Hukuk İŞLETME TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ YETKİ TESPİTİNE İTİRAZ DAVASINDA YETKİLİ MAHKEME. Karar İncelemesi

Transkript

1 52

2 İŞLETME TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ YETKİ TESPİTİNE İTİRAZ DAVASINDA YETKİLİ MAHKEME Karar İncelemesi Esas No: 2009/1001 Karar No: 2009/1961 Tarihi: 16/11/2009 İşletme toplu iş sözleşmesinde sendikanın çoğunluğu bulunduğuna ilişkin yetki tesbitine itiraz davasında yetkili İş Mahkemesi, işletme merkezinin bulunduğu yerdeki İş Mahkemesi olup; işletme merkezinin bağlı bulunduğu Bölge Çalışma Müdürlüğü nün bulunduğu yerdeki İş Mahkemesi değildir. İlgili Mevzuat: 2822 Sayılı İş K. Md. 15 Davacı sendika, davalı işverene ait işletmede çoğunluk tespiti yapılması için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı na başvurduklarını, bunun üzerine Bakanlık tarafından olumlu yetki tespiti yapıldığını, tespitin, işletme kapsamındaki işyerlerinin belirtilmediği gibi işçi ve üye sayısı bakımından da hatalı olup gerçeği yansıtmadığını belirterek Bakanlığın tarih ve sayılı yetki tespitinin iptali ile tespite konu kapsamında yer alan işyerlerinin belirlenmesi ve işletmede çalışan işçi sayısının 10 bin 850, üye sayısının 9 bin 360 olduğunun ve çoğunluğa sahip olduğunun tespit edilmek suretiyle kendilerinin işletmede çoğunluğa sahip olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar, yetki itirazında bulunarak işletmenin merkezinin Bakırköy'de bulunduğundan yetkili mahkemenin Bakırköy İş Mahkemesi olduğunu savunarak davanın yetki yönünden reddini istemişlerdir. Mahkemece 2822 Sayılı Yasa nın 15. Maddesi gereğince işletmenin bağlı olduğu bölge çalışma müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş mahkemesi olarak İstanbul İş Mahkemeleri nin yetkili bulunduğundan yetki itirazının reddine karar verilmiştir. Karar, davalı işveren tarafından yetki itirazının dikkate alınmaması yasa ve içtihatlara aykırı olduğu gerekçesiyle temyiz edilmiştir. Kural olarak toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi tespiti istenen işyeri veya işyerlerinin bağlı bulunduğu Bölge Çalışma Müdürlüğü ne göre, Bakanlık kararına itiraz edilecek mahkeme belirlenir. Ancak bir işverene ait aynı işkolunda birden çok işyerinin oluşturduğu işletme kapsamında yer alan işyerlerinde çoğunlukla ilgili itirazın yapılacağı yere ilişkin 2822 Sayılı Yasa daki boşluk, işletme merkezinin bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılarak doldurulmuştur (3451 Sayılı Yasa ile değişik TİSGLK. M. 15/1). Her ne kadar işveren ve sendika tarafından Bakanlığa gönderilen kayıt ve belgelerinin birer örneği Bölge Müdürlüğü nde bulunmakta ve yetki tespitine itiraz davası anılan müdürlüğe kayıt ettirilerek açılmakta ise de; yasada yer alan açık kuralın yorum ve içtihatla değiştirilmesi hukuken mümkün değildir Sayılı Yasa nın 15. Maddesi nde gösterilen yetki belirlemesi, kamu düzeni ile ilgili olup kesin yetki saptamasıdır. Kaldı ki iş mahkemelerinin yaygınlaştırılması karşısında işletme merkezinde bulunan ve bir ihtisas mahkemesi olan İstanbul İş Mahkemesi nin, önceki Daire Kararı nın uygulanmasına devam etmesi de yerinde değildir. Bu nedenle yerel mahkemenin yetkisizlik kararı vererek dosyanın talep halinde yetkili Bakırköy İş Mahkemesi ne göndermesi gerekir iken davaya bakarak esas hakkında karar vermesi hatalıdır. iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. Kararın İncelenmesi Bilindiği gibi 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu nun 15 inci Maddesi nde toplu iş sözleşmesi yapılmasına ilişkin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı nın yetkili sendikayı belirlemek amacıyla yaptığı çoğunluk tesbitine itiraz prosedürü düzenlenmiştir. Yasa hükmünde ya- Sayı: Ekim

3 Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN pılacak itiraz da yetkili olan İş Mahkemesi de yapılacak toplu iş sözleşmesinin türüne göre ayrı ayrı belirlenmiştir. Buna göre; işyeri toplu iş sözleşmeleri için çoğunluk tesbitine itiraz, "... işyerinin bağlı olduğu bölge müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş davalarına bakmakla görevli mahkemeye yapılabilir. Toplu iş sözleşmesi birden fazla bölge müdürlüğünün yetki alanına giren işyerlerini kapsadığı hallerde itiraz Ankara'daki İş Mahkemesi ne yapılır. İşletme toplu iş sözleşmesi için itiraz, işletme merkezinin bulunduğu yerdeki İş Mahkemesi'ne yapılır...". İnceleme konumuz kararı, toplu iş sözleşmesi türüne göre yukarıda belirtilen yetkili mahkemelerden işletme toplu iş sözleşmesi yetkisine itiraz davasında yetkili mahkemeye ilişkindir. Esasen işyeri ve işyerleri (Grup) toplu iş sözleşmelerine ilişkin yetki itirazı davalarında yetkili mahkeme konusunda bir tereddüt yoktur. Buna karşılık işletme toplu iş sözleşmesine ilişkin yetki itirazı davalarında yetkili mahkeme konusunda uygulamada bir tereddüt doğmaktadır. Bu tereddüt işletme merkezinin bulunduğu yerdeki mahkeme ile işletme merkezinin bağlı bulunduğu Bölge Müdürlüğü nün bulunduğu yerdeki mahkemenin aynı olduğu durumlarda sözkonusu değilse de, işletme merkezinin bulunduğu yerde bir iş mahkemesi mevcut olup da, işletme merkezinin bağlı bulunduğu Bölge Çalışma Müdürlüğü nün olduğu yerde de farklı bir iş mahkemesi mevcut ise bu takdirde yetki itirazı davasında yetkili mahkeme neresi olacaktır? Bu tereddüt özellikle büyük şehirlerde, çevre adliyelerde de iş mahkemeleri bulunması nedeniyle yaşanmaktadır. Daha somut bir anlatımla örneğin İstanbul'da Sirkeci, Bakırköy, Kartal, Beyoğlu gibi adliyelerde farklı iş mahkemeleri mevcuttur. İşletme merkezi Bölge Çalışma Müdürlüğü nün bulunduğu yerde ise bu konuda yetkili mahkemede bir tereddüt yoktur. Buna karşılık işletme merkezi Bakırköy'de olan bir İşletme Toplu İş Sözleşmesi ünitesinde yetkili mahkeme Bakırköy mü Sirkeci mi olacaktır? Belirtilen bu somut örnekteki sorun, farklı çevre adliyelerde iş mahkemelerinin olduğu büyük şehirlerde yaşanabileceği gibi, birden fazla ili kapsayan Bölge Müdürlükleri nde, işletme merkezinin bölge müdürlüğünün bulunduğu il dışında, bulunması halinde de yaşanabilecektir. nin inceleme konumuz bu kararı yukarıda belirtilen durum ile ilgili Yüksek Mahkeme nin görüşünü ortaya koymakta ve sözkonusu durumda yetkili iş mahkemesinin işletme merkezinin bulunduğu yer mahkemesi olduğunu belirtmektedir. Yüksek Mahkeme, bu görüşünü karar metninde de görüleceği üzere 3451 Sayılı Kanun ile 1988 yılında 15 inci Madde de yapılan işletme toplu iş sözleşmelerine ilişkin yetkili mahkemeyi belirten düzenlemeye dayandırmakta, yasada yer alan açık kuralın yorum ve içtihatla değiştirilmesinin mümkün olmadığını belirtmektedir. Öte yandan Yüksek Mahkeme bu kararında, işveren ve sendika tarafından Bakanlığa gönderilen kayıt ve belgelerin birer örneğinin Bölge Müdürlüğü nde bulunmasını ve yetki tespitine itiraz davasının Bölge Müdürlüğü ne kayıt ettirilerek açılmasının Yetkili Mahkeme yi belirlemede yasa hükmünün açıklığı karşısında bir etken olmadığını da vurgulamaktadır. Öncelikle ve önemle belirtelim ki Yüksek Mahkeme'nin bu kararıyla konuya ilişkin İçtihat ını değiştirdiğini görmekteyiz. Yüksek Mahkeme, konuya ilişkin önceki İçtihatları nda farklı bir gerekçeyle, işletme toplu iş sözleşmesi yetki tesbitine itiraz davalarında yetkili mahkemenin işletme merkezinin bağlı olduğu Bölge Müdürlüğü nün bulunduğu yerdeki iş mahkemesi olduğunu belirtmekteydi. Yüksek Mahkeme nin konuyla ilişkin daha önceki kararına göre ise; 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun 15. Maddesi nde işyeri düzeyindeki çoğunluk tespitine itirazın, işyerinin bağlı olduğu Bölge Çalışma Müdürlüğü nün kurulu bulunduğu yerdeki iş mahkemesinde bakılacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır. Aynı maddenin 3. cümlesinde de; bu genel kuralın işletme düzeyindeki çoğunluk tespitine itiraz davalarında uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak kanun koyucu aynı kuralı işletme düzeyindeki itirazlar için tekrarlamak yerine sadece "... şirket merkezinin bulunduğu yerdeki iş mahkemesi..." şeklinde ifade ile yetinmiştir. Kanun koyucunun amacı, anılan maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi evrakların ibrazında, yetki itirazlarının incelenmesinde kolaylık sağlayarak, ana kurala açıklık getirmek istemiştir. Kaldı ki, bunun aksine bir düzenleme yapılmasını gerektiren bir neden de bulunmamaktadır. Böyle olunca işyeri düzeyinde yapılan çoğunluk tespitine itirazlarda olduğu gibi, işletme düzeyindeki yetki itirazlarında da Bölge Çalışma Müdürlüğü nün yetki alanı esas alınmak suretiyle yetkili mahkemenin belirlenmesi gerekir. Daha açık bir anlatım ile, işletme düzeyindeki çoğunluk tespitine itiraz davalarında da yetkili mahkeme, işletme merkezinin bağlı olduğu Bölge Çalışma Müdürlüğü nün bulunduğu yerdeki iş mahkemesidir. (Y9HD 24/1/ /1202, Aynı yönde Y9HD 30/1/ / M. Kılıçoğlu - Toplu İş Hukukundan Doğan Davalar ve Çözüm Yolları İstanbul 2007 Sh ) SONUÇ: Görüldüğü gibi Yüksek Mahkeme, inceleme konumuz kararıyla konuya ilişkin önceki İçtihatları ndan farklı bir sonuca varmaktadır. Bu konuda hangi İçtihat ın daha isabetli olduğundan çok, konunun istikrara kavuşması önemlidir. Nitekim inceleme konumuz kararın sonunda Yüksek Mahkeme, önceki İçtihatları na uygun karar veren İstanbul İş Mahkemesi nin kararını isabetli bulmamıştır. Sayı: Ekim

4 Yargıtay Kararları Esas No: 2008/36712 Karar No: 2009/30094 Tarihi: 02/11/2009 Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir. Dosya içeriğinden, işyerinde fesih tarihi itibariyle çalışanlardan kaç işçinin sendika üyesi olduğu, kaçının üyelikten çekildiği, üyelikten çekilenlerden çalıştırılan işçi olup olmadığı, kaç işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği ve işten çıkarılanların tamamının sendika üyesi olup olmadığı, işyerinde çalışması devam eden sendika üyesi işçiler bulunup bulunmadığı gibi hususlar anlaşılmamaktadır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunun kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıklığa kavuşturulması için belirtilen yönlerden gerekli araştırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden değerlendirmeye tutularak bir karar verilmelidir. İlgili Mevzuat: 4857 Sayılı İş K. Md Sayılı S.K. Md. 31 Davacı, işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi M.A. Bostancı tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin, geçerli neden olmadan, davalı işveren tarafından feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin, işletmesel yeniden yapılanma nedeniyle feshedildiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacının sendikal örgütlenmede öncülük yaptığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir Sayılı İş Kanunu'nun 20/2 Maddesi uyarınca "feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir". İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (M. 20 / f. 2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür. Dosya içeriğine göre, davalı işverenin fesih nedeni olarak gösterdiği işletme ve işyeri gerekleri olan iş hacminin daralması ve işlerin azalması olgusunu, davacının istihdam fazlası olduğunu ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlayamadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir. Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir. Dosya içeriğinden, işyerinde fesih tarihi itibariyle çalışanlardan kaç işçinin sendika üyesi olduğu, kaçının üyelikten çe- Sayı: Ekim

5 kildiği, üyelikten çekilenlerden çalıştırılan işçi olup olmadığı, kaç işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği ve işten çıkarılanların tamamının sendika üyesi olup olmadığı, işyerinde çalışması devam eden sendika üyesi işçiler bulunup bulunmadığı gibi hususlar anlaşılmamaktadır. Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunun kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıklığa kavuşturulması için belirtilen yönlerden gerekli araştırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden değerlendirmeye tutularak bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. Esas No: 2009/7015 Karar No: 2009/24949 Tarihi: 01/10/2009 Davacı işçinin fazla çalışma yaptığına ilişkin tek delil, tanık beyanlarıdır. Davacı tanıkları ile davalı işveren arasında derdest davalar bulunmaktadır. Davacı işçi otel olan işyerinde tarihleri arasında teknik işte üçlü vardiyaya tabi olarak çalışmıştır. Bu süre zarfında davacı işçinin öğlen yemeklerini ayaküstü atıştırarak geçirmesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Davacının yaptığı iş de nazara alındığında fazla çalışma yaptığını ispatlayamamıştır. Davanın reddine karar verilmesi gerekir. İlgili Mevzuat: 1475 Sayılı İş K. Md. 41 Davacı, fazla çalışma alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi C. Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2. Davacı işçi haftanın 6 günü yarım saat yemek molası vermek suretiyle haftada saat arasında çalıştığını belirterek fazla çalışma alacağı talep etmiştir. Davalı işveren işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesi ve yasalar uyarınca çalışma yapıldığını, davacının fazla çalışmasının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davacı işçinin haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağına hükmedilmiştir. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bordroda fazla çalışma bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazı kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket Sayı: Ekim

6 ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak sözkonusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanun da emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (M. 69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD gün 2007/40862 E, 2009/17766 K). Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu nun 41. Maddesi nde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD gün 2007/32717 E, 2008/31210 K). Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 Sayılı İş Kanunu nun 68. Maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD gün 2007/25857 E, 2008/20636 K., Yargıtay 9.HD gün 2004/24398 E., 2005/14779 K. ve Yargıtay 9.HD gün 2004/11620 E., 2004/27020 K). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Somut olayda davacı işçinin fazla çalışma yaptığına ilişkin tek delil tanık beyanlarıdır. Davacı tanıkları ile davalı işveren arasında derdest davalar bulunmaktadır. Davacı işçi, otel olan işyerinde tarihleri arasında teknik işte üçlü vardiyaya tâbi olarak çalışmıştır. Bu süre zarfında davacı işçinin öğlen yemeklerini ayaküstü atıştırarak geçirmesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Davacının yaptığı işte nazara alındığında fazla çalışma yaptığını ispatlayamamıştır. Davanın reddine karar verilmesi gerekir. iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. Esas No: 2008/9877 Karar No: 2009/24908 Tarihi: 01/10/2009 Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 Sayılı İş Kanunu nun 34. Maddesi nde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. İlgili Mevzuat: 1475 Sayılı İş K. Md. 21 Davacı, işe iade davası sonrası kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı, yıllık izin, işe başlatmama tazminatı, ikramiye, ücret farkı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Sayı: Ekim

7 Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi S. Betin tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır Sayılı İş Kanunu nun 21. Maddesi nin 5. Fıkrası na göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. Fıkrası na göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı İş Kanunu nun 21/5. Maddesi ne göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı İş Kanunu nun 56. Maddesi nin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir, işverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir. İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir. Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Bahsi geçen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD gün 2007/30092 E., 2008/31546 K.). Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Sözkonusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerin, en çok 4 ay ka- Sayı: Ekim

8 dar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Yargıtay 9.HD gün 2008/32727 E., 2008/31214 K.). Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 Sayılı İş Kanunu nun 34. Maddesi nde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. Somut olayda mahallinde kayıtlar üzerinde inceleme yapılarak düzenlenecek rapor ve diğer delillerle birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. Esas No: 2009/9029 Karar No: 2009/18124 Tarihi: 25/06/2009 Somut olayda davalı işyerinde uzun süre vardiya amiri olarak çalışmakta olan davacı işçinin son görevinde asıl amir olarak değil, güvenlik görevlisi olarak çalıştırılmak istenmesi üzerine iş akdinin çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapılması nedeni ile davacı işçi tarafından haklı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, iş akdinin haklı dahi olsa işçi tarafından feshi sözkonusu olduğundan ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır. İlgili Mevzuat: 4857 Sayılı İş K. Md Sayılı İş K. Md. 14 Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi İ. Polat tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2. Davacı işçinin ihbar tazminatı hakkı olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur Sayılı İş Kanunu nun 24. Maddesi nin 2. Bendi nde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (f) bendinde son cümle olarak, "yahut çalışma şartları uygulanmazsa" şeklinde ifadeye yer verilerek çalışma koşullarının uygulanmaması, işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini almıştır. Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklarda bu koşullar bazen emredici olarak düzenlenmiş olup, işçi aleyhine olarak değişikliğe gidilmesi işçinin rızası ile dahi mümkün değildir. Diğer hallerde çalışma koşullarında değişiklik yapılması 4857 Sayılı İş Kanunu nun 22. Maddesi nde özel biçimde ele alınmıştır. Anılan hükme göre, işçi aleyhine yapılması düşünülen değişikliğin işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve 6 iş günü içinde işçinin yazılı kabulü ile uygulamaya konulması gerekir. Aksi halde değişiklik işçiyi bağlamaz (Yargıtay 9.HD gün 2007/20517 E., 2008/12483 K.). Somut olayda davalı işyerinde uzun süre vardiya amiri olarak çalışmakta olan davacı işçinin son görevinde asıl amir olarak değil güvenlik görevlisi olarak çalıştırılmak istenmesi üzerine iş akdinin çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapılması nedeni ile davacı işçi tarafından haklı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, iş akdinin haklı dahi olsa işçi tarafından feshi sözkonusu olduğundan ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalıdır. 3. Taraflar arasında davacı işçinin yıllık izin ücreti alacağının olup olmadığı noktasında uyuşmazlık söz konusudur. Davalı işveren tarafından, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna karşı verdiği itiraz dilekçesinde davacının izinlerini kullandığı ileri sürülerek davacının imzasının bulunduğu izin talep formları sunulmuştur. Davalı tarafça yapılan bu somut itiraz karşılanmadığı gibi karar yerinde de tartışılmadan eksik inceleme ile karar verilmiş olması doğru değildir. iadesine, gününde oybirliğiyle karar verildi. Sayı: Ekim