Rekabet Kurumu'nun Ceza Yönetmeliği Taslağı: AB'ye Geri Dönüş

Transkript

1 Rekabet Kurumu'nun Ceza Yönetmeliği Taslağı: AB'ye Geri Dönüş Rekabet Kurumu, geçtiğimiz günlerde Şubat 2009'dan bu yana yürürlükte bulunan Ceza Yönetmeliği'ni değiştirmek üzere hazırlanmış olan bir taslağı görüşe açtı. Taslak, mevcut Ceza Yönetmeliği'ne göre önemli değişiklikler getiriyor. Aşağıda Ceza Yönetmeliği Taslağı'nın maddelerine ilişkin değerlendirmeler yer almaktadır. Taslak Yönetmeliğe genel olarak bakıldığında, mevcut Ceza Yönetmeliği, Türkiye'ye özgü bir düzenleme niteliğindeyken, Taslağın esas itibariyle Avrupa Birliği'nin 2006 tarihli Ceza Kılavuzu'nun çevirisi olduğu görülmektedir. Cezanın ilgili pazardan elde edilen ciro üzerinden verilmesi gibi uygulamalar ilk bakışta teşebbüsler lehine değerlendirilebilecek değişiklikler olarak göze çarpsa da, Taslak Yönetmelik genel itibariyle teşebbüsler açısından tehditler içermektedir. İlgili pazar cirosu kavramının kanuni dayanağının olmaması, içeriğinin belirsiz olması dolayısıyla cezanın öngörülebilirliğini ortadan kaldırması, tek ürünle faaliyet gösteren teşebbüsler bakımından ceza oranının yüksek olması, ekonomik bütünlük tanımı çerçevesinde aynı gruba ait diğer teşebbüslerin cirolarının da hesaba katılması gibi haller ilk anda akla gelen ve önümüzdeki dönemde teşebbüsleri bekleyen belirsizlik ve muhtemel tehdit alanlarıdır sayılı Kanun ile getirilmiş olan teşebbüsün karar tarihinden bir önceki yıl gayri safi gelirinin %10'una kadar idari para cezası verilebileceğine dair hükümde yer alan, gayri safi gelir kavramı içine ekonomik bütünlük kavramı çerçevesinde yer alan diğer tüzel kişiliklerin cirolarının dahil edileceği kabul edilmiştir. Mevcut Ceza Yönetmeliği'nde cezaya etki eden ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar yeniden düzenlenmiştir. Ağırlaştırıcı unsurların sayısı azaltılmış, buna karşılık hafifletici unsurların sayısı artırılmıştır. Bu arada hesaplama yöntemi de değiştirilmiş ve mevcut Yönetmelik'teki temel para cezasının artırılması ya da indirilmesi yerine, temel para cezasının önce ağırlaştırıcı unsurlara göre artırılması, sonra da bu artan oran üzerinden indirim uygulanması yöntemi benimsenmiştir. Cezanın caydırıcılığını artırmak için takdire bağlı bir artış hükmü eklenmiş, cezanın teşebbüsü ödeme güçlüğü içine düşürebileceği haller ise indirim sebebi olarak kabul edilmiştir. Kapsam Taslak'ta dikkat çeken ilk düzenleme, genişleyen kapsam maddesidir. Bilindiği üzere, mevcut Ceza Yönetmeliği sadece 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerinin ihlaline yönelik davranışlara uygulanacak para cezalarını düzenlemekteydi. Taslak Yönetmeliğin Kapsam maddesine göre ise birleşme-devralma işlemleri nedeniyle verilecek para cezalarının hesaplanmasında da Ceza Yönetmeliği'nin hükümleri uygun olduğu ölçüde uygulanacaktır. AB Ceza Kılavuzu'nda yer almayan bu düzenleme Almanya Ceza Kılavuzu'na paralellik göstermektedir. Amaç ve kapsam MADDE 1 (1) Bu Yönetmeliğin amacı, 7/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyeleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, aynı Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca verilecek idari para cezasının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. (2) Bu Yönetmelik hükümleri uygun olduğu ölçüde 4054 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde yasaklanan davranışlarda bulunanlar bakımından da uygulanır. 1

2 Tanımlar Taslak Yönetmelik ile tanımlar maddesinden "kartel", "diğer ihlaller" ve "yıllık gayri safi gelir" tanımları çıkarılmıştır. Temel Para Cezasına Esas Alınacak Tutarın Belirlenmesi Taslak Yönetmeliğe ilişkin söylenebilecek ve dikkat çeken en önemli değişiklik, cezanın hesaplanmasına ilişkin mevcut sistemin bütünüyle değiştirilmiş olmasıdır. Kısaca özetlemek gerekirse, toplam ciro yaklaşımı terk edilip, ilgili ürün pazarı cirosunu esas alan bir sistem getirilmiş ve cezanın, ihlal türlerine göre kademeli belirlenmesi anlayışından vazgeçilmiştir. Buna göre temel para cezası artık teşebbüsün ihlalle doğrudan ya da dolaylı biçimde ilgili bulunan mal ve hizmetlerine ilişkin ilgili pazar cirosu esas alınarak tespit edilecektir. Söz konusu değişiklik ilk anda teşebbüsler lehine önemli bir adım olarak görülebilecektir. Zira teşebbüsün ihlal konusu ürün dışındaki ürünlerden elde etmiş olduğu ciro, cezalandırmaya konu olmayacaktır. Hemen belirtelim ki cezanın ilgili pazar cirosu üzerinden hesaplanması, dünyada kabul gören genel yaklaşımla da paraleldir. Ancak Taslak Yönetmeliğin geneline bakıldığında, söz konusu düzenlemeyi teşebbüsler açısından önemli bir kazanım olarak değerlendirmek mümkün görünmemektedir. Taslak Yönetmelik'in diğer hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde, cezanın ilgili pazar cirosu üzerinden hesaplanması, teşebbüsler açısından birçok belirsizlikleri içermektedir. İlgili pazar cirosu üzerinden cezanın hesaplanmasına ilişkin yönteme dair çıkması muhtemel ilk sorun, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde açıkça belirtilmiş olan "...karar tarihinden bir önceki yıl gayri safi geliri" ifadesi karşısında, Yönetmeliğin kanuna aykırı olduğu itirazının gündeme getirilebilecek olmasıdır. Zira söz konusu ifadeye ilişkin Danıştay'ın değerlendirmesi, kanun koyucunun gayri safi gelirin unsurları arasında bir ayrım yapmadığı ve bu nedenle cezaya esas olarak toplam cironun dikkate alınması gerektiği şeklindedir. Nitekim Danıştay 13. Dairesi'nin E.2008/13939 K.2011/4839 sayılı kararında, davacının ilgili ürün pazarından elde edilen cironun dikkate alınması gerektiği yönündeki talebinin, "Anılan hükümdeki; 'gayri safi gelir' kavramı ile teşebbüsün pazar içindeki gücü esas alınarak gayri safi gelir unsurları arasında bir ayrıma gidilmediğinden..." ifadesi ile reddedilmesi bu yaklaşımın açık örneklerinden biridir. Dolayısıyla Taslak Yönetmeliğin bu haliyle kabul edilmesi halinde, verilen para cezaları iptal davalarına konu edilebilecek ve bu bağlamda Ceza Yönetmeliği'nin de iptal edilmesi gündeme gelebilecektir. Bu nedenle, halihazırda Kanun değişikliği gündemde iken öncelikle buna ilişkin hukuki altyapının hazırlanması ve ilgili pazar cirosu ifadesinin Kanuna konulması uygun olacaktır. Yönetmelik değişikliğinin kabul edilmesi halinde, ilgili pazar cirosunu esas alan yeni yaklaşımın teşebbüsler açısından getireceği belirsizlikleri ise şöyle sıralamak mümkündür: Öncelikle ilgili pazar cirosunun ne anlama geldiği açık değildir. Bilindiği üzere rekabet hukukunda ilgili pazar, ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazar şeklinde iki alt unsur içermektedir. İlgili pazarın bu unsurları arasında bir ayrım yapılmadığına göre, ihlalin bölgesel olması halinde ilgili coğrafi pazarda elde edilen cironun esas alınması gerekecektir. Ancak buna dair bir açıklık getirilmemiş olması aynı durumdaki teşebbüsler için farklı uygulamaların ortaya çıkmasına neden olacaktır. 2

3 İhlalle doğrudan ya da dolaylı biçimde ilgili bulunan mal ve hizmetlerin ne şekilde belirleneceği uygulamada tartışma yaratacak bir diğer husustur. Toplam ciro gibi açık ve net olan bir kavramın aksine, ilgili pazar cirosu kavramı bir belirsizlik içermektedir ve bu cironun hesaplanması, Kurul'a geniş bir takdir alanı bırakmaktadır. Birden fazla ürün üreten teşebbüsler bakımından hangi mal ve hizmetlerin ilgili pazar cirosuna dahil edileceği tartışmaya açık olacaktır. Örneğin tıbbi sarf malzemeleri satışı ile iştigal eden bir teşebbüsün işletmekte olduğu özel hastaneden elde edilen gelir ciroya dahil edilecek midir? Ya da Akdeniz Bölgesinde faaliyet gösteren bir teşebbüsün, Samsun'da bulunan çimento fabrikası ile Marmara Bölgesi'ndeki hazır beton tesislerinin satışlarından elde edilen gelirler ilgili pazar cirosuna dahil edilecek midir? İlgili pazardan elde edilen ciro yaklaşımı gereğince, yukarıdaki ikinci konuda ilgili (ürün ya da coğrafi) pazardaki diğer şirketlerin cirolarının ya da teşebbüsün kendi elde ettiği cironun temel ceza miktarına dahil edilmemesi gerekmektedir. Ancak teşebbüsler için bunu güvence altına alacak herhangi bir hükmün öngörülmemiş olduğu dikkat çekmektedir. Aksine aşağıda değinilecek olan aynı ekonomik bütünlük içerisinde olan teşebbüslerin cirolarının da dikkate alınmasına dair fıkra doğrultusunda, bu husus tam bir belirsizlik arz etmektedir. Ayrıca Taslak Yönetmelik'te ilgili pazar cirosunun belirlenmesi ve hesaplanması bütünüyle Kurul'a bırakılmıştır. Dolayısıyla bütün bu belirsizlikler içinde önümüzdeki dönemde rekabet hukuku cezalarının teşebbüsler açısından tam bir piyangoya dönüşme ihtimali olduğunu söylemek mümkündür: Ne kadar talihsiz olduğunuza bağlı olarak amorti de çıkabilir, büyük ikramiye de! Teşebbüslerin ilgili pazar cirolarının hesaplanmasında, 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in cironun hesaplanmasına ilişkin hükümlerinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Buna göre, sadece ihlal konusu davranışı gerçekleştiren teşebbüsün cirosu değil, iştiraklerin ve aynı pazarda faaliyet göstermekle birlikte ihlale taraf olmayan teşebbüslerin cirosu da dikkate alınacaktır. Dolayısıyla yukarıda getirilen ilgili pazar cirosuna ilişkin uygulama, bu noktada teşebbüs aleyhine bir tablonun ortaya çıkmasına neden olacaktır. Mevcut uygulamada örneğin aynı gruba ait olan Adana'daki çimento fabrikasının gerçekleştirdiği ihlal nedeniyle, bir başka tüzel kişilik altında faaliyet gösteren İzmir'deki çimento fabrikasından elde edilen ciro da cezaya esas alınacaktır. Teşebbüs birlikleri tarafından gerçekleştirilen ihlal, üyelerin faaliyetleriyle ilgiliyse, kural olarak üye teşebbüslerin ilgili pazar ciroları toplamının esas alınacağı öngörülmüştür. Öncelikle teşebbüs birliklerinin rekabet kurallarını ihlal eden davranışlarının üyelerin faaliyetleri dışında olması pek mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla teşebbüs birlikleri açısından cezanın daima üyelerin ciroları toplamı üzerinden verileceğini söylemek yanlış olmayacaktır. Sadece teşebbüs birliğine soruşturma açılan bir konuda, birlik üyesi olan teşebbüslerin savunmaları dahi alınmaksızın, onların ciroları üzerinden ceza takdir edilmesinin, cezaların şahsiliği ilkesine aykırılık teşkil edebileceği hatırlatılmalıdır. Temel Para Cezasının Belirlenmesi Taslak Yönetmeliğin 6. maddesinde, temel para cezasının, ilgili pazar cirosunun %30'una kadar belirlenecek bir miktarın ihlalin gerçekleştiği yıl ile çarpılarak tespit edileceği öngörülmüştür. Bu 3

4 sistem AB'de uygulanan sistem ile bütünüyle örtüşmektedir. Ancak bu düzenlemenin birçok açıdan 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesine aykırılık teşkil ettiği belirtilmelidir. Öncelikle yukarıda belirtildiği gibi 4054 sayılı Kanun'da cezanın hesaplanmasına ilişkin olarak gayri safi gelir ifadesi kullanılmış ve teşebbüsün Kurul'un karar tarihinden bir önceki yıl gayri safi gelirinin cezaya esas olacağı hükme bağlanmıştır. Kanun'daki bu açık hüküm karşısında, ilgili ürün cirosunun esas alınması tartışma yaratacaktır. İkincisi Kurul'un karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun %10'una kadar ceza verebileceği belirtilmiş olmasına karşın, ilgili pazar cirosunun ihlalin devam ettiği yıl sayısı ile çarpılması gibi Kanun'da yeri olmayan bir hesaplama yöntemi benimsenmiştir. Tek bir ürünle faaliyet gösteren ve beş yıl boyunca bir fiyat tespiti anlaşmasına taraf olan bir teşebbüs için %30 oranı esas alınarak ceza verilmek istenildiğinde, ortaya çıkacak tablo, ilk aşamada teşebbüsün cirosunun %150'si oranında temel para cezası olmaktadır! Diğer taraftan ilgili pazar cirosunun 0'ı ila %30'u arasındaki bir aralık oldukça geniş bir takdir yetkisine işaret etmektedir. Bu aralık içinde temel para cezası teşebbüsün piyasa gücü, ihlalin niteliği, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zarar gibi unsurlar dikkate alınarak belirlenecektir. Aynı soruşturmada bir teşebbüs için %30 diğeri için %1 oranının esas alınmasını engelleyen bir sınırlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu kadar geniş bir aralık içinde teşebbüsün hangi oran üzerinden cezalandırılabileceğini öngörmesi mümkün olmadığı için, Kurul kararını nefesleri tutarak beklemek gerekecektir. Bir diğer muhtemel sorun ise pazarda tek ürünle faaliyet gösteren teşebbüslerin durumudur. Bu teşebbüsler açısından ilgili pazar cirosu teşebbüsün toplam cirosu anlamına geleceği için temel para cezasının %10'un üzerinde belirlenmesi 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde öngörülmüş olan yasal üst sınırın aşılması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla ister ilgili pazar isterse toplam ciro olsun %10'un üzerinde bir oran belirlenmesi hukuken mümkün değildir. Bununla birlikte, bu teşebbüsler açısından yasal üst sınırın altında kalmak üzere hangi oran üzerinden temel para cezasının belirleneceği tam bir muammadır. Kartel tanımı kaldırılmış, ancak buna karşılık kartel olarak kabul edilen davranışların daha ağır cezalandırılması için AB düzenlemesine paralel olarak "Rakipler arasında fiyat tespiti, müşteri veya pazar paylaşımı, ihalelerde danışıklı teklif verme, arz miktarının kısılması, her türlü alım ve satım koşullarının belirlenmesi gibi ağır ihlaller için birinci fıkrada belirtilen temel para cezası oranının üst hadde yakın tespit edilmesi esastır." hükmüne yer verilmiştir. Temel para cezasının üst sınıra yakın belirlenmesine dair bu ifade, biraz önce bahsedilen tek ürünle faaliyet gösteren teşebbüsler tarafından gerçekleştirilen fiyat tespiti gibi ihlaller bakımından fazla bir anlam ifade etmeyecektir. Ağırlaştırıcı Unsurlar Nedeniyle Cezanın Artırılması Ağırlaştırıcı unsurların cezaya etkisi bakımından farklı bir sistem benimsenmiştir. Öncelikle ağırlaştırıcı unsurlar arasından, incelemeye yardımcı olunmaması ile soruşturma açılmasından sonra ihlale devam edilmesi halleri çıkarılmıştır. Bu hükmün birinci fıkrası AB Kılavuzu'ndaki ağırlaştırıcı unsuru andırmaktadır ve bu hallerin her birinin varlığı halinde temel para cezasının %50 oranında olmak üzere ancak en fazla bir katına kadar artırılacağı belirtilmiştir. 4

5 İhlalin tekrarı ağırlaştırıcı unsur olarak varlığını sürdürmekle birlikte, bu unsur nedeniyle artış yapılabilmesi için sekiz yıllık bir sınır getirilmiştir. İhlalin tekrarı halinde temel para cezası her bir ihlal için bir katına kadar artırılacaktır. Hafifletici unsurlar Hafifletici unsurlar temel olarak muhafaza edilmekle birlikte sistematik değişikliğe gidilmiştir. Buraya yeni bir unsur olarak "Teşebbüsün kayda değer ölçüde rekabetçi davranışlar sergilemek suretiyle ihlale katılımının sınırlı olduğunu ispatlaması" hali eklenmiştir. Caydırıcılık Taslak Yönetmelik'in 9. maddesi Caydırıcılık başlığını taşımaktadır ve bu hüküm uyarınca Kurul belirli hallerde hesaplanan cezada artışa gidebilecektir. Söz konusu hüküm AB Komisyonu'nun Ceza Kılavuzu'nda yer alan "Caydırıcılık İçin Özel Artırım-C. Specific increase for deterrence" bölümüne paralel bir düzenlemedir. Buna göre, pazarda birden çok ürünle faaliyette bulunan teşebbüsler için, ilgili pazar cirosundan kaynaklanabilecek düşük cezaların önüne geçilerek, daha yüksek ceza verilmesine olanak tanınmak istenmiştir. Ancak hangi oranda artış yapılacağı, bu artışın hangi haller için geçerli olacağı konusu belirsizdir. Dolayısıyla temel para cezası için ilgili pazar cirosunun esas alınacak olması, bir memnuniyet vesilesi olmaktan çıkmaktadır. Caydırıcılık MADDE 9 - (1) Cirosunun kayda değer bir kısmını ihlalle ilişkili mal ve hizmetlerin satışları dışındaki satışlardan elde eden teşebbüslere uygulanacak idari para cezası, caydırıcılığın sağlanması amacıyla Kurul tarafından artırılabilir. (2) Teşebbüslerin ilgili pazar cirolarının ihlaldeki ağırlıklarını gereği gibi yansıtmadığı ya da verilen idari para cezasının ihlal nedeniyle elde edilen kazancın üzerinde olması için gerektiği hallerde cezada artırım yapılabilir Ödeme Güçlüğü AB Ceza Kılavuzu'na paralel olarak teşebbüsün ödeme güçlüğü içinde olması halinde cezadan indirim yapılmasına olanak tanıyan bir madde konulmuştur. Orantılılık ilkesi gereği bu durumun dikkate alınması ve teşebbüsü iflasa sürükleyecek cezaların verilmemesi gerektiği için bu hükmün konulması isabetlidir. Ancak hangi hallerde bu hükmün uygulanacağı belirsizdir. AB uygulamasında bu durumun son derece dar yorumlandığı belirtilmelidir. Son Söz Rekabet Kurulu'nun cezaları bir yönetmelikle düzenlemesinin temel amacı Kanun'da öngörülmüş olan %10'a kadar idari para cezası uygulanacağına dair geniş takdir yetkisinin düzenlenerek teşebbüsler açısından cezalandırma sürecine şeffaflık, belirlilik ve tutarlılık sağlamaktır. Taslak Yönetmelik'in yukarıda ele alınan hükümlerine bakıldığında bu ihtiyaçların bir kenara bırakılmış olduğu görülmektedir. İlk anda teşebbüs lehine olduğu düşünülebilecek olan ilgili pazar cirosu kavramı dahi içeriğindeki belirsizlikler karşısında teşebbüsler açısından cezalandırma sürecinin şeffaflığını ortadan kaldırdığı gibi, cezanın öngörülebilirliğini ve cezaların tutarlılığını zedeleyebilecek bir düzenleme halini almaktadır. Teşebbüsler açsından cezanın düşüklüğü ya da yüksekliği yanında öngörülebilirliği de önemli bir husustur. Bu açıdan teşebbüsleri belirsizlik içinde bırakan Taslak Yönetmelik'in bu şekliyle kabul edilmesi halinde, cezaların nasıl çıkacağı şimdiden merak konusu olmaya başladı. 5