VEKİLİ: Av. Muhammed Yamani Demir Uluyol Caddesi Tezcan Sokak Şenocak İşhanı Kat: 5/26 BURSA

Transkript

1 TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Mahmut GÜRSES Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY BAŞVURU SAHİBİ: CLK Uludağ Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi, VEKİLİ: Av. Muhammed Yamani Demir Uluyol Caddesi Tezcan Sokak Şenocak İşhanı Kat: 5/26 BURSA İHALEYİ YAPAN İDARE: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU), Cumhuriyet Bulvarı No: Konak/İZMİR BAŞVURUYA KONU İHALE: 2013/ İhale Kayıt Numaralı Elektrik Enerjisi İhalesi KURUMCA YAPILAN İNCELEME: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Elektrik Enerjisi ihalesine ilişkin olarak CLK Uludağ Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketi nin tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince tarih ve sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2014/1283 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu ihalede ihale komisyonunun tarihli kararıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, firmalarının söz konusu karara karşı herhangi bir başvurularının olmadığı, başka iki firmanın idareye şikâyet başvurusu üzerine idarece eşit muamele çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda şirketleri ile Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş.nin tekliflerinin de 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ve aynı Kanun un 58 inci maddeleri yönünde değerlendirilmesi gerektiği kararının verildiği, CLK Uludağ Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş.nin arasında Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi hükmü kapsamına giren bir ilişkinin bulunmadığı, Ekte sunulan imza sirkülerinde görüleceği üzere yönetim kurulu üyeleri A Grubu: Sezai Bacaksız, Batuhan Özdemir, B Grubu: Celal Koloğlu, H. Saltuk Düzyol C. Grubu: Ekrem Cengiz ve Ahmet Cengiz 1

2 Üç grupta olmak üzere toplam 6 kişiden oluştuğu, şirketin üç gruptan bir üyenin müşterek imzası ile şirketi ilzam ettiği, buna göre şirketin yönetim kurulu üyelerinin hiçbirisinin tek başına şirketi temsil ve ilzama yetkili olmadığı, ayrıca hem şirketlerinin hem de Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş.nin yönetim kurulu üyesi olduğu belirtilen Ekrem Cengiz in şirketlerinde herhangi bir sermaye ortaklığının bulunmadığı, Her iki şirketin farklı adreslerde ticari faaliyetini yürüten farklı farklı tüzel kişiler olduğu ve aynı ihaleye teklif vermesine engel teşkil edecek bir hukuki ilişkisinin bulunmadığı, Ayrıca; -Şirketlerinin sermayesinin yarıdan fazlasına sahip ortağı bulunmadığından aynı kişinin her iki şirkette de sermayesinin yarıdan fazlasına sahip ortak konumunda olmaması, -Şirketlerinin hiçbir yöneticisinin tek başına şirketi temsil ve ilzam yetkisi bulunmadığından hiçbir ortak ya da yönetim kurulu üyesinin Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş.nin hiçbir yöneticisi veya ortağının şirketlerinde (başvuru sahibi şirkette) tek başına yetkili olmasının mümkün olmaması, -Şirketlerinin sermaye şirketi olmaları nedeniyle hak ve menfaat paylaşımları ancak sermayeleri nispetinde olacağından şirketlerinde tek başına temsil ve ilzama yetkisi bulunmayan ortak ve/veya yönetim kurulu üyesinin bir başka şirketteki ortaklık ya da yönetim ilişkisinin şirketlerini bağlamayacağı gibi herhangi bir A.Ş.de sermayesinin yarıdan fazlasına sahip olmayan ortak ya da tek başına temsil ve ilzam yetkisi bulunmayan yöneticinin bir başka şirketteki konumunun aynı ihaleye teklif vermesine engel teşkil etmemesi, -Bahse konu ihalede şirketlerinin teklifini imzalayan kişilerin ve bunlara yetki veren yönetim kurulu üyelerinin Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş.nin teklifini imzalayan kişilerden farklı olması ve şirketleri adın teklif veren kişilerin Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş.nin tek başına temsil ve sermayesinin yarıdan fazlasına sahip ortak olması gibi bir durumunun söz konusu olması, Hususları dikkate alındığında şirketleri ile Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş.nin 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesinin hukuken geçerli bir nedeninin bulunmadığı, Sonuç olarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ihalede, ihale komisyonuna karşı diğer firmaların yapmış olduğu şikâyet başvuruları hakkında alınan kararda eşit muamele çerçevesinde yapılan inceleme ve değerlendirme soncunda ihale komisyonu kararında belirtilen gerekçelere ilave olarak şirketleri ile Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş.nin ihaleye teklif vermesinin 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğine dair diğer şikâyet üzerine idarece alınan kararda hukuki isabet bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 2

3 Bahse konu ihale İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından işe başlama tarihinden itibaren 'e kadar her gün 24 saat boyunca kesintisiz olarak elektrik enerjisi alınmasıdır tarihinde yapılan ihaleye 7 istekli tarafından teklif verilmiş olup, tarihli ihale komisyonu kararı ile bu isteklilerden CLK Uludağ Perakende Elektrik Satış A.Ş.nin geçici teminat mektubunun süresi yetersiz olduğundan, noter onaylı vekaletname sunulmasına rağmen vekilin noter onaylı imza beyannamesi bulunmadığından ve şirketin yönetim kurulu üyesi olan Sezai Bacaksız hakkında kamu davası açılmış olduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin teklif dosyasında sundukları ticaret sicili gazetesi ve imza sirkülerinden anılan firmaların yönetim kurullarında bulunan ve şirketi müşterek veya münferiden atacakları imza ile temsil ve ilzama yetkili kişilerin aynı olduğu bu durumun 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun un 4 üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perekande Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı, Akabinde başvuru sahibi Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve Bereket Enerji Üretim A.Ş.nin şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan düzeltici işlem kararı üzerine alınan tarihli ihale komisyonu kararı ile CLK Uludağ Elekt. Par. Sat. A.Ş. ve Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesinin aynı kişi olması nedeni ile 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun un 4 üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı görülmüştür. Ayrıca anılan istekliler hakkında yasaklama işleminin yapılması için yazı ve eklerinin İçişleri Bakanlığı na havale edilmesi hususunda İzmir Valiliğine tarih ve 1880 sayılı yazı ve tarih ve 3109 sayılı yazıların yazıldığı görülmüştür sayılı Kanun un Temel ilkeler başlıklı 5 nci maddesinin birinci fıkrasında İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. hükmü, Anılan Kanun un Yasak fiil veya davranışlar başlıklı 17 nci maddesinde İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. 3

4 d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. hükmü, Anılan Kanun un Dördüncü Kısım Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu bölümünün İhalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 58 inci maddesinde 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. hükmü yer almaktadır. Anılan mevzuat hükümleri uyarınca alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar olarak belirtilmiş olup, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanması gerekmektedir. Başvuru sahibi CLK Uludağ Elektrik Perakende Satış A.Ş. teklifi ekinde ve tarihli iki adet Ticaret Sicili Gazetesi, 2 adet vekaletname ve imza sirküleri sunmuştur. 4

5 CLK Uludağ Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin teklifi ekinde sunduğu belgelerin incelenmesinde tarihli Ticaret Sicil Gazetesinin tetkikinden şirketin unvanının CLK Uludağ Elektrik Perakende Satış A.Ş. olarak değiştirildiği, Vekaletname ekinde yer alan imza sirküsüne dayanak teşkil ettiği belirtilen tarih ve 1 sayılı karar defterinin tetkikinden şirketin yönetim kurulu başkanı, başkan yardımcısı ve üyelerinin belirtilen kararları aldığı, Şirketi imza ve vaz ına mezun kişilerin 1. Derece İmza A Grubu, 1. Derece B Grubu, 1. Derece C Grubu ve 2. Derece şeklinde Grup olarak sınıflandırıldığı ve 1. Derece: A Grubu imza yetkililerinin; -Sezai Bacaksız -Batuhan Özdemir B Grubu imza yetkililerinin -Celal Koloğlu -Hüseyin Saltuk Düzyol C Grubu imza yetkililerinin -Ekrem Cengiz -Ahmet Cengiz 2. Derece imza yetkililerinin ise İbrahim Güçlü, Arif Akşam ve Melek Erdoğan olarak belirlendiği, Söz konusu kararda 1. Derece A Grubu imza yetkililerinden herhangi biri 1. Derece B Grubu imza yetkililerinden herhangi biri ve 1. Derece C Grubu imza yetkililerinden herhangi birinin birlikte alacakları toplam üç imza ile.şirketimizi her türlü borç ve taahhüt altına sokmaya, şirketimiz adına her türlü sözleşmeler akit ve imza etmeye ve üçüncü şahısları aynı yetkiler ile tevkil etmeye, temsil ve ilzama yetkilidir denildiği, Bahse konu ihalede Bursa 22. Noterliği tarafından düzenlenen tarihli genel vekaletname ile Serhat Karakoç, Serdar Aldaş ve Ahmet Mazlum un en az iki vekilin birlikte imza atması şartıyla CLK Uludağ Elektrik Perakende Satış A.Ş.adına Sezai Bacaksız, Celal Koloğlu ve Ahmet Cengiz tarafından vekil tayin edildiği, Anılan ihalede CLK Uludağ Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Serhat Karakoç ve Ahmet Mazlum tarafından imzalandığı anlaşılmıştır. Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş.nin teklifi ekinde sunduğu belgelerin incelenmesinde tarihli Ticaret Sicili Gazetesi nde şirketin yönetim kurulunun (m:42) Mehmet Cengiz yönetim kurulu başkanı Ekrem Cengiz yönetim kurulu başkan yardımcısı Şeref Cengiz yönetim kurulu üyesi oldukları 5

6 Ticaret Sicili Gazetesi nin yönetim kurulu başlıklı 9 uncu maddesinde şirketin Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca genel kurulca seçilecek en az 3 üyeli bir yönetim kurulunca yönetileceği belirtilmiş, 42 nci maddesinde ise Şirket tarafından verilecek tüm belgelerin ve akdedilecek tüm belgelerin ve akdedilecek sözleşmelerin muteber olabilmesi, borç altına sokacak her türlü işlemlerin yapılabilmesi için en az bir üyenin şirket kaşesi üstüne veya unvanı altına atacağı imzası gereklidir denilmiştir. Bahse konu ihalede Ankara 10. Noterliği tarafından düzenlenen süreli vekaletname ile bilumum ihalelere Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. adına iştirak etmeye Ömer Mafa, Murat Ergönül, Murat Yılmaz ve Mehmet Selim Toraman birlikte veya ayrı ayrı Mehmet Cengiz tarafından vekil tayin edilmiştir. Anılan ihalede. Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş.nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Murat Yılmaz tarafından imzalandığı anlaşılmıştır. Mevcut bilgiler ışığında Ekrem Cengiz in her iki şirketin temsil ve ilzama yetkili yönetim kurulu üyesi olduğu dikkate alındığında idarece anılan isteklilerin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu istekliler hakkında anılan Kanun un 58 nci maddesi hükümlerinin uygulanması işleminde yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi. Mahmut GÜRSES Başkan Kazım ÖZKAN II. Başkan Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi Ahmet ÖZBAKIR Kurul Üyesi Mehmet Zeki ADLI Kurul Üyesi Hasan KOCAGÖZ Kurul Üyesi Hamdi GÜLEÇ Kurul Üyesi Mehmet AKSOY Kurul Üyesi 6

7 EK GEREKÇE Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiası kapsamında Kurulca, Cengiz Elektrik Toptan Satış A. Ş. nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Murat Yılmaz tarafından imzalandığı, Mehmet Cengiz in her iki şirketinde hissedarları arasında yer aldığı ve aynı zamanda Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. nin yönetim kurulu başkanı olduğu, Ekrem Cengiz in hem Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. nin hissedarlarından hem de her iki şirketin yönetim kurulu üyesi olduğu dikkate alındığında idarece anılan isteklinin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında anılan Kanun un 58 nci maddesi hükümlerinin uygulanması işleminde yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığına ilişkin İtirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir. Başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda; tarihli ihale komisyonu kararı ile, isteklilerden CLK Uludağ Perakende Elektrik Satış A.Ş. nin geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olduğu, noter onaylı vekaletname sunulmasına rağmen vekilin noter onaylı imza beyannamesi bulunmadığı ve şirketin yönetim kurulu üyesi olan Sezai Bacaksız hakkında kamu davası açılmış olduğu gerekçeleri ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile Bereket Enerji Üretim A.Ş. nin teklif dosyasında sundukları ticaret sicili gazetesi ve imza sirkülerinden anılan firmaların yönetim kurullarında bulunan ve şirketi müşterek veya münferiden atacakları imza ile temsil ve ilzama yetkili kişilerin aynı olduğu bu durumun 4734 sayılı Kanun un 17/d maddesinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun un 4 üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. nin üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perekande Satış A.Ş. nin belirlendiği, komisyon kararının tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı, akabinde başvuru sahibi Aydem Elektrik Perakende Satış A.Ş. ve Bereket Enerji Üretim A.Ş. nin şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan düzeltici işlem kararı üzerine alınan tarihli ihale komisyonu kararı ile CLK Uludağ Elekt. Par. Sat. A.Ş. ve Cengiz Elektrik Top. Sat. A.Ş. nin yönetim kurulu üyesinin aynı kişi olması nedeni ile 4734 sayılı Kanun un 17/d maddesinde belirtilen fiili oluşturduğu gerekçesiyle her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak anılan Kanun un 4 üncü Kısmında belirtilen işlemlerin yapılmasına karar verildiği, ihalenin Yağmur Group Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Fırat Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin belirlendiği, komisyon kararının tarihinde yönetim kurulu tarafından onaylandığı, Ayrıca anılan istekliler hakkında yasaklama işleminin yapılması için yazı ve eklerinin İçişleri Bakanlığı na havale edilmesi hususunda İzmir Valiliğine tarih ve 1880 sayılı yazı ve tarih ve 3109 sayılı yazıların yazıldığı anlaşılmıştır. 7

8 İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, başvuru sahibi Cengiz Elektrik Toptan Satış A. Ş. nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Murat Yılmaz tarafından imzalandığı, Mehmet Cengiz in her iki şirketinde hissedarları arasında yer aldığı ve aynı zamanda Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. nin yönetim kurulu başkanı olduğu, Ekrem Cengiz in hem Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. nin hissedarlarından hem de her iki şirketin yönetim kurulu üyesi olduğu durumunun idarece 4734 sayılı Kanun un 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında değerlendirilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve hakkında anılan Kanun un 58 nci maddesi hükümlerinin uygulandığı görülmüştür. Başvuru sahibinin yukarıda açıklanan fiili durumunu 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendindeki ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek hükmü kapsamında değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve anılan Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen işlemlere başlanılması yönünde idarece verilen idari işlem kararı Kurulca da yerinde bulunmuştur. Başvuru sahibinin belirtilen fiili durumu hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu yönündeki Kurulca yapılan değerlendirme yerinde bulunmuş olmakla beraber, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise; 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. hükmü yer almaktadır sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı 8

9 maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir. Başvuru sahibi Cengiz Elektrik Toptan Satış A. Ş. nin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Murat Yılmaz tarafından imzalandığı, Mehmet Cengiz in her iki şirketinde hissedarları arasında yer aldığı ve aynı zamanda Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. nin yönetim kurulu başkanı olduğu, Ekrem Cengiz in hem Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. nin hissedarlarından hem de her iki şirketin yönetim kurulu üyesi olduğu bu durumda, 4734 sayılı Kanun un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Ayrıca, istekli tarafından verilen taahhüde aykırı olarak birden fazla teklif verilmiş olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir tarih ve sayılı resmi gazetede yayınlanarak yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 no lu ekinde yer alan KİK015.3/M no lu Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formu nun 3 üncü maddesindeki, İdari şartnamede alternatif teklif verilmesine izin verilmesi halleri dışında, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz. ibaresinin formdan çıkarılmış olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin Kanunda amir hüküm olarak bulunması karşısında başvuru sahibinin ihaledeki fiili durumunun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin hükmü karşısında gerçeğe aykırı taahhütte niteliği de taşıdığı değerlendirildiğinden, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir. Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır. Benzer bir hususta, konu, İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA 9

10 YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;. Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır. Kanunun İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir. Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde 2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır. Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede 10

11 yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir. Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.. Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır. hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında, 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, bir hakkın tanınması veya yararın terkini niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan 11

12 miktar olan ve geçici teminatı oluşturan TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi. Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır. Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir. Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir. İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle istemin kabulü gerektiği yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş. nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve... İnşaat A.Ş. nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, anlaşılmaktadır. İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır. 12

13 İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir. Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin... İnşaat A. Ş i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre, idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir. İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir. Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir. Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır. Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur. Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi. denilmiştir. Görüldüğü üzere, idarenin, İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise, kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek 13

14 uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir. gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği menfaat terkini gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir. Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibinin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Murat Yılmaz tarafından imzalandığı, Mehmet Cengiz in her iki şirketinde hissedarları arasında yer aldığı ve aynı zamanda Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. nin yönetim kurulu başkanı olduğu, Ekrem Cengiz in hem Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. nin hissedarlarından hem de her iki şirketin yönetim kurulu üyesi olduğu durumunun somut ihale bağlamında Kanun un 17 nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini yönündeki idare kararını yerinde bulan Kurul kararının yerinde olduğu, ancak, söz konusu istekliye ait geçici teminat mektubunun da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda; şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibinin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Murat Yılmaz tarafından imzalandığı, Mehmet Cengiz in her iki şirketinde hissedarları arasında yer aldığı ve aynı zamanda Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. nin yönetim kurulu başkanı olduğu, Ekrem Cengiz in hem Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. nin hissedarlarından hem de her iki şirketin yönetim kurulu üyesi olduğu durumunun somut ihale bağlamında Kanun un 17 nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu ve söz konusu fiili durumuna ilişkin olarak söz konusu istekliye ait geçici teminatın yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi de gerektiği ve bu gerekçenin de Kurul kararı gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılıyorum. Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi 14