T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

Transkript

1 T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK) ŞİKAYET NO :2014/3991 KARAR TARİHİ:06/03/2015 RET KARARI ŞİKAYETÇİ : ŞİKAYET EDİLEN İDARE : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ŞİKAYETİN KONUSU : 1) Kesinleşmemiş mahkeme kararı gerekçe gösterilerek kendilerinden ek aylık prim hizmet belgesi talep edildiği, 2) İdari para cezalarına itirazın süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiği, 3) İtiraz komisyonu kararının şekli açıdan kanuna aykırı olduğu, iddiaları hakkındadır. ŞİKAYET BAŞVURU TARİHİ : 17 /9/2014 (3 adet ) I. USÛL A. Şikâyet Başvuru Süreci 1) 17 /9/2014 tarihinde elektronik başvuru yöntemiyle, gizlilik kaydı konularak yapılan şikâyet başvuruları, aynı tarihte sırasıyla 8592, 8594 ve 8598 sayı ile kayıt altına alınmıştır. Şikayet başvurusunun karara bağlanması için 28/3/2013 tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41/1 a maddesi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, şikayetin incelenmesine ve araştırılmasına geçilmiş, 2014/3991 şikayet sayılı Ret önerisiyle Kamu Başdenetçisi'ne sunulmuştur. B. Ön İnceleme Süreci 2) 28 /3/2013 tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasında aynı sebep ve konuya ilişkin benzer nitelikteki şikayet başvurularının birleştirilerek incelenebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

2 3) 1 numaralı paragrafta tarih ve sayı numaraları verilen söz konusu şikayet başvurularının tetkiki sonucu, Bursa Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğü tarafından mahkeme kararına bağlı olarak yapılan idari işlemler ve düzenlenen idari para cezalarına ilişkin olarak yapılan şikâyetlerin, aynı sebep ve konudan doğduğu ve biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyecek nitelikte olduğu sonucuna varıldığından, inceleme 24/10/2014 tarihli birleştirme kararına istinaden 2014/3991 numaralı dosya üzerinden yürütülmüştür. 4) Şikâyet konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği, şikâyetçinin menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, idari başvuru yollarının tüketildiği, şikâyetin süresinde yapıldığı ve diğer ön inceleme konularında da bir eksiklik bulunmadığı, bu nedenle şikâyetin incelenmesine ve araştırılmasına engel bir durumun olmadığı tespit edilmiştir. II. OLAY VE OLGULAR A. Şikâyetçinin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları 5) Şikâyetçi tarafından; 5 /1)... T.C. kimlik numaralı D.T.'nin geçirdiği kaza sonucu yakınlarının hizmet tespiti için dava açtığı, 5 /2) Açılan dava sonucunda Bursa İş Mahkemesince E. 2010/760, K. 2012/706 sayılı kararın verildiği, verilen bu karar için temyiz yoluna başvurduğu, 5 /3) Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğü'nün İş Mahkemesinin verdiği bu kararı gerekçe göstererek, ek aylık prim hizmet belgesi talep ettiği ve süresinde Kuruma verilmeyen bu belgeler için idari para cezası (27.610,00 TL) düzenlediği, 5 /4) Ayrıca incelenmek için talep edilen defter, kayıt ve belgeleri ilgili Müfettişe zamanında ve tamamını teslim ettiği halde, yine de idari para cezası (12.258,00 TL) düzenlendiği, 5 /5) Düzenlenen bu idari para cezalarına süresinde itiraz ettiği halde itiraz komisyonu tarafından itirazların süresi dışında yapıldığı gerekçesiyle usulden reddedildiği, 5 /6) Söz konusu itiraz komisyonu kararlarının, şekli açıdan eksikliklerinin bulunduğu, İddia ve beyan edilmektedir. B. İdarenin Şikâyete İlişkin Açıklamaları 6) Konu kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile yazışma yapılmış olup, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü'nün cevabi yazısında özetle; 7) Bursa 2. İş Mahkemesinin 4/12/2012 tarihli E. 2010/760, K.2012/706 sayılı kararının gerekçesinde "Davacıların murisinin 4 yıldır davalı adına çalıştığı, tanıklarca doğrulanmıştır. Sigorta kayıtları incelendiğinde en son 28/9/2006 tarihinde başka bir işyerinde çalışması

3 gözükmektedir, yani bu tarihten sonra davalı yanında çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle çalışma süresi 1/10/2006 6/5/2010 olarak kabul edilmiştir." ifadelerinin yer aldığı, 8) Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi F.D. tarafından düzenlenen 7/6/2013 tarih ve. sayılı kayıt ve belgelerin incelenmesini konu alan yazıda, N.A.G'den 1 /1/ /5/2010 dönemine ait kayıt ve belgelerin inceleneceği belirtilerek, Yasa gereği tutulması zorunlu bulunan kayıt ve belgeler (Yevmiye defteri vb.), ücret ödeme bordroları, SGK bildirgeleri, D.T.'ye ait özlük dosyası ve kaza ile ilgili tüm belgelerin talep edildiği, 9) Söz konusu yazının 17/6/2013 tarihinde N.A.G'ye tebliğ edildiği ve 26/6/2013 tarihinde işveren vekili C.A. tarafından İşyeri Yasal Defterleri, Ücret Ödeme Bordroları, Aylık Prim ve Hizmet Belgeleri, Gelir ve Gider Belgelerinin teslim edildiği; F.D. tarafından tutulan 26/6/2013 tarihli tutanakta yukarıda belirtilen belgelerin teslim alındığı belirtilip.. sigorta sicil numaralı D.T. adına işe giriş bildirgesinin, ücret kaydının, işe giriş sağlık raporunun bulunmadığı ve D.T.'nin maruz kaldığı kaza olayı ile ilgili Sosyal Güvenlik Merkezine bildirim yapılmadığı hususlarının belirtildiği görülmektedir. 10) Bahse konu tutanağa bağlı olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başmüfettişi Y.D. tarafından düzenlenen 29/10/2013 tarih İNC.21 sayılı raporun sonuç kısmında; 10/1) "Bursa 2. İş Mahkemesinin 2010/760 Esas ve 2012/706 sayılı kararına göre Nuri Aykon Gazetecilik Ltd. Şti. adına Kurumda tescilli mevcut işyeri bulunmuyorsa 1/10/2006 tarihi itibariyle 'Araçlı gazete dağıtımı' işine uygun "2" mahiyet kodlu ve "4762" işkolu kodu ile işyeri tescilinin sağlanması, işveren şirketten işyeri bildirgesinin istenmesi, verilmemesi halinde re'sen düzenlenmesi, 10 /2) Tescili sağlanan işyerinden kazalı D.T.'ye ait 1/10/2006 tarihli işe giriş bildirgesinin işveren şirketten istenmesi, verilmemesi halinde re'sen düzenlenmesi, 10 /3) 1/10/2006 6/5/2010 tarihleri arasında N.A.G.'de çalıştığı, Bursa 2. İş Mahkemesinin 2010/760 Esas ve 2012/706 sayılı kararı ile anlaşılan D.T. adına bu dönemde sigortalılığının sağlanması amacıyla cari dönemlerde geçerli asgari ücretin brüt tutarı ve 2006/102010/04. aylarında 30 ar gün 2010/05. ayında 6 gün üzerinden aylık prim ve hizmet belgelerinin işveren şirketten istenmesi verilmemesi halinde re'sen düzenlenmesi, 10 /4) Meydana gelen olayın 5510 sayılı Yasanın 13 üncü maddesinin b ve c fıkralarına göre bir iş kazası olduğu, 10 /5) Kazanın meydana gelmesinde kazalı D.T.'nin yüzde yüz kusurlu olduğu, 10 /6) Kazaya karışan üçüncü kişi U.L. hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığı, 10 /7) Olay ile ilgili olarak 5510 sayılı Yasanın 76 ncı maddesi yönünden yapılacak bir işlem bulunmadığı, 10 /8) Kazanın meydana gelmesinde işveren şirketin bir kusurunun bulunmadığı, 10 /9) Kazalının ölmüş olması nedeniyle kazalı hakkında 5510 sayılı Yasanın 22 nci maddesi yönünden yapılacak bir işlem bulunmadığı,

4 10 /10) Kazalının ölmüş olması nedeniyle 5510 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin son fıkrasında belirtildiği üzere kazalının kusurunun hak sahiplerine rucü edilmemesi, 10 /11) İşveren şirketin sigortalıyı kazadan önce Kuruma bildirmediği tespit edildiğinden işveren şirket hakkında 5510 sayılı Yasanın 23 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre işlem yapılması, 10 /12) Kaza olayının süresi içerisinde Kuruma bildirilmemiş olması nedeniyle işveren hakkında 5510 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işlem yapılması, 10 /13) 1/10/2006 tarihli işyeri bildirgesi ve sigortalı işe giriş bildirgesinin, 2006/10,11,12, 2007/1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12, 2008/1,2,3,4,5,6,7,8,9. aylarına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin Kuruma verilme sürelerinin zamanaşımına uğramış olması nedeniyle işveren şirket hakkında idari para cezasının uygulanmaması, 10/14) 2008/10, 11, 12, 2009/1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 2010/1, 2, 3, 4 ve 5. aylarına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin süresi içinde Kuruma verilmemiş olması nedeniyle işveren hakkında her bir belge için ayrı ayrı olmak üzere 5510 sayılı Yasanın 102 nci maddesinin c/4 fıkrasına göre idari para cezası uygulanması, 10/15) Yeni tescili sağlanan işyerinde çalıştığı tespit edilen kazalıya ait ücret ödeme bordrolarının ibraz edilmemiş olması nedeniyle işveren hakkında 5510 sayılı Yasanın 102 nci maddesinin e/1 fıkrasına göre idari para cezası uygulanması" gerektiği hususları belirtilmiştir. 11) Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi'nin 25/11/2013 tarih /01 sayılı iç yazışmasında N.A.GLtd. Şti. ünvanlı işyerinde 6/5/2010 tarihinde iş kazası sonucu vefat eden D.T. hakkında Rehberlik ve Teftiş Ankara Grup Başkanlığı Müfettişlerinden Y.D. tarafından düzenlenen 25/10/2013 tarih 93243/İNC/21 sayılı rapor ve tutanakları ile işyerinin tescilinin istendiği, 12) 10/1/2014 tarih sayılı tebligat ile, sicil numaralı işyeri ile ilgili olarak 5510 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen " ayına ilişkin Asıl/Ek nitelikteki aylık prim ve hizmet belgelerinin, anılan maddenin uygulanmasına ilişkin Aylık Prim ve Hizmet Belgesinin Sosyal Güvenlik Kurumuna Verilmesine ve Primlerin Ödenme Sürelerine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ'de belirtilen süre içinde verilmemesi nedeniyle anılan Kanunun 102 nci maddesine istinaden ,00 TL tutarında idari para cezası uygulandığı"nın bildirildiği, bahse konu tebligatın 10/2/2014 tarihinde işyeri yetkilisi olan R.B.'e tebliğ edildiği, 13) N.A.G.'nin idari para cezasına itiraz dilekçesinin Kuruma 19/3/2014 tarihli sayı ile ulaştığı, söz konusu itiraza istinaden itiraz komisyonunca 16/7/2014 tarihli 85 sayılı kararın verildiği, 14) Diğer taraftan yine Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından bu kez de 10 /1/2014 tarihli sayılı tebligat ile, sicil numaralı işyeri ile ilgili olarak işyerine ait defter, kayıt ve belgelerin on beş gün içerisinde mücbir sebep olmaksızın tam olarak incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesine

5 istinaden ,00 TL tutarında idari para cezası uygulandığının bildirildiği, anılan tebligatın 10/2/2014 tarihinde işyeri yetkilisi olan R.B.'e teslim edildiği, N.A.G.'nin idari para cezasına itiraz dilekçesinin Kuruma 19/3/2014 tarih ve sayısı ile ulaştığı, söz konusu itiraz dilekçesine istinaden toplanan itiraz komisyonunca 16 /7/2014 tarihli 84 sayılı karar verildiği anlaşılmıştır. C. Olaylar Şikayetçi N.A.G. hakkında, 29/10/2013 tarih İNC.21 sayılı Müfettiş raporunun sonuç kısmında yer verilen ve yukarıda 10/14 ve 10/15 numaralı paragraflarda değinilen karara istinaden; 15/1) 10 /1/2014 tarih sayılı tebligat ile "aylık prim ve hizmet belgelerinin mevzuatta belirtilen süre içinde verilmemesi" nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesine istinaden ,00 TL tutarında idari para cezasının uygulanmış ve işyeri yetkilisi olan R.B.'e 10 /2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. 15 /2) 10/1/2014 tarihli sayılı tebligat ile işyerine ait defter, kayıt ve belgelerin on beş gün içerisinde mücbir sebep olmaksızın tam olarak incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 102 nci maddesine istinaden ,00 TL tutarında idari para cezası uygulanmış ve şikayetçiye 10/2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. 15) Şikayetçi, söz konusu idari para cezalarına istinaden yasal süresi içinde idareye başvurduğunu iddia etmekteyse de şikayetçinin itirazını değerlendiren Komisyon tarafından itirazın süresinde yapılmadığı gerekçesiyle usulden reddine karar verilmiştir. 16) Şikayetçi, kesinleşmemiş mahkeme kararı gerekçe gösterilerek kendilerinden ek aylık prim hizmet belgesi talep edilmesinin, idari para cezalarına itirazın süresinde yapılmadığı gerekçesiyle reddedilmesinin ve itiraz komisyonu kararının şekli açıdan hukuka aykırı olduğu iddiasıyla 17/9/2014 tarihinde Kurumumuza başvuruda bulunmuştur. D. Kamu Denetçisi Abdullah Cengiz MAKAS'ın İnceleme ve Araştırma Bulguları 18) Konu kapsamında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile yazışma yapılmış olup, ilgili idarenin açıklamalarına 6 ila 14 numaralı paragraflarda yer verilmiştir. III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. İlgili Mevzuat 19) Anayasamızın "Mahkemelerin Bağımsızlığı" başlıklı 138 inci maddesi, "( ) Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmünü haizdir.

6 20) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Temyizin İcraya Etkisi" başlıklı 367 nci maddesinde; "(1) Temyiz, kararın icrasını durdurmaz. İcra ve İflas Kanununun icranın geri bırakılmasıyla ilgili 36 ncı maddesi hükmü saklıdır. Nafaka kararlarında icranın geri bırakılmasına karar verilemez. (2) Kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez" hükümleri yer almaktadır. 21) 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrası c bendi 4 numaralı alt bendi, "Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirmediği veya eksik bildirdiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki tutarında idari para cezası uygulanır" hükmünü haizdir. 22) Anılan Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasının e bendi 1 numaralı alt bendine göre, 86 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki "İşveren, işyeri sahipleri; işyeri defter, kayıt ve belgelerini ilgili olduğu yılı takip eden yılbaşından başlamak üzere on yıl süreyle, kamu idareleri otuz yıl süreyle, tasfiye ve iflâs idaresi memurları ise görevleri süresince, saklamak ve Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilen memurlarınca istenilmesi halinde onbeş gün içinde ibraz etmek zorundadır." yükümlülüğü Kurumca yapılan yazılı ihtara rağmen on beş gün içinde mücbir sebep olmaksızın tam olarak yerine getirmeyenlere; bilanço esasına göre defter tutmakla yükümlü olanlar için, aylık asgari ücretin on iki katı tutarında idari para cezası uygulanır hükmündedir. 23) Bahse konu Kanunun 102 nci maddesine göre idari para cezaları, ( ) ilgiliye tebliğ ile tahakkuk eder. Tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde Kuruma ya da Kurumun ilgili hesaplarına yatırılır veya aynı süre içinde Kuruma itiraz edilebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler. Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde, idari para cezası kesinleşir. (.) Peşin ödeme, idari para cezasına karşı yargı yoluna başvurma hakkını etkilemez. ( ) Mahkemeye başvurulması idari para cezasının takip ve tahsilini durdurmaz (.). 24) 12 /5/2010 tarihli ve sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin "İtiraz Komisyonları" başlıklı 113. maddesinin ilk fıkrasında, Kurumca tahakkuk ettirilen idarî para cezalarına yapılacak itirazların İdari Para Cezaları İtiraz Komisyonunca karara bağlanacağı hüküm altına alındıktan sonra, dördüncü fıkrasında, İdari Para Cezası İtiraz Komisyonu, ünite amiri veya görevlendireceği yardımcısı, ilgili şef, dosya memuru ve varsa avukattan oluşacağı, sekizinci fıkrasında, İtiraz komisyonlarınca itirazın reddi hâlinde, işveren veya sigortalının mahkemeye başvurmasının Kurum işlemlerini durdurmayacağı, onuncu fıkrasında, İtiraz komisyonlarınca alınan kararlarda; a) Karar ve esas numarası, b) İtiraz edenin adı, soyadı, ticari unvanı ve açık adresi, c) İşyeri sicil numarası, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olanlar için sosyal güvenlik numarası, ç) Tebliğ olunan prim veya idarî para cezası borcunun miktarı, d) İtiraz olunan primin veya idarî para cezası borcunun miktarı, e) Borç tebligatının tebliğ tarihi, f) İtirazın yapıldığı tarih, g) İtirazın konusu, ğ) Kararın gerekçesi ve hüküm, h) Karar tarihi, hususlarının bulunması gerektiği, onbirinci fıkrasında ise, İtiraz komisyonlarınca alınan kararın üyeler tarafından imzalanıp ünite mührü ile mühürlendikten sonra bir nüshasının işyeri dosyasında muhafaza edileceği, bir nüshasının itiraz

7 edene tebliğ olunacağı ve bir nüshasının da ünitede ayrı bir dosyada saklanacağı hüküm altına alınmıştır. 25) Anılan Yönetmeliğin Başvuru veya Bildirimin şekline göre itibar edilen tarih başlıklı 124. maddesi, "(1) Adi posta veya kargo ile veya Kuruma doğrudan yapılan başvuru ve bildirimlerde, başvuru veya bildirimin Kurumun gelen evrak kayıtlarına intikal tarihi; taahhütlü, iadeli taahhütlü veya acele posta servisi yolu ile yapılan başvuru ve bildirimlerde ise başvuru veya bildirimin postaya verildiği tarih; başvuru veya bildirim tarihi olarak kabul edilir." hükmünü haizdir. B. Şikayet Konusuna İlişkin Uygulamalar 26) Danıştay 10. Dairesinin E günlü ve 2010/814, K. 2010/409 sayılı kararı Dava; davacı şirkete ait işyerinde çalıştırılan bir işçiye ilişkin işe giriş bildirgesi ile aylık bildirgelerin Kuruma verilmediğinden bahisle, 506 sayılı Yasanın 140. maddesi uyarınca TL idari para cezası tahakkuk ettirilmesine ilişkin tarih ve sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır. Kararda özetle; "Uyuşmazlıkta, idari para cezası verilmesini gerektirecek bir fiilin bulunup bulunmadığı hususuna gelince; Bir işçinin müfettiş tarafından tespit edilen çalışmalarının, hizmet akdi kapsamında olup olmadığı ve 506 sayılı Yasa anlamında sigortalı sayılmayı gerektirip gerektirmediği hususu, prim tahakkukunun iptali istemiyle İş Mahkemesinde açılacak dava sonucunda tartışmadan uzak bir şekilde tespit edilebilecektir. Bu durumda, İdare Mahkemesince; isimli işçinin davacı şirkete ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalışıp çalışmadığının tespiti amacıyla, İş Mahkemesinde açılan davaların araştırılıp sonucunun beklenmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken; bu yönde bir araştırma yapılmaksızın, eylemin sabit olduğu gerekçesine dayanılarak karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır." denilmek suretiyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. C. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 27) Şikâyetçi özetle, Bursa 2. İş Mahkemesinin kararının kesinleşmediğinden bahisle ek aylık ve prim hizmet belgelerinin kendilerinden istenmemesi gerektiğini, idari para cezasına esas Müfettiş raporunun kendilerine tebliğ edilmediğini, Müfettişçe istenilen kayıt ve belgelerin zamanında teslim edildiğini, düzenlenen idari para cezalarına zamanında itiraz ettiğini, itiraz komisyonu kararlarında tarih ve karar numaralarının sonradan yazıldığını ve merkez müdür yardımcısının imzasının bulunmadığını, Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi'nin yetkili olmadığını belirterek mağduriyetlerinin giderilmesinin talep etmektedir. 28) Dosya kapsamında yapılan incelemelerden, Bursa 2. İş Mahkemesinin 4/12/2012 tarihli E:2010/760 K:2012/706 sayılı kararı ile D.T.'nin 1/10/2006 6/5/2010 tarihleri arasında N.A.G'de çalıştığının hükme bağlandığı anlaşılmıştır.

8 29) Bununla birlikte yürütülen iş kazası incelemesi sonucu düzenlenen ve ayrıntılarına 10 numaralı paragrafta yer verilen Müfettiş raporunda "1 /10/2006 6/5/2010 tarihleri arasında N.A.G.'de çalıştığı, Bursa 2. İş Mahkemesinin kararı ile anlaşılan D.T. adına bu dönemde sigortalılığının sağlanması amacıyla cari dönemlerde geçerli asgari ücretin brüt tutarı ve 2006/ /04. aylarında 30 ar gün 2010/05. ayında 6 gün üzerinden aylık prim ve hizmet belgelerinin işveren şirketten istenmesi verilmemesi halinde re'sen düzenlenmesi, 2008/10, 11, 12, 2009/1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 2010/1, 2, 3, 4 ve 5. aylarına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin süresi içinde Kuruma verilmemiş olması nedeniyle işveren hakkında her bir belge için ayrı ayrı olmak üzere 5510 sayılı Yasanın 102 nci maddesinin c/4 fıkrasına göre idari para cezası uygulanması ve yeni tescili sağlanan işyerinde çalıştığı tespit edilen kazalıya ait ücret ödeme bordrolarının ibraz edilmemiş olması nedeniyle işveren hakkında 5510 sayılı Yasanın 102 nci maddesinin e/1 fıkrasına göre idari para cezası uygulanması" gerektiği hususları belirtilmiştir. 30) Dolayısıyla ilgili idarece /10/1/2014 kayıt no.lu tebligat ile aylık prim ve hizmet belgelerinin, mevzuata göre belirtilen süre içinde Kuruma verilmemesi nedeniyle ,00 TL tutarında idari para cezası uyguladığı ve 10/2/2014 tarihinde bu hususun işyeri yetkilisine tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. 31) Bu noktada şikâyete konu edilen hususlardan birisi, kesinleşmemiş mahkeme kararına rağmen aylık prim ve hizmet belgelerinin talep edilmesi, akabinde Kuruma sunulmayan bu belgeler için idari para cezası uygulanması hususudur. Bilindiği üzere, yasama ve yürütme organları ile idarelerin, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları, bu organların ve idarelerin mahkeme kararlarının yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Mahkemelerin Bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesi ile hüküm altına alınmıştır. Yine kararımızın 20 numaralı paragrafında yer verilen Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun ilgili maddesine göre temyiz, kararın icrasını durdurmaz. Bu kuralın istisnaları anılan maddede sayılmakla birlikte, söz konusu Mahkeme kararı, yasa koyucunun kesinleşmediği müddetçe yerine getirilemeyeceğini hüküm altına aldığı ve tek tek sayma yoluna gittiği konulara ilişkin değildir. 32) Öte yandan Danıştay 10. Dairesinin 26 numaralı paragrafta yer verilen kararı incelendiğinde;..uyuşmazlıkta, idari para cezasının verilmesini gerektirecek bir fiilin bulunup bulunmadığı hususunda, işçinin davacı şirkete ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalışıp çalışmadığının tespiti amacıyla, İ ş Mahkemesinde açılan davaların araştırılıp sonucunun beklenmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekirken; bu yönde bir araştırma yapılmaksızın, müfettiş raporuna istinaden eylemin sabit olduğu gerekçesine dayanılarak İdare Mahkemesince verilen kararda hukuki isabet bulunmadığına dair karar verildiği görülmektedir. Şikâyetçinin dilekçesinde yer verdiği "SGM'nin idari para cezaları ile ilgili kararının sadece mahkeme kararını gerekçe aldığı" yönündeki iddiasının yukarıda değinilen Danıştay kararı karşısından dayanaktan yoksun olduğu değerlendirilmiştir. Kaldı ki, idarelerin yapmakla

9 yükümlü oldukları husus, kanunlar çerçevesinde hareket etmek ve mahkeme kararlarını uygulamaktır. Dolayısıyla idarece yürütülen bu işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durumun bulunmadığı kanaatine varılmıştır. 33) Şikâyete konu bir diğer husus anılan idari para cezasına (27.610,00 TL) itirazlarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile usul yönünden reddedildiği hususudur. Yapılan incelemelerde, söz konusu itiraza istinaden itiraz komisyonunca verilen 16/7/2014 tarihli 85 sayılı komisyon kararında "itirazın yasal 15 günlük süresi dışında yapıldığı anlaşıldığından esasa girilmeden usul yönünden reddedildiği" ibaresinin bulunduğu görülmüştür. 34) Bahse konu Komisyon kararında, itiraz dilekçesinin tarihi 19/3/2014 tarihi olarak tespit edilmişse de; idari para cezasına ilişkin tebligatın şikayetçi işyeri çalışanına teslim edildiği 10 / 2/2014 tarihinden itibaren 15 günlük itiraz süresinin dolduğu 25/2/2014 tarihinde şikayetçi tarafından idari para cezasına itiraz dilekçelerinin alma haberli olarak postaya verildiği tespit edilmiştir. Sosyal Sigortalar Yönetmeliğinin (bkz. par. 25) 124. maddesinde, taahhütlü, iadeli taahhütlü veya acele posta servisi yolu ile yapılan başvuru ve bildirimlerde başvuru veya bildirimin postaya verildiği tarihin başvuru veya bildirim tarihi olarak kabul edileceği düzenlendiğinden itirazın süresinde yapıldığı anlaşılmaktadır. 35) Bununla birlikte anılan kararın devamında itirazın esasına da girilerek bir değerlendirmenin yapıldığı, bu doğrultuda; 35/1) Bursa 2. İş Mahkemesinin bahse konu kararına göre, N.A.G. adına Kurumda mevcut işyeri kaydı bulunmuyorsa 1/10/2006 tarihi itibariyle 'Araçlı gazete dağıtımı' işine uygun 2 mahiyet ve 4762 işkolu kodu ile işyeri tescilinin sağlanması, işveren şirketten işyeri bildirgesinin istenmesi, verilmemesi halinde re'sen düzenlenmesi, ayrıca 25/10/2013 tarih 93243/İNC/21 sayılı müfettiş raporunda "Bursa 2. İş Mahkemesinin kararı ile D.T'nin 1/10/2006 6/5/2010 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmış olup bu dönemde sigortalılığının sağlanması amacıyla cari dönemlerde geçerli asgari ücretin brüt tutarı ve 2006/ /4. aylarında 30'ar gün 2010/5. ayında 6 gün üzerinden aylık prim hizmet belgelerinin işveren şirketten istenilmesi, verilmemesi halinde re'sen düzenlemesi, 2008/ /05 dönemlerine ait aylık prim hizmet belgelerinin süresinde verilmemiş olması nedeniyle işveren hakkında her bir belge için ayrı ayrı olmak üzere 5510 sayılı Yasanın 102 nci maddesinin c/4 fıkrasına göre idari para cezası uygulanması gerektiğinin belirtildiği" vurgulanmıştır. 35/2) Anılan kararın devamında "Ayrıca 5510 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, bu nedenle uygulanan ,00 TL tutarındaki idari para cezasının iptali isteminin reddedilmesi gerektiği, cezaların bildirimdeki "3/a" maddesine istinaden uygulandığı, ancak "döküm ektedir" ibaresinin sehven "3/c" maddesine yazıldığı, ayrıca işveren tarafından, uygulanan idari para cezasının hesaplanması başlığı altında da bilgi verilmediği, kesilen ,00 TL'nin ayrıntısının belirtilmediği iddia edilmekte ise de uygulanan cezaların aylar itibariyle dökümlerinin 10/1/2014 tarih sayılı yazının ekinde gönderildiği" belirtilmiştir. 36) Anılan itiraz komisyonu kararında Merkez Müdür Yardımcısı ünvanlı G.D.P.'ın isminin üzerindeki imza hanesinin boş olduğu ve kararın tarih ve sayı hanelerinin el yazısı ile

10 doldurulduğu yönündeki şikayetçi iddiasına ilişkin olarak ise; Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 113. maddesinde İtiraz komisyonlarınca alınan kararlarda bulunması gereken hususlar arasında karar ve esas numarası ile karar tarihi sayılmakla birlikte, bu husus şekil şartına bağlanmamıştır. Öte yandan Kararda yer alan "komisyonun oybirliği ile itirazın reddine karar verdiği" yönündeki ibare karşısında söz konusu Komisyon üyesinin imzasının yokluğunun sehven yapılan bir hata olduğu değerlendirilmiş ve anılan hususların ilgili idarece verilen kararın esasını etkileyecek nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte anılan eksiklikler, Kararımızın "İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme" başlığı altında ayrıca değerlendirilmiştir. 37) Şikayete konu edilen bir diğer husus, idare tarafından bu kez de /10/1/2014 kayıt no.lu tebligat ile işyerine ait defter, kayıt ve belgelerin on beş gün içerisinde mücbir sebep olmaksızın tam olarak incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle kesilen ,00 TL tutarındaki idari para cezasıdır. 38) Şikâyetçi başvurularında, ilgili Müfettişin istediği belgeleri zamanında ve tam olarak ibraz ettiğini belirtmekte ise de gözden kaçırılmaması gereken nokta, 4/12/2012 tarihinde verilmiş bir İş Mahkemesi Kararı olduğu ve bu kararda 1/10/2006 6/5/2010 tarihleri arasında D.T.nin anılan işverenin çalışanı olduğuna hükmedildiğidir, dolayısıyla her ne kadar Müfettiş tarafından 7/6/2013 tarihli yazı ile belgeler işverenden talep edilmiş ve belgeler 26/6/2013 tarihinde Müfettişe teslim edilmiş ise de anılan Mahkeme Kararı neticesinde düzenlenmiş olması gereken belgeler işverence düzenlenmediği için Müfettişe sunulan belgeler arasında da yer almamaktadır. 39) Ancak yukarıda da belirtildiği üzere temyiz yoluna başvurulmuş olması işverenin mahkeme kararından doğan yükümlülüklerini kaldırmadığı için Müfettişe sunulan belgelerin "tam olarak sunulmaması" ve buna bağlı olarak "idari para cezası uygulanması" sonucu, kaçınılmaz olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla idarinin söz konusu işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırılık taşımadığı kanaatine varılmıştır. 40) 37 numaralı paragrafta belirtilen idari para cezasına itirazın süresinde yapılmadığından reddine karar veren İtiraz Komisyonunun 16/7/2014 tarihli ve 84 sayılı kararında, ise itiraz dilekçesinin tarihi 19/3/2014 tarihi olarak tespit edilmişse de; idari para cezasına ilişkin tebligatın şikayetçi işyeri çalışanına teslim edildiği 10/2/2014 tarihinden itibaren 15 günlük itiraz süresinin dolduğu 25/2/2014 tarihinde şikayetçi tarafından idari para cezasına itiraz dilekçelerinin alma haberli olarak postaya verildiği tespit edilmiştir. Sosyal Sigortalar Yönetmeliğinin (bkz. par. 25) 124. maddesinde, taahhütlü, iadeli taahhütlü veya acele posta servisi yolu ile yapılan başvuru ve bildirimlerde başvuru veya bildirimin postaya verildiği tarihin başvuru veya bildirim tarihi olarak kabul edileceği düzenlendiğinden itirazın süresinde yapıldığı değerlendirilmektedir. 41) Bununla birlikte anılan kararın devamında itirazın esasına da girilerek bir değerlendirmenin yapıldığı, bu doğrultuda; 25/10/2013 tarih ve 93243/İNC/21 sayılı müfettiş raporuna istinaden, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Müfettişliğinin 7/6/2013 tarihli sayılı Kayıt ve Belgelerin İncelenmesi konulu yazısının, /İSTANBUL adresine tebliğ edildiği tebligatın 18/6/2013 tarihinde işyerinin daimi çalışanına teslim edildiği, işyerine ait defter, kayıt ve belgelerin, tebligatın alınış

11 tarihinden itibaren (18/6/2013) on beş gün içinde mücbir sebep olmaksızın tam olarak incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı 102 nci maddenin e /1 fıkrasına göre uygulanan TL tutarındaki idari para cezasının yerinde olduğunun anlaşıldığı" şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır. 42) Dolayısıyla yukarıda bahsedilen her iki itiraz komisyonu kararında da her ne kadar şikâyetçinin itirazları usulden reddedildiği ifade edilmiş ise de ilgili idarenin esas yönünden gerekli açıklamaları yaptığı görülmekte olup, idarenin söz konusu işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir husus bulunmadığı kanaatine varılmıştır. 43) Şikâyete konu bir diğer husus, Bursa Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi'nin idari işlemleri tesis etmede yetkili mercii olup olmadığıdır. Sonuçları itibarıyla hukuka ve hakkaniyete aykırı husus taşımadığı değerlendirilen idari işlemleri yapmaya yetkili icrai birim (ünite), işyeri dosyasını kapsama alan ve sigorta olaylarını bu dosya kapsamında takip etmekle görevli olan Sosyal Güvenlik Kurumu birimidir. 44) Mahkeme kararı ve müfettiş raporu ile çalıştığı sabitlenen, müteveffa kazalı sigortalının işini yaptığı yer işyeridir ve bu işyerinde geçirilen kaza, hükme bağlandığı şekliyle de, iş kazasıdır. İşyerinin ve kazanın geçirildiği bölge Bursa ili hudutlarındadır, bu bölgedeki sosyal sigorta işlemlerini yürütmekle görevli idari merci de Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi'dir. Önemle belirtilmelidir ki hizmet tespit davasının açıldığı ve karara bağlandığı mahkeme Bursa İş Mahkemesi'dir; bu mahkemenin verdiği kararı dayanak alarak işyeri tescilinin yapıldığı yer ve merci de Bursa ilindeki ilgili Sosyal Güvenlik Merkezidir. Dolayısıyla bu husus ile ilgili olarak da idarece yürütülen işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir unsur bulunmadığı kanaatine varılmıştır. D. İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 45) Anayasamızın 35. maddesinde herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı düzenlenmiştir. BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 17. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 1 no.lu Protokolde de mülkiyet hakkı düzenlenmiş ve sözleşmeye taraf devletler bu hakka saygı göstereceklerini taahhüt etmişlerdir. 46) Gerek Anayasamızın 35. maddesi gerekse de AİHS Ek 1 no.lu Protokolün birinci maddesinin ikinci paragrafı incelendiğinde, mülkiyetin korunması hakkının mutlak bir hak olarak düzenlenmediği görülmektedir. Mal ve mülk dokunulmazlığı hakkına müdahaleye şu durumlarda izin verilmektedir: kanun tarafından öngörülmüş olmalı, kamu yararını amaçlamalı, ve demokratik bir toplumda gerekli olmalı. Bu her üç şartın da birlikte yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Bu şartlardan birinin dahi yerine getirilmemiş olması Sözleşmenin ihlal edildiği anlamına gelmektedir.

12 47) Şikayet dosyası kapsamında somut olayımız incelendiğinde, idare tarafından tesis edilen para cezasının yukarıdaki şartları taşıdığı tespit edildiğinden mülkiyet hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır. Diğer yönden şikayetçi için etkin başvuru yollarının açık olduğu, hakların kötüye kullanıldığına dair vb. başkaca insan hakları ihlallerine rastlanmamıştır. E. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 48) AB Temel Haklar Şartı'nın 41. maddesi, iyi yönetilme hakkı kenar başlığını taşımaktadır. Avrupa Parlamentosu tarafından 6 Eylül 2001 tarihinde kabul edilen Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası yukarıda sözü edilen Temel Haklar Şartı'nda yer alan iyi yönetilme hakkının uygulamada ne anlama geldiğini daha ayrıntılı olarak açıklama amacını taşımaktadır. 49) Benzer düzenleme, 28 /03/2013 tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde "Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar." hükmü yer almaktadır. 50) Dosya kapsamında yapılan incelemelerde, Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından verilen ve şikâyete esas olan itiraz komisyonu kararlarından 85 numaralı kararda, imza hanelerinden birinin boş olduğu görülmekle, bundan böyle idareden, düzenlenen belgelerin şekli unsurları ile ilgili olarak daha titiz davranması beklenmektedir. 51) Ayrıca şikâyetçinin itirazına istinaden verilen itiraz komisyonu kararlarında anılan karara karşı başvuru yollarının kararda gösterilmemiş olduğu ve idarenin işlemine karşı hangi kanun yolları ve mercilere başvurabileceği ve süreleri hakkında bilgi verilmediği görülmüş olup, bundan böyle idareden, bahsedilen iyi yönetim ilkelerine uygun hareket etmesi beklenmektedir. IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması 52) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu ret kararı üzerine durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. B. Yargı Yolu 53) 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Başlıklı 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve

13 mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin işlemine karşı dava açma süresinden arta kalan süre içinde Bursa İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır. V. KARAR Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre, ŞİKAYETİN REDDİNE, Kararın şikayetçiye ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI'NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi'nce karar verildi. M.Nihat ÖMEROĞLU Kamu Başdenetçisi