AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ ÇALIŞMA ZİYARETİ RAPORU 12/15 SUBAT/ STRAZBURG

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ ÇALIŞMA ZİYARETİ RAPORU 12/15 SUBAT/ STRAZBURG Toplantının adı :Hakim ve Savcıların AİHM kararları hakkındaki farkındalıklarının arttırılması projesi kapsamındaki Çalışma Ziyareti Toplantıyı düzenleyen : HAKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU Toplantı tarihi : şubat 2013 Toplantı yeri : Strazburg, Fransa Toplantıya katılanlar :31 Kürsü Hakimi,5 Yargıtay Tetkik Hakimi, HSYK Başmüfettişi Necdet Aslan,HSYK Genel sekreter Yardımcısı Havva Bağlı Gürgen, HSYK Tetkik Hâkimi Saltuk Buğra KURT GİRİŞ AB Desteğinde yürütülen proje kapsamında 12-15şubat tarihleri arasında İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) çalışma ziyaretlerinde bulunması öngörülmüş olup, ziyarette 12.şubat Salı günü AHİM işlemleri,usulleri,ahis 6.madde ve mülkiyet hakkı ile ilgili genel bilgiler verilmiştir Çarşamba günü ise katin katliamı davası duruşması izlenmiştir. Strasbourg, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yanında Avrupa Konseyi ve Avrupa Parlamentosunun da ev sahipliği yapmaktadır. "Avrupa'nın Başkenti" ünvanını taşır ve Avrupa Birliği'nin Brüksel'den sonraki ikinci önemli kentidir. Alman ve Fransız kültürlerinin bir arada yaşadığı Strazburg, tarihte birkaç defa Fransa ile Almanya arasında el değiştirmiş, nihayet ikinci Dünya savaşından sonra Fransa ya bırakılmıştır. Bu şehirde Fransız ve alman kültürünün örnekleri içiçe olsa da alsas bölgesine özgü estetik yapılar ve savaşın yıkıcılığına karşın özenle korunmuş ve yeniden yapılmış tarihi yapılar modern şehirde kültürel mirasın korunabilmesinin en güzel örneklerini göstermektedir. Savaştan sonra bölgede kalıcı bir barış sağlamak, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğünü savunmak amacıyla 5 Mayıs 1949 da Belçika, Danimarka, İtalya,Lüksemburg, Hollanda, Norveç, İsveç ve Birleşik Krallık merkezi Strasbourg olmak üzere Avrupa Konseyi ni kuran antlaşma imzalanmıştır. Şu an Avrupa Konseyi'nde 47 üye ülke bulunmakta olup Türkiye anlaşmayı 1949 yılında imzalamıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Konseyi üyesi ülkeler tarafından 4 Kasım 1950 de Roma da imzalanmış olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Avrupa Konseyi'ne bağlı bir organ olarak çalışmaktadır. Ülkemiz 18 Mayıs 1954 te sözleşmeyi onaylamış, 28 Ocak 1987 de ise bireysel başvuru hakkını tanımıştır. AİHM, Konseye üye 47 devletin hâkiminden oluşmaktadır. Mahkeme Büyük Daire, Daireler ve Komitelerden oluşmaktadır. Büyük Daire 17 yargıçtan oluşmaktadır. Dairelerce, Büyük Daireye bırakılan işlere ve temyiz mahkemesi olarak Daire kararlarına karşı yapılan başvurulara bakar. Büyük Dairenin oluşumunda coğrafi ve cinsiyet bakımından eşit dağılıma dikkat edilmektedir. Mahkemede 5 Daire (Section) oluşturulmuş olup her dairede 10 veya 11 hâkim görev yapmaktadır. Dairelerde yargılamaya ise 7 hâkim katılmaktadır. Her dairenin altında ise 5 6 tane bölüm bulunmaktadır ve buralarda uzman hukukçular, raportörler çalışmaktadır. Türkiye Hâkimi Sayın Işıl Karakaş İkinci Dairede görev yapmaktadır. İkinci dairede 3 tane

2 bölüm (division) Türkiye den gelen davalara bakmaktadır ve bölüm başkanları kıdemli Türk hukukçulardan oluşmaktadır. Mahkemede toplam 250 uzman hukukçu görev yapmakta olup bunların 30 kadarının Türklerden oluştuğu belirtilmiştir. Mahkemede ayrıca memur, sekreter ve teknik personel olarak 650 personelin bulunduğu ifade edilmiştir. AİHM bugün 47 ülkede yaklaşık 800 milyon insana hitap etmektedir lı yıllarda soğuk savaşın sona ermesiyle birlikte Konseye yeni ülkelerin dâhil olması, mahkemenin etki alanını genişletmiştir. Mahkemenin etki alanının ve bilinirliğinin artması iş yükünde ciddi artışlara yol açmış ve davaların sonuca bağlanması giderek uzamaya başlamıştır. Bu gelişmeler nedeniyle Mahkemenin yapısı ve işleyişi önce 1998 yılında 11 nolu protokolle,ardından 2004 yılında imzaya açılan 14 nolu protokolle değiştirilmiştir. 14 nolu protokol 2004 yılında imzaya açılmasına rağmen 2010 yılında son olarak Rusya nın imzalamasıyla yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. 14 nolu protokol mahkemenin yapısı ve işleyişinde önemli değişiklikler getirmektedir. 14 NOLU PROTOKOLLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİKLER: Bu protokol ve 1.nolu protokol gerek Mahkemenin yapısı gerekse filtrasyon sisteminin getirilmesi sureti ile iş yükünün azaltılması ile ilgili alınan önlemler bakımından önem taşımaktadır. a) Yargıçların görev sürelerinin değiştirilmesi:6 yıl olan görev süresi 9 yıla çıkarılmış ve bir defaya özgü seçim şartı gelmiştir. b)tek Yargıçlı Sistemin oluşturulması:14 nolu Protokolle, Mahkeme nin yapılanması, tek yargıç, 3 yargıçlı Komiteler, 7 yargıçlı Daireler ve 17 yargıçlı Büyük Daire şeklinde değiştirilmiştir. Tek yargıçlı sistem ilk defa Mahkeme nin yapısına eklenmiştir. Tek yargıçla görülebilecek davalarda yargıç kendi ülkesi ile ilgili davalara bakamayacaktır. Tek yargıç yapılan başvuruların ön incelemesini yani kabul edilebilirliğini incelemektedir. Kabul edilemezlik kararı veya kayıttan düşme kararı verebilmektedir. Tek yargıcın vermiş olduğu karar kesindir. Kabul edilebilirlik nitelikte olan başvurular incelenmek üzere bir komiteye veya bir daireye gönderilir. Yapılan bu düzenleme ile daha önceden komitelerin yaptığı görevler tek yargıca verilmiş, böylece filtrasyon hayata geçirilmiştir. c) Komitelerin Yetkilerinin Genişletilmesi:Başvuru, Mahkemenin kökleşmiş bir içtihadı ile çözülebilecek nitelikte ise Komite davanın esası hakkında karar verebilecek ve verdiği bu tür kararlar kesin olacaktır. d) Yeni Kabul Edilebilirlik Şartlarının Getirilmesi:Bir başvurunun kabul edilebilir bulunabilmesi için başvurucunun kişinin ehemmiyetli bir mağduriyete maruz kalması gerekmektedir. e) Üçüncü Tarafın Müdahalesi:Yeni düzenleme ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin, daireler veya Büyük Dairede görülen davalar hakkında yazılı görüş verebilmesi ve duruşmalara katılabilmesi imkanı getirilmiştir. f) Davanın incelenmesi:mahkeme, kendisine gelen başvuruyu kabul edilebilir bulduğu takdirde, olayları saptamak amacıyla, tarafların temsilcileriyle birlikte başvuruyu inceler, gerekirse, ilgili Devletlerin etkinliği için gerekli tüm kolaylıkları sağlar. Mahkeme incelemesinde sadece gerekçe ve dava konusu olayı değil, olayın hukuki yönlerini de inceler. Duruşma sırasında, Daire üyelerinden biri taraflara soru yönetebilir. Taraflar da başkanın izniyle, tanık ve bilirkişilere sorular yöneltebilir. g) Dostane Çözümler:sYeni düzenlemeyle Mahkeme davanın her aşamasında dostane çözüm yoluna gidebilecektir. Ayrıca dostane çözümün anlaşmayla sona ermesi durumunda, Mahkeme kararında bunu belirtir ve bu karar denetlenmek üzere Bakanlar Komitesine gönderilir. h) Kararların Bağlayıcılığı ve Uygulanması: Kural olarak Mahkemenin kararları bağlayıcı olup bu kararların denetlenmesi Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından yerine getirilmektedir. Yeni düzenleme ile Bakanlar Komitesi, bir mahkeme kararının yerine

3 getirilmesinde kararın yorumlanmasını gerektiren bir durum ile karşılaşırsa konu Mahkemeye havale edilebilecektir. Bakanlar Komitesi, taraf Devletin Mahkeme kararına uymadığını tespit etmesi halinde, söz konusu tarafa resmi bir bildirimde bulunduktan sonra konuyu Komite üyelerinin 2/3 nün kararıyla Mahkemeye havale edebilecektir. Mahkemenin bu noktadaki görevi söz konusu taraf Devletin ilgili Mahkeme kararına uyup uymadığını tespit etmekten ibaret olacaktır. Mahkemenin, Devletin karara icabet edilmediğine karar vermesi halinde, mesele ilgili Devlete karşı alınacak önlemin belirlenmesi amacıyla tekrar Bakanlar Komitesine gönderilecektir. h) İmza ve Onay: Avrupa Birliğinin de bu sözleşmeye katılabileceği düzenlenmiştir sözleşmenin 59. Maddedeki bu değişikliğin Avrupa Birliği nde yaşanan gelişmeler, özellikle de Avrupa Birliği Anayasası göz önüne alınarak yapıldığı belirtilmektedir. TÜRKİYE ALEYHİNE AÇILAN DAVALARLA İLGİLİ SUNUMLARIN ÖZETİ AİHM ne gönderilecek ülke Hakimleri hükümetler tarafından önerilmektedir. Her ülkenin Bakanlar Komitesine biri bayan olmak üzere 3 aday hâkim önermesi gerekmektedir. Komite bir mülakat komisyonu oluşturup adaylara mülakat yapmakta ve Mülakatta hukuk bilgisi ve dil seviyesine bakılmaktadır. Parlamenterler Meclisi tarafından üç adaydan birisi seçilmektedir. Türkiye aleyhine daha önce çok açılan köy yakma davaları, faali meçhul cinayet davaları, işkence ve kötü muamele ile ilgili davalarının azaldığı, telefon dinleme ve ifade özgürlüğü ile ilgili davaların arttığı belirtilmiştir yılı itibari ile kabul edilmezlik kararı verildiği,bu kararları tek Hakimle verilen filtreleme kararları olduğu bildirilmiştir. 3 lü yargıç grubu yerleşik içtihadı izleyen davalarda görevlidir.7 li yargıç grubu kararları daire önüne geldiğinde kabul edilebilirlik kararı veya kabul edilmezlik kararı verilebilmektedir şubat ayı itibari ile derdest davanın bulunduğu ve toplamda halen Türkiye aleyhine davaların %14 kadarının derdest olduğu ifade edilmiştir. Verilen sunumlarda klon dava olarak nitelendirilen içtihat yinelemesi davalarının en az öncelikli davalar olduğunun vurgulanması insan hakları ihlalleri bakımından Mahkemenin kişi hak ve özgürlüklerine müdahaleyi derhal ve ivedi ortadan kaldırma kararlılığını göstermesi bakımından önemli görülmüştür. Ön eleme divizyonu olarak adlandırılan sistem Orhan Arslan tarafından tanılmıştır. Bu sistem ile getirilen kabul edilebilirlik kriterleri iç hukuk bakımından da belirleyici olabilecek ışık tutabilecek niteliktedir. Bu sistemin uygulanması ile iş yükünün önemli ölçüde azaldığı da ifade edilmektedir itibari ile yargılamanın uzunluğu AİHS 6.madde(53 ihlal),özgürlük ve güvenlik hakkıaihs 38.mad.(5ihlal)etkin ve yeterli soruşturma AİHS 3.mad(37ihlal ) Mülkiyet hakkı (37 ihlal)insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele86 ihlal) olduğu verilen bilgiler arasındadır.

4 AİHM KARARLARI VE MÜLKİYET HAKKI (ÖZELLİKLE FİKRİ MÜLKİYET DEĞERLERİ) Mülkiyet hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle açılan davalarda AİHM nin sorduğu ilk soru dava konusunun Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesi kapsamında malvarlığı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir (Yaltı, 2006:47). Bu durumda, Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinde korunan mülkiyet hakkının kapsamının belirlenmesi gerekir. Sözleşme de mülkiyet ve malvarlığı kavramlarının açık bir tanımı bulunmamakla beraber AİHM, mülkiyet hakkını ve mülk kavramını, iç hukuklardan otonom olarak yorumlamak eğiliminde olmuştur. AİHM içtihadında Sözleşme de geçen pek çok kavram gibi mülkiyet/malvarlığı kavramlarının iç hukuktan bağımsız, özerk bir anlamı bulunmaktadır. Ulusal hukuka göre mülkiyet hakkı olarak değerlendirilmeyen birçok husus, AİHM ce mülkiyet tanımı kapsamında değerlendirilmiştir. AİHM ye göre Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesiyle korunan malvarlığı, sadece maddi varlığı olan taşınır ya da taşınmazları değil, alacak hakları ya da fikri mülkiyet hakları gibi fiziki varlığı olmayan unsurları da kapsamaktadır. Patent tescilivb.iç hukuk da adil yargılnma ile ilgili pek çok uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir.örneğin kişiler arasınadaki Know How hakkı gibi sözleşmesel konular ağırlıktadır.ek 1 protokol burada önem taşır mülkiyet hakkının kullanımına devlet kadar kişiler de saygı gösterme yükümlülüğü altındadır. Sözleşmenin 46. maddesine göre; Mahkemenin kararları bağlayıcı olup, Sözleşmeci devletler; taraf oldukları davalarda Mahkemenin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt etmişlerdir. Elbette İnsan Hakları Mahkemesi kararları, ulusal mahkeme kararlarını doğrudan hükümsüz kılmamaktadır. Mahkemeye yapılacak şikâyetler bir ulusal mahkeme kararından kaynaklanabileceği gibi, idari makamların bir eylem ve işleminden veya devletin Sözleşme bağlamında sorumluluğunu doğuran başka bir nedenden de kaynaklanabilir. Mahkeme şikâyet edilen konunun Sözleşme ve Ek Protokollerde düzenlenen hükümleri ihlal edip etmediğini saptar ve bazı koşullarda bir tazminata da hükmeder. Kararların ilgili ülke tarafından yerine getirilip getirilmediğini Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi izlemektedir. Mahkeme kararlarının yerine getirilmesi usulü ile ilgili Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde farklı uygulamalar bulunmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesinin son paragrafı; usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olduğunu ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağını öngörmüştür. Aynı Maddeye tarihinde eklenen bir hükümle; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla ulusal kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türkiye nin iç hukukundaki yeri konusunda genel bir fikir birliği bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi bir çok kararında AİHS hükümlerine göndermeler yapmış, Sözleşmeyi kararlarına temel dayanak norm olmazsa da, destekleyici normlardan biri olarak kullanmıştır. Danıştay ise Sözleşmenin ulusal yasa hükmünde olduğuna ilişkin kararlar vermiştir. Son yıllarda Yargıtay özellikle ceza yargılamalarında Sözleşme hükümlerine ve Mahkeme kararlarına daha sık referanslar yapmaktadır. Örneğin Türkiye de ceza alanında en üst kurum ve bir içtihat makamı olan Ceza

5 Genel Kurulu, İslamcı yazar ve Milli Gazete yazarı Selahattin AYDAR ile ilgili kararında; AİHS hükümlerine ve AİHM NİN çok sayıda kararına ve özellikle de ifade özgürlüğü konusundaki bilinen içtihadına göndermeler yapmıştır. (CGK nin tarih ve 2004/ Esas 2004/206 Karar sayılı kararı) 2004 yılında Anayasada yapılan, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası adlaşmalarla ulusal kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı.. biçimindeki yeni düzenlemeden sonra, Sözleşmenin ulusal normlardan daha üstün hale geldiği konusunda yaygın görüşler bulunmaktadır. Yukarıda verilen somut karar ve uygulamalardan da anlaşılacağı üzere; AİHM Kararları ve yargılamasının Türkiye deki yasama faaliyetinde, yargısal faaliyette ve idari uygulamalarda etkileri olmuş, insan haklarının birçok alanında bir dizi iyileştirici düzenleme ve uygulamaya yol açmıştır. Ancak AİHM Kararlarının bireysel başvurucu hakkının tanındığı 1987 yılından beri geçen 20 yıllık sürede azalan dava sayısı itibari ile Türkiye de insan haklarına saygının sağlanmasında göreceli başarısından söz etmek olanaklıdır. Öte yandan Mahkemenin kendisi de giderek, önüne gelen şikâyetleri yeterince incelemeden, ağır iş yükü nedeniyle bir an önce bir karar verme isteğiyle gecikmeli kararlar vermeye başladığı, Mahkemenin bütçe sorunu nedeniyle artık bulgu saptama duruşmaları düzenlemek istememesi ve zorla yerinden edilme bağlamındaki mülkiyet davalarında Hükümetin kimi manevraları ile yüz binlerce mağduru ilgilendiren genel nitelikteki konularda (Aydın İçyer/Türkiye kararında olduğu gibi)pilot kararlar verdiği ziyaret sırasındaki ikili görüşmelerde ifade edilmiştir. Mahkeme, Sözleşmede güvence altına alınan hakları etkin bir şekilde korumak için Sözleşmeyi teorik ve soyut değil, günün koşullarında gerçek bir güvence sağlayan yaşayan belge olarak yorumlamaktadır. Bunun yanısıra amaçsal ve özerk yorum yöntemleriyle yaşayan belge niteliğini pekiştirmiştir. Taraf devletlerin egemenlik yetkilerine saygı göstermek ve Sözleşmenin uygulanmasında demokratik çoğulculuğa olanak tanımak amacıyla taraf devletlerin Sözleşmeden kaynaklanan ödevlerinin kapsamını ve niteliğini tayinde taraf devletlere belli bir serbesti tanımıştır. Devletlerin sahip olduğu bu serbestîye ulusal takdir yetkisi ya da değerlendirme marjı denilmektedir. Ulusal takdir yetkisi aslında hukukçuların pek de yabancısı olmadıkları bir kavramdır. Anayasa teorisinde yargısal kendi kendini sınırlama (judicial self-restraint) olarak nitelendirilen doktrinin yanı sıra bizim hukukumuzda benzer bir doktrin idare ve anayasa hukuku alanlarında yerindelik denetimi yasağı adıyla uygulanmaktadır. Bütün bu farklı isimler altında uygulanan ilke özünde yasama ve yürütme makamlarının yargı organına göre hem sorunlara daha yakın olmaları nedeniyle daha fazla bilgili hem de demokratik meşruiyete sahip olmaları nedeniyle ülkede uygulanması gereken politikalar konusunda daha yetkili olmaları ve yargı organının apaçık bir hukuka aykırılık yoksa bu politikalara müdahale etmemesi anlamına gelmektedir.(1) Mahkeme ulusal takdir yetkisi doktrinini pek çok farklı bağlamda kullanmaktadır. Hem Sözleşmenin uygulanmasındaki kendi rolünü belirlerken hem de Sözleşmenin düzenlediği hakların içeriğini ve taraf devletlerin sözleşmeden kaynaklanan ödevlerinin kapsamını tespit ederken bu doktrine başvurmaktadır. (2) Mahkeme kural olarak önüne gelen bir başvurunun esastan incelemesini beş aşamada gerçekleştirmektedir. Bunlar; Sözleşmede güvence altına alınan bir hak ve bu hakka bir müdahale var mı? Müdahale hukuki mi? Müdahalenin meşru bir amacı var mı? d) Müdahale demokratik bir toplumda gerekli mi? Bu hak devlete pozitif bir ödev yüklüyor mu?

6 Devlet bu ödevi yerine getirmiş mi? Mahkeme bu aşamaların her birinde zaman zaman ulusal takdir yetkisi doktrinine başvurmaktadır. AİHM Mülkiyet kavramını iç hukukların aksine şahsi haklar ve haklı beklentiler dahil bütün malvarlığı haklarını kapsar şekilde yorumlamaktadır. Toplumun ahlaki standardının ne olması gerektiğine ulusal ya da uluslararası yargıçlar değil toplumun demokratik karar alma mekanizmaları karar vermelidir. Hakka ilişkin kuralın tespit edilmesi, konulması yetkisinin kime ait olacağı sorunu önem taşır ve demokratik toplumlarda kural koyma yetkisi yargıçlara değil demokratik karar alıcılara aittir. Kural koymak siyasal bir işlevdir ve yargıçlar bu işleve soyunmamalıdırlar. Yargıcın işlevi konulan kuralın uygulanmasıdır. Kuralın uygulanması ise siyasi değil hukuki bir işlevdir. Mahkeme, Sözleşmenin 1. maddesindeki hakları tanıma ödevinin taraf devletlere yalnızca negatif yükümlülükler değil, aynı zamanda pozitif yükümlülükler de getirdiğini içtihatları ile ortaya koymuştur. Pozitif yükümlülük kavramı bakımından açık tanımlamalar olamasa da sözleşmeye taraf devletlerin harekete geçmesini gerektiren durumlar şeklinde belirlenebilir. Yani taraf devletlerin aktif tavır almasını gerektiren bütün durumları ifade edecek şekilde tanımlanınca pozitif yükümlülükler, üçüncü kişilerden ya da dışarıdan gelecek tehlikelere karşı koruma tedbirleri alma, bazı olanaklar sağlama, bilgilendirme, hak ihlallerini önlemek için ceza hükümleri koyma, meydana gelen hak tecavüzlerini etkin bir şekilde araştırma ve failleri cezalandırma gibi çok farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Mahkeme pozitif ödevlerle ilgili olarak da taraf devletlerin takdir yetkisine sahip olduğuna hükmetmiştir. Ancak bu takdir yetkisinin kapsamı çeşitli faktörlere bağlı olarak değişecektir. Mahkeme pozitif ödevler söz konusu olduğunda taraf devletin uluslararası yargıca göre daha iyi konumda olduğu argümanını daha vurgulu bir şekilde dile getirmektedir. Mahkeme başvurucunun Sözleşme ile korunan bir hakkına müdahale edildiğini tespit ederse sonraki aşamada bu müdahalenin hukuki bir dayanağının olup olmadığını incelemektedir. Sözleşmenin sınırlama hükmü içeren maddelerinin tamamı bu müdahalenin hukuka uygun olmasını şart koşmaktadır. Sözleşmenin aradığı hukukilik şartı Anayasamızın 13. maddesinde öngörülen kanunilik şartından daha geniş kapsamlıdır. O nedenle sınırlamanın mutlaka kanunla yapılmış olması gerekmez. Kanundan daha alt düzeydeki düzenleyici işlemlerle yapılan sınırlamalar da Sözleşmeye uygun olabilir. Hatta mutlaka yazılı bir düzenleme olması da gerekmez. Mahkeme kararlarıyla oluşmuş yerleşik içtihat da hukukilik şartını yerine getirebilir. Ancak Mahkeme hukukilik şartının gerçekleşebilmesi için düzenleme ve uygulamaların belirli nitelikleri taşıması gerektiğine hükmetmiştir. Buna göre müdahaleye kaynaklık eden hukuki düzenlemenin açık, öngörülebilir, herkes tarafından ulaşılabilir ve istikrarlı bir şekilde uygulanır yani keyfiliği önleyecek nitelikte olması gerekir. Dolayısıyla taraf devletlerin sınırlamayı nasıl bir hukuki çerçevede yapacağını takdir etme yetkisi bulunmaktadır. Ancak sınırlamaya dayanak oluşturan hukuki çerçevenin bireyler açısından öngörülebilirliğini garanti etmesi gerekir. Dolayısıyla iç hukuka aykırı olan bir müdahale Sözleşmeye de aykırı olacaktır. Mahkeme iç hukuka uygunluk şartını çok katı yorumlamamaktadır. Türk Anayasasına göre temel haklar ancak kanunla sınırlanabilir. Mahkeme kanun altı düzenlemeler ve mahkeme kararlarına dayanan bir sınırlamanın Sözleşmenin öngördüğü hukukilik şartını taşıdığına karar vermiştir. Sözleşmede yer alan haklar ancak Sözleşmede öngörülen nedenlerle sınırlandırılabilir. Sınırlama sebepleri bakımından taraf devletlere herhangi bir takdir yetkisi tanınmamıştır. Ancak bu sebeplerin oluşup oluşmadığını tespit etme yetkisi tamamen taraf

7 devletlerin yetkisindedir. Mülkiyet hakkına ilişkin sınırlama nedenleri kamu yararı ve genel yarar gibi oldukça geniş yorumlamaya müsait kavramlarla ifade edilmiştir. (3) Mahkeme bu amaçla ölçülülük ilkesini geliştirmiştir. Mahkemeye göre ölçülülük ilkesi Sözleşmenin tamamına hakim olan bir ilkedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki doğru bir şekilde uygulandığında bile ölçülülük ilkesi toplumsal Ölçülülük ilkesi amacın meşruiyetini sorgulamaz, sadece kullanılan aracın amaçla uyumlu olup olmadığını değerlendirmeye yarar. O nedenle Mahkeme tam bir ölçülülük denetimi yapsa da bu toplum çıkarlarının haklara önceliği gerçeğini değiştirmez. Çünkü Sözleşme metni bu toplumsal çıkarları hakların önüne koymuştur. Mesela ulusal bütünlük, ya da kamu ahlakının korunması ifade özgürlüğünden önceliklidir. Ancak bu önceliğin bir sınırı vardır o da demokratik toplumda gerekli olmaktır. Bunu da Mahkeme ölçülülük şeklinde yorumlamaktadır. Toplumun ahlak anlayışıyla ilgili davalarda Mahkeme kendisi aktivist davranarak bir ahlak anlayışı belirleyip ona göre önündeki başvuruyu sonuçlandırmak yerine, kendi kendini sınırlayarak taraf devlet makamlarının ortaya koyduğu ahlak anlayışına mümkün olduğunca saygı göstermeye çalışmaktadır. Kamusal ahlak kavramı en çok özel hayatın korunması hakkı (m. 8) ve ifade özgürlüğünün sınırlanması ile (m. 10) ilgili davalarda karşımıza çıkmaktadır.( Güleç v. Turkey, , EHRR 1998-IV.) İfade özgürlüğü bağlamında ise sorun toplumun genel ahlak anlayışıyla uyuşmadığı gerekçesiyle bazı ifadelere kısıtlama getirilip getirilemeyeceği ile ilgilidir. Mahkeme her ne kadar ifade özgürlüğünün demokratik bir toplum için çok önemli olduğunu, toplumu şok edici ifadelere de müsamaha gösterilmesi gerektiğini vurgulasa da toplumun ahlak anlayışına aykırı olan ifadelere sınırlama getirilmesi konusunda taraf devletlerin takdir yetkisinin geniş olduğuna hükmetmektedir.(örneğin: Muscio İtalya Davası (no /03),Dava, Katolik ebeveyn derneğinin başkanının e-posta kutusuna müstehcen içerikli istenmeyen e-postalar gelmesi ile ilgilidir.aihm istenmeyen mesajlar almanın özel hayata saygı hakkına müdahale olduğunu kaydetmiştir. Ancak, e-posta kullanıcıları İnternete bağlı oldukları sürece mahremiyetlerinin etkili korunması mümkün olmamaktadır ve istenmeyen e-posta riskine maruz kalmaktadırlar. Bu nedenle, AİHM Devletten 8. Madde kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirme adına ek gayret sergilemesini talep edemezdi. 8. Maddeye (özel ve aile hayatına saygı hakkı) dayandırılan şikayet kabul edilemez ilan edilmiştir. Times Newspapers Ltd. Birleşik Krallık Davası (no. 1 ve 2) (no. 3002/03 ve 23676/03)Times Newspapers Ltd (Times Gazetecilik Ltd), Birleşik Krallıktaki internet yayıncılık kuralı nedeniyle, Rus mafya lideri olduğu iddia edilen bir kişinin karıştığı büyük çaplı kara para aklamaya ilişkin olarak Eylül ve Ekim 1999 da yayımlamış olduğu iki makale yüzünden durmaksızın karalama davalarına maruz kaldığından (yeni karalama hükmü çerçevesinde makaleye elektronik arşivden her erişilmesi yeni bir dava nedenidir) şikayetçi idi. AİHM nin karar verdiği sırada Kitle İletişim Araçlarında İfade Özgürlüğünün Uygulanması Yasası kapsamında bir yasal çerçeve belirlenmişti. AİHM, ulusal mahkemelerin makalelerin arşivden bütünüyle kaldırılması kararı vermediklerini kaydetmiştir. Dolayısıyla, AİHM, makalelerin internetteki versiyonunda uygun bir açıklamaya yer verme gerekliliğinin ifade özgürlüğüne yönelik ölçüsüz bir müdahale teşkil etmediğini kaydetmiştir.aihm gazete personeline müdahale teşkil etmediğini kaydetmiştir.10. madde (ifade özgürlüğü) ihlal edilmemiştir. AİHM gazete personeline uygulanan yaptırımın haksız olduğuna hükmetmiştir. Özellikle: İnternetin genel olarak medya faaliyetlerindeki ve ifade özgürlüğünün icra edilmesindeki rolünün önemine dikkat çeken AİHM, gazetecilerin İnternetten elde ettikleri bilgileri yaptırım korkusu olmaksızın kullanmalarını sağlayacak yasal düzenlemelerin

8 bulunmamasının kamuyu izleme yönündeki hayati işlevlerini yerine getirmelerine engel teşkil ettiğini kaydetmiştir.) Mahkeme, üye ülkelere, hakkın özünü ortadan kaldırmamaları koşuluyla, izledikleri ekonomik ve siyasal politikalar doğrultusunda mülkiyetin barışçıl kullanımını sınırlandırmaları açısından oldukça geniş yetkiler tanımaktadır. Mahkeme, bu konularda en doğru değerlendirmelerin ulusal organlarca gerçekleştirileceği görüşündedir. Mülkiyetin kullanımına getirilen sınırlamalara karşı ulusal yargı yolu kapatılmışsa ya da bu anlama gelebilecek kısıtlama ve engeller konulmuşsa, Mahkeme, Sözleşme nin bütünlüğü doğrultusunda yargısal denetimini sürdürmektedir. AİHM,mülkiyet hakkı konusundaki bir uyuşmazlığı değerlendirirken aşağıdaki ölçütleri araştırmaktadır : Uyuşmazlığın konusu, Ek Protokol un 1. maddesindeki mülkiyet hakkı tanımına girmekte midir?(her türlü taşınır ve taşınmaz mallar ile alacaklar, parasal değeri olan birikimler mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilmektedir.) Mülkiyet hakkına bir müdahale yapılmış mıdır?(koruma, kural olarak gelecekteki beklentilere değil, edinilmiş haklara yöneliktir. Mülkiyet hakkına el atılması, genellikle üç türlü olmaktadır. Mülkiyetten yoksun bırakma, kullanımın sınırlandırılması ve hakkın özüne yönelik müdahaleler.) - Müdahalenin yasal ve hukuksal temelleri var mıdır?(ulusal yasaları çok fazla önemsemeyen AİHM, haklara yönelen kamusal müdahaleleri değerlendirirken, öncelikle ulusal hukuktaki temellerini araştırmaktadır. Böylece iç hukukta dayanağı bulunmayan gelişigüzel uygulamaları önlemeyi amaçlamaktadır. Ulusal hukuka aykırı düşen el atmalar, Sözleşme hukukuna da uyumlu bulunmamaktadır.) - Müdahale genel çıkarlara ve kamu yararına yönelik midir?(bu aşamada el atmanın amacı araştırılmaktadır. İzlenen amaç açısından keyfiliğin önlenmesi, işlemin kamu yararına ve toplumun genel çıkarlarına yönelik olmasıyla sağlanmaktadır. Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi, Mahkeme, kamu yararının ölçütlerini ve önceliklerini belirlemekte en doğru değerlendirmelerin ulusal organlarca yapılabileceği görüşündedir.) Müdahale orantılı mıdır?(mahkeme ye göre bireyi mülkiyet hakkından yoksun kılan önlemin yasalarla korunan kamu yararına yönelmiş olması yeterli değildir. Aynı zamanda başvurulan amaç ile izlenen yöntem arasında adaletli bir dengenin kurulmuş olması gerekir. Mülkiyet hakkının konusunu ve türlerini çok geniş olarak ele alan AİHM, korumanın boyutları konusunda aynı yaklaşımı göstermemiştir. Mülkiyet hakkının bireysel açıdan medeni ve ekonomik hakların başında gelmesine karşın içeriği, devletlerin ekonomik ve sosyal politikaları ile doğrudan bağlantılıdır. AİHM, ulusal organlara geniş bir takdir yetkisi tanımıştır. Kendisini, ulusal organların yerine koyarak, onlar adına karar verme konumunda görmemiştir. Mahkeme ye göre, toplumlarını ve gereksinmelerini doğrudan bilmeleri nedeniyle ulusal organlar neyin kamu yararına olduğunu uluslararası yargıçlara oranla çok daha iyi saptama olanağına sahiptirler. Bu nedenlerle AİHS ile oluşturulan koruma düzeni içerisinde mülkten yoksun bırakılma uygulamasına haklılık kazandıracak kamu yararının varlığı ve alınacak önlemler konusunda ilk değerlendirmeyi ulusal organlar yapmaktadır. Sözleşme nin

9 koruduğu diğer konularda olduğu gibi, mülkiyet konusunda da ulusal organlar belli bir takdir yetkisine sahiptirler.(james ve Diğerleri /İngiltere 1986 ) Mahkeme, ulusal organların takdir yetkisinden söz ederken, konuyu yalnız ulusal yargı kararları ile sınırlamamaktadır. Ekonomik ve sosyal politikaları uygulayan yasama organının geniş takdir yetkisini de doğal karşılamakta, ulusal düzeyde kamu yararının ölçütlerini belirlemeye yetkili bulunduğunu kabul etmektedir.(mellacher /Avusturya 1989) Mahkeme, toplumun genel çıkarları ile bireylerin mülkiyet hakları arasında adaletli bir dengenin kurulmasını öngörmüş, bir çok olayda, kamu yararı amacıyla yasal yollardan gerçekleştirilen işlemlerin tüm yükünün belli kişi yada kişiler üzerinde bırakılmasını orantısızlık nedeniyle Sözleşme ihlali olarak değerlendirmiştir. FİKRİ MÜLKİYET KAPSAMINDA TELİF HAKLARINA İLİŞKİN KARAR İNCELEMESİ: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Ashby Donald ve Diğerleri v. Fransa davasında [10 Ocak 2013 (36769/08)], fikri mülkiyet hakkını ilgilendiren önemli bir karar verdi. AİHM bu son kararıyla; telif hakları hukuku temelinde illegal şekilde dağıtılan ya da telifle korunan bir belgenin kamusal iletişime konu olmasına dayanan bir mahkumiyetle ilgili şikayet hakkında tarihinde ilk defa davanın esasına girerek, AİHS nin 10. maddesince korunan ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturabileceğine açıklık getirmiştir. AİHM bu kararı ile ; böyle bir müdahalenin, AHİS nin 10. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen üç koşula uygun olması gerektiğini, telif hakları yasası kapsamında bir kişi ya da örgütün ifade özgürlüğünü kısıtlayan bir ceza mahkûmiyeti ya da başka herhangi bir yargısal kararın, yasa ile öngörülmüş olması ve meşru bir amaç izlemesinden ayrı olarak demokratik bir toplumda gerekli olduğu için uygun şekilde gerekçelendirilmesinin zorunlu olduğu anlamına geldiğini karara bağlamıştır. Telif hakları yasasının ihlalinden söz edilerek bir kimsenin sanatsal ya da gazeteciliğe ilişkin ifade özgürlüğünü kısıtlayan nitelikte yaptırım ya da başka herhangi bir yargısal kararın haklılığı için ;salt telif haklarına ilişkin bir yasal düzenlemenin ihlalinin tespiti önceki durumun aksine Ashby Donald ve Diğerleri v. Fransa davasında [10 Ocak 2013) AİHM ilk kez esasa ilişkin kararı ile yasa dışı çoğaltılması veya kamuya telif hakkı korumalı sunulan materyaller için telif haklarına dayalı bir mahkumiyetinin ifade ve bilgi özgürlüğü hakkına müdahale olarak kabul edilebilir olduğunu netleştirmiştir. Bu tür bir müdahalenin Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında korunan üç şartlarına uygun olması gerektiğini vurgulamıştır. Bu bir inanç ya da bir kişinin veya ifadenin bir kuruluşun özgürlüğünü kısıtlayan, telif haklarına dayanan diğer herhangi bir yargı kararı, dışında yasayla öngörülmüş ise, demokratik bir toplumda gerekli olan ve meşru bir amaç peşinde gibi motive edilmesi gerektiği anlamına gelir.( Direktif 2001/22 29 Mayıs 2001). AİHM bu kararla yeni bie perspektif ekleyerek açıkça; ifade ve başkalarının bilgi özgürlüğü hakkına müdahale bakımından yürürlükteki AİHS'nin 10. beyan Ashby Donald ve diğerlerinin durumunda ulusal otoriteler için kullanılabilir takdir önemli geniş marj nedeniyle, 10. madde etkisi ancak çok mütevazı ve minimal olmalıdır ve bu karardan sonra

10 artık salt telif hakkının varlığı mahkumiyet için yeterli olmayacak gibi görünmektedir tarihli Ashby Donald ve Diğerleri v. Fransa son kararında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, açıkça telif haklarının Sözleşme'nin 10. maddesine uygulanması ile ilgili gerekçesine dışsal bir insan hakları perspektifi ekleyerek; ifade özgürlüğü ile başkalarının bilgi edinme hakları arasında bir çatışmanın bulunduğu telif hakları davaları bakımıdan İHAS ın10. maddesinin uygulanabilir olduğuna karar vermiştir. Bu davadaki duruma benzer davalarda ulusal makamlara tanınan takdir marjının önemi dolayısıyla 10. maddenin etkisi oldukça mütevazi ve asgari düzeyde kalmaktadır. Ashby Donald ve Diğerleri davasında biri Amerikalı, biri Brezilyalı ve diğeri Fransız olan başvurucular,( Robert Ashby, Donald Marcio Madeira Moraes ve Olivier Claisse) sırasıyla New York, Paris ve Le Perreux-sur-Marne de yaşamaktadırlar. Üçü de moda fotoğrafçısı olan başvurucuların başvurusu; Bay Donald ve Moraes in işlettiği bir moda şirketi olan Viewfinder adlı bir internet sitesinde yayınlanan resimlerin Fransa fikri mülkiyet yasalarını ihlal ettikleri suçlamasıyla mahkum edilmelerine ilişkin şikayetlerine dayanmaktadır. Bay Donald ve Sayın Moraes tarafından işletilen bir moda şirketin internet sitesinde Vizör üzerindeki resimlerin yayınlanmasını takiben uyuşmazlık doğar. Fotoğraflar 2003 yılında Paris'te defileler sırasında Claisse tarafından çekilen ve moda evlerinin izni olmadan yayınlanan fotoğraflardır. Üç moda fotoğrafçısı ve euro ve Fransız tasarım giyim Federasyonu'na verdikleri zararla birlikte 255,000 tutarındaki arasındaki cezaları ödemeleri bakımından Paris İstinaf Mahkemesi ve Paris Temyiz Mahkemesi kararı ile mahkum edilirler tarihli kararında, Anayasa Mahkemesi (Court de Yargıtay) AİHS'nin 10 ve Madde Fransızca Copyright Act (de la Propriété Intellectuele Kodu) dayanan başvuranların yargılama istemlerini reddeder. Buna göre, başvuranların habercilik ve bilgi amaçlı sadece eserlerinin kopyalanması, temsil veya kamu iletişimini sağlayan, Fransızca telif hakları için bir istisna söz konusu olamayacaktır. Başvurucular Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi (ifade ve bilgi özgürlüğü) kapsamındaki haklarının ihlali iddiası ile dava açar yılında gerçekleşen Paris deki moda defileleri sırasında Bay Claisse tarafından çekilen fotoğraflar, moda evlerinin izni olmaksızın yayınlanır. Bunun üzerine Paris İstinaf Mahkemesi tarafından üç moda fotoğrafçısının ile Avro arasında değişen para cezaları ödenmesi ve toplamda Avro tutan Fransız Elbise Tasarımı Federasyonu ile beş moda evinin zararların tazminine karar verilir. Fransız Yargıtay ı tarihinde verdiği kararla; başvurucuların AHİS nin 10. maddesi ile Fransız Fikri Mülkiyet Yasasının 122/9. maddesine dayanan temyiz itirazlarını reddederek kararın onanmasına karar verir. Fransız Temyiz Mahkemesi, İstinaf Mahkemesinin kararının yeterli hukuki gerekçelere dayandığı görüşü ile itirazları da reddeder. Bu karar sonrasında, başvurucular özellikle haber ve bilgi verme amaçlı işlerin çoğaltılması, sunulması ya da kamuoyuna açıklanmasına izin veren Fransız Fikri Mülkiyet Yasasının bir istisna hükmünden yararlanamazlar. Başvurucular bu karar üzerine AİHS nin 10. maddesinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiği şikâyetiyle AİHM ne başvuruda bulunurlar. AİHM kabul edilebilirliğe karar verirken başvurunun açıkça temelsiz olmadığına hükmeder. Ancak davanın esası bakımından başvurunun Sözleşme'nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme bu sonuca giderken, Fransız Mahkemelerinin kararının başvurucuların ifade özgürlüğüne bir müdahale

11 oluşturduğu, müdahale yasayla öngörülmüş, başkalarının haklarını koruma meşru amacı izlenmiş ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu hallerde de Sözleşme nin 10. maddesini ihlal etmesi bu olayda söz konusu olabileceğini vurgulaması bakımından karar önem taşımaktadır. Bu davada İHAS 10. Madde uygulanması bakımından Mahkeme: ( ) kar elde etme amacı olsa bile ( ), taşınan mesaj ne olursa olsun internet aracılığıyla yapılan yayınların 10. maddeye uygulanacağını hatırlatmaktadır. Mahkeme ayrıca, bir web sitede yayınlanan mevcut fotoğrafların ( ) ifade özgürlüğüne dahil olduğunu da hatırlatmaktadır. Mahkeme mevcut fotoğrafların modayla ilgili bir web sitesinde yayınlandığı ve defilelerin fotoğraflarına bedava ya da ücretli danışmanlık önerildiği; bu tarz bir satışın ifade özgürlüğünün uygulanması kapsamında olduğu ve bu eylemlerinden dolayı başvurucuların mahkûmiyetlerinin bu hakka bir müdahale oluşturduğu sonucuna varmıştır.. İfade özgürlüğü istisnalara tabi olmasına ve bu istisnaların dar yoruma tabi olması gerekliliğine rağmen Mahkeme bu yaklaşımını tekrarlamış: Sözleşme'nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğü ( ) istisnalara tabidir; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalı ve herhangi bir sınırlama ikna edici bir şekilde gerekçelendirilmelidir şeklinde ilkeyi ortaya koymuştur. AİHM bu davada, Paris deki bir moda defilesindeki ve podyumda giysileri sunan modellerin fotoğraflarının yayınlanmasının kamu yararından çok bir tür ticari ifade ye ilişkin olduğundan ulusal makamlara geniş bir takdir marjı tanınması gerektiği düşüncesindedir. Mahkeme nin işaret ettiği gibi: Bu davada, tartışılan fotoğraflar ilk iki başvurucunun sahibi olduğu bir şirketin işlettiği bir web sitesinde özellikle ödeme ya da ödeme karşılığı erişim sağlanarak yayınlanmıştır. Bu nedenle başvurucuların yaklaşımı öncelikle ticaridir. Ayrıca, eğer genelde ve özel olarak haute couture moda gösterilerinin kamuoyuna çekici gelmesi yadsınmıyorsa, başvurucuların moda fotoğraflarını kamuoyuna erişilebilir kılmakla kendilerini sınırladıkları için genel menfaate ilişkin bir tartışmanın tarafı oldukları da söylenemez. Üye devletler İHAS nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğü ile İlk Protokolün 1. maddesinde korunan mülkiyet hakkı arasındaki çatışan hak ve menfaatleri dengelemek durumundadır. AİHM 2007 tarihinde Büyük Daire nin Anheuser- Busch Inc. v. Portekiz son kararına göndermede bulunarak, başvurucuların ifade özgürlüklerine yönelik müdahalenin moda yaratıcısının haklarını korumayı amaçladığını; bu nedenle fikri mülkiyete uygulanan 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinin ( ) Sözleşme ve Protokollerinde güvence altına alınan hakları koruduğunu yinelemiştir. Davada iki önemli unsur ulusal makamların özel bir geniş takdir marjından yararlanmasını haklı kılmaktadır. Bu unsurlar ticari ifade web sitesinde resimlerin yayınlanmasının niteliği ile Mahkeme nin 10. madde ile 1 Numaralı Protokolün 1. maddesinde güvence altına alınan çatışma halindeki haklara ilişkin denge sağlama ihtiyacıdır. Sonuç olarak, Mahkeme, Paris İstinaf Mahkemesinin başvurucuların telif hakkı sahibinin izni olmaksızın fotoğrafları dağıttıkları ve sundukları ve böylece başkalarının fikri mülkiyet haklarını ihlal ettikleri tespitine göndermede bulunmuştur: başvurucular kasten davacıların fotoğraflarını telif hakkı sahiplerinin izni olmaksızın yayınlamıştır. Bu yüzden sistemin basın özgürlüğüne yönelik taahhütlerine saygı gösterilmediği olgusuna dayanarak sorumluluktan kaçamaz ve bu nedenle sahtecilikten suçludurlar. Mahkeme ulusal mahkemenin bu örneklerin moda tasarımcılarının mülkiyetinden barışçıl bir şekilde yararlanma hakkını başvurucuların ifade özgürlüğüne üstün tutarken takdir haklarını aştıklarını düşünmek için bir neden görmemektedir Son olarak Mahkeme, başvurucuların para cezası ve tazminata ilişkin yaptırımların kendilerini maddi sıkıntıya soktuğuna ilişkin bir kanıt sunmamalarını eleştirerek bu yaptırımların izlenen meşru amaçla orantısız olmadığına hükmetmiştir : Bununla birlikte, Mahkeme, Hükümetin başvurucular maddi sıkıntıya düştüklerini iddia ediyorlarsa,

12 mahkumiyetlerinin maddi durumlarına etkisi üzerine herhangi bir delil ortaya koymadıkları yönünde itirazda bulunduğunu gözlemlemiştir. Mahkeme ulusal mahkemelerin gerekçelerini ve tazminata ilişkin hesaplamalarını tartışma konusu olmayan adil yargılanma güvenceleri bakımından kabul etmiştir. Mahkeme ayrıca hakkaniyete uygun olarak çelişmeli bir yargılama sonucunda ulusal mahkemelerin miktarı belirlediklerini, görüşlerini temellendirmek için davanı özel koşullarını kararlarında uygun bir şekilde gerekçelendirdiklerini not etmiştir. Bu koşullarda, ulusal makamların özellikle önemli takdir marjını da dikkate alarak, Mahkeme Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine oybirliği ile karar vermiştir. (ECtHR (5 th section), 10 January 2013, case of Ashby Donald and others v. France, Appl. AİHM (5. bölüm), 10 Ocak 2013, Ashby Donald ve diğerleri Fransa davası) Üye devletlerin Sözleşmenin Birinci Protokolün 1. maddesi tarafından korunan mülkiyet hakkı ile AİHS'nin 10. maddesi uyarınca, ifade özgürlüğü hakkı gibi çelişen haklarını ve çıkarlarını dengelemeleri gerektiği kararda vurgulanmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi başvuranların bu yaptırımların onların "mali çöküntüye girmesine neden olduğu gerekçesi ile, güdülen meşru amaçla orantısız olarak verilen cezalar ve zararların dikkate alınamayacağını vurgulamıştır. Kanunsuz ceza olmaz ilkesine dayanarak, başvuranlar da Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu bir maddesi uyarınca sağlanan telif hakları için bir istisnanın uygulanmasına yönelik başvurunun reddi bakımından ise: Yargıtay kararının ilkenin uygulanması için yeterli olmadığını, iddia edilen suç itibari ile Yasanın sözleşmeye uygun yorumunun zorunlu olduğunu vurgulayarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi dayanaktan yoksun olarak başvurunun bu kısmının reddetmiştir. Bu karar dijital, çevrimiçi dünyada bulunan Avrupa Sözleşmesi ve Protokolleri ile, belirlenen temel hak ve özgürlüklerin (sözde) ihlal hallerinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kendi yolunu bulmaya başlamış olduğunu göstermektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin önceki yıllardaki "internetle ilgili " birkaç önemli kararından farklı yaklaşımları da bu kararda görebilmek satır aralarında olasıdır. ÖRNEĞİN: Times Gazeteler Ltd v Birleşik Krallık (AİHM 10 Mart 2009), Pravoye Yayın Kurulu olarak ifade ve bilgi özgürlüğü ile ilgili, Delo ve Shtekel v Ukrayna (5 May 2011) and in its Grand Chamber judgment in Mouvement Raëlien Suisse v. Switzerland (13 July 2012). (5 Mayıs 2011) ve Mouvement Raëlien Suisse İsviçre davası (13 Temmuz 2012) yılında Büyük Daire'nin kararı vb.(bir başka örnek karar ise Perrin Birleşik Krallık Davası (başvuru no. 5446/03) tarihinde kabul edilemez ilan edilmiştir. Dava Birleşik Krallıkta yaşayan ve ABD merkezli müstehcen bir internet sitesi işleten bir Fransız vatandaşının internette ahlaka aykırı yazılar yayınlamak suçundan mahkumiyeti ve 30 yıl hapis cezasına çarptırılması ile ilgili idi. AİHM, dava konusu ceza mahkumiyetinin, ahlakın ve/veya başkalarının haklarının korunması adına demokratik bir toplumda gerekli olduğuna ve cezanın ölçüsüz olmadığına karar vermiştir.)(paeffgen HMBH Almanya Davası (no /04, 21688/05, 21722/05 ve 21770/05) tarihinde kabul edilemez ilan edilmiştir. Dava, e-ticaretle uğraşan başvurucu firma hakkında, bazı internet alan adlarını kayıt ettirmesi ve kullanmasının marka haklarını ve/veya ticaret unvanı haklarını ihlali gerekçesiyle başka şirketler ve özel şahıslar tarafından açılan bir dava ile ilgili idi.aihm, başvurucu firmanın internet alanlarının iptal edilmesine yönelik mahkeme kararlarının

13 firmanın malvarlığının korunması ile kamu yararı (şirketin üçüncü tarafların marka haklarını ihlal etmesinin önlenmesi) arasında adil bir denge oluşturduğuna karar vermiştir.1 Numaralı Protokolün 1. Maddesi (mülkiyetin korunması) kapsamındaki şikayet kabul edilemez bulunarak reddedilmiştir.) Szima ve Macaristan'da bir polis sendikasının web üzerindeki Bloglarındaki bir dizi yazarın makaleleri ve Macar yetkililer tarafından itaatsizlik kışkırtması olarak kabul edilmiş. editoryal kontrolü olan kişinin bir yaptırımı söz konusu olunca konu Mahkemenin önüne gelmiştir..avrupa İnsan Hakları Mahkemesi başvuranın ifade özgürlüğü bakımından (AİHM 9 Ekim 2012) müdahale için sendikal faaliyete ilişkin yazıların yayınının durdurulmasını yeterli bir "acil bir sosyal ihtiyaç" olduğunu kabul etmiştir. Peta Deutschland-Almanya davası olarak bilinen davada ise; hayvana acı ile Nazi rejiminin soykırım vahşeti karşılaştırarak ve dolayısıyla banalising ve soykırım hakkında internet üzerinden yayınlanan belirtilen posterleri yayınlanmasını önleyen kararı ; bir sivil mahkeme emri olarak kabul edilmiştir.(aihm 8 Kasım 2012). Google Sitesi üzerinden internet erişiminin engellenmesi için Türk yetkililer tarafından onanan yasaklama kararının 10. maddenin ihlalini oluşturduğu, Mustafa Kemal Atatürk ün anısına hakaret sayılır içeriği dahil, Google tarafından barındırılan belirli bir web sitesine daha fazla erişimi engellemek için Google Sitesi hakkında alınan engelleme kararı ile ilgili. Ahmet Yildirim Türkiye davasında ; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi internetin artık ifade özgürlüğü hakkını kullanan başlıca araçlarından biri haline geldiğini belirlemiştir, (AİHM 18 Aralık 2012). 18 Aralık 2012 tarihinde Mahkeme nin 2. Dairesi, Ahmet Yıldırım v. Türkiye (3111/10) davasına ilişkin olarak Türkiye de internet erişiminin engellenmesine dair hukuksal altyapı ile uygulamasının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğü nü ihlal ettiğine ilişkin çok önemli bir karar açıkladı. Dava, Atatürk ün anısına hakaret suçlamasıyla ceza soruşturması yapılan başka bir internet sitesine ilişkin erişimin engellenmesi kararı nedeniyle başvurucunun da sahibi olduğu internet sitesine yer sağlayan (host) Google Sites a erişimin toptan engellenmesi kararına ilişkindir. Bu kararın sonucu olarak, soruşturmaya konu suçlama ile ilgisi olmayan ve Google tarafından hizmet verilen diğer bütün sitelere olan erişim de engellenmiştir. Başvurucu Ahmet Yıldırım, 1983 doğumlu bir Türk vatandaşıdır ve İstanbul da yaşamaktadır. Kendisi, akademik çalışmalarını ve değişik konularda görüşlerini yayınladığı Google Sites adlı şirketin yer sağlama (host) hizmeti aracılığıyla işlettiği bir web sitesinin sahibidir. Denizli Asliye Ceza Mahkemesi, Atatürk e hakaret ile suçlanan birinin sahibi bulunduğu [başka bir] internet sitesine erişimin engellenmesine 23 Haziran 2009 tarihinde karar vermiştir. Engelleme kararının infazı için, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı na (TİB) karar gönderilmiştir. Bundan kısa bir süre sonra da TİB, sadece mevcut siteye değil, başvurucunun da sitesine erişimin engellenecek şekilde kararın kapsamının genişletilmesini talep etmiştir. TİB, sitenin sahibinin yurtdışında yaşaması nedeniyle suça konu sitenin engellenebilmesi için ellerindeki tek teknik aracın bu olduğunu ifade etmiştir. TİB, sonuç olarak Google Sites a bütün erişimi engellemiş ve bu nedenle başvurucunun kendi sitesine erişimi mümkün olamamıştır. Başvurucu, kendisi ya da sitesiyle hiçbir bağı olmaksızın bir

14 ceza soruşturması bağlamında verilen bir tedbir kararı yüzünden kendi internet sitesine erişiminin mümkün olmaması nedeniyle 10. maddeye (ifade özgürlüğü) dayanmıştır. Kendisi tedbirin bilgi ve fikirleri alma ve yayma özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Mahkeme kararında, konuya ilişkin önceki içtihatlarında geliştirdiği genel ilkeleri ortaya koymuştur. Buna göre: Sözleşme'nin 10. maddesi herkesin ifade özgürlüğünü güvence altına alır ve bu güvence sadece bilginin içeriğine değil, aynı zamanda onun dağıtılma araçlarına da uygulanır. Mahkeme, başvurucunun web sitesine erişiminin engellenmesi olgusunun Denizli Asliye Ceza Mahkemesi tarafından Atatürk ün hatırasına hakaretle suçlanan başka bir site sahibine ilişkin soruşturma bağlamında verdiği karardan kaynaklandığını gözlemlemektedir. Yerel mahkeme sadece bu sitenin engellenmesine karar vermiştir. Mahkeme, geniş kapsamlı bir yasaktan ziyade internet erişimine dair bir kısıtlama olduğunu kabul etmektedir. Bununla birlikte sınırlamanın etkisinin kısıtlı olması, özellikle de internetin ifade ve bilgiye erişim özgürlüğü hakkının temel araçlarından biri haline geldiği günümüzde onun önemini azaltmamaktadır. Bu yüzden mevcut tedbirin, kamu makamları tarafından başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına müdahale oluşturduğu ve Yasa ile öngörülmedikçe, bir ya da daha fazla meşru amaç izlenmedikçe ve bu amacı başarmak demokratik bir toplumda gerekli olmadıkça böylesi bir müdahalenin 10.maddenin ihlalini oluşturacağı kabul edilmiştir. Bir hukuk kuralının, ihtiyaç duyduklarında, uygun hukuki yardım da alarak bireylerin davranışlarını düzenlemek için yeterli bir kesinlikte formüle edilmesi halinde, öngörülebilir olduğu vurgulanmıştır. Mahkeme, bir bilgi kaynağına erişimin kısıtlanmasına ilişkin bir kısıtlamanın, katı bir yasal çerçeve bir yasağın kapsamını uygun bir şekilde düzenliyor ve olası kötüye kullanmaları önlemek için yargısal denetim güvencesi sağlıyorsa, ancak o zaman Sözleşme ye uygun olduğunu yinelemektedir. AHİM bu kararda ulusal mahkemenin, böylesi bir tedbirin çok büyük miktarda bilgiyi erişilemez kılacağını, bu nedenle internet kullanıcılarının haklarını doğrudan etkileyeceğini ve önemli bir yan etkide bulunacağını dikkate almış olması gerektiğini vurgulamıştır. SONUÇ: İfade özgürlüğünün kullanım araçları itibari ile her gün gelişen internet ve telif haklarındaki gelişmeler bu iki alan arasındaki çatışamnın derinleşeceğinin habercisi gibi görünmektedir. Ashby Donald ve diğerleri v Fransa tarihli karar, ilk ve kesinlikle 2013 yılında Avrupa Mahkemesi'nde internetle ilgili verilen son durum olmayacak gibi görünmektedir. AİHM kararı bir yandan, ifade özgürlüğünü korurken; kamusal bir tartışma konusu ya da toplum için genel bir tartışmaya katkıda bulunacak gibi görünmektedir. Mouvement Raëlien Suisse İsviçre davasında da Mahkeme: daha geniş bir takdir marjı altında bulunmamasına karşın ahlak alanında veya özellikle dinsel bakımdan kişilerin kişisel inançlarına hakaret etmemekle yükümlü olduğu vurgulanır. AİHM ticari konularda veya reklam konuşma düzenlenmesinde takdir geniş bir marjı kabul etmiş iken incelenen kararda bu inancını ve görüşünü esnetmiş görünmektedir. Ashby Donald ve diğerleri Fransa davası bağlamında genel çıkara yönelik bir tartışma ön plana çıkmıştır.(farklı kararlar için örn. Barthold-Almanya davası, Hertel İsviçre

15 davası, Stambuk Almanya davası, Vereinigung Gegen Tierfabriken Schweiz VGT İsviçre davası ve Peta Deutschland Almanya davası bakınız) Bu davada 3 moda fotoğrafçısı sadece Paris'te moda catwalk resimlerini halka erişilebilir biçimde göstermiştir. İnternet üzerinde yayınlanan resimler moda dünyasında kadın hakları ile ilgili ya da anoreksiya ve parlak moda modelleri gibi bakmak için cazip olan genç kızlar ile ilgili halk sağlığı konularında bir kamuoyu tartışması örneğin katkıda olsaydı hiç kuşkusuz durum farklı olabilirdi. Resimlerin Paris defilelerinden görüntüler üreterek daha başka mesajlarda ve sadece resimlerin, ticari bir ortamda kullanılması, Web sitesi veya medya platformu itibari ile ifade özgürlüğü AİHS'nin 10. maddesi kapsamında korumayı daha düşük bir derece almak, bir ticari şirketin bir parçası olması bakımından farklılığın getirilmesi kabul edilmemiş görünmektedir. (Avrupa İnsan Hakları Sistemi "başlığı altında İfade Özgürlüğü, İnsan Inter-Amerikan ve Avrupa şartlar Haklar Dergisi / Revista Interamericana y Europa de Derechos Humanos 2009/1-2, 3-49). Davaya konu resimlerin yayını ya da kamu iletişimi, genel ilgi, bu tartışmaya katkıda bulunmuştur ve resimlerin yayını bu bağlamda 10. madde açısından Avrupa Mahkemesi tarafından daha sıkı bir incelemenin gerekli görülmesine ve ulusal otoriteler için kullanılabilir takdir marjını azaltma tartışmalarına yol açmıştır. AİHSözleşmesi ve Protokoller ile düzenlenmiş iki çelişkili temel hak dengelenmek zorundadır, çünkü Avrupa Mahkemesi Ashby Donald ve diğer v Fransa'da geniş bir takdir marjı kabul etmiş görünmektedir. Mahkeme, işbu Sözleşme ve Protokoller ile güvence altına alınan iki değeri korurken, yerel makamların adil bir denge olmadığını doğrulamaktadır. Mahkeme, bir yandan dengede 10. Madde ile korunan ifade özgürlüğü ve diğer yandan, mülkiyet hakkını Birinci Protokolün 1. maddesi ile düzenlenmiş halini ortaya koymaktadır. Bir ticari anlaşmazlık niteliğindeki Portekiz davasında: (AİHM (Büyük Daire) ,) "1 No'lu Protokol'ün 1. maddesi gibi fikri mülkiyet için geçerli" olduğunu vurgulamıştır. Başvuranın hakkı ihlali iddiasını ( , Melnychuk v Ukrayna) Birinci Protokolün 1. Maddesi fikri mülkiyet için geçerli olduğuna karar vermiştir. İki Sözleşme hakları arasındaki denge Mahkeme'nin içtihadında belirtilen kriterlere uygun olarak ulusal makamlar tarafından üstlenilmiştir. Ulusal mahkemeler çelişkili haklarının dengelenmesi bakımından bu anlamda ayrıntılı bir analiz yapma yükümü altındadır. Diğer haklar ile internet üzerindeki telif uygulanmasının dengelenmesi gereken bazı yeni kararlarında Avrupa Adalet Mahkemesi de bu yaklaşımı teyit etmiştir. SABAM (24 Kasım 2011) Adalet AB Mahkemesi t o fikri mülkiyet hakkının korunması gerçekten de ('Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı Madde 17 (2)' de ortaya konulmaktadır. CJEU göre 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğü hakkı ve bilgiler de dahil olmak üzere, "fikri mülkiyet bağlantılı haklar içeren özelliği, temel hakkı korunması, diğer temel hakların korunması karşı dengeli olmalıdır".telif hakkı sahipleri, ulusal makamlar ve mahkemeler korumak için alınan tedbirlerin bağlamında telif haklarının korunmasına ve bu tür önlemlerden etkilenen bireylerin temel haklarının korunması arasında adil bir denge sağlamalıdır.( 18 December 2012, Ahmet Yildirim v. Turkey ). Bu açıdan bakıldığında, CJEU