KARAR. Başvuru No: KI 78/12. Başvurucu. Bajrush Xhemajli

Transkript

1 Priştine, 24 Ocak 2013 Nr. Ref.: AGJ 372/13 KARAR Başvuru No: KI 78/12 Başvurucu Bajrush Xhemajli Kosova Yüksek Mahkemesi nin Pkl. nr. 70/2012 sayı ve 22 Haziran 2012 tarihli kararı hakkında anayasal denetim başvurusu KOSOVA CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ Mahkeme Heyeti: Enver Hasani, Başkan Kadri Kryeziu, Başkanvekili Robert Carolan, Üye Altay Suroy, Üye Almiro Rodrigues, Üye Snezhana Botusharova, Üye Ivan Čukalović, Üye Arta Rama-Hajrizi, Üye

2 Başvurucu: 1. Başvurucu, Priştine Sejdiu & Qerkini Avukatlık Bürosu Anonim Şirketi tarafından temsil edilen Bay Bajrush Xhemajli dir. İtiraz Edilen Karar 2. Başvurucu, kendisine 26 Temmuz 2012 tarihinde teslim edilen Yüksek Mahkeme nin Pkl. nr. 70/2012 sayı ve 22 Haziran 2012 tarihli kararına itiraz etmiştir. Başvurunun Konusu 3. Başvurucu yukarıda zikredilen kararın Kosova Cumhuriyeti Anayasası (bundan sonra: Anayasa ) nın 31. maddesi (Adil ve Tarafsız Yargılanma Hakkı) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (bundan sonra: AİHS) nin 6. maddesi (Adil Yargılanma Hakkı) ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi nin 10. maddesi ile güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 4. Başvurucu, bundan başka Kosova Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi nden (bundan sonra: Mahkeme ) şu nedenlerden ihtiyati tedbirin konmasını talep etmiştir: İlgili Hukuk a. [ ] Anayasa ya aykırı olan böyle bir kararın başvurucuyu aylar, belki de yıllarca özgürlüğünden mahrum edip, kendisine Anayasa ile güvence altına alınmış bir yargılama usulü sağlanmadan özgürlüğünden mahrum edileceği için tamir edilemez sonuçlara neden olunacağından ; b. Anayasa Mahkemesi nden lehte çıkacak bir kararın başvurucuyu sorumluluktan çıkartacağı şekilde bu davanın yeniden görüşülmesini sağlama ihtimalinden dolayı bu ihtiyati tedbirin eksikliği, başvurucunun hak edilmemiş bir cezayı çekmeye terk etmiş olacaktır; c. [ ] özgürlükten mahrum edilme, başvurucunun özgürlükten mahrum şekilde geçireceği sürenin takviye edilemeyeceği ve böyle bir özgürlük mahrumiyetinin başvurucuda yaratacağı psikofizik sonuçları gideremeyeceğinden, telafi edilebilir değildir. Başvurucuya ıslahat kurumu içerisinde yeterli bakımın yapılamayacağı derecede kötü olan sağlık durumu dikkate alındığında bu vurgu daha anlamlı olur. 5. Anayasa nın fıkrası, 03/L-121 sayı ve 15 Ocak 2009 tarihli Kosova Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Hakkında Yasa nın (bundan sonra: Yasa ) 22 ve 27. maddeleri ve Kosova Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü nün (bundan sonra: İçtüzük ) 54 ve 56(3) kuralına dayandırılmıştır. Başvurunun Mahkeme deki seyri 6. Başvurucu 23 Ağustos 2012 tarihinde Mahkeme ye başvurmuştur. 7. Mahkeme Başkanı nın 5 Eylül 2012 tarih ve GJR KI 78/12 sayılı kararıyla Üye Kadri Kryeziu raportör yargıç olarak görevlendirilmiştir. Mahkeme Başkanı nın aynı tarih ve K.SH. KI 78/12 sayılı kararıyla Üye Altay Suroy başkanlığında üyeler Almiro Rodrigues ve Snezhana Botusharova dan oluşan Ön İnceleme Heyeti belirlenmiştir. 2

3 8. Mahkeme, 5 Eylül 2012 tarihinde Yüksek Mahkeme ve Devlet Savcılığı na başvurunun yapıldığını bildirmiştir. 9. Mahkeme Heyeti 21 Eylül 2012 tarihinde başvurucunun ihtiyati tedbir konmasına ilişkin talebini onamıştır. 10. Mahkeme, 21 Eylül 2012 tarihinde Yüksek Mahkeme den P. nr. 485/09 sayı ve 26 Kasım 2010 tarihli dava dosyası, Ap. nr. 134/2011 sayı ve 8 Mart 2012 tarihli dava dosyası ile Pkl. nr. 70/2012 sayı ve 22 Haziran 2012 tarihli dava dosyası ile bu davalara müdahil olmuş alt derece mahkeme tutanaklarının göndermesini talep etmiştir. 11. Mahkeme 19 Kasım 2012 Yüksek Mahkeme den P. nr. 485/09 sayı ve 26 Kasım 2010 tarihli dava dosyası, Ap. nr. 134/2011 sayı ve 8 Mart 2012 tarihli dava dosyası ile Pkl. nr. 70/2012 sayı ve 22 Haziran 2012 tarihli dava dosyası ile bu davalara müdahil olmuş alt derece mahkeme tutanaklarının göndermesini bir kez daha talep etmiştir. 12. Yüksek Mahkeme 20 Kasım 2012 tarihinde Anayasa Mahkemesi nin talebine cevaben P. nr. 485/09 sayı ve 26 Kasım 2010 tarihli dava dosyası, Ap. nr. 134/2011 sayı ve 8 Mart 2012 tarihli dava dosyası ile Pkl. nr. 70/2012 sayı ve 22 Haziran 2012 tarihli dava dosyası ile bu davalara müdahil olmuş alt derece mahkeme tutanaklarını teslim etmiştir. 13. Yüksek Mahkeme den 20 Kasım 2012 tarihinde alınan cevabın incelenmesi gereği dikkate alınarak Mahkeme, 5 Aralık 2012 tarihinde 24 Eylül 2012 tarihli ilk ihtiyati tedbir kararının süresinin 31 Mart 2013 tarihine kadar geçerli olacak şekilde üç aylık bir süreliğine daha uzatmıştır. 14. Mahkeme 24 Ocak 2013 tarihinde başvuruyu inceleyip oylamıştır. Olguların özeti Mayıs 2009 tarihinde üç motorlu aracın karıştığı bir trafik kazası meydana gelmiştir. Bu kazada bir kişi ölmüş ve diğer birkaç kişi yaralanmıştır. Kaza günü kaza mahalline çağrılan polis, kazaya karışan kişiler hakkında rapor hazırlamış, kaza fotoğraflarını çekmiş ve yoldaki izlere ilişkin raporu (frenleme mesafesi, aracın nihai konumu vb.) hazırlamıştır. 16. Polis aynı gün kazaya karışmış sürücülerden olan I.G. nin ifadesini almıştır. 17. Polis 22 Mayıs 2009 tarihinde, bu trafik kazasına karışmış tanıklardan K. G. ve K. SH. nin ifadelerini de almıştır. 18. Polis 23 Mayıs 2009 tarihinde, bu kazaya karışmış sürücülerden S. GJ. nin ifadesini almıştır. 19. Polis 28 Mayıs 2009 tarihinde, kazaya karış bir diğer sürücü olan D. B. nin ifadesini almıştır. 20. Polis 1 Haziran 2009 tarihinde kazaya ilişkin raporu Priştine Bölge Kamu Savcılığına teslim etmiştir. 21. D. B. adlı polis memuru 9 Haziran 2009 tarihinde Bölge Kamu Savcılığına ilave bir rapor sunmuş, 1 Haziran 2009 tarihinde sunduğu raporda teknik bazı hataların bulunduğunu ve kazaya karışmış sürücülerden birinin adının yanlış yazıldığını 3

4 belirtmiştir. Raporda yazılı I. G. adlı sürücü yerine I. H. nin yazılmış olması gerektiğini bildirmiştir. 22. Polis Trafik Kazalarını İnceleme Birimi 18 Haziran 2009 tarihinde otopsi raporunu Kamu Savcılığına teslim etmiştir. 23. Polis, kazaya karışan başvurucunun ifadesini 7 Temmuz 2009 tarihinde almıştır. 24. D. B. adlı polis belirtilmeyen bir tarihte Priştine Bölge Kamu Savcılığı na gönderdiği bir raporda 9 Temmuz 2009 tarihinde başvurucudan bir ifadenin ve ehliyetinin fotokopisinin alındığını belirtmiştir. 25. D. B. adlı polis belirtilmeyen bir tarihte trafik kazasına ilişkin bir soruşturma raporu hazırlayıp şu bilgilere yer vermiştir: a) kazaya karışan taşıtların cinsini, taşıtlardaki kişiler ve yaralananların adları; b) yol koşulları; c) kazaya karışan kişilerin ifadeleri; d) yolda kalan izler (yolda kalan izler ve araçların nihai konumları); e) kazanın meydana geliş şekline ilişkin bir açıklama; f) yapılan çalışmalar (polis, kaza mahallinde gerekli şemaları çizip fotoğraf çektirmiş ve gerekli ölçümleri yapmıştır); g) açıklamalar (polis başvurucuyla temasa geçemediği için başvurucunun sürücü belgesine ulaşamamışlardı); h) sonuç (olay yeri incelemesi ve kaza mahallinde bulunan delillere göre polis, Kosova Geçici Ceza Yasası nın (bundan sonra. KGCY) 297. madde 1-3. [Kamu Ulaşımının Tehlikeye Atılması] fıkralarıyla ilgili 5. fıkrasına göre başvurucunun suç işlediği şüphesinin bulunduğunu tespit etmiştir. Söz konusu fıkra şöyledir: (1) Kamu Ulaşımı Yasasını ihlal edip kamu ulaşımını, insanların hayatlarını veya mallarını büyük ölçüde tehlikeye atan ve bu şekilde kişilerin yaralanmalarına veya avroyu aşan maddi zarara neden olan herkes para veya hapis cezasına çarptırılır. (3) Bu maddenin 1 veya 2. fıkrasında belirtilen suç dikkatsizlikten dolayı meydana gelirse, suç faili para cezası veya iki yıla kadar hapis cezasına çarptırılır. (5) Bu maddenin 3. fıkrasında belirtilen suç fiili ağır yaralanma veya maddi hasara neden olursa, faili altı aydan beş yıla kadar hapis cezasına çarptırılır ve bu fiilin bir veya daha çok kişinin ölümüne neden olursa faili bir ila sekiz yıl hapis cezasına çarptırılır. 26. Priştine Bölge Kamu Savcısının 4 Eylül 2009 tarih ve PP. nr. 565/6/2009 sayılı kararla başvurucunun KGCY nin 297. madde [Kamu Ulaşımının Tehlikeye Atılması] 1 3. fıkralarıyla ilgili 5. fıkrasına göre suç işlediği şüphesiyle soruşturma başlatmıştır. 27. Bölge Savcısı 10 Eylül 2009 tarihinde başvurucunun ifadesini almıştır (PP. nr /2009 sayılı tutanak). Başvurucu ifadesinde Ferizovik istikametinde yolun sol şeridinde km/h süratle seyrederken sağ şeritteki bir aracın kendisini geçmek istediği andan sonra hiçbir şeyi hatırlamadığını belirtmiştir. Başvurucu kendisinde 20 metre ileride ve kendisinden 20 metre arkada birer aracın bulunduğunu da hatırlamaktadır. 28. Bölge Kamu Savcısı 10 Eylül 2009 tarihinde D.B. adlı bir tanığın/mağdurun ifadesini almıştır. Tanık, Priştine istikametinde kendi şeridinde seyrettiğini, kazada çarpışmanın etkisiyle bilincini geçici olarak kaybettiğinden o anı hatırlamadığı için kendisine kimin çarptığını bilmediğini belirtmiştir (PP. nr /2009 sayılı tutanak). 29. Bölge Kamu Savcısı 10 Eylül 2009 tarihinde I. H. adlı bir başka tanığın/mağdurun ifadesini almıştır. Bu tanık kendisinin Hayvali istikametinde sol şeritte km/h süratle seyrettiğini belirtmiştir. I. H. devamında kendisinin ilerisinde sağ tarafta bir aracın seyretmekte iken aniden onu sağ şeritten çaprazlama ile geçmeye çalışan bir başka aracın belirdiğini belirtmiştir. I. H. kendi aracına o anda bir başka aracın 4

5 çarptığını belirtmiştir. Tutanağa göre I. H., kendisine çarpan aracın süratli olup olmadığını bilmiyordur. I.H. kaza anında kendi aracına nasıl çarpıldığını hatırlamadığını belirtmiştir. 30. Bölge Kamu Savcısı 25 Eylül 2009 tarihinde kazada ölen bir kişinin babası ve kazayı gören mağdur olan bir diğer kişiyi sorguya almıştır (PP. nr /2009 sayılı tutanak). 31. Priştine Bölge Kamu Savcısına, olayı inceleyip bir rapor hazırlayacak bir trafik uzmanını bilirkişi olarak görevlendirilmesi yönünde 30 Eylül 2009 tarihinde PP.nr /2009 sayılı bir dilekçe ulaşmıştır. Trafik uzmanının, kaza esnasında motorlu aracın sürati, yol ve hava durumu ile bu ceza davasının takibi için gerekli diğer kaza koşullarına ilişkin bir ekspertiz yapması gerekiyordu. 32. Priştine Bölge Mahkemesi 7 Ekim 2009 tarihinde çıkarttığı GJPP. Nr. 246/09 sayılı kararla bir bilirkişinden bu fiile ilişkin bir ekspertiz raporu hazırlamasını talep etmiştir. Bölge Mahkemesi devamında şu tespitte bulunmuştur: Trafik eksperi kaza esnasında motorlu aracın sürati, yol ve hava durumu ile bu ceza davasının takibi için gerekli diğer kaza koşullarını teyit emesi gerekir. 33. Trafik eksperi 14 Ekim 2009 tarihinde trafik kazasına ilişkin raporunu tamamlayarak şu sonuca varmıştır: Sahip olduğum ayrıntılı inceleme raporu ve soruşturmaya, olay yeri şema ve fotoğrafları, hasar görmüş araçların fotoğrafları ve kazaya karışan taraflar ile görgü tanıklarının ifadelerine dayanarak Nissan marka araç sürücüsü (yani başvurucu) kazaya sebebiyet veren tek taraftır. 34. Bölge Kamu Savcılığı 24 Kasım 2009 tarihinde Priştine Bölge Mahkemesi nde başvurucu hakkında suç duyurusunda (PP.nr /2009) bulunarak LGCY nin 297. madde 1-3 fıkralarıyla ilgili 5. fıkrasına göre suç işlediği [kara ulaşımını tehlikeye atma] belirtmiştir. Bölge Kamu Savcılığı teyit için yaralanmalara ilişkin doktor raporlarının, trafik eksperi raporunun ve otopsi raporunun okunup kazaya ilişkin şema ile fotoğrafların incelenmesini önermiştir. 35. Başvurucu 1 Mart 2010 tarihinde Bölge Mahkemesi ne teyide ilişkin sunduğu ifadesinde suçlamayı reddedip ön inceleme hakiminde suçlamanın teyit edilmemesini talep etmiştir. Başvurucu şu kanıtları ileri sürmüştür: a. Suçlama genelleyici olup temel oluşturan herhangi bir delil içermez, b. Suçlama Kosova Geçici Ceza Yargılama Usul Yasasının (bundan sonra: KGCYUY) 305. madde 1 ve 4. fıkralarına uygun değildir; c. Suçlama genelde trafik eksperinin raporuna dayandırılmış olup, bu rapor polisten alınan bilgiler ışığında kazanın kısaca tarif edildiği bir metni içermektedir. Trafik eksperi raporu, trafik kazasına sebebiyet vermiş olan etken ve koşullar hakkında makul açıklamalar sunmamaktadır. Bu yüzden başka bir ekspertizin, yani süperekspertizin yapılmasının öneriyorum. 36. Ön inceleme hâkimi başvurucu hakkındaki iddianameyi 1 Mart 2010 tarihinde kabul etmiştir (Ka. Nr. 438/2009). 37. Başvurucu 1 Ekim 2010 tarihli karar duruşmasında trafik eksperi raporunun eksiklikleri bulunduğu, açık olmadığı ve kazaya sebebiyet verme ihtimali bulunan diğer etmenler hakkında halen tereddütlerin bulunduğu gerekçesiyle bir kez daha itiraz etmiştir. Sonuç olarak başvurucu, mahkemeden trafik eksperinin ayrıntılı 5

6 açıklamalarda bulunmak üzere çağrılmasını, eksperin daha fazla açıklama yapmaması halinde süperekspertizin emredilmesini ve bir eksperin aracın teknik durumunun incelenmesi için görevlendirilmesini talep etmiştir. Başvurucunun uyarıları üzerine Bölge Mahkemesi trafik eksperinin kendi ekspertiz raporu hakkında açıklamalarda bulunması için çağrılmasını kararlaştırmıştır. Aracın teknik durumunu incelemek üzere bir başka eksperin görevlendirilmesi hususu ana duruşmada karara bağlanacaktı. 38. Ana duruşma 18 Kasım 2010 tarihinde devam ederek trafik eksperi sorulan sorulara şu cevapları vermiştir: Dava yazışmalarında sadece öznel nedenlere yani kazaya karışan taraflara ilişkin kayıtlar bulunmaktadır; oysa kazaya sebebiyet verecek yol durumu ve diğer araçlar hakkında bilgi bulunmamaktadır. Ben sadece dava evrakını inceledim, olay yeri incelemesine katılmadım. Trafik eksperi dinlendikten sonra Mahkeme, başvurucunun aracın teknik durumunu tespit etmek üzere süperekspertiz teklifini trafik eksperi raporu ile onun açıklamalarının olgusal durum tespiti için yeterli olduğu gerekçesiyle reddetmiştir. 39. Başvurucu 23 Kasım 2010 tarihinde verdiği son ifadesinde aracın teknik durumunun tespitine ilişkin süperekspertiz talebini yinelemiştir. 40. Priştine Bölge Mahkemesi 26 Kasım 2010 tarihinde çıkarttığı P. nr. 485/09 sayılı kararla başvurucuyu KGCY nin 297. maddesi 1-3. fıkrasıyla ilgili olarak 5. fıkrasına göre işlediği suçtan suçlu bulmuştur. Priştine Bölge Mahkemesi, trafik uzmanı, inceleme ve beyanı, mağdurların yaralanmalarına ilişkin adli tıp uzmanının raporu ve müteveffaya ilişkin otopsi raporuna göre mağdurların beyanlarının çelişki içermediğini tespit etmiş ve buna güvenmiştir. Mahkeme, otopsi raporu ve trafik uzmanı raporuna da tam güvenmiştir. Başvurucu iddiasında şunu belirtmiştir: [ ] yasal zorunluluk olmasın rağmen, sanığın aracının teknik durumu yargılamanın hiçbir aşamasında tespit edilmemiştir. Mahkemenin değerlendirmesine göre ilgisiz koşullardır[ ] trafik kazası sanığın aracını sol şeritte sürmesi sonucu meydana gelmiş ve kazada yaralanma sonucunda otopsi raporuna göre [ ] ölmüştür. [ ] yaralılar, adli tıp uzmanının değerlendirmesine göre ağır ve hafif olma üzere yaralanmışlar, trafik uzmanının raporunda ise bu kazada müdahil olma ihtimali bulunanların ihmallerin olmadığı belirtilmiştir. Bu yüzden mahkemenin değerlendirmesine göre savunma sanığa yönelik ithamları aklamak ve cezai sorumluluktan kurtarmayı amaçlamıştır. 41. Başvurucu bu karara karşı Yüksek Mahkeme ye itiraz etmiştir. 42. Yüksek Mahkeme nin 8 Mart 2012 tarihinde çıkarttığı Ap. nr. 134/2011 sayılı kararıyla başvurucunun itirazını temelden yoksun bularak reddetmiştir. Yüksek Mahkeme, ceza yeri ve zamanının, kazaya iştirak edenlerin ve kaza sonuçlarının tam olarak doğrulandığını tespit etmiştir. Ayrıca: Yüksek Mahkeme nin değerlendirmesine göre sanığın aracının arızalı olduğu yönünde belirtiler yoktu, çünkü o böyle bir olguyu hiçbir zaman ileri sürmemiştir; diğer yandan trafik uzmanı aracın yana kaymasının fren sisteminin çalışmamasında kaynaklanabileceğini, ancak mevcut olayda aracın yana kaymasının bu sebepten olmayıp sanığın aracının sollamaya çalıştığı araca çarptığı/temas ettiğinden meydana gelmiştir. İlk derece mahkemesi uzmanın bulgularını kabul edip doru tespitte bulunmuştur, çünkü [ ] bu delil, yönetilen diğer delillerle örtüşmekteydi. 6

7 Şikayete göre kazaya sebep olan diğer bir etken yol etkeni olduğuna ilişkin olgu yanlış tespit edilmiştir. Şikayete göre iki yön arasındaki bariyerlerin bulunmayışı da kazaya sebebiyet vermiştir. Ancak bu olgu savunma tarafında ileri sürümüş ve ilk derece yargılaması süresince uzman görüşü talep edilmiş ve uzman, bariyerlerin olması halinde kazanın bu boyutlara ulaşmasına engel olacağı, ancak bunun kazaya sebebiyet veren etken olmadığı yönünde görüş bildirmiştir. Yüksek Mahkeme nin değerlendirmesine göre uzmanın profesyonel olmayan tespitte bulunduğu ve görüş bildirdiği yönündeki şikayetler temelden yoksundur. Aksine, uzman raporu sunulduğunda uzmanın kendisinin de ifade ettiği üzere, elinde dosyadaki tüm yazışmalar bulunduğundan tespiti ve görüşü uyumludur ve yönetilen delillerle herhangi bir karışıklık veya uyuşmazlık bulunmamaktadır. Göz önünde bulundurulan evrakı olay yeri çizim ve yol izleri ve araçların konumunun görüldüğü fotoğrafları ile tanıkların ifadeleri oluşturmaktadır. Başvurucu bu karara karşı Yüksek Mahkeme ye kanun yararına bozma dilekçesi sunmuştur. 43. Yüksek Mahkeme nin 22 Haziran 2012 tarihinde çıkarttığı Pkl. nr. 70/2012 sayılı karala başvurucunun kanun yararına bozma dilekçesini temelden yoksun bularak reddetmiştir. Ayrıca Yüksek Mahkeme şu tespitte bulunmuştur: Yargılamadaki tüm aşamalarındaki sanık savunucuları nerde ise aynı iddiaları ileri sürmüş, bu iddiayı bu olağanüstü kanun yolunda da tekrar etmişlerdir. Mahkemelerin ölümle sonuçlanan bu kazaya sebebiyet verenleri kesin bir şekilde belirleyememesinden dolayı olgusal durumun doğru tespit edilmediğini ileri sürülmüştür. Kazada insan faktörü, yol faktörü veya teknik faktörler (araçtaki olası bir arza) mı etki olduğu kesin bilinmeyip ileri incelemenin yapılması emrinin verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Bu Mahkeme Heyeti nden yeterli cevaplar alınan tüm bu iddialar temelden yoksundur. Mahkeme, uzmanların görüşleri arasında çelişki olduğu veya incelemenin kusurlu olduğuna ilişkin şüphelerin bulunduğu ya da uzmanların tespitleri ileri derecede birbirinde farklı veya anlaşılmaz olduğu durumlarda diğer bir uzmanı görevlendirebilir veya ileri inceleme talep edebilir. Mevcut durumda mahkemeye ileri inceleme yaptırmayı gerektirecek şekilde bu koşullardan hiçbiri bulunmamaktadır. 44. Ferizovik Belediye Mahkemesi 17 Nisan 2012 tarihinde çıkarttığı ED. nr. 17/12 sayılı kararla başvurucunun hapis cezası infazının üç ay süreyle ertelenmesine ilişkin talebini onamıştır. 45. Ferizovik Belediye Mahkemesi 18 Temmuz 2012 tarihinde çıkarttığı ED. nr. 17/12 sayılı kararla başvurucunun hapis cezası infazının iki ay daha ertelenmesine ilişkin talebini onamıştır. Başvurucunun 19 Eylül 2012 tarihinde cezasını çekmek üzere hazır olması gerekmekteydi. Başvurucunun iddiaları 46. Başvurucu şu iddiaları ileri sürmüştür: (i) Yargılamada müdahil tarafların eşitlik ilkesinin ihlali 7

8 Başvurucu şunu belirtmiştir: [ ] mahkeme güçlü bir gerekçe göstermeksizin savunma tarafından sunulan delilleri ele almamıştır. Bu mahkemece ele alınmayan deliller yakında ilgili olup suçluluk veya suçsuzluğun ispatı için etkili olacak türdendir. Priştine Bölge Mahkemesi nde yapılan yargılamada savunma avukatı kazada etkili olan diğer etkenlerin, özellikle ilk başta çarpışılan aracın hızı gibi etkenlerin ele alınması ve başvurucunun yönetiminde olan aracın teknik muayenesinin yapılması talep edilmiştir. Böyle bir talep trafik uzmanının ifadesi dinlendikten sonra yapılmış; uzmanın ifadesine göre kazaya insan faktörü, yol faktörü ve araç faktörü etki etmiş olabilirdi. Bu suç davasında delillerin teyidi için trafik uzmanının görevlendirildiği dikkate alınarak, uzman kazaya sebebiyet veren ilk iki etkenin olup olmadığına cevap vermeye çalışmıştır. Araç faktörünün kaza sebebiyetinde etkili olma ihtimali dikkate alınarak mahkemenin kazaya sebebiyette bu faktörün etkisi olup olmadığını belirlemek için bir makine uzmanını da görevlendirerek bu delili de ele alması gerekirdi. Mahkeme tarafından bu hakkın reddi, başvurucunun hakkının ihlalidir. (ii) Priştine Bölge Mahkemesi, kararını kaza hakkında bilgi veremeyen bir kişinin iddiasına dayandırmıştır. Başvurucu, Bay [ ] olayı doğrudan görmüş kişi olmadığından tanık olarak dinlenmesi gerekmezdi ifadesini ileri sürmüştür. (iii) Priştine Bölge Mahkemesi nin trafik uzmanı incelemelerine ilişkin değerlendirmesi Başvurucu şunu belirtmiştir: Kararın gerekçe kısmında (7. sayfada) Mahkeme şu tespitte bulunmuştur: incelemenin bilimsel yöntemlere dayanarak ayrıntılı bir şekilde hazırlandığından Mahkeme bu rapora güvenmiştir. Uzmanın bu çalışmasına Mahkeme tarafından yapılan değerlendirme çok yüzeyseldir ve eleştirel değildir. Bilirkişi incelemesi yargılamada diğer deliller gibi delildir ve mahkemenin mantıksal düzeninin takip ederek bu delili ele alması gerekir. Mahkeme, ekspertizin bilimsel yöntemlere olup olmadığını değerlendiremez, zira bilimsel yöntemleri bilmiş olsa uzman görevlendirmesi gerekmezdi. Kazaya sebebiyet veren süratin belirlenmesinde birkaç yöntem kullanılmaktadır. Bu yüzden davalı savunmasının ekspertizin tekrarına ilişkin talebinin makul olduğunu ve bu davada kullanılan bilimsel yöntemlerin teyidini amaçladığını değerlendirilmiştir. (iv) Yüksek Mahkeme nin Ap. nr. 134/2011 sayılı kararı Başvurucu şunu ileri sürmüştür: Kosova Yüksek Mahkemesi ikinci derece mahkemesi olarak tüm ilgili olgular hakkında açık hukuki-anayasal gerekçeler sunmamış, bu başvurunun başvurucusunun iddiaları hakkında açık bir değerlendirme yapmayarak temelden yoksun olduklarını değerlendirmiştir. (v) Yüksek Mahkeme nin Pkl. nr. 70/2012 sayılı kararı Başvurucu şunu ileri sürmüştür: Yüksek Mahkeme bu davada trafik uzmanının ekspertizini neden haklı bulduğunu açıklamayıp bu itirazdaki iddiaya yönelik eleştirel bir değerlendirme yapmaksızın Priştine Bölge Mahkemesi nin değerlendirmelerine güvenmekle yetinmiştir. 8

9 47. Başvurucu ayrıca Kraska v. İsviçre davasına atıfta bulunarak, Avrupa Mahkemesi 6.1 fıkrasının etkisi, mahkeme kararı için önemli olup olmadığı değerlendirmesini ihlal etmeden yetkili mahkemelere başvuruları görüşme ve, taraflarca sunulan olgu ve delilleri inceleme imkanı sunmak olduğunu belirtmiştir (bkz /88 sayılı Kraska v. İsviçre başvurusu, 19 Nisan 1993 tarihli karar). 48. Başvurucuya göre mahkeme, alınacak karar açısından önemini değerlendirerek olgular ve taraflarca sunulan delillere gerçek bir inceleme yapması gerekir (bkz /95 sayılı Quadrelli v. İtalya başvurusu hakkında 11 Ocak 2000 tarihli karar). 49. Başvurucu ayrıca Bönisch v. Avusturya davasına atıfta bulunarak Savunmanın yeni bir ekspertiz belirlemede zorluk yaşadığı durumda Avrupa Sözleşmesi nin 6.1 fıkrasının ihlal edildiğini tespit etmiş (bkz. 8658/79 sayılı Bönisch v. Avusturya başvurusuna ilişkin 6 Mayıs 1985 tarihli kararı). 50. Başvurucu şunu da ileri sürmüştür: Davalı aleyhinde tespitte bulunan enstitüden tek bir uzmanı dinleyip (farklı sonuçları bulmuş olan özel bir uzman da dahil olmak üzere) diğer uzmanların dinlenmesi reddedildiğinde aynı mahkeme, Avrupa Sözleşmesi nin 6.1 fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür (bkz /87 sayılı Bradstetter v. Avusturya başvurusuna ilişkin 28 Ağustos 1991 tarihli kararı, 44069/98 sayılı G.B. v. Fransa başvurusuna ilişkin 2 Ekim 2001 tarihli kararı ve 22750/02 sayılı Bendersky v. Ukrayna başvurusuna ilişkin 15 Kasım 2007 tarihli kararı). Soruşturma ve delillere ilişkin yürürlükteki kanun hükümleri 6 Temmuz 2003 tarihli Kosova Geçici Ceza Yargılama Usulleri Yasası (2003/26 sayılı UNMIK Yönetmeliği) 51. KGCYUY nin 152. maddesi: (1) Bu kısımda sunulan delillere ilişkin kurallar mahkemelerin tüm yargılamalarında uyguların; aynı şekilde bu Kanunun öngördüğü durumlarda savcılık ve polis usullerinde de uygulanır. (2) Mahkeme, somut ceza yargılama usulü için önemli olduğunu değerlendirdiği her delili kabul edip dikkate alabilir ve sunulan her delilin önemini belirlemek amacıyla kabul edilirliğini özgürce değerlendirme otoritesine sahiptir. (3) Mahkeme şu durumlarda delil alma talebini reddedebilir: 1) Mesele genel hatlarıyla bilindiğinden diğer delilleri tamamlama açısından böyle bir delilin alınması gereksiz ve fazlalık olduğu durumlarda; 2) kanıtlanacak olgu karar açısından önemsiz veya kanıtlanmış olduğunda; 3) Delil tamamen uyumsuz veya ulaşılamaz olduğunda ve 4) Dava sürecinin uzatılması talep edildiği zaman. 9

10 52. KGCYUY nin 153. maddesi: (1) Ceza yargılama usulü ihlal edilerek alınan deliller, bu kanun veya diğer kanun hükümleri bunu açıkça belirtmiş olduklarında kabul edilemezdirler. (2) Mahkeme kararını kabul edilmez delillere dayandıramaz. 53. KGCYUY nin 154. maddesi: (1) Mahkeme, delillerin kabul edilmesi konusunda tarafın talebi veya resen karar verir. (2) Delillerin kabulü meselesi taraflarca mahkemeye sunulduklarında veya özel durumlarda iddianame kabul edildiği duruşmada gündeme getirilebilir. İstisna olarak deliller sunulduğunda taraflar deli konusunda bilgilendirilmedikleri veya meşru olarak kabul edilebilecek diğer durumlarda mesele gündeme getirilebilir. Mahkeme meselenin yazılı olarak bildirilmesini talep edebilir. Tarafların yazılı talepleri bulunmadığı durumlarda mahkeme, yargılama süresince delillerin meşruiyetine ilişkin şüphe doğduğu anda resen delil kabulü hakkında karar almalıdır. (3) Mahkemenin delil kabulüne ilişkin kararı gerekçelendirilmelidir. Delil kabulüne ilişkin karar ön inceleme süresince alınırsa, karar kabulünden itibaren kırk sekiz saat içerisinde üç hakimlik heyet nezdinde yapılacak başvuruyla itiraz edilebilir. (4) Kabul edilmez olan deliller dava dosyasından çıkartılıp mühürlenir. Böyle deliller mahkemede dava dosyası ve diğer delillerden ayrı saklanır. Ayrılmış olan deliller, kabul edilirlik kararına karşı yapılan itiraz incelemesi dışında ne incelenebilir ne de yargılamada kullanılabilir. (5) Mahkeme, kabul edilmemiş delillerin yargılamanın herhangi bir aşamasında yazılarda kapsanmaması ve yargılama esnasında sunulmamasına dikkat eder. (6) Kabul edilemez olarak kararlaştırılmış bir delil, yargılamanın diğer bis aşamasında ayrı kararla kabul edilir olarak tespit edilebilir. 54. KGCYUY nin 155. maddesi: (1) Herhangi bir ifade alma veya sorgulama esnasında şunlar yasaktır: 10

11 1) Kötü muamele, bezdirme, bedensel müdahale, uyuşturucu kullanma, işkence, sıkıştırma veya hipnoz ile sanığın kendi düşüncesini ifade etme özgürlüğünün etki altında bırakılması, 2) Kanunen yasak olan önlemlerle sanığı belirleme, 3) Kanunla öngörülmemiş bir imtiyazı vaat etme, 4) Sanığın hafızasını ve anlama algısını zayıflatma, (2) Bu madenin 1. fıkrasında belirtilen yasak sorgulanan veya ifadesi alınan kişinin onayından bağımsız olarak uygulanır. (3) Bu maddenin 1. fıkrasına aykırı bir şekilde sorgulama yapıldığı veya ifade alındığı durumlarda sorgu veya ifade tutanağı kabul edilmezdir KGCYUY nin 156. maddesi: (1) Sanığın polise veya kamu savcısına verdiği ifade bu kanunun 229 ve 236. maddeleri uyarınca alındığı zaman ancak mahkemede kabul edilir delil olarak geçerlidir. Böyle bir ifade sanığın mahkemede vereceği ifadeye itiraz için kullanılabilir (bu kanunun 372. madde 2. fıkrası). (2) Tanığın polise veya kamu savcısına verdiği ifade, tanığın ceza yargılaması sürecinin herhangi bir aşamasında sabık veya savunmanın tanığ sorguya alıp itiraz etme imkan sunulduğu durumlarda mahkemede kabul edilir delil olarak geçerlidir KGCYUY nin 176. maddesi: (1) Kamu savcısı veya savunmanın talebi üzerine ya da resen mahkemenin yazılı emriyle ekspertiz yaptırılır. Emirnamede bilirkişi veya ekspertizi yapacak kişi tarafından incelenip değerlendirilecek olgular belirtilir. Emirname ilgili taraflara gönderilir. (2) Ekspertiz türüne ilişkin profesyonel bir kurumun bulunması veya ekspertizin özel kamu organı tarafından yapılabiliyor olması halinde, özellikle ekspertizi zor olan durumlarda, yaygın kural olarak bu tür kamusal kurumlara tevdi edilir. Profesyonel kurum veya kamusal organ ekspertizi yapacak bir veya daha fazla sayıda bilirkişiyi tayin eder. (3) Mahkeme bilirkişiyi tayin ettiği durumlarda, genelde bir uzman görevlendirilir, ancak ekspertizin daha karmaşık olduğu hallerde iki veya daha çok bilirkişi görevlendirilir. (4) Mahkemelerde belli konuların ekspertizini yapacak daimi bilirkişiler bulunması halinde, ekspertizin ertelenme tehlikesi bulunduğu veya söz konusu 11

12 bilirkişinin böyle bir ekspertizi yapmaya engellendiği ya da koşulların başka bir bilirkişiyi gerektirdiği durumlarda başka bir bilirkişi görevlendirilebilir KGCYUY nin 185. maddesi: Bilirkişi görüşleri birbirleriyle çelişkili olduğu, kusurlar bulunduğu veya bildirilen görüşe kesinliğine ilişkin makul bir kuşkunun doğup bu kuşkuların bilirkişinin yeniden ifade vermesiyle bertaraf edilemediği durumlarda diğer bilirkişinin görüşüne başvurulur KGCYUY nin 200. maddesi: (1) Polis suç fiillerini soruşturur ve delillerin karartılmasını önlemek için gerekli tüm önlemleri derhal alır. (2) Suç duyurusu veya başka bir yolla resen soruşturma gerektiren suç fiili kuşkusu hakkında polis haberdar olduğu anda, derhal veya en geç kır sekiz saat içerisinde kamu savcılığını bilgilendirip diğer rapor ve ilave bilgileri temin eder. (3) Kamu savcısı ceza yargılamasının ön inceleme aşamasında adli polisin çalışmalarını denetler KGCYUY nin 221. maddesi: (1) Soruşturma kamu savcılığı kararıyla başlatılır. Kararda hakkında soruşturma yürütülecek kişiyi, soruşturmayı başlatma tarihi, suç teşkil eden fiilin unsurlarını, suç unsuru fiilin yasal adını, suç teşkil eden fiile ilişkin kuşkuyu meşru kılan koşul ve olguları ile o ana kadar toplanan delil ve bilgileri içerir. Soruşturma kararının bir nüshası geciktirilmeksizin ön inceleme hakimine gönderilir. (2) Soruşturma sürecinin (delillerin toplanması gibi) sonuçları soruşturma dosyasının parçasıdır. (3) Soruşturma kamu savcısı tarafından uygulanıp denetlenir. (4) Delillerin toplanması konusunda kamu savcısı soruşturma önlemleri alabilir veya bu önlemleri alması için adli polisi yetkilendirebilir KGCYUY nin 254. maddesi: 12

13 (1) Kamu savcılığı veya mahkeme, toplana delillerin görüşülmesi veya ceza yargılaması açısından önemli olan olguların aydınlatılması için olay yerinin korunması veya tatbikatı emredebilir. (2) Olay yeri inceleme veya tatbikatını mahkeme, kamu savcısı veya polis yapar. Kamu savcılığı ve polis, delil veya olguların güvenilirliğini tespit etmeye yardımcı olmak amacıyla durumdan bizzat haberdar olmak için olay yeri inceleme ve tatbikatı yapabilirler; fakat sanık veya onun savunması bundan haberdar edilmediklerinde elde edilecek sonuçlar mahkeme için kabul edilmezdirler. Sanık veya savunması haberdar edilerek kamu savcısı böyle bir denetim veya tatbikatı bu maddede öngörüldüğü şekilde tekrar eder ve bundan çıkan sonuçlar kabul edilir olurlar. (3) Sanık ve savunmasının olay yeri denetim ve tatbikatında bulunmaya hakları vardır. (4) Tatbikat, toplanan deliller ışığında olayın meydana geldiği olgu veya durumların yeniden oluşturulmasıyla uygulanır. Olgu ve durumlar mevcut tanıkların somut delillerinden farklı olması halinde, ilke olarak her tanık için ayrı tatbikat yaptırılır. (5) Olay tatbikatı süresince hukuk düzeni ve asayişin bozulmamasına, kamu vicdanının incitilmemesine ve insanların hayatları veya sağlıklarının tehlikeye atılmamasına dikkat edilmelidir. (6) Tatbikat yeri rekonstrüksiyonu, delillerin betimlenmesi, gerekli ölçüm ve kayıtların yapılması, ilgili şemaların yapılması veya diğer bilgilerin toplanması konusunda adli tıp uzmanları, ulaşım personeli ve diğer alan uzmanları yardımcı olabilirler. (7) Kamu savcısı veya mahkemece katılımının önemli olduğu değerlendirildiğinde uzman, olay yeri tatbikatına çağrılabilir KGCYUY nin 387. maddesi: (1) Mahkeme kararını, yalnız yargılamada işleme konmuş olgu ve delillere dayandırır. (2) Mahkeme her delili teker teker inceleme incelemek ve diğer deliller ile olguların dolaysız olarak kanıtlandığı çıkarımları değerlendirmekle yükümlüdür. Başvurunun Kabul Edilirliği 62. Mahkemenin başvuru hakkında esas incelemesi yapabilmesi için öncelikle başvurucunun Anayasa da belirtilen ve Yasa ile İçtüzükte ayrıntılı halde açıklanan kabul edilirlik koşullarını yerine getirip getirmediğini incelemesi gerekmektedir. 13

14 63. Mahkeme öncelikle Anayasa nın fıkrasında belirtildiği şekilde başvurucunun yetkili taraf olup olmadığını belirlemek durumundadır. Söz konusu hüküm şöyledir: Yasalarla belirlenen tüm yasal yollar tükendikten sonra bireyler, kamu otoriteleri tarafından kendi bireysel hak ve özgürlükler ihlal edildiğinde dava açma haklarına sahiptirler. Bu başvuru bir birey tarafından Mahkeme ye teslim edilmiştir. 64. Dahası Yasa nın 49. maddesi uyarınca başvurucunun son kesinleşmiş yargı kararının teslim alınmasından sonra dört aylık süre içerisinde Mahkeme ye başvurmuş olması gereklidir. Yüksek Mahkeme nin Pkl. Nr. 70/2012 sayılı kararı 22 Haziran 2012 tarihinde çıkartılmış olup başvurucuya 26 Temmuz 2012 tarihinde teslim edilmiştir. Başvurucu ise 23 Ağustos 2012 tarihinde Mahkeme ye başvurmuştur. Bu yüzden başvurucu Anayasa Mahkemesi ne başvuruda bulunmak için belirlenmiş yasal süreye riayet etmiştir. 65. Bundan başka Yüksek Mahkeme bu ceza davasını görüşmeye yetkili en nihai mercidi. Netice itibariyle Kosova yasalarına göre başvurucu tarafından tüm kanun yollarının tüketildiği de tespit edilmiştir. 66. Son olarak Yasa nın 48. maddesi şöyledir: İstem müracaatında bulunan kişi, isteminde hangi hak ve özgürlüğünün ihlal edildiğini tahmin ettiğini ve müracaatta bulunan kişinin itirazda bulunmak istediği kamu otoritenin somut işleminin hangisi olduğu konusunda doğru bir açıklama yapmakla görevlidir. 67. Başvurucu yetkili taraf olup başvurucu için gerekli tüm koşulları yerine getirmiş olduğundan Mahkeme, başvurucunun tüm kabul edilirlik koşullarını yerine getirdiğini tespit etmiştir. Esas İncelemesi 68. Başvurucu kabul edilirliğe ilişkin tüm usul gereklerini yerine getirmiş olduğundan Mahkeme nin öncelikle şikayetin esas incelemesini yapması gereklidir. 69. Başvurucunun başvurusu hakkında Mahkeme, başvurucunun iddiasının hakkındaki yargıla usulünde delillerin ele alınış şekline itiraz ettiğini tespit etmiştir. Başvurucunun temel iddiası adalet mahkemelerince kazaya sebebiyet veren etkenlerin yeniden incelenmesi için yeni bir ekspertiz talebinin sürekli reddedilişidir. Ancak bu iddia delillerin genel anlamda değerlendirilmesini de kapsamaktadır. Mahkeme somut olarak bilirkişi raporunun başvurucu hakkındaki kararda baskın temeli oluşturduğunu tespit etmiştir. Bu haliyle bilirkişi raporunun, kamu savcısı müdahil olmadan önce polis tarafından hazırlanan rapora, çizim ve olay yerinde çekilen fotoğraflara dayandırıldığı tespit edilmiştir. Mahkemelerce delillerin incelenmesine ilişkin bu karmaşık unsurlar yargılama usullerinin tarafsızlığı meselesini gündeme getirmiştir. 70. Mahkeme bu doğrultuda başvurucunun adalet mahkemelerince incelenecek ilave deliller talep ettiğini, zira bunların kendisinin suçluluk veya suçsuzluğunun belirlenmesinde geçerli ve ikna edici olacağını belirttiğini tespit etmiştir. Başvurucuya göre yönetilecek delillerin kazada diğer katılımcıların sorumluluk kısmının belirlenmesi ve özellikle başvurucunun aracı tarafından çarpılan aracın sürati ile kaza gününde başvurucunun sürdüğü aracın teknik incelemesiyle ilgilidir. Bu, trafik eksperinin tanıklığına dayanarak başvurucu tarafından talep edilmiş, trafik kazalarına üç faktörün sebebiyet verdiğini ileri sürmüştür: İnsan faktörü, yol faktörü ve motorlu taşıt faktörü. 14

15 71. Başvurucu bu olayda 21 Mayıs 2009 günü kazaya karışan 4 araçtan birinin onun yönetiminde olduğunu ve bu kazada bir kişinin hayatını kaybettiğini belirtmiştir. Ona yönelik suçlamada Bölge Kamu Savcısı başvurucunun Ceza Yasası nı ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Kara trafiği kanununu ihlal edip kamu trafiği ile insanların hayatlarını ve mallarını tehlikeye atan herkes[ ] (bkz. KGCMUY 297. madde 1-3.fıkralarıyla ilgili 5. fıkrası [Kamu Trafiğinin Tehlikeye Atılması]). 72. Mahkeme bu çerçevede Bölge Kamu Savcısının temellendirilmiş şüphenin ötesinde başvurucunun 21 Mayıs 2009 tarihinde: (1) kamu trafiği kanununu ihlal ettiği, (2) bu ihlallin kamu trafiğini, insanların hayatlarını ve mallarını tehlikeye attığını, (3) bu ihlalin küçük bir ihlalden daha büyük olduğunu kanıtlama yükümlüğünü taşıdığını tespit etmiştir. Ancak başvurucunun herhangi bir şeyi kanıtlaması gerekmez; zira Bölge Kamu Savcısının başvurucunun kendisine yönelik suçlamanın 3 maddesi konusunda suçlu olduğunu kanıtlamadığı müddetçe, onun suçlamalar konusunda suçsuz olduğu varsayılır (bkz. KGCMUY 3. maddesi). 73. Bu durumda Mahkeme, dava evrakından görgü tanıklarının hiçbirinin 21 Mayıs 2009 tarihinde nelerin meydana geldiğini hatırlamadığını tespit etmiştir. Bu husus mağdur taraflara ilişkin tanıklık tutanağıyla teyit edilmiştir: a. Mağdur D. B. şunu beyan etmiştir: Ben kaza anının hatırlamıyorum. Bana çarpanı göremedim. Kazadan sonra bilincimi kaybettim ve bir şey hatırlamıyorum. b. H. R. kaza anında olay yerinde olmadığı halde tanık olarak dinlenmiştir. c. Mağdur B. B. şunu beyan etmiştir: Ben hiçbir şey hatırlamıyorum, çünkü bilincimi kaybetmiştim. Hastanede tekrar kendime geldim. d. Mağdur V. B. şunu belirtmiştir: Kazanın nasıl meydana geldiğini hatırlamıyorum ve aracı yolun hangi tarafında sürmekte olduğumuzu bilmiyorum. Ben sadece kaza sonrası anları hatırlıyorum. e. Mağdur I. H. şunu belirtmiştir: [ ] Ona çarpan aracın süratli olup olmadığını bilmiyor, o kendisine çarpan aracın süratli olduğunu duymuştur. O aynı zamanda aracı çarpıldığından olayların nasıl geliştiğini bilmiyordu. 74. Mahkeme devamında adalet mahkemesince görevlendirilen trafik eksperinin, bu kazaya karışanlardan başvurucunun sürdüğü araç da dahil olmak üzere herhangi birini incelemediğini tespit etmiştir. O aynı şekilde kaza mahallinde yol koşullarını da araştırmamıştır. Mahkemece görevlendirilen trafik eksperi kaza gününde hazırlanan polis raporlarına bir bakmıştır. 75. Dahası Mahkeme, trafik eksperinin kazaya sebebiyet veren üç etkenin olduğu teyidini de tespit etmiştir. Bu etkenler şunlardı: 1) İnsan, 2) yol ve 3) motorlu taşıt. Eksper, başvurucunun 21 Mayıs 2009 günü kamu trafiği kanunu ihlal edip davranışının [ ] büyük ölçüde[ ] kaza ve bu kazaya karışanlardan birinin ölümüne sebebiyet verdiği yönünde makul şüphenin ötesinde mahkeme bulgularıyla sonuçlanan görüş bildirmesine rağmen ne yol ne de motorlu taşıt etkenini incelemediği konusunda mutabık olmuştur. 76. Mahkeme devamında başvurucunun tekraren ve zamanında adalet mahkemelerinden motorlu taşıtları, yol koşullarını ve polis raporlarını inceleyecek bir eksperin görevlendirilmesini ve kazaya birden çok etkenin sebebiyet verip vermediğinin belirlenmesini talep ettiğini tespit etmiştir. Başvurucu tarafından yapılan bu 15

16 başvurunun amacı kazaya karışan motorlu taşıtlardan herhangi birinin kazaya sebebiyet verecek mekanik arızasının olup olmadığının tespit edilmesiydi. Motorlu taşıt veya yol koşulları aracın kontrolünü zorlaştırmış veya imkansız hale getirmiş olması halinde, başvurucuya göre böyle bir delil, kazanın meydana geldiği koşulları kendinsin kontrol edip edemeyeceği ortaya çıkaracaktı. Şayet başvurucu bu koşulları kontrol edememiş ise Bölge Kamu Savcısının makul şüphenin ötesinde başvurucunun önemli ölçüde kusurlu olduğunu kanıtlaması bakımından mahkeme için geçerli bir etken olacaktı (bkz. Yüksek Mahkeme nin Pkl. Nr. 70/12 sayılı kararı). 77. Ancak Mahkeme, başvurucunun talebine yönelik cevabında Bölge Mahkemesinin diğer motorlu taşıt ve yol koşullarını dikkate almaksızın ve bu tespitine ilişkin gerekçe bildirmeksizin yeterli delillere sahip olduğunu sonucuna vardığını tespit etmiştir (bkz. Yüksek Mahkeme nin P. nr. 485/09 sayılı kararı). 78. Mahkeme benzer şekilde Yüksek Mahkeme nin trafik eksperinin kaza gününde başvurucunun aracının kaymasından dolayı kazanın fren sisteminin çalışmayışından kaynaklanmış olabileceği yönündeki tespitini herhangi bir ayrıntılı gerekçe bildirmeksizin doğru kabul ettiğini tespit etmiştir (bkz. Yüksek Mahkeme nin Ap. nr. 134/2011 sayılı kararı). 79. Yüksek Mahkeme devamında eksper görüşleri arasında çelişki olması veya görüşün kesinliğine ilişkin makul bir şüphe bulunması halinde süperekspertiz yapacak bir başka eksperin KGCMUY nin 152. madde 3. fıkrası uyarınca görevlendirilebileceğini tespit etmiştir. Söz konu fıkra şöyledir: Mahkeme şu koşullarda delillerin alınmasını reddedebilir: 1) Mesele genel hatlarıyla belli olduğundan diğer delillerin tamamlanması açısından böyle bir delilin alınması gereksiz olduğunda, 2)Kanıtlanacak olgu karar için önemsiz olduğu veya daha önce kanıtlanmış olduğunda, 3) Delil tamamen uygunsuz veya erişilemez olduğunda ve 4) Böyle bir talep süreci uzatmak amacıyla yapıldığında. 80. Bu Mahkeme huzurunda gündeme getirilen bu mesele Bölge Mahkemesi ile Yüksek Mahkeme nin [ ] tanıkların ifadesini almak ve delilleri açıklığa kavuşturacak tanıkların, eksperlerin veya diğer kişilerin zorunlu olarak çağrılmasını sağlamayarak başvurucunun anayasal haklarını ihlal etmiş olup olmadığıyla ilgilidir. Ancak Anayasa Mahkemesi kanun veya sunulan deliller uyarınca başvurucunun cezai fiil konusunda suçsuz olduğunu ispatlamaya yetkisi olmayıp bu konuda bir gayret göstermeyecektir. Mahkeme, Anayasa uyarınca adalet mahkemelerinin başvurucunun iddia edilen anayasal hak ihlali işleyip işlemedikleri sorusuna cevap vermeye çalışacaktır. 81. Bununla ilgili olarak Mahkeme, Anayasa nın 31. maddesine [Adil ve Tarafsız Yargılanma Hakkı] atıfta bulunmak ister. Bu madde şunu öngörmüştür: 4. Ceza gerektiren suçla suçlanan herkes tanıklara soru sorabilir ve tanıkların, uzmanların ve kanıtları açığa çıkartabilecek diğer kişileri zorunlu katılımını talep edebilir. AİHS nin 6. maddesi (Adil Yargılanma Hakkı) de şunu öngörmüştür: 3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: d. İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma sanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı şartlar altında çağrılmasını ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek, 82. Mahkeme 6. (3.d) bendinin üç faklı unsurdan oluştuğunu tespit etmiştir: a) savcılık tanıklarına itiraz etme (veya davaya ilişkin olarak savcılıkça sunulan delilleri 16

17 inceleme) hakkı; b) savunma tarafından seçilmiş bir tanığın mahkemede tanıklık etmek üzere çağrılması hakkı; c) savcılık makamı tarafından bildirilen tanıklara savunma makamından bildirilmişi tanıklarla aynı koşullarda soruların yöneltilmesi. 83. Mahkemelerce delillerin incelenmesi meselesiyle ilgili olarak Mahkeme, gayrimeşru olarak sunulan delillerin AİHS nin 6. maddesini ihlal etmemiş olmasına rağmen Schek davasında (bkz. Schek v. İsviçre, 12 Temmuz 1988) özel bir davaya ilişkin olgularla ilgili olarak adaletsizliğe götürebilir tespitinde bulunulmuştur. 84. AİHM bu doğrultuda Vidal davasında (bkz. Vidal v. Belçika, 12351/86 sayılı başvuru, 22 Nisan 1992 tarihli karar), Vidal ın talep ettiği savunmanın dört tanığını çağırma konusundaki başarısızlıktan Belçika İstinaf Mahkemesi nin kendisinin suçsuzluğunun belirlenmesi için yegane olan yoldan mahrum ettiği iddiası ileri sürülmüştür. Mevcut davada başvurucu bazı tanıkların dinlenmesinden sonra bir süre serbest bırakılmıştı. İstinaf Mahkemesi cezasını dönüştürdüğünde başvurucu ve hükümlülerin şifahi beyanları dışında yeni delillere sahip değildi ve kararını tamamen dosya evrakına dayandırmıştır. AİHM şu tespitte bulunmuştur: Genel bir ilke olarak sanıkların talep ettikleri delillerin kendilerini ve önemini yerli mahkemelerin değerlendirmeleri gerekir. Daha somut bir şekilde 6. madde 3.d. fıkrası (6-3-d fıkrası) Sözleşme sistemine göre bağımsızlık anlamında tanıkların çağrılmasının makul olup olmadığını değerlendirmelerini imkan vermekte olup, sanık adına her tanığın ifade vermek üzere çağrılmasını gerektirmez. Bunun esas amacı eşit şartlarda ifadesinde belirtildiği şekilde buna ilişkin silahların eşitliği dir. Brüksel İstinaf Mahkemesi kararını çıkartmadan önce savcılık veya savunma için herhangi bir tanığı dinlememiştir. Silahların eşitliği kavramı birçok diğer talebin içerisinde bir talebi temsil eden 6. madde 3 (d) bendi (6-3-d bendi) veya 1. fıkrası (6-1. fıkrası) içeriğini tüketmiş değildir. Avrupa Mahkemesinin görevi, davanın bütünlüğü içerisinde 6. madde 1. fıkrasının gerektirdiği şekilde yargılamanın adil olup olmadığını tespit etmektir. 85. AİHM devamında şunu tespit etmiştir: Başvurucu ilk önce birkaç tanık dinlendikten sonra serbest bırakılmıştır. İtiraz hakimleri cezasını değiştirdiklerinde, (Liege de) iki sanığın veya (Brüksel deki) diğer tek sanığım şifahi beyanları dışında yeni delillere sahip olmayıp kararı tamamen dosya evrakına dayandırmışlardır. Dahası Brüksel deki İstinaf Mahkemesi Bay Scohy, Bay Bodart, Bay Duphin ve Bay Dausin in tanık olarak çağrılmaları talebini reddetme kararına ilişkin gerekçesini bile belirtmemiştir. Emin olmak için mahkemenin işlevi sunulan ve reddedilen delillere ilişkin veya Bay Vidal ın suçsuzluğu hakkında görüş bildirmek olmayıp, söz konusu maddeyle ilgili 11 Aralık 1985 tarihli karara ilişkin tam sükunet 6. maddenin temelini oluşturan adil yargılanma hakkı kavramıyla uyumlu değildir. Bu, Liege İstinaf Mahkemesi dört yıllık cezayı üç yıllık cezaya değiştirdiğindeki gibi hareket etmeyerek Brüksel İstinaf Mahkemesinin 26 Ekim 1984 tarihinde çıkarttığı kararla cezayı arttırmıştır. Kısacası savunma hakları böyle bir ölçüde sınırlandırılmış olup mevcut davada başvurucu adil yargılama görmemiştir. Bunun sonucu olarak 6. madde ihlal edilmiştir. 86. V. D. başvurusunda (bkz. V. D. v. Romanya, başvuru no: 7078/02, 28 Haziran 2010 tarihli karar) bir Romanya vatandaşı tecavüz suçundan on yıl, ensest suçundan beş yıl ve silahlı gasp suçundan altı ay hapse mahkum edilmiştir. Karar genel anlamda başvurucunun ninesi ile komşusunun poliste verdiği ifadeye dayandırılmıştır. Karar daha sonra beş dolaylı tanığın ifadeleri ve başvurucunun ısrarına rağmen DNA testini içermeyen bir adli tıp raporuna dayandırılmıştır. Mahkeme devamında savunma tanıklarından biri çağırıldığı anda gelip ifade vermediğinden onu dinlemeksizin ve iddia edilen suçun meydana geldiği olay yerinde alınan parmak izleri olmaksızın kararını çıkartmıştır. 17

18 87. AİHM bu davada şu tespitte bulunmuştur: Bir DNA testi mağdurun başına gelen olayların şeklini teyit edecek veya V. D. nin itirafını önemli ölçüde hasara uğratacak bilgiler sunacaktı. Ancak mahkemeler böyle bir delilin sağlanması konusunda yetki vermemişlerdir. AİHM devamında şunu belirtmiştir: 1 Nisan 2001 tarihinde yapılan soruşturmada, polisin olay yerinde saldırı izlerini bulma başarısızlığı dahil olmak üzere diğer eksiklikler de bulunmaktaydı. Netice itibariyle AİHM AİHS nin 6 (1) ve (3.d) fıkra ile bentlerinin ihlal edildiğini tespit etmiştir. Mevcut başvuruda V. D. ye davası hakkında savunma yapma imkanı verilmemiş ve yargılama süresince ona hiç okutulmayan karar mağdurun sözlü ifadelerine dayandırılmıştır. Ona mağdurun ifadelerine ve bu ifadelerin doğruluğuna itiraz edecek imkan sunulması için hiçbir adım atılmamıştır. 88. Elsholz davasında (bkz. Elsholz v. Almanya, başvuru no: 25735/94, 13 Temmuz 2000 tarihli karar), AİHM şu tespitte bulunmuştur: Fizyoloji uzmanlarının delil eksikliği ve Bölge Mahkemesinin müteakip oturumda kaydetmediği şartlar ile Mahkemenin görüşüne göre Bölge Mahkemesinin sahip olduğu yazılı malzemelere dayanarak çözülemeyecek olan olguların makul çözümü ve kanun meselesini gündeme getirmiş olup, usul bir bütün olarak 6. madde anlamında adil ve kamuya açık yargılama koşullarını yerine getirmemiştir. Bu şekilde bu hükme ilişkin bir ihlal bulunmaktaydı. 89. Yukarıda ifade edilenlerden sonra Mahkeme, silahların eşitliği ilkesinin tarafların hepsine kendi davalarını sunacak fırsatın verilmesini, bir tarafın diğer taraf karşısında güçsüz duruma düşürülmemesini gerektirir. Silahların eşitliği ilkesinin asgari gereksinimlerinin ne olduğunu belirleyen kapsayıcı bir tanım olmadığı halde taraflar arasında sorun olan mesele ve davayla ilgili gerekli usul güvencelerinin verilmesi gereklidir. Burada olgu sunacak imkanların kapsanması gereklidir. 90. Mahkeme bununla ilgili olarak, uygulamasının temel amacı AİHS nin 6. madde 3.d bendi ile Anayasa nın 31. maddesi olan silahların eşitliği ilkesine uygun olduğu durumlar dışında bir mahkeme tarafından bilirkişi görevlendirme, tanık dinleme veya belli koşullarda diğer delillerin kabulünü reddedilmesinin adil olamayan bir süreç ortaya çıkarabileceğini tespit etmiştir. 91. Diğer yandan AİHS nin 6. (3.d) madde ihlali iddiasında bulunan kişiler, kendilerine bir tanık çağırmaya izin verilmemesinin yanı sıra tanığın dinlenmesinin gerçeğin tespiti açısından mutlak suretle gerekli olduğunu ve tanığın dinlenmemesinin savunma hakları ile usulün bütünün hakkaniyetini ihlal edeceğini kanıtlamaları gereklidir. 92. Mahkeme, mevcut başvuruda adalet mahkemelerinin savcılık önerisiyle özellikle mağdurun ifadesine, trafik eksperinin, adli tıp uzmanlarının mağdur taraflara sebep olunan yaralanma ekspertizine ve ölünün otopsi raporuna dayanarak başvurucuyu KCMUY nın 297. madde 1. fıkra ile ilgili 5. fıkrasına göre suçlu bulduklarını tespit etmiştir. 93. Başvurucuya belli tanıkları çağırma izni verilip verilmediği konusunda ise Mahkeme, trafik uzmanı dinlendikten sonra başvurucunun süper ekspertiz meselesini gündeme getirdiğini, dolayısıyla bir motorlu taşıt eksperinin belirlenmesini talep ettiğini tespit etmiştir. Ancak bu talep adalet mahkemelerinin trafik eksperinin raporu ve onun bu rapordaki açıklamalarının olgusal durumu tespit için yeterlidir gerekçesiyle reddedilmiş ve eksperlerin çelişkili görüşleri ile bildirilen görüşün makul oluşuna yönelik şüphelerdin bulunduğu bir durum söz konusu değildir. Ancak Mahkeme, 18

19 adalet mahkemelerinin kararlarını dayandırdıkları tek bir görüşün bulunduğunu tespit etmiştir. Bu yüzden çelişkili görüş meselesi gündeme getirilemez. 94. Mahkeme devamında başvurucunun trafik eksperinin tanıklığının olgusal durumun tespiti için yetersiz olduğunu görüşünü bildirdiğini tespit etmiş, zira trafik eksperinin tanıklığına göre kazaya sebebiyet veren üç temel faktörü bulunmaktaydı: insan faktörü, yol faktörü ve motorlu araç faktörü. Ancak trafik eksperi raporunda sadece insan faktörünü tespit etmiş ve başvurucuya göre diğer iki faktör yani yol ve araç faktörü de tespit edilerek kendisinin suçluluk veya suçsuzluğunun tespiti önemli ve ikna edici olurdu. 95. Mahkeme devamında KCMUY 185. maddesinin şunu öngördüğünü tespit etmiştir: Eksperlerin görüşleri çelişkili ve kusurlu veya bildirilen görüşün doğruluğuna ilişkin şüphe uyanır ve bu şüpheler eksperlerin ifadelerinin tekraren alınmasıyla bertaraf edilemiyorsa, o durumda diğer eksperlerin görüşlerine başvurulur. Bu hükmün içerdiği gerekir sözü, şartların yerine getirilmesi halinde mahkemeyi yeni bir eksper bulmaya zorunlu kılar. Koşulların yerine getirilip getirilmediği konusunda ise Mahkeme, trafik eksperinin motorlu araç faktörünün geçerli faktör olabileceği, ancak motorlu taşıtta teknik muayene yapılmadığından bu faktörün teyit edilemeyeceği beyanını tespit etmiştir. Dahası Mahkeme, KGCMUY nın 176. maddesinin ekspertiz karmaşık olduğu veya diğer şartların gerektirdiği durumlarda bir veya birkaç eksperin görevlendirilme imkanını sunduğunu tespit etmiştir. 96. Adalet mahkemelerince bir süper ekspertiz emredilmiş olsaydı bu, eksperin başlangıç raporunu veya başvurucunun kazaya sebebiyet veren diğer faktörlerin bulunduğu yönündeki iddiasını teyit edecekti. 97. Dahası Mahkeme, trafik eksperinin görüşünü dava evrakında kazaya ilişkin şema, resim ve dinlenen tanıkların tanıklıkları gibi bilgi ve belgelere dayandırdığını ve görüşünü bağımsız bir şekilde oluşturmadığını tespit etmiştir. 98. Mahkeme devamında KCMUY nin adil yargılanma hakkı ve olgusal durumun tespitine ilişkin bir diğer güvencesinin 254. maddede öngörüldüğünü tespit etmiştir: Kamu savcısı veya mahkeme, toplanan delillerin incelenmesi veya ceza usulüne ilişkin önemli olguları açıklığa kavuşturmak için olay yeri tatbikatı ve incelemesini emredebilir. Sanık ve savunmasının olay yeri incelemesi ve tatbikatına katılmaya hakları vardır. Tatbikat, toplanan deliller ışığında olayın meydana geldiği durum ve koşulların yeniden oluşturulmasıyla gerçekleştirilir. Somut tanıkların tanıklıklarında olgu ve durumların farklı sunulması halinde, ilkesel olarak, her tanık için ayrı ayrı tatbikat yapılır. Olay yeri incelemesi veya tatbikatına adli tıp uzmanları, ulaşım personeli ve delillerin korunup tarif etmek, gerekli ölçüm ve kayıtları yapmak ve şemaları çizip diğer delilleri toplamak için gerekli diğer alan uzmanları yardımcı olabilirler. Ancak Mahkeme, adalet mahkemelerinin ceza yargılaması açısından önemli olan olguları açıklığa kavuşturacak bir tatbikat emretmediklerini tespit etmiştir. 99. Bundan başka somut bir davada olguların adaletsizliğine götürecek delillerin gayrimeşru şekilde alınması ilkesiyle ilgili olarak Mahkeme, KCMUY nin fıkrasını tespit etmiştir: Suç duyurusu veya başka bir şekilde bir suç fiili konusunda polis haberdar olduğu anda resen, gecikmeksizin ve haberin alındı andan itibaren kırk sekiz saatlik süreyi aşmaksızın kamu savcısını bilgilendirir ve mümkün olan en kısa sürede yeni rapor ve bilgiler temin eder. Bu, fıkranın ceza usulünde ön inceleme aşamasında savcıyı polisin çalışmalarını denetlemekle yükümlü kıldığından ötürü yapılır. Mahkeme, fıkrasının kamu savcısının doğrudan göreve katılımını 19

20 öngördüğünü tespit etmiştir: Kamu savcısı, delillerin toplanması için soruşturma önlemleri alabilir veya önlem almak için polisi yetkilendirebilir Mahkeme bununla ilgili olarak dava dosyasında polisin fıkrası çerçevesinde hareket ettiğini gösterecek, dolayısıyla suç fiilinin meydana geldiği bilgisi alındıktan sonra kamu savcısını 24 saat içerisinde bilgilendirdiğini veya özellikle ölümle sonuçlanan kazadan sonra savcının soruşturma sürecini denetlediğini gösterecek hiçbir delile sahip değildir. Mahkeme, polisin kazanın meydana geldiği 21 Mayıs 2009 tarihinde delil toplayıp tanıkların ifadelerini aldığını tespit etmiştir. Polis 1 Haziran 2009 tarihinde olayı Priştine Bölge Kamu Savcılığa bildirmiştir (bkz. Kararın 15 inciden sonraki maddeleri). Mahkeme, Polis Memuru D. B. nin belirtilmemiş bir tarihte söz konusu kazaya ilişkin bir soruşturma raporu hazırladığını tespit etmiştir. Raporda Olayla ilgili olarak Belediye Kamu Savcılığı bilgilendirilmiş, görev başında olan Savcı D. H. olay yerini ziyaret etmiş, fakat soruşturma önlemlerinin alınması konusunda yetkilendirmiş [ ] denmiştir. Ancak bunun yapıldığı konusunda Mahkeme herhangi bir delile sahip değil Mahkeme devamında dosya evrakına dayanarak, mahkeme emri ve savcının talebi üzerine alınan tek delilin trafik eksperi olduğunu tespit etmiştir Dahası Mahkeme, Bölge Kamu Savcısının ancak 4 Eylül 2009 tarihinde KGCMUY 22.1 fıkrası uyarınca delillerin temin edilmesi için soruşturma kararı aldığını tespit etmişti. Söz konusu hüküm şöyledir: Soruşturma kamu savcısı kararıyla başlatılır. Kararda hakkında soruşturma başlatılan kişiyi, soruşturma başlama zamanı, suç unsuru içeren fiilin tanımlanmasını, fiilin yasal adını, suç filine ilişkin makul kuşkuyu meşru kılan koşul ve olguları ve o ana kadar toplanmış delillere ilişkin bilgileri belirler. Bu kararın bir nüshası geciktirilmeksizin ön inceleme hakimine gönderilir. Bu önlemler polis delileri topladıktan üç ay sonra alınmıştır. Mahkeme, bu karardan sonra elde edilen tek delilin kazaya karışan kişilerin ifadelerinin alınması ve bir trafik eksperinin talep edilmesi olduğunu tespit etmiştir. Bundan bağımsız olarak adalet mahkemeleri, yukarıda belirtildiği şekilde Kamu Savcının denetimi olmaksızın polis tarafından toplanan delilleri dikkate almışlardır (bkz. 18 Kasım 2010 tarihli duruşma) ve dava dosyasından anlaşılacağı üzere deliller başvurucu ve Kamu Savcısına bildirilmeksizin polis tarafından toplanmışlardır KGCMUY nin 153. maddesi şunu öngörmüştür: Bu kanun veya kanun hükümleri açıkça belirtmediği sürece bu kanunun hükümleri ihlal edilerek toplanan deliller kabul edilmezdir ve Mahkeme kararının kabul edilmez delillere dayandıramaz. Bunu dikkate almaksızın adalet mahkemeleri başvurucunun suçluluğuna karar verdiklerinde yukarıda zikredilen tüm delilleri dikkate almışlardır Mahkeme, başvurucunun davasında delillerin ele alınış şeklinin, başvurucunun adil yargılanma hakkının güçlenmesine etkisi olan bir dizi karmaşık kararı temsil ettiğini tespit etmiştir. Öncelikle adalet mahkemeleri sürekli olarak kazaya etki eden faktörlerin belirlenmesine ilişkin ilave bir ekspertizin yaptırılmasını reddetmişlerdir. İkinci bir husus olarak adalet mahkemeleri durumun mevcut raporlara dayanılarak kendileri için yeterince açık olduğu gerekçesiyle bunu reddetmişlerdir. Ancak söz konusu eksperin raporu, kendisinin teyit etmeye yönelik herhangi bir çalışması olmaksızın polisin raporuna, şema ve resimlerine dayandırılmıştır. Polis raporlarının geçerliliği yargılama süresince görevlendirilmiş herhangi bir mahkeme yetkilisi tarafından doğrulanmamıştır. Başvurucunun, polis raporuna dayanan eksper raporuna itiraz edebilme durumunda olduğu halde, polis raporunun içeriğine hangi ölçüde itiraz edebildiği tartışma konusudur. 20