda belirtilen tedbirleri kapsamalıdır: a Davacının patentten doğan haklarına tecavüz teşkil eden fiillerin durdurulması; b Patentten doğan haklara tecavüz edilerek üretilen veya ithal edilen şeylere veya patenti verilmiş usulün icrasında kullanılan vasıtalara, Türkiye sınırları içinde veya gümrük ve serbest liman veya bölge gibi olanlar dahil, bulundukları her yerde el konulması ve bunların saklanması; c Her hangi bir zararın tazmini bakımından teminat verilmesi. 2014/ 2 FMR 57

58 İlaçlar ve İhtiyati Tedbir Kararı İçin ABD Kriterleri (Dört Faktör Testi) Madde 153 Tesbit davaları ve ihtiyati tedbirlerle ilgili diğer hususlarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. B) ABD Kriterleri ABD Kriterlerine göre ihtiyati tedbir talep eden taraf açıkça dört faktör testinin kriterlerini göstermesi halinde talep yerine getirileceği belirtilmektedir (1). Testin ilk iki kriteri gerekli olup, diğer iki kriteri opsiyoneldir. Patent sahibi tarafından ilk iki kriterin kanıtlanması durumunda ve dört faktörün kombine sonucu ihtiyati tedbir yönünde ağırlık sağladığı takdirde ihtiyati tedbir karar verileceği belirtilmektedir yılında Yüksek Mahkemenin ikinci kriteri hafifçe değiştirdiği ve ön tedbir verilmediği zaman büyük ölçüde telafisi güç zarar ile karşı karşıya kalınması tehlikesinin olması yerine telafisi güç zararların ortaya çıkmasının muhtemel olması ifadesini kabul ettiği belirtilmektedir. ABD ihtiyati tedbir kriteri olan dört faktör testi ile ilgili internette yayınlanmış çeşitli makaleler bulunmaktadır (2-6). Bu kaynaklara göre söz konusu faktörler ile ilgili aşağıdaki açıklamalar yapılmıştır: 1. İhtiyati tedbir talep eden tarafın davanın esası yönünden başarının muhtemel olması İhtiyati tedbir talep eden taraf davanın esasına ilişkin olarak önemli ölçüde bir başarı şansının bulunduğunu kanıtlamak için patentin en az bir istemine tecavüz olduğunun olası kanıtını göstermeli ve bu istemlerin en az biri hükümsüzlük ve geçerlik iddiası konusunda suçlanan tarafça ileri sürülen iddialara karşı sağlam kalmalıdır. Suçlanan taraf, tecavüz olmadığına veya patentin geçersizliği konusuna ilişkin esaslı kuşkular oluşturursa ve patent sahibi davanın dayanaklarını kanıtlayamazsa ihtiyati tedbir uygulanmayacaktır. Patent sahibi tarafından daha önceki hükümsüzlük iddialarının kabul edilmemesi, patentin uzun süredir geçerli olması gibi patentin geçerliliğini destekleyen somut olgular takdim edilebilir. Keza suçlanan taraf patentin hükümsüzlüğünü talep etmemişse, bu durum davada patentin geçerliliğinin olasılığının kuvvetli olduğu konusunda patent sahibine haklılık sağlar ve bu konuda ilave delil sunulmasını gerektirmez. Bu genel hususlar ilaç patentleri açısından değerlendirildiğinde, ilaç patentinin özelliği ve koruma kapsamı son derece önem kazanmaktadır. İlaç patentleri çok çeşitli konularda olduğundan, tecavüz edildiği ileri sürülen patentin farmasötik 58 FMR 2014/ 2

59 Dr. Ecz. Pınar BULUT ürünün hangi özelliğini koruduğunun, diğer bir ifadeyle ilaç molekülünün kendisini koruyan temel patent olup olmamasının bu kriter açısından çok fazla önemi olduğu kanısındayız. Bilindiği gibi en kuvvetli ilaç patentleri; temel patent olarak isimlendirilen ve patent süresi uzatmanın uygulandığı ülkelerde patent süresi uzatılmasına esas olan patentlerdir. Bu patentler genellikle ilaç etkin maddesi olan kimyasal bileşiği koruyan molekül patentleri olup; kimyasal bileşiğin kendisini, eldesini, formülasyonda kullanılmasını ve tıbbi kullanımını koruyan çok kuvvetli patentlerdir. Temel patent (primer patent) konusu bileşik ile ilgili yeni tuzlar, polimorflar, elde ediliş yolları, farmasötik formülasyonlar, kombinasyonlar, tıbbi kullanımlar gibi yeni geliştirmeler, iyileştirmeler ise sekonder patent olarak isimlendirilen patentler ile korunur. Sekonder patentlerin koruma kapsamı temel patent gibi ilaç etkin maddesinin kendisi olmayıp; sekonder patentin konusu ile ilgilidir. Temel patent sona erdiğinde veya geçerli olmadığı durumda; sekonder patentin konusu etkin maddenin yeni bir polimorfu veya tuzu ise; üçüncü kişiler sekonder patent konusu etkin maddenin yeni polimorfunu veya tuzunu kullanamaz, ancak sekonder patentin kapsamında olmayan etkin maddenin bir başka polimorfunu veya tuzunu kullanabilir. Benzer şekilde sekonder patentin konusu etkin maddenin bir formülasyonu ise, üçüncü kişiler sekonder patent konusu formülasyonu yapamaz, ancak sekonder patentin kapsamında olmayan başka bir formülasyonu uygulamak sekonder patenti ihlal etmez. Bu konu ile ilgili olarak jenerik firmaların yaptığı kısaltılmış ruhsat başvurularında patent ihlalinin olmayabileceğine Sayın Uğur Çolak tarafından aşağıdaki şekilde dikkat çekilmiştir (7):. Patent hakkına tecavüzün önlenmesi davalarında biyoeşdeğerliğe dayalı olarak referans ilaca yapılan atfın tek başına patent ihlali anlamına gelmediği, referans ilaç ile jenerik ilacın etken maddelerinin aynı olmasının, mutlaka patent hakkı ihlalini göstermeyeceği, etken maddeler aynı olsa bile jenerik ilacın, patent istemlerinin koruma kapsamında olmayabileceği göz önünde bulundurulmalı ve bu gibi davalarda patentin koruma kapsamı titizlikle belirlenmeli, etken maddeler aynı olsa bile jenerik ilacın patent kapsamında olmayabileceği nazara alınmalıdır. Aynı konu ile ilgili olarak Rekabet Kurumu İlaç Sektörü araştırmasında aşağıdaki bilgiler verilmiştir (8): (587) İlaçlar, korunan buluşun niteliğine göre sekiz ayrı tür patente konu olabilmektedir. Buna göre, ilacın içerdiği etkin maddeyi koruyan ve ilgili etkin maddeyi içeren herhangi bir rakip ürünün ticarileştirilmesini önleyen patentler molekül patentleri olarak adlandırılmaktadır. Bu patentler, ilaca tedavi edici özelliğini veren etkin maddeyi koruduğundan, herhangi bir jenerik ürünün aynı etkin maddeyi kullanarak piyasaya girmesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir. Bu nedenle, molekülpatentleri en geniş korumayı sağlayan patentler olarak 2014/ 2 FMR 59

60 İlaçlar ve İhtiyati Tedbir Kararı İçin ABD Kriterleri (Dört Faktör Testi) nitelendirilmektedir. Molekülpatentleri, AB Komisyonu tarafından birincil patentler olarak da nitelendirilmiştir. (588) İkincil patentler olarak sınıflandırılabilecek diğer patent türlerini molekül türevi patenti,usül patenti, formülasyon patenti, endikasyon patenti, kombinasyon patenti, cihaz patenti ve dozaj patenti olarak sıralamak mümkündür. Patent türlerini ve bunların koruduğu buluşları listeleyen tabloya (Tablo 50) aşağıda yer verilmektedir: Tablo 50: Patent Türleri ve Korunan Buluşlar Patentin Türü Molekül Molekül Türevi Usul Formülasyon Endikasyon Kombinasyon Cihaz Dozaj Kaynak: Sektör araştırması Korunan Buluş İlacın tedavi edici özelliğini içeren etkin madde İlaçta kullanılan etkin maddenin kimyasal formları. Örn.: Etkin maddenin tuz, solvat, polimorf, enantiomer gibi farklı biçimleri Etkin maddenin üretim prosesi; ilacın tablet, kapsül yada başka bir formunun üretim usulü; ilaçta kullanılan ara maddenin üretim sürecine dahil edilme usulü vb. Bir ilacın içeriğindeki etkin madde veya maddelerin, yardımcı maddelerin miktarları ya da oranları Bir etkin maddenin tedavi amacıyla kullanılabileceği yeni durumlar (hastalıklar) İki veya daha fazla etkin maddenin bir arada kullanımı Bir ilacın vücuda verilmesini sağlayan cihaz ya da aparat Etkin maddenin dozaj formu veya miktarı ABD tarafından uygulanan ihtiyati tedbir kriterlerinin ilki olan, davacının haklılığının kanıtlanmasına ve iddiasının başarısına en fazla katkı sağlayacak olan bir ilaç patenti ile ilgili tecavüz davasında davanın temel patente dayandığı durumda, haklılık için çok önemli bir dayanak sağlanmış olacaktır. Tersine olarak ihlal gerekçesi olarak bir sekonder patent öne sürüldüğünde, sekonder patentlerin koruma kapsamı dar olduğundan, haklılığın kanıtlanması için güçlü bir dayanak olmayacaktır. Ülkemizde ilaçlara patent hakkı 551 sayılı KHK ile 1995 yılından beri tanındığından; keşifleri bu tarihten önce olan pek çok ilaç etkin maddesi; ABD, Japonya, Avrupa ülkelerinin çoğu gibi pek çok ülkenin aksine ülkemizde temel patent (molekül patenti) korumasına sahip değildir. Bu nedenle bu gibi moleküllerin ülkemizde ancak sekonder patentleri mevcut olup, tecavüz davalarında bu patentlere tecavüz edildiği ileri sürülmektedir. 60 FMR 2014/ 2

61 Dr. Ecz. Pınar BULUT Rekabet Kurumu İlaç Sektörü araştırmasında yapıldığı tarihte ülkemizde primer patent sayısı 126, sekonder patentlerin sayısı 704 olarak verilmiştir. Tablo 51: Patentlerin Türlerine Göre Dağılımı Türü Sayısı TOPLAM Birincil Molekül İkincil Molekül Türevi 31 Kombinasyon 33 Usul 166 Formülasyon 342 Dozaj 2 Endikasyon 51 Cihaz TOPLAM Kaynak: Sektör araştırması, ilaç sağlayıcılarına yönelik anket 2. Telafisi zor zarar olasılığının muhtemel olması Patent sahibi tarafından patent tecavüzü açıkça gösterilirse ve patentin geçerliği konusunda şüphe yoksa, telafisi zor zarar olasılığının muhtemel olduğunun kabul edileceği, ancak onarılamaz zarar karinesinin çürütülebilir olması nedeniyle patent sahibinin onarılamaz zarar ile ilgili deliller sunması gerektiği belirtilmektedir. Bu konuda patent sahipleri tarafından legal zararların karşılanması için suçlananın ödeme yapmasının muhtemel olmadığını, patent konusu buluşun lisans verilmesi sonucu elde edilecek kazancın kaybedildiğini ve mahkemece suçlanana pazarlama izni verildiği takdirde pazar payında artış fırsatının kaybolacağını ileri sürdükleri ifade edilmektedir. Patentin yaşına ilişkin argüman, bilhassa patent konusunun hızlı değişen teknoloji alanında olması onarılamaz zarar konusuna katkı sağlar. Suçlanan taraf ise onarılamaz zararın olası olmadığını, örneğin patent sahibinin ihtiyati tedbir talebini aşırı derecede geciktirdiğini, patent sahibinin buluşu pazarlamadığını, hatta suçlanan taraf güya tecavüz edildiği iddia edilen ürünün satışını durdurduğunu ve satışına devam etmeyeceğini öne sürebilir. Bu hususlar ülkemizde ilaçlar açısından değerlendirildiğinde, ilaç fiyatlarının düşmesi sonucunda zarar ortaya çıkacağı ileri sürülebilir. Ülkemizde ilaç fiyatları uygulamasına göre, orijinal bir ilacın eşdeğeri (eşdeğer ilaç, jenerik ilaç) piyasaya çıktığında jenerik ilacın fiyatı orijinal ilacın fiyatının %60 ı olarak belirlenir. Bu 2014/ 2 FMR 61

62 İlaçlar ve İhtiyati Tedbir Kararı İçin ABD Kriterleri (Dört Faktör Testi) durumda orijinal üretici, rekabet açısından ilacının fiyatını jenerik ilacın fiyatına düşürür. Bu bir orijinal ilaç için zarar olarak kabul edilebilir, ancak kanımızca fiyat düşürülmesi piyasa koşulları olarak değerlendirilmeli ve onarılamaz zarar olarak dikkate alınmamalıdır. Yukarıda açıklandığı gibi ilk jenerik ilaç piyasaya çıktığında, orijinal üretici ilacın fiyatını %40 oranında düşürebilir. Daha sonra ikinci ve sonraki jenerikler piyasaya çıktığında, bu jeneriklerin fiyatları genelde birbirine yakın olmakta ve bazen son verilen jenerik fiyatın %5 altında olmaktadır. Bu nedenle dava ikinci ve sonraki jenerik ilaçlar ile ilgili olarak açıldığında, artık ilk jenerik ilacın piyasaya çıkışında kaybolacak pazar payı ve fiyat düşüklüğü kadar etki yapmayabileceği göz önüne alınması doğru olacaktır. 3. Zarar açısından, ihtiyati tedbir talep eden tarafın zararının daha fazla olması Bölge mahkemesi ihtiyati tedbir kararı verilmesi veya ihtiyati tedbir kararının hatalı olması halinde hangi tarafın daha fazla zarara uğrayacağı konusunda kapsamlı değerlendirme yapacağı belirtilmektedir. Tarafların karşılaşacağı sıkıntı dengeli olduğu takdirde, tarafların doğrudan rekabet halinde olup olmadığının, tarafların firma büyüklüklerinin, ihtiyati tedbire karar verildiğinde kararın finansal etkisinin mahkeme tarafından dikkate alınacağı ifade edilmektedir. 4. Kamu yararı İhtiyati tedbir verildiğinde bazı kritik kamu yararı zarar görmedikçe patent tecavüz olaylarında kamu yararı kriterinin belirleyici olmadığı, ancak örneğin ciddi tıbbi durumları tedavi etmek için kullanılan ürünlerde dikkate alınacağı ve çok fazla ihtiyaç duyulan tıbbi ürünler için herhalde kriterlere göre ihtiyati tedbir gerekse bile- suçlanan tarafın üretim ve satışına izin verilebileceği belirtilmektedir. İlaç sanayi açısından kamu yararı yukarıda belirtildiği gibi ciddi hastalıkların tedavisinde dikkate alınabilir. Keza ilk jenerik ilaç piyasaya çıktığında, fiyatların %40 oranında düşmesi; ülkemizde en büyük ilaç alıcısının devlet olduğu ve geri ödeme ile ilacın bedelinin devlet tarafından ödendiği dikkate alındığında ilaç fiyatının düşmesinden Devletin ilaç geri ödeme kurumunun (Sosyal Güvenlik Kurumu) az da olsa yarar sağlayacağı şüphesizdir. Ancak ihtiyati tedbir verilmesi gerektiği koşullar oluştuğunda, sırf bu sebeple ihtiyati tedbir verilmemesi kanımızca uygun görülmemektedir. 62 FMR 2014/ 2

63 Dr. Ecz. Pınar BULUT ABD İhtiyati Tedbir Pratiğine Örnek ABD pratiğine örnek olarak Altana Pharma / Teva patent tecavüzü davası ile ilgili Yüksek Mahkeme Kararı incelenmiştir (9): Patent tecavüzü davası Pantoprazol etkin maddesi içeren ilacı ile ilgilidir. Pantoprazol Proton Pompası İnhibitörleri -PPI olarak bilinen ilaç grubundan olup, gastrik asit salgılanmasını önlemek suretiyle mide rahatsızlıklarında kullanılır. ABD piyasasında patent sahibi Altana firmasının Protonix isimli ilacı bulunmaktadır. Bu PPI grubu ilaçlar içinde ilk ticari ürün Prilosec markalı bileşiktir. Prilosec, US patenti kapsamında olan Omeprazol molekülü içermektedir. İlk molekül Omeprazol den sonra birçok firma tarafından aynı şekilde PPI etkili yeni moleküller araştırılmış ve Altana firması tarafından Pantoprazol molekülü bulunmuştur. Pantoprazol molekülü için Altana şirketinin önceki firması Byk Gulden tarafından US patenti alınmıştır. US patenti Pantoprazol ile ilgili temel patenttir. Bu patent Pantoprazol molekülünü, eldesini ve kullanımını kapsamaktadır. Patentin tescil kararı 9 Şubat 1988 tarihinde yayınlanmıştır. 5 yıl süre uzatımı sağlandığından patent 19 Temmuz 2010 da sona ermiştir. TEVA firması 6 Nisan 2004 te Protonix eşdeğeri ilaç için Paragraf IV e göre kısaltılmış ruhsat başvurusunda bulunmuştur. ABD İlaç Ruhsatlandırma sistemine göre Jenerik firmalar Paragraf 4 olarak tanımlanan şekilde başvuru yapabilmektedirler. Buna göre jenerik firmalar bir kısım başvurularını orijinal üreticinin patenti kapsamında olduklarını bilerek yapmakta, ancak Paragraf 4 e göre başvuru yaptıklarında geçerli olan patentin hükümsüz olacağını iddia etmektedirler. TEVA tarafından Paragraf IV e göre yapılan kısaltılmış ruhsat başvurusunda US patentinin geçersizliği öne sürülmüştür. (TEVA firmasından kısa bir süre sonra SUN firması tarafından kısaltılmış ruhsat başvurusu yapılmıştır). Bu başvurular üzerine ALTANA firması tarafından Bölge Mahkemesinde US patentine tecavüz davası açılmış ve ihtiyati tedbir için başvurulmuştur. Buna karşı TEVA ve SUN firmaları US patentinin hükümsüzlüğü iddiasını sürdürmüşlerdir. Hükümsüzlük konusunda delil olarak aşağıdaki referansları göstermişlerdir: 2014/ 2 FMR 63

64 İlaçlar ve İhtiyati Tedbir Kararı İçin ABD Kriterleri (Dört Faktör Testi) 1. US patenti 2. Sachs makalesi, 3. Bryson makalesi, 4. US431 patenti (omeprazol temel patenti). İlk delil olan US patentinde aşağıdaki 12 numaralı bileşik yer aldığından, bu durumda bu bileşiğe çok yakın kimyasal yapıdaki Pantoprazol bileşiğinin buluş özelliği taşımadığını ileri sürmüşlerdir. Yukarıdaki kimyasal moleküllerden görüldüğü gibi US patentinde yer alan 12 numaralı bileşik ile US patentinde yer alan Pantoprazol arasındaki fark, 12 numaralı bileşikte metil (-CH3) grubu olması, Pantoprazol bileşiğinde ise aynı pozisyonda metil grubu yerine metoksi (-OCH3) grubu bulunmasıdır. US Patentinde 12 numaralı bileşik US Patentinde Pantoprazol Bölge Mahkemesi delil ve argümanların incelenmesinden sonra ihtiyati tedbir talebini red etmiştir. İlk kriter olan davanın esasına yönelik başarı olasılığın fazla olması kriterine karşı davalılar US patentinin hükümsüzlüğü konusunda esaslı kuşkular olduğunu kanıtlamışlardır. Özellikle mahkeme teknikte bir uzmanın modifikasyon için 12 numaralı bileşikten hareket edilebileceğini ve diğer referansların uzmanı motive edebileceğini kabul etmiştir. (Sachs referansının geliştirilecek bileşiğin pka değerinin 4 olması için uzmanı motive edeceğini, Bryson referansının piridin halkasının 3 pozisyonunda metil yerine metoksi olmasının pka değerini 4 e düşebileceğini gösterdiğini ve 3 pozisyonunda metoksi grubu olan omeprazol bileşiği ile ilgili US431 patentinin metoksi grubu ilavesi ile istenilen sonuca ulaşılmasının olası olduğunu gösterdiğini kabul etmiştir). Bölge Mahkemesine göre aşikar olmama konusunda yapılan incelemenin aşikarlık kararı için yeterli olmadığı kabul edilmektedir. Ancak bu inceleme 64 FMR 2014/ 2

65 Dr. Ecz. Pınar BULUT davacının davanın esasına yönelik haklı çıkma olasılığını kanıtlaması açısından yetersizliğini gösterdiği ifade edilmiştir. Mahkeme ayrıca onarılamaz zarar açısından davacı iddialarını değerlendirmiştir: Davacı tarafından ihtiyati tedbire karar verilmemesi durumunda geriye dönülmez fiyat düşmesi olacağı, esaslı kazanç kaybı görüleceği, pazar payının azalacağı, alınan hizmetlerin karşılığının ödenemeyeceği, çalışanların bir kısmının zorunlu olarak işten çıkarılacağı ve araştırma olanaklarında kayıp olacağı öne sürülmüştür. Bölge Mahkemesi bunların telafisi zor zarar olmadığına ve mahkeme sonunda davacının kazanması halinde davalının yapacağı ödeme ile zararların karşılanabileceğine karar vermiştir. Sonuç olarak Bölge Mahkemesi davacının davanın esasına yönelik haklılık olasılığını göstermekte ve onarılamaz zarar ortaya çıkacağının kanıtlamakta yetersiz kaldığını kabul ederek ihtiyati tedbir talebini kabul etmemiştir. Altana ve Wyeth (Protonix markalı ilacı pazarlayan) firmaları karar üzerine temyize başvurmuştur. Temyiz gerekçeleri olarak suçlanan tarafça patentin hükümsüzlüğünün kanıtlanması konusunda, 12 numaralı bileşiğin öncü bileşik olarak seçiminde ve Bryson referansını değerlendirmede Bölge Mahkemesinin hatalı olduğu ileri sürülmüştür. Temyiz Kurulu tarafından iddialar değerlendirilmiş ilk kriter ile ilgili olarak patentin geçerliliğine ve tecavüze ilişkin esaslı kuşkular bulunması durumunda ihtiyati tedbir verilemeyeceğini belirtmişlerdir. Temyiz Kurulu diğer temyiz gerekçelerini de kabul etmemiş ve sonuçta Bölge Mahkemesinin kararını onaylamıştır. Ülkemizde İhtiyati Tedbir Pratiği Rekabet Kurumunun İlaç Sektörü ile ilgili raporunda Tablo 62 de Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinde görülen sonuçlanmış 82 tecavüz davası verilen kararın niteliğine göre sınıflandırılmıştır. Kararların 9 tanesi tecavüz olmadığının tespiti, 1 tanesi tedbir talebinin kabulü, 14 tanesi tedbir veya tespit talebinin reddi olarak belirtilmiştir. Hükümsüzlük davalarında verilen ihtiyati tedbir kararları ise hükümsüzlük talep eden tarafından ilgili patentin devir vb. işlemlere konu olmaması için TPE nezdinde verilen kararlar olduğundan dikkate alınmamıştır. Tablo 62 ye göre tecavüz olmadığının tespit edildiği 9 davadan sadece 1 tanesinde, ihtiyati tedbir veya delil tespiti istenen 15 (14+1) davadan 1 tanesinde ihtiyati tedbir talebi kabul edilmiştir. Keza menfi tespit davalarında tecavüz olmadığının tespiti konusundaki 8 davadan 2 tanesinde ihtiyati tedbir 2014/ 2 FMR 65

66 İlaçlar ve İhtiyati Tedbir Kararı İçin ABD Kriterleri (Dört Faktör Testi) kararı verildiği görülmektedir. Böylece toplam 32 davadan 4 tanesinde ihtiyati tedbire hükmedildiği, buna göre mahkemelerin ihtiyati tedbir talebi konusunda yaklaşık 8 karardan birinde ihtiyati tedbir kararı verdikleri anlaşılmaktadır. Bu oran küçük olmasına rağmen, dava konusu patentlerin temel patent olmadığı, sekonder patentler oldukları dikkate alındığında ve ayrıca jenerik ilaç firmalarının geliştirecekleri ilaçlar için proje aşamasında patent araştırması yaptıkları ve hammadde, formülasyon veya tıbbi kullanım ile ilgili sekonder patent varsa bu patentleri ihlal etmemek için hammadde, formülasyon veya tıbbi kullanım bilgileri açısından önlem aldıkları dikkate alındığında doğrudan patent tecavüzüne yol açma olasılığı hemen hemen olmadığından; kanımızca ülkemiz koşullarında bu oran beklenenden çok büyüktür. Bu kararların özellikle bilirkişilerin yanlış değerlendirmelerinden kaynaklanan haksız ihtiyati tedbir olma olasılıkları özel bir inceleme konusu gerektirmesine rağmen, jenerik ilaç firmalarının ilaç geliştirme faaliyetlerinin nitelikleri dikkate alındığında sekizde bir oranı oldukça yüksektir. Keza raporda patent davalarının türlerine göre dağılımı incelenmiştir (Tablo 65). 100 tecavüz davasının 59 tanesi formülasyon patenti, 28 tanesi usul patenti, 6 tanesi endikasyon patenti; menfi tespit davalarının ise 40 tanesi formülasyon patenti, 15 tanesi usul patenti, 1 tanesi endikasyon patenti ile ilgilidir. Bunların içinde doğrudan molekülü koruduğu için en kuvvetli patent olan molekül patenti bulunmamasına ve ilgili patentler sekonder patentler olmalarına rağmen, bu davalarda dört ihtiyati tedbir kararı verilmiştir. Haksız ihtiyati tedbir verilmemişse tüm davaların %63 ünü oluşturan formülasyon patentleri ile %23 ünü oluşturan usul patentlerinin dört tanesine tecavüz edilmiş görünmektedir. 66 FMR 2014/ 2

67 Dr. Ecz. Pınar BULUT Tablo 62: Dava Türlerine ve Nihai Kararların Niteliğine Göre Dava Süreleri Dava Türü Sonuçlanmış Dava Sayısı Kararın Niteliği Karar Sayısı Tecavüz 82 Davadan feragat edilmesi 2 0 Davanın konusuz kalması 15 0 KHK 75/1(f) maddesi (Bolar İstisnası) gerekçesiyle davanın reddi 31 Tecavüz olmadığının tespiti 9 1 Aynı konu başka davada incelendiğinden usulen ret 2 0 Başka davayla birleştirme 3 0 Ruhsatlandırma tamamlanmadığından ve patentli ürünün referans verilmediği anlaşıldığından davanın reddi Sulh sözleşmesi nedeniyle davanın reddi Tedbir talebinin kabulü 1 1 Tedbir ve/veya tespit talebinin reddi 14 0 Diğer 2 0 Hükümsüzlük 25 Davadan feragat edilmesi 4 2 Davanın konusuz kalması 3 1 Hükümsüzlük talebinin reddi 3 0 Patentin hükümsüzlüğü 12 4 Bazı istemlerin hükümsüzlüğü 1 1 Diğer 2 0 Menfi Tespit 12 Davadan feragat edilmesi 2 0 Davanın konusuz kalması 1 1 Tecavüz olmadığının tespiti 8 2 Diğer 1 0 TOPLAM Kaynak: Sektör araştırması, ilaç sağlayıcılarına yönelik anket İhtiyati Tedbir 2014/ 2 FMR 67

68 İlaçlar ve İhtiyati Tedbir Kararı İçin ABD Kriterleri (Dört Faktör Testi) Tablo 65: Patent Davalarının Patent Türlerine Göre Dağılımı Patent Türleri Tecavüz Hükümsüzlük Menfi Tespit Molekül Molekül Türevi Usul Formülasyon Kombinasyon Endikasyon Cihaz Dozaj Molekül Türevi + Formülasyon Molekül Türevi + Usul TOPLAM Kaynak: Sektör araştırması, ilaç sağlayıcılarına yönelik anket (630) Tablo 65 incelendiğinde, en geniş koruma sağladığı ifade edilen molekül patentlerinin herhangi bir tecavüz davasına konu olmadığı, tüm patent tecavüzü davalarının tamamının ikincil patentlerle ilgili olarak açıldığı görülmektedir. Tecavüz davalarının %59 unun formülasyon patentleri için açıldığı, bunun ardından en fazla davaya %28 lik oranla usul patentlerinin konu olduğu anlaşılmaktadır. Menfi tespit davalarında ise davaların yaklaşık 2/3 ü formülasyon, 1/3 ü usul patentleri ile ilgili açılmıştır. Söz konusu raporda Paragraf 624 te jenerik firmalara verilen dört tedbir kararının birinde ters tedbir uygulanarak jenerik ilaç firmasının teminat yatırdığı ve böylece ilacının piyasaya girişine izin verildiği belirtilmektedir. (624).. Patent sahibi orijinal ilaç firmalarının teminat yatırması sonucunda jenerik ilacın piyasaya girişinin durdurulması ile daha çok karşılaşılmakla birlikte, istisnai bir kararda jenerik ilaç firması tarafından yatırılan teminat ile jenerik ürünün piyasaya girişine izin verilmiştir. Ters tedbir olarak nitelendirilen bu durumda davacı patent sahibinin muhtemel zararlarının tazmini jenerik ilaç firması tarafından yatırılan tutar ile teminat altına alınırken, standart tedbir uygulamasında ise patent sahibinin yatırdığı teminat ile jenerik ilacın piyasaya girememesinden kaynaklanabilecek muhtemel zararların tazmini garanti altına alınmaktadır. 68 FMR 2014/ 2

69 Dr. Ecz. Pınar BULUT Çok rasyonel olan bu kararın gerekçeleri patentin kapsamına göre davalının patente tecavüz edilmediğini büyük ölçüde kanıtlaması veya Türkiye patentinin kapsamının eşdeğer Avrupa veya Amerika patentlerinden çok daha geniş olduğunun gösterilmesi sonucu hükümsüzlüğünün sağlanabileceğine inanılması veya patentin Avrupa veya Amerika eşdeğerinin yurt dışında iptal edilmiş zayıf bir patent olmasının dava konusu patentin Türkiye de hükümsüzlüğünün sağlanmasına karine olarak kabul edilmesi olabilir. Bu durumlar ilk ABD tedbir kriteri olan davacının haklılığının muhtemel olması kriterinin yerine gelmesini veya HUMK 390/3 e göre tedbir talep eden tarafın haklığını kanıtlamasını önleyici niteliktedir. SONUÇ Fikri ve Sınai Haklar konusunda uzun bir geçmişi olan ve Dünya da en kuvvetli patent korumasına sahip ülkelerden biri olan ABD de ihtiyati tedbir gibi çok önemli bir konunun oldukça objektif sayılacak kriterlere bağlanmış olduğu görülmüştür. Bu kriterlerin en önemlisi olan davanın haklılığının kanıtlanması kriteri bizim HUMK 390/3 te yer almaktadır. Diğer kriterlerin yer almaması ise kanımızca hukukumuzda bu yönde bir eksiklik olsa da, bizce mahkemelerin bu kriterleri dikkate almasında sakınca yoktur. İhtiyati tedbir konusunda incelenen Pantoprazol ile ilgili dava örneğinde tecavüz edildiği öne sürülen patent Pantoprazol molekülü ile ilgili primer patent olmasına ve davalıların ürünü etkin madde olarak Pantoprazol içermesine rağmen, suçlanan tarafın patentin hükümsüzlüğüne ilişkin kanıtları dikkate alınarak ihtiyati tedbire hükmedilmemiş olması; ülkemizde ise Rekabet Kurumu Sektör Raporu verilerine göre davalara gerekçe olan patentler sekonder patentler olmasına rağmen 1/8 oranında ihtiyati tedbire karar verilmesi, ihtiyati tedbir konusunun ülkemiz Fikri Haklar Hukukunda değerlendirilmesinin uygun olacağını göstermektedir. Pratikte patent tecavüzü ile ilgili davalarda tarafların konu ile ilgili hangi hususların bilirkişilerden değerlendirilmesinin istedikleri esas alınarak mahkemeler tarafından bilirkişilere verilen görevlerin iyi belirlenmesi, bilirkişilerin patentin kapsamının ve patent konusu unsurun doğru olup olmadığının, patent esas özelliğinin ve esas unsurunun suçlanan üründe bulunup bulunmadığı konusunda yaptığı değerlendirmelerin Hakim tarafından sıkıca kontrol edilmesi kanımızca zorunludur. Kanımızca bilirkişi konusu bu konudaki hatalı kararların kaynağını oluşturduğu ve.bu raporların bazen heyetteki bir uzman tarafından hazırlanılıp, diğer bilirkişilerce imzalandığı, hatta bazen bilirkişilerin bazı mahkeme kalemlerine müracaat ederek imzalanacak rapor olup olmadığını sordukları iddialarının söz konusu olduğu bir 2014/ 2 FMR 69

70 İlaçlar ve İhtiyati Tedbir Kararı İçin ABD Kriterleri (Dört Faktör Testi) ortamda bu tür raporların son derece yetersiz ve hatta usulsüz olduğu ifade edilmektedir (Uğur Çolak, İstanbul 4. FSHM Hakimi, Türk Marka Hukuku, S.203). Bir marka konusundan çok daha kapsamlı olan bir patent konusunun değerlendirilmesinde ise bilirkişi konusunun çok daha fazla önemli olduğu aşikardır. O nedenle bu konu ile ilgili olarak diğer ülkelerin uygulamalarının incelenmesi uygun olabilecektir. Örneğin Macaristan da patent hükümsüzlüğü ve menfi tespit konularında dava açmadan önce Macaristan Patent Ofisine başvurulabilmekte ve Ofiste yapılan duruşma sonunda karar verilebilmektedir. Doğal olarak kararı beğenmeyen tarafın mahkemeye başvuru hakkı bulunmaktadır. Ancak bu durumda Macaristan Patent Ofisinin kararının mahkemeye ve bilirkişilere çok fazla yardımcı olacağı şüphesizdir. Zira mantıken patent tescili üzerinde uzmanlaşmış kuruluşların hukuki olduğu kadar teknik bir olay olan patent hükümsüzlüğü veya patente tecavüz olup olmadığının tespiti gibi olaylarda; patent mevzuatına, patent tecavüz ve hükümsüzlük kriterleri ile ilgili ulusal ve EPO gibi uluslararası kurumların değerlendirmelerine ve patent işlem sürecine yeterince aşina olmayan bilirkişilerden daha doğru karar vermesi beklenen bir sonuçtur. 70 FMR 2014/ 2

71 Dr. Ecz. Pınar BULUT KAYNAKLAR (1) ( (2) Dennis Crouch Rethinking the four factors of preliminary injunctive relief (October 21, 2008); (3) Steven M. Amundson Preliminary Injunctions for Patent Infringement: New Challenges in Establishing Irreparable Harm ; (4) M.A. Cunningham Preliminary Injunctive Relief in Patent Litigation (1995); info/hosted_resources/idea/7.cunningham.pdf (5) Laurence H. Pretty Going for a Patent Preliminary Injunction ; Litigator, Jan/Feb 2006 V. 12 No.1 (2006) Pretty%20article.pdf (6) Thomas Patterson Litigation: Reconsidering the preliminary injunction August 22, 2013; (7) Uğur Çolak, İstanbul 4.FSHM Hakimi, Kısaltılmış Ruhsat Başvurusundan Kaynaklanan Hukuki Uyuşmazlıklar ve Veri İmtiyazı Uygulaması, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2009, Ed.Doç.Dr. Tekin Memiş (8) E.C.Gülergün, H.D.Karakoç, C.A.Hatipoğlu; Rekabet Kurumu, Sektör Araştırması Raporu, (9) ilacrapor.pdf 2014/ 2 FMR 71

72

73 Geleneksel Olmayan Markalar Av. Mutlu Yıldırım KÖSE* Marka Vekili Canan TINAZ** Av. Tuğçe ATLI*** * İstanbul Barosu. ** Marka vekili. *** İstanbul Barosu.

74

75 Av. Mutlu Yıldırım KÖSE, Marka Vekili Canan TINAZ, Av. Tuğçe ATLI ÖZET Günümüz ticari koşullarında marka kavramının hızla artan önemi karşısında geleneksel markaların yanı sıra, geleneksel olmayan marka türlerinin kullanımı yaygın bir hal almakta, dolayısı ile bu tür markaların tescili de işletmeler için önem kazanmaktadır. Bu doğrultuda çalışmamızda, Geleneksel Olmayan Markalar kavramı altında üç boyutlu markalar, renk markaları, ses markaları, hareket markaları, koku markaları, pozisyon, tat ve hologram markalarına genel yaklaşım Türk Patent Enstitüsü ( TPE ) uygulamaları, Mahkeme, OHIM ve AAD kararları ışığında genel olarak incelenmiştir. 2014/ 2 FMR 75

76 Geleneksel Olmayan Markalar I. GİRİŞ Gün geçtikçe artan rekabet ortamında artık firmaların yalnızca kaliteli ürünler üretmesi ve iyi hizmet vermesi yeterli olmayıp, aynı zamanda ürün ve hizmetlerini tüketiciye duyurması ve bunların tüketici nezdinde akılda kalıcılığının da sağlaması gerekmektedir. Dolayısı ile başarıya giden yolda, işletmelerin öncelikle kendilerine ait güçlü bir marka yaratmaları, bir diğer değişle, markalaşmaları gerekmektedir. Bu gereklilik sonucunda firma sahipleri ürün ve hizmetlerinin ayırt ediciliğini ve akılda kalıcılığını sağlamak amacıyla yeni arayışlara yönelmekte, bu da yeni marka türlerini doğurmaktadır. Sonuç olarak geleneksel markalardaki çeşitliliğin yanı sıra firma sahipleri geleneksel olmayan markalara yönelmektedir. Geleneksel olmayan marka terimi 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname de ( 556 sayılı KHK ) veya Avrupa Birliği nin 2008/95/EC sayılı Üye Devletlerin Markalara İlişkin Mevzuatlarının Yaklaştırılması Hakkındaki Direktif te ( Direktif ) tanımlanmamıştır. Ancak ticari hayatta bu tür markalara olan gereksinimin artması ve doktrinde de tartışılmaya başlanması üzerine bu tür olağandışı markaları adlandırma ihtiyacı ortaya çıkmış ve İngilizcede non-conventional trademarks veya nontraditional trademarks olarak anılan terim, ülkemizde de geleneksel olmayan markalar şeklinde kullanılmaya başlanmıştır. Geleneksel olmayan marka kavramı, marka olarak alışılageldik işaretler olan kelime ve logo gibi işaretlerin dışında kalan; renk, ses, koku, hareket, tat, pozisyon, ürünlerin üç boyutlu görünümleri gibi geleneksel anlamda marka olarak algılanmayan unsurları ifade eden geniş bir kavramdır. İlk geleneksel olmayan marka, yaklaşık 60 sene önce Amerika Birleşik Devletleri Patent ve Marka Ofisi ( USPTO ) tarafından tescil edilmiştir. ABD de Ulusal Yayın Şirketi olan NBC, radyo yayını hizmetlerinde kullandığı sesin tescili için 4 Nisan 1950 tarihinde başvuruda bulunmuş ve anılan başvuru numarasıyla USPTO nezdinde tescil edilmiştir. Bu tescili Amerikan film şirketi olan Metro Goldwin Mayer şirketine ait dünya çapında tanınan aslan kükremesi sesi [1] takip etmiştir [2]. Marka, 556 sayılı KHK nın 5 inci maddesinde belirtilen tanım uyarınca, bir işletmenin mal ve/veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal [1] adresinden anılan ses tescili dinlenilebilir. [2] Rodari, Sophie/ Bretonnière,JF Protecting and enforcing non-traditional trademarks 76 FMR 2014/ 2

77 Av. Mutlu Yıldırım KÖSE, Marka Vekili Canan TINAZ, Av. Tuğçe ATLI ve/veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayımlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işareti içerir. Buradan, başvurusu yapılan markanın öncelikle çizimle görüntülenebilir olması gerektiği ve markanın temel fonksiyonunun Bir işletmeye ait mal veya hizmeti, diğer işletmelere ait mal veya hizmetten ayırt etmek olduğu sonucu çıkmaktadır. Buna göre, belirtilen şartlara uygun olması koşuluyla, kelime ve şekil markaları gibi geleneksel markaların yanı sıra, çizimle görüntülenmesi mümkün olan ve ayırt edici nitelik taşıyan ses, renk, koku, hologram, hareket gibi unsurların da marka olarak tescil edilmemesi için hukuksal bir engel bulunmadığı düşünülebilir. Dolayısı ile esasen ilk aşamada geleneksel marka kavramı altında düşünülmeyen bu unsurların da marka olarak tescil edilip edilemeyeceği sorusu gündeme gelmektedir. Çalışmamızda öncelikle genel olarak geleneksel olmayan markalara ilişkin tescil başvurularında dikkate alınan kriterlere değinilmekte, sonrasında ise TPE, Mahkemeler ve Yargıtay ın geçmiş ve güncel dönem kararları ışığında Türkiye de geleneksel olmayan markalara yaklaşım değerlendirilmektedir. II. GELENEKSEL OLMAYAN MARKALARIN TESCİLİNE İLİŞKİN DİKKATE ALINAN KRİTERLER: 556 sayılı KHK da geleneksel olmayan markaların tesciline ilişkin özel düzenlemeler bulunmadığı için, geleneksel olmayan marka tescil başvurularında da, diğer işaretler ile aynı esaslar uygulanmaktadır. Buna göre, 556 sayılı KHK md.7 de sayılmış olan mutlak ret sebepleri geleneksel olmayan markalar bakımından da aynen geçerli olmaktadır. Bu çerçevede, türüne bakılmaksızın üzerinde koruma talep edilecek olan markanın öncelikle 556 Sayılı KHK m. 7/1(a) uyarınca KHK Madde 5 kapsamında belirtilen işaretlerden olması ve aşağıda her bir geleneksel olmayan marka türü ile ilgili olarak ayrıntılı şekilde açıklanacağı üzere, 556 sayılı KHK m. 7 de sayılan, marka olarak tescil edilemeyecek olan işaretler arasında yer almaması gerekmektedir. Bu noktada kullanım yolu ile ayırt edicilik kavramına da kısaca değinmek gerekmektedir. Nitekim 556 sayılı KHK m. 7/son hükmü; Değişik 2. fıkra: / m.13) Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik 2014/ 2 FMR 77

78 Geleneksel Olmayan Markalar kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez. hükmünü içermek sureti ile kullanım yoluyla ayırt edicilik kavramını düzenlemektedir. Bu düzenleme çerçevesinde; başlangıçta ayırt edici niteliği bulunmayan bir işaretin, ticaret hayatında kullanılması sonucu, ortalama tüketicinin bu işaretin ilişkin olduğu mal/hizmetin diğerlerinden farklı olduğunu ayırt edebilmesi halinde, marka olarak tescili mümkün hale gelmektedir. 556 sayılı KHK m. 7/son hükmü uyarınca atıf yapılan maddeler, yalnızca 556 sayılı KHK nın 7(1) (a), (c) ve (d) bentleridir. 556 sayılı KHK nın 7(1) (e) bendi burada sayılmamıştır. Buna göre bir işaret, malın doğal yapısından kaynaklanmakta veya mala asli değerini vermekte veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu ise, bu durumda bu işaretin, ticaret hayatında yoğun kullanım sonucunda dahi, ayırt edici nitelik kazanması ve marka olarak tescil edilmesi mümkün olmayacaktır. Geleneksel olmayan markaların doğuştan ayırt edici niteliğe sahip olmaları konusunda tereddütlerin bulunduğu durumlarda, bu markaların kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanmış olduklarının ispatlanması aranmaktadır. 1. Üç boyutlu markalar: Geleneksel olmayan markalar arasında en yaygın olan üç boyutlu markalardır. 556 sayılı KHK m.5 ayırt edici olmak koşuluyla, her türlü işaretin marka olarak tescil edilebileceğini düzenlemekte ve burada ürün veya ürün ambalajlarının üç boyutlu görünümleri için de bir ayrım yapmamakta, hatta malların biçimi veya ambalajlarının da marka olarak tescil edilebileceğini açıkça hüküm altına almaktadır. Buna göre, üç boyutlu markaların tescil edilebilirliği TPE tarafından kabul edilmekle birlikte, bu tür markaların incelenmesi sırasında KHK m. 7/1(a), (c), (d) ve (e) bentleri önem arz etmektedir. KHK 7/1(e) maddesi Malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler marka olarak tescil edilemez. hükmünü içermekle, bu suretle üç boyutlu şekillerin tesciline kısıtlama getirmektedir. Buna göre, üç boyutlu bir markanın tescil edilebilmesi için öncelikle şeklin ayırt edici olması ve malın doğal yapısından ve teknik zorunluluktan kaynaklanmıyor olması gerekmektedir. 78 FMR 2014/ 2

79 Av. Mutlu Yıldırım KÖSE, Marka Vekili Canan TINAZ, Av. Tuğçe ATLI Bunlardan başka, Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar ile Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar ın tescil edilemeyeceği hükmünü içeren 556 sayılı KHK m. 7/1(c) ve (d) bentleri de üç boyutlu markaların tescil edilebilirliklerinin incelenmesi açısından önem arz etmektedir. TPE ve marka başvurularının reddi halinde Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri, üç boyutlu markaların tescil şartlarını yerine getirip getirmediklerini incelerken, 556 sayılı KHK m. 7/1(a) ve 7/1(c) maddeleri kapsamında detaylı bir inceleme yapmakta ve genellikle her ne kadar 7/1(e) maddesine doğrudan atıf yapmasa da, tescili istenen şeklin, ürünün teknik zorunluluğundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunu araştırmaktadır. Üç boyutlu markaların tesciline ilişkin TPE ve Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri uygulamalarına baktığımızda, 556 sayılı KHK nın [3] yürürlüğe girmesine kadar olan dönemde pek çok üç boyutlu şeklin marka olarak tescil edilmiş olduğu görülmektedir. 86/ sayılı marka 32 ve 33. Sınıflarda yer alan mallar için tescil edilmiştir. 87/ sayılı marka 30. Sınıfta yer alan mallar için tescil edilmiştir [3] 556 sayılı KHK, 27 Haziran 1995 tarihinde Resmi Gazete de yayımlanması ile yürürlüğe girmiştir. 2014/ 2 FMR 79

80 Geleneksel Olmayan Markalar TPE nin kurulmasından [4] sonra ise özellikle ilk yıllarda, üç boyutlu şekillere ilişkin başvuruların çoğunlukla 556 sayılı KHK m.7/1(a) ve (c) maddeleri çerçevesinde reddedildikleri görülmektedir. Ancak, TPE tarafından reddedilen birçok üç boyutlu şekil markasının daha sonra Mahkeme ve Yargıtay kararları ile tesciline karar verilmiştir. Nitekim, 2003/10183 sayılı marka başvurusu TPE tarafından ayırt edici olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu karara karşı açılan dava sonucunda Ankara 3. Fikri Sınaı Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından verilen tarih, 2006/407 E. ve 2006/107K. kararı ile söz konusu şeklin 556 sayılı KHK M.7/1 (c) maddesine aykırı olmadığına hükmedilmiştir. Söz konusu karar Yargıtay 11. HDi nin tarih ve 2007/4698E. ve 2008/6764K. sayılı kararı ile onanmış ve marka tescil edilmiştir. Benzer şekilde, 2005/06593 sayılı marka başvurusu da TPE tarafından 556 sayılı KHK m. 7/1(a) ve 7/1(c) kapsamında reddedilmiştir. TPE nin red kararına karşı açılan dava ise Ankara 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nin tarih, 2007/33E., 2007/262K. sayılı kararı ile kabul edilmiş ve kararda söz konusu şeklin 556 sayılı KHK m. 7/1(a) ve (c) kapsamında tescil edilemeyecek işaretlerden olmadığı ifade edilmiştir. Karar Yargıtay 11. HD nin tarih ve 2008/2673E. ve 2009/6936K. sayılı kararı ile onanmış ve marka tescil edilmiştir. [4] Türk Patent Enstitüsü, 24 Haziran 1994 tarih ve 544 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kurulmuştur. 80 FMR 2014/ 2