ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRĞÜTLERĠYLE MÜCADELE KANUNU KAPSAMINDA ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ ve TESBĠTĠ

Transkript

1 ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRĞÜTLERĠYLE MÜCADELE KANUNU KAPSAMINDA ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ ve TESBĠTĠ Ali Oğuz ġahġn Karakoçan C. Savcısı I. GĠRĠġ Suçların iģlenmesinde teknolojiden faydalanılması hem suçların iģlenmesini önlemeyi, hem de iģlenen suçların ortaya çıkarılıp koğuģturulmasını zorlaģtırmaktadır. Bu sebeple geleneksel koruma tedbirleri ve delil elde etme yöntemleri bazı suçların fakat özellikle organize bir Ģekilde iģlenen suçların koğuģturulmasında yetersiz kaldığı için hukuk devletleri yeni tedbirler ve yöntemler aramaya ve uygulamaya baģlamıģlardır.(1) ĠletiĢimin dinlenmesi ve tespiti de bu yeni tedbir ve yöntemlerden biridir(2). Bizim inceleme konumuz ceza muhakemesi hukukunda adlî amaçla yap1lan iletiģimin dinlenmesi veya tespitidir. Ġdarî makamların suç iģlenmesini önlemek amacıyla veya istihbarat teģkilâtlarınca ülkenin güvenliği amacıyla yaptıkları iddia olunan denetim inceleme konumuzun dıģındadır. II-1982 ANAYASASI ve AVRUPA ĠNSAN HAKLARI SÖZLEġMESĠNE GÖRE ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ VE TESPĠTĠ ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespiti özel hayatın gizliliği, düģünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile haberleģme hürriyeti gibi pek çok temel hak ve hürriyet ile yakından ilgilidir.(3) Bu sebeple bu yönde atılabilecek her adımın sözü edilen temel hak ve hürriyetleri ihlâl etmesi söz konusu olur. Bu ihlâl kendini en çok 1982 Anayasası nın 22 nci maddesinde düzenlenen haberleģme hürriyeti konusunda gösterir. 22 nci maddedeki düzenlemeye göre; Herkes haberleģme hürriyetine sahiptir. HaberleĢmenin gizliliği esastır.kanunun açıkça gösterdiği hâllerde, usulüne göre verilmiģ hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça; haberleģme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Ġstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluģları kanunda belirtilir. Özel haberleģme hürriyeti ve gizliliğinin anayasalarda düzenlenmesi ile, diğer temel hak ve hürriyetler gibi bunun da yasama, yürütme ve yargı erklerine karģı korunması amaçlanmaktadır. Bu ise diğer kiģiler gibi devlete de özel haberleģme gizliliğini ihlâl etmeme yükümlülüğü yüklemektedir.(4) Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi nin (AĠHS) 8/1 maddesinde, her Ģahıs hususî ve ailevî hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir (5) denmiģ ve 8/2 maddesinde ise bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir cemiyette millî güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadî refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve baģkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zarurî bulunduğu derecede ve kanunla derpiģ edilmesi Ģartıyla vuku bulabilir denmiģtir. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması koģullarını düzenleyen 1982 Anayasası nın 13 maddesi ile Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konularak iç hukukumuzun bir parçası haline gelen ve Anayasaya aykırılığı dâhi öne sürülemeyen AĠHS nin yukarıda belirttiğimiz 8 ve ilgili diğer maddelerinde düzenlenen hak ve hürriyetlerin kanunla öngörülmüģ olmak ve demokratik bir toplumda kamu yararını gerçekleģtirmek için yapılması Ģartıyla sınırlanabilmeleri mümkündür. Anayasa ve AĠHS ndeki kurallar çerçevesinde bir koruma tedbiri olarak iletiģimin dinlenmesi veya tespiti belli koģullara bağlıdır:(6) Her Ģeyden önce müdahale mutlaka kanunla, baģka bir deyimle kanunun tanıdığı yetkiyle yapılmalıdır. Bu kanunda getirilen müdahale Ģartlarının da

2 Anayasada belirtilen ilkelere uygun olması gerekir. Ayrıca bu kanunda ceza muhakemesinde temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi öngören diğer koruma tedbirleri için aranan hususlara da yer verilmelidir. Örneğin suçun ağırlığı ile tedbirin ağırlığı arasında belli bir denge bulunması.(7) III-TÜRK HUKUKUNDA GENEL OLARAK ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ ve TESPĠTĠ Anayasanın açık ifadesi karģısında iletiģimin dinlenmesi ve tespitine yönelik hareketlerin mutlaka yasal dayanağının olması gerekir. Bu bağlamda Türk hukukunda iletiģimin dinlenmesi ve tespitinin açıkça düzenlenmediğini görürüz. Ancak CMUK taki postada elkoyma konusu ile ilgili hükümler iletiģimin dinlenmesi ve tespitinde de uygulanmaktadır. CMUK un 91 inci maddesine göre; sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersule ve telgrafların posta ve telgrafhanede zaptı caizdir. Sanık tarafından veya ona hitaben gönderildiği bazı hâllerde anlaģılan ve tahkikat noktaî nazarından münderecatının ehemmiyeti haiz olduğu tâyin edilen mektuplar ve sair mersule ve telgrafların dahi bu yerlerde zaptı caizdir. CMUK taki bu hükmün yalnızca mektup ve telgrafları değil, telefon, teleks, faks gibi araçlarla yapılan iletiģimi de kapsadığı, bu sebeple söz konusu araçlarla yapılan iletiģimin dinlenebileceği ve tespit edilebileceği kabul edilmekte, uygulamada da hâkim kararıyla telefonlar dinlenebilmektedir. Ancak bu sonuca ulaģılırken iki farklı yoldan hareket edildiği görülmektedir. Bu yollardan biri kıyas, diğeri de geniģletici yorumdur.(8) Kıyas yolu görüģüne göre, CMUK un 91 inci maddesindeki hüküm kıyas yoluyla telefon, teleks, faks gibi iletiģim araçlarının izlenmesi ve tespitinde de uygulanabilir.(9) Ancak CMUK ta postada elkoymaya iliģkin olarak öngörülen hükümlerin sınırlayıcı hükümler olmaları, sınırlayıcı hükümlerde de kıyas yasağının bulunması nedeniyle postada elkoymaya iliģkin hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı öne sürülmüģtür.(10) GeniĢletici (geliģtirici) yoruma göre ise, CMUK un 91 inci maddesindeki sair mersule kavramı teknolojinin geliģimine paralel olarak mektup ve telgraf dıģındaki telefon, faks, teleks, bilgisayarlı haberleģme sistemleri gibi bütün iletiģim araçlarını kapsayacak biçimde anlaģılmalıdır. Böylece kıyas yasağı sorunu aģılacağı gibi, teknolojik yeniliklere açık bir çözüm yolu benimsenmiģ olur.(11) Bu suretle, suçla mücadelede ve ceza muhakemesinin amacına ulaģabilmesinde gerekli bulunan önemli bir araçtan faydalanma olanağına kavuģulmuģ olur.(12) Buna karģılık geliģtirici yorum yoluyla denetimin mümkün olacağı fikri de eleģtirilmektedir. Telefon, teleks, telefaks gibi araçların mektuba benzeyen haberleģme araçları değil, telgraf türünden haberleģme araçları olduğu, maddenin yazılıģ tarzı ve Türkçe nin gramer kuralları gözönüne getirildiğinde sair mersule kavramının yalnızca maddedeki mektup kavramını geniģletici yoruma tâbi kılmaya olanak sağladığı, telgraf kelimesinin geniģletici yoruma elveriģli olmadığı, sair mersule kavramı ile elle tutulup gözle görülen paket, koli gibi bir eģyanın kasdedildiği, sesin ise böyle bir özelliğinin olmadığı, CMUK un hazırlık çalıģmaları sırasında da sair mersule kavramının belirtilen Ģekilde kullanıldığı ve anlaģıldığı, CMUK un yürürlüğe girmesinden önce çıkarılan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile bu konudaki haberleģmenin düzenlendiği, 1924 Anayasası nın 81 inci maddesi ile telefon görüģmelerinin gizliliğinin güvence altına alındığı, dolayısıyla Türkiye de telefon kullanımının mevcut olduğu, bu sebeple geliģtirici yorum için gerekli teknolojik v.s. gibi yeni geliģmelerin telefon bakımından söz konusu olmadığı, bu sebeple geliģtirici yorum ile telefon v.s. üzerinde yapılacak denetimin Anayasanın 22 nci maddesine aykırı olacağı, ancak bütün eleģtirilere rağmen koğuģturma makamlarının bu önemli vasıtadan yararlanmamalarının düģünülemeyeceği, hukukçunun görevinin sadece çözümsüzlüğü ortaya koymak değil, aynı zamanda çözüm üretmek olduğu, bu sebeple yetersiz olan hükümlerin ihtiyaca cevap verecek bir tarzda ele alınması gerektiği, hukukun

3 duyulan ihtiyaca göre ilkeleri düzenlemesi sebebiyle ihtiyaçlar değiģtikçe normların baģka türlü anlaģılabileceği öne sürülmektedir.(13) BaĢka bir görüģe göre ise, CMUK un 91 inci maddesi sanığa gönderilen mektup ve sair mersule nin zaptına izin vermektedir. Bu madde telefon dinlemeğe izin vermemektedir. Yorum yolu ile bu eksiklik doldurulamaz. Bu sebeple yasal düzenleme yapılmalıdır. Böylece hem eleģtirilerin önüne geçilmiģ, hem de ferdî hak ve hürriyetler güvence altına alınmıģ olacaktır.(14) Gerçekten CMUK un 81 inci maddesi sadece belirli özel haberleģme türlerinin (mektup, telgraf, koli vb.) denetimine imkân veren sınırlayıcı nitelikte bir hükümdür. Telefon dinleme gibi temel hak ve hürriyetlere müdahale edici nitelikteki bir tedbirin kıyas yoluyla uygulanmasının mümkün sayılması hukuka uygun değildir.(15) GeliĢtirici yorum görüģü de bu konuda pek kabul edilebilir değildir. Çünkü CMUK un kanunlaģtığı 1929 yılında telefon hem yurt dıģında hem de ülkemizde kullanılmakta olan bir iletiģim aracıydı. Öyle ki 1924 Anayasası nın 81 inci maddesi ile 1340 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu nda telefon görüģmeleri düzenlenmiģti. Dolayısıyla kanun metinlerini yorumlarken kanun koyucunun bilim, fen ve sosyal hayatın, metnin meydana getirildiği sırada gösterdiği Ģartlara göre değil fakat metinlerin uygulanması sırasındaki Ģartlara göre anlaģılmasını gerekli kılan yorum Ģekli olarak tanımlanan geliģtirici yorum bu konuda uygulanamaz.(16) Ayrıca Posta Tüzüğü nde(17) mektup postası gönderilerini, diğer konulmuģ mektup ve kutuları ve kolileri ifade etmek te kullanılan posta gönderileri (m.2) deyimi de telefon ve benzeri araçları kapsamamaktadır. Hepsinden öte, kıyas veya geliģtirici yorum yollarından birinin uygulanabileceği kabul edilse bile, CMUK taki düzenlemeler telefon ve benzeri araçların denetimi için gereken asgarî koģulları sağlamaktan uzaktır.(18) ġöyle ki, çeģitli ülke mevzuatlarında öngörülen suç kataloğu ya da eylemin belli bir ağırlıkta olması koģuluna yer verilmemiģtir. Ayrıca bu tedbirin uygulanması için azamî bir süre getirilmemiģtir. Bundan baģka aranacak Ģüphenin derecesi de belirtilmemiģtir. Yine CMUK un 92 nci maddesine göre eğer Cumhuriyet savcısı elkoyma kararını vermiģse elkonan mektup ve sair mersuleleri açmaksızın hâkime vermelidir. Dinleme tutanakları ve kasetlerin içeriği öncelikle kolluk kuvveti ve Cumhuriyet savcısı tarafından öğrenileceği, bunun aksi hayatın doğal akıģına uygun olmayacağı için bu hükmün telefon dinleme konusunda uygulanması mümkün olmayacak, bu yolla elde edilen delilin de hukuka aykırılığından bahsedilebilecektir.(19) Bunlardan baģka denetim sonucu elde edilen bilgileri içeren eģyanın hangi koģullarda ve ne zaman ilgilisine geri verileceği veya yok edileceği ile dinleme tutanaklarının dava dosyasına konulup konulmayacağı düzenlenmemiģtir. Yukarıda değindiğimiz bütün eleģtirilere karģın uygulamada telefon ve benzeri araçların denetimi yoluna gidilmektedir. Özellikle DGM lerin kapsamına giren suçlar bakımından bu yola baģvurulduğu görülmektedir. Hâkim veya Cumhuriyet savcısı denetim kararı vermekte, bu karar Cumhuriyet Savcılığı tarafından emniyet teģkilâtına iletilmekte ve burada üs olarak adlandırılan bir cihaz kurularak iletiģimi sağlayan kurumdan dinlenecek telefonun üs ile irtibatlandırılması istenmekte, bundan sonra da yapılan konuģmalar kayda alınmaktadır.(20) Ancak bu iģlemlerin dava dosyasına konulacağına dair açık bir düzenleme olmaması sebebiyle bu iģlemler dava dosyasına konmamaktadır. Bu sebeple çoğunlukla hem telefonu dinlenenler, hem de davaya bakan mahkemeler telefonların dinlendiğinden haberdar olamamaktadır. Eğer telefon dinleme suretiyle baģka bir delil elde edilmiģse, ancak bu deliller dava dosyasına girmektedir.(21) Dolayısıyla telefon dinleme iģleminin hukuka uygunluk denetimi yapılamamaktadır. Bu durum ise dürüst iģlem ilkesine aykırıdır.(22) Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından CMUK un 91 ve 92 nci maddelerine göre verilen telefon dinleme kararı Telefon ĠĢletme Rehberi nin 4/4 maddesine göre uygulanmakta, böylece telefonlar dinlenmektedir.(23) Telefon ĠĢletme Rehberi normlar

4 hiyerarģisinde yönetmelik düzeyindedir. Ġdarenin bu düzenlemesi ile bir çok temel hak ve hürriyet ihlâl edilmektedir. Bu durum ise Anayasaya aykırıdır.(24) Çünkü, her Ģeyden önce temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması Anayasanın 13/1maddesi uyarınca yalnızca kanun vasıtasıyla olabilir. Ġkinci olarak da haberleģmenin gizliliğine dokunulabilmesi için Anayasanın 22/3 maddesi uyarınca kanunun açıkça bu durumu göstermesi gerekir. Oysa bu koģul da yerine gelmemektedir. Bu sebeple Telefon ĠĢletme Rehberi nin 4/4 maddesi hükmü Anayasanın 13/1 ve 22/3 maddelerine açıkça aykırıdır. CMUK taki düzenlemenin iletiģimin dinlenmesi veya tespitine uygun olduğunun kabulü hâlinde, yukarıda da belirttiğimiz gibi, postada elkoymaya iliģkin hükümlerden hareketle iletiģimin dinlenmesi veya tespiti yoluna gidilmektedir. Oysa CMUK Tasarısında(25) Almanya Federal Cumhuriyeti Ceza Muhakemesi Kanunu ndaki(26) gibi iletiģimin dinlenmesi veya tespiti bağımsız maddelerde ayrıca düzenlenmiģtir. Bu maddelerde iletiģimin dinlenmesi veya tespiti kararlarının hangi koģullarda kim tarafından ve nasıl verileceği, bu kararların nasıl uygulanacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiģtir. Tasarının 103 üncü maddesine göre soruģturulan suçun iki yıl veya daha fazla Ģahsî hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir cürüm olması halinde en son çare olarak Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim gizli olarak iletiģimin dinlenmesine veya tespitine karar verebilir. Bu suretle elde edilen kayıtlar zarfa konularak mühürlenecek ve suç bakımından dava zamanaģımı gerçekleģtiğinde kayıtlar ve saptamalar Cumhuriyet savcısının denetim ve gözetiminde bir tutanağa bağlanarak yok edilecek ve keyfiyet ilgiliye bildirilecektir (m.104). 105 inci maddede ise avukatın savunmasını üstlendiği Ģüpheli veya sanık ile iletiģiminin denetlenemeyeceği belirtilmiģtir. Bunlara benzer bir düzenleme de 106 ncı maddede bilgisayarlar için öngörülmüģtür. IV-ÇIKAR AMAÇLI SUÇ ÖRGÜTLERĠYLE MÜCADELE KANUN KAPSAMINDA ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ ve TESPĠTĠ A-ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ ve TESPĠTĠNĠN KONUSU 1 Ağustos 1999 tarihli Resmî Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu nun (ÇASÖMK) 2 nci maddesinde iletiģimin dinlenmesi veya tespiti konusu düzenlenmiģtir. Bu maddenin ilk fıkrasına göre, telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyaller, yazılar, resimler, görüntü veya sesler ve diğer nitelikteki bilgiler bu kanun kapsamında dinlenme veya tespitin konusu olabilir. ÇASÖMK ndaki düzenlemenin geliģen teknolojiye uygun olarak yapıldığını söyleyebiliriz. CMUK taki gibi mektuplar ve sair mersule ve telgraflar ibaresi yerine yukarıda belirtilen ibarelerin kullanılması suretiyle bu konuda yaģanabilecek bütün tereddütler ortadan kaldırılmıģtır. Ayrıca madde metninde iletiģimin dinlenmesi veya tespitinin konusunu oluģturacak Ģeyler tahdidi olarak düzenlenmemiģtir. Böylece Ģu anda mevcut olmayıp ileride ortaya çıkabilecek diğer iletiģim araçlarının da bu tedbirin kapsamına alınması sağlanmıģtır. Bu haliyle düzenleme zamanla iģlevini yitirme tehlikesinden de kurtulmuģtur. ÇASÖMK nun 2/4 maddesinde resmî veya özel her türlü iletiģim kuruluģlarının tuttukları, iletiģimin içeriği dıģında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır denilerek bu tür kayıtların elde edilip incelenmesinin de iletiģimin dinlenmesi ve tespiti hükümlerine tâbi olduğu kabul edilmiģtir Tasarısının 2/4 maddesinde bir numaranın hangi zamanlarda hangi numaralarla konuģmuģ olduğuna iliģkin kayıtların alınması konusunda hâkim kararına gerek duyulmamıģ, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine resmî ve özel iletiģim kuruluģlarının bu kayıtları koğuģturma makamlarına vermesi öngörülmüģtü. Ancak ÇASÖMK ta bu düzenleme benimsenmemiģ, böylece, iletiģimin içeriği ile ilgili olmayan, örneğin yalnızca görüģme yapılan numaraların tespitine yönelik olan

5 iģlemler için de iletiģimin dinlenmesi ve tespiti hükümlerinin uygulanması kabul edilmiģtir.(27) Bu düzenleme AĠHM nin Malone Olayı nda kabul ettiği ilkelere uygundur. B- ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ VE TESPĠTĠNĠN ġartlari 1-KoğuĢturma Konusu, Suç Bakımından ġartları KarĢılaĢtırmalı hukukta her tür suç için iletiģimin dinlenmesi veya tespiti yoluna gidilmediğini görmekteyiz. Suçun niteliğinden hareketle üç ayrı model olduğu söylenebilir: Belirli suçları içine alan bir suç kataloğu oluģturup bu katalogdaki suçları dikkate alma, failin iģlediği suça verilmesi mümkün cezayı dikkate alma ve fiilin ağırlığını dikkate alma.(28) ÇASÖMK nun 2 nci maddesinde iletiģimin dinlenmesi veya tespiti yoluna Bu Kanunda öngörülen suçları iģleme veya bunlara iģtirak yahut iģlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuģkusu altında bulunan kimselerin aleyhine baģvurulabileceği belirtilmiģtir. Aynı Kanunun 16 ncı maddesinde ise Bu Kanunun 2 ilâ 10 uncu maddeleri, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlarla, tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, tarihli ve 6136 sayılı AteĢli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun ve Türk Ceza Kanununun 403, 404 ve 406 ncı maddelerinde yer alan suçlar teģekkül halinde iģlendiğinde de uygulanır denmiģtir. Bu sebeple ÇASÖMK na göre iletiģimin dinlenmesi veya tespiti yoluna gidebilmek için bir suç kataloğu oluģturulduğu ve bu suç kataloğunda yer alan ve yukarıda belirtilen suçlarla ilgili yapılan koğuģturmalarda bu yola baģvurulabileceğini söyleyebiliriz. 2-KiĢi Bakımından ġartları KiĢi bakımından Ģartlar iletiģimin dinlenmesi veya tespitine karar verecek yetkililer ile bu dinleme veya tespite maruz kalacak kiģiler açısından olmak üzere iki baģlık altında toplanabilir. Ülkemizde iletiģimin dinlenmesi ve tespiti konusunda karar verme yetkisi kural olarak hâkimlere verilmiģtir (CMUK. m.92/1, ÇASÖMK. m.2/5). Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcılarının da yetkili oldukları kabul edilmiģtir (CMUK. m.92/2, ÇASÖMK.m.2/5). (29) ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespiti özel hayatın gizliliği, düģünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile haberleģme hürriyeti gibi bir çok temel hak ve hürriyete kısıtlamalar getirdiği için, farklı ülkelerde bu tedbirin uygulanması sırasında farklı güvenceler öngörülmüģtür.(30) Bu güvenceler içerisinde en etkili olanının bu tedbire hâkimin karar vermesinin olduğunu söyleyebiliriz. Bu Ģekilde karar verme yetkisi yalnızca hâkime tanınmıģsa, bu sisteme adlî yetki sistemi denmektedir. Avusturya, Portekiz gibi ülkelerde adlî yetki sistemi geçerlidir. Bazı ülkelerde ise iletiģimin dinlenmesi ve tespitine idarî makamlar karar vermektedir. Ġdarî yetki sistemi olarak adlandırılan bu sistemin Ġngiltere de uygulandığını söyleyebiliriz. Bu konuda genelde ĠçiĢleri Bakanı yetkilendirilmiģ, Kuzey Ġrlanda veya Schottland söz konusu olduğunda da buralarla ilgili bakan yetkilendirilmiģtir. Almanya ve Türkiye gibi bazı ülkelerde ise karma yetki sistemi denen bir sistem uygulanmakta ve burada karar verme yetkisi kural olarak hâkime tanınmakta, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise savcıya yetki verilmektedir. ĠletiĢimin dinlenmesi ve tespiti tedbirine maruz kalacak kiģi herhangi bir kiģi değildir. Bu kiģinin ÇASÖMK nda öngörülen suçları iģleme veya bunlara iģtirak yahut iģlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuģkusu altında bulunan bir kiģi olması gerekir. BaĢka bir deyimle ÇASÖMK nda düzenlenen suçların sanığı olmalıdır. Yine genel kısımda belirttiğimiz gibi, eğer sanık statüsüne girmemiģ bir Ģüpheli hakkında bu yola baģvurulacaksa artık bu Ģüpheli kiģi Ģüpheli statüsünden çıkarak sanık statüsüne girecektir.

6 Bu tedbire maruz kalacak kiģi baģka kiģi veya kiģilerle iletiģimde bulunacağı için, yalnızca kendisinin değil, iletiģimde bulunduğu diğer kiģilerin de dolaylı olarak iletiģimlerinin dinlenmesi ve tespiti söz konusu olacaktır. 3- Yer Bakımından ġartları CMUK un 91 inci maddesinde iletiģimin denetlenmesinin PTT binalarında yapılacağı belirtilmiģtir. PTT binaları kavramına PTT nin mobil araçları ve santralları, baģka bir deyimle PTT nin tasarrufunda olan yerler ve cihazlar da dahil sayılmaktadır. (31) CMUK taki bu düzenlemeye karģın ÇASÖMK nda dinleme ve tespit iģleminin nerede yapılacağı açıkça düzenlenmemiģtir. Yalnızca 2 nci maddenin son fıkrasında, Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletiģim kurum ve kuruluģlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma iģlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve iģlemin baģladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır denmiģtir. Bu düzenlemeden dinleme ve tespit iģlemlerinin iletiģimi sağlayan resmî veya özel kurum ve kuruluģlar aracılığıyla; bu kurum veya kuruluģların sağlayacağı olanaklarla yapılacağı anlaģılmaktadır. Bu hüküm bir tür bilirkiģi hizmetinden yararlanma olanağı olarak değerlendirilmiģtir.(32) Böylece, iletiģimi sağlayan kurum veya kuruluģ aracı kılınmaksızın, örneğin kablolu bir iletiģim hattının kablolarına saplama yapmak suretiyle bu tedbir yerine getirilmeyecektir. Ya da iletiģiminin dinlenmesi ve tespitine karar verilen kiģinin bulunduğu yere teknik dinleme cihazları yerleģtirme yoluna da gidilemez. Çünkü, bu yola baģvurulması halinde iletiģimin dinlenmesi ve tespitinden söz edilemez. Bu durumda ÇASÖMK nun 3 üncü maddesinde düzenlenmiģ olan gizli izleme söz konusu olur. Gizli izleme iģleminin uygulanması için de iletiģimin dinlenmesi ve tespitindeki gibi ayrıca karar alınmalıdır. ĠletiĢimi sağlayan kurum veya kuruluģ dinleme ve tespit iģlemleri için gerekli olanakları sağlayacaktır. Dinleme iģlemi kural olarak iletiģimi sağlayan kurum veya kuruluģun tesislerinde yapılmalıdır. Bunun için iletiģimi sağlayan kurum veya kuruluģta özel dinleme odaları kurulması ve bu odaların gizli olması, o birimin amiri dahil yetkisiz hiç kimsenin girmemesi gerekir. Alman ve Amerikan hukukunda uygulama böyledir.(33) Böylece yetkisiz kiģilerin iletiģimi dinlemeleri önleneceği gibi, yetkili kiģinin de yetkisi dıģındaki telefonları dinlemesi önlenmiģ olacaktır. Ancak eğer dinleme veya tespiti yapmakla görevli personelin görevli olduğu birim iletiģim kurumuna yakın ise olanaklar ölçüsünde bu birime örneğin bir hat çekimi suretiyle de yapılabilir. Uygulamada da benzer bir yolun izlendiğini yukarıda belirtmiģtik. 4- Zaman Bakımından ġartlar ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespiti iģlemi iletiģimin sağlandığı anda yapılabilir. Eğer bir iletiģimden sonra o iletiģimin içeriği herhangi bir yöntemle kaydedilmiģse, bu kayıtların da incelenmesi mümkündür. Ancak bu konu incelememizin dıģındadır ve ÇASÖMK nun 4 üncü maddesinde Kayıt ve verilerin incelenmesi baģlığı altında düzenlenmiģtir. ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespitinin hangi zamanlarda yapılacağı ne ÇASÖMK nda, ne de CMUK ta düzenlenmiģtir. Bu durumda bu yola hazırlık soruģturmasının baģlamasından karar kesinleģinceye kadar baģvurulabileceği kabul edilmektedir. Kararın kesinleģmesinden sonra, mahkûmu yakalamak için bu yola baģvurulamaz. Yargılamanın yenilenmesi halinde de iletiģimin dinlenmesi veya tespiti mümkündür.(34) ÇASÖMK nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrasına göre, dinleme veya tespit kararları en çok üç ay için verilebilir. Dinleme veya tespit için kararlaģtırılan süre içinde dinleme veya tespit iģlemi aralıksız olarak yapılmalıdır. Bu suretle kısa bir ara verme sırasında yapılabilecek önemli bir konuģmanın kaçırılması riski ortadan kalkar.(35) Hâkimin tâyin ettiği dinleme veya tespit süresi yine hâkim tarafından en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir. Sonuçta asıl süre ve uzatmalar suretiyle alınan sürelerle birlikte dinleme veya

7 tespit süresi en fazla dokuz aya kadar uzayabilir. Bu Ģekilde dinleme ve tespit süresinin sınırlanması yerinde olmuģtur. Ancak sürelerin uzun tutulduğu söylenebilir. En azından ilk dinleme süresinin daha kısa tutulması, örneğin bir ay olarak belirlenmesi daha yerinde olurdu. Böylece bu ilk sürede yapılan dinleme ve tespit sonunda herhangi bir Ģüphe oluģmamıģsa kiģinin bir çok temel hak ve hürriyetinin daha fazla kısıtlanması önlenmiģ olurdu. Ancak yine de süre konusunda hâkimin takdir hakkı olduğu için hâkimin ilk süreyi üç aydan daha kısa olarak belirlemesi de mümkündür. Böylece doğabilecek sakıncalar önlenmiģ olur. Ayrıca iletiģimin dinlenmesi ve tespiti sırasında ÇASÖMK nda öngörülen suçların iģlendiğine iliģkin Ģüphe ortadan kalkmıģsa, Cumhuriyet savcısı bu tedbiri derhal kaldırır. Bu da bir güvence sağlar. C- ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ veya TESPĠTĠNE KARAR VERĠLMESĠ ve BU KARARIN YERĠNE GETĠRĠLMESĠ ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespitine karar verme yetkisi kural olarak hâkime verilmiģtir. ÇASÖMK na göre iletiģimin dinlenmesi veya tespitine karar verilecek ise, yetkili Devlet Güvenlik Mahkemesi yedek üyesi bu konuda yetkilidir (ÇASÖMK. m.11/2). Son soruģturma safhasında ise yetkili DGM bu kararı verecektir. Eğer o yerde DGM birden fazla daireli ise, 1 numaralı DGM bu yöndeki kararı verecektir (ÇASÖMK. m.11/1). 1 numaralı DGM nin yetkili kılınması ile bu mahkemenin bu konuda ihtisaslaģması sağlanmaktadır. Eğer hâkime baģvurarak karar alınması hâlinde çok önemli sakıncalar doğacaksa, yani gecikmesinde sakınca bulunan hâller varsa o zaman hâkime baģvurmadan önce savcı da iletiģimin dinlenmesi veya tespitine karar verebilir. Bu konuda yetkili DGM Cumhuriyet savcısı karar verebilir (ÇASÖMK m.11/2). ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespitine iliģkin olarak hâkimin verdiği kararda suç ve dinleme sebebi belirtilmelidir. Dinleme veya tespitin nedenleri ve amaçları belirtilmelidir. Burada iki amaç vardır: Sanığı elde etmek ve delil elde etmek. Bunlardan birinin kararda belirtilmesi gerekir.(36) ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespitinin en son çare olduğu da kararda belirtilmelidir. Bu bağlamda bu aģamaya gelinceye kadar baģvurulan yöntemler örneğin ifade alma, arama iģlemlerinden bir sonuca ulaģılamadığı, bu sebeple iletiģimin dinlenmesi veya tespiti yoluna baģvurulmasından baģka bir çarenin kalmadığından bahsedilmelidir.(37) ÇASÖMK nun 2/3 maddesinde baģka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletiģimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez denilerek bu durum ifade edilmiģtir. Bu tedbir birçok temel hak ve hürriyeti tehdit ettiği için bütün dünya sistemlerinde en son çare olarak düzenlenmiģtir.(38) Bu sebeple hâkimden böyle bir karar vermesi istenirken soruģturma evrakının tamamı hâkime sunulmalı, hâkimin bu aģamaya kadar katedilen mesafeleri görmesi ve en son çare olan iletiģimin dinlenmesi veya tespitine karar vermesi için değerlendirme yapabilmesi sağlanmalıdır. Kolluk kuvvetleri iletiģimin dinlenmesi veya tespitini ancak savcıyı aracı kılarak isteyebilirler. Bunun dıģında doğrudan doğruya hâkime baģvuramazlar. Kararda bulunması gereken üçüncü unsur ise, dinleme veya tespit iģleminin süresidir. Dinleme veya tespit kararları en çok üç ay için verilebileceği ve bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabileceği için hâkimin takdir ettiği bu dinleme veya tespit süresi kararda belirtilmeli, böylece dinleme veya tespit iģleminin ne zaman baģladığı ve ne zaman sona ereceği kolayca anlaģılabilmelidir. Kararda ayrıca iletiģimin dinlenmesi ve tespit edilmesi ibareleri de bulunmalıdır.(39) Hâkim yalnızca iletiģimin dinlenmesine karar veremez. Çünkü tek baģına iletiģimin dinlenmesinin mahkemede delil olması bakımından bir kıymeti yoktur. Dinlemeden baģka tespit iģlemi de yapılmalıdır. Bu da örneğin dinlenen telefon konuģmalarının banda

8 kaydedilmesini ve daha sonra bu kaydın çözülerek zapta bağlanmasını ve bu zaptın bir zarfa konarak mühürlenmesini gerektirir (ÇASÖMK.m.2/1). Kararda iletiģimin dinlenmesi veya tespitinin kimin aleyhine olacağı da belirtilmelidir. Bunun için hakkında böyle bir karar verilecek kiģinin kimlik bilgilerinin ve adresinin belirtilmesi gerekir. Ancak kararda belli bir telefon numarası belirtilmemelidir. Aksi takdirde, yalnızca kararda belirtilen numaralı telefonla yapılan görüģmelerin dinlenmesi ve tespiti mümkün olacak, bu telefonun dıģındaki telefonlarla yapılan görüģmelerin dinlenmesi ve tespiti mümkün olmayacaktır. Bu sebeple Kanunda (... kimselerin kullandıkları telefon,...) demek suretiyle belli bir telefon veya iletiģim aracından değil, hakkında böyle bir tedbire baģvurulacak kiģinin kullandığı bütün telefon veya iletiģim araçlarının dinlenmesi ve tespitinden bahsedilmiģtir. Bu durumda bu kiģinin kendi telefonu veya baģka bir kiģinin telefonu ile yaptığı görüģmeler de dinlenip tespit edilebilecektir. Kanundaki bu düzenleme bilerek yapılmıģtır.(40) ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespitine karar verilmesi veya yalnızca bir numaranın hangi zamanlarda hangi numaralarla konuģtuğuna iliģkin kayıtların elde edilmesine karar verilmesi halinde, Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubunun isteği üzerine iletiģimi sağlayan kurum veya kuruluģ bu kararın gereğini yerine getirecektir. Bu konuya yukarıda iletiģimin dinlenmesi veya tespitinin yer bakımından Ģartları baģlığı altında incelediğimiz için oradaki açıklamalarımıza atıfta bulunmakla yetiniyoruz. D- ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ veya TESPĠTĠNDE ÖZEL HÂLLER 1- Hayati Tehlike Hâli Yukarıda kural olarak iletiģimin dinlenmesi veya tespitine hâkimin karar vereceğini, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcısının da yetkili olduğunu belirtmiģtik. Hayatî bir tehlikenin mevcut olduğu hâllerde ise belirtilen prosedüre uymanın çok büyük kayıplara yol açabileceği, bu sebeple kolluk kuvvetlerinin re sen telefon dinlemeye karar verebileceği kabul edilmektedir. Örneğin, fidye almak amacıyla kaçırılan bir çocuğun kafasına silahı dayayan sanığın telefonla konuģup tehditler savurması hâli.(41) Eğer hâkimden karar almaya vakit varsa bu yola baģvurmadan yapılan dinleme ve tespit hukuka aykırı olacaktır. 2- Sanık ile Müdafii Arasındaki ĠletiĢimin Dinlenmesi veya Tespiti CMUK un 144 üncü maddesine göre, yakalanan veya tutuklu bulunan kiģi vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuģulanları baģkalarının duymayacağı bir ortamda görüģebilir. Bu kiģilerin müdafii ile yazıģmaları denetime tâbi tutulamaz. Bu sebeple sanık ile müdafii arasındaki iletiģimin dinlenmesi veya tespiti yoluna baģvurulamaz.(42) Müdafiin de suça iģtirak ettiğinden Ģüpheleniliyorsa, bu durumda sanık ile yaptığı iletiģim dinlenebilecek ve tespit edilebilecektir. Ancak bu kural 3842 sayılı Yasa ile (m.31) DGM lerin görevine giren suçlarda uygulanamamaktadır. DGM lerin görevine giren suçlarda 3842 sayılı Yasadan önceki 144 üncü madde hükmü geçerlidir. Buna göre ise, tutuklu bulunan sanık, müdafii ile her zaman görüģebilir ve muhabere edebilir (1.f.) Kamu dâvası açılıncaya kadar hâkim, sanığın muttali olması tecviz edilmeyecek hususatın kendisine bildirilmesini menedebilir. Tutuklama sebebine göre lüzumu hâlinde kamu dâvasının açılmasına kadar sanık ile müdafiin görüģmelerinde bizzat hâkim veya tâyin edilecek nâip yahut istinabe olunan hâkim hazır bulunabilir (2.f.). Böylece yalnızca savunma hak ve görevinin yerine getirilmesi açısından müdafiin sanıkla görüģmesi ve muhaberesi kabul edilmiģtir.(43) Bu sebeple müdafiin sanık ile savunma hak ve görevi açısından yaptığı iletiģimin dinlenememesi ve tespit edilememesi gerekir. Ancak yukarıda belirtilen CMUK un 144/2 maddesindeki düzenleme karģısında bu iletiģimin de dinlenebileceği ve tespit edilebileceğini düģünüyoruz. Çünkü sanık ile müdafiinin telefon gibi araçlarla iletiģimde bulunması bir yana, müdafiin sanık ile yüzyüze yapacağı görüģmelerinde bile bizzat hâkim

9 veya tayin edilecek nâip yahut istinabe olunan hâkimin hazır bulunabileceği kabul edildiğine göre, iletiģimin de dinlenebilmesi ve tespit edilebilmesi gerekir.(44) 3- Resmî Makamların ĠletiĢimin Dinlenmesi veya Tespiti ÇASÖMK nda bu konu hakkında bir düzenleme yapılmamıģtır. Bu sebeple CMUK un 88 inci maddesi hükmünün burada kıyasen uygulanabilmesi gerekir. Buna göre, resmî dairelerde saklı evrak ve sair vesikalar münderecatının ifģası memleketin selâmetine zarar vereceği o dairenin en büyük amiri tarafından beyan edilirse bu evrak ve vesikaların gösterilmesi ve teslimi istenmez. ġu kadar ki bu beyan kâfi görülmez ise o dairenin mensup olduğu Bakanlığa müracaat olunabilir. Böylece resmî bir dairedeki kiģilerin suç iģlediğinden Ģüphelenilmesi halinde son çare olarak bu resmî dairedeki telefonların dinlenmesi yoluna gidilebilir. Bunun için öncelikle ilgili resmî dairenin en büyük amirinden izin almak gerekir. Eğer en büyük amir izin vermezse o zaman o dairenin bağlı olduğu Bakandan izin alınabilir. Bu Ģekilde yapılan dinleme ve tespit sonucu elde edilen veriler hukuka uygun bir delil olarak kullanılabilir. 4- Tanıklıktan Çekinme Hakkı Olanlarla Yapılan ĠletiĢimin Dinlenmesi veya Tespiti CMUK un 89 uncu maddesindeki hüküm nedeniyle, yine CMUK un 47 ve 48 inci maddelerinde belirtilen kiģilerle sanık arasında yapılan iletiģimin dinlenememesi ve tespit edilememesi,(45) bunun teknik olarak mümkün olamaması halinde de bu yolla elde edilen verilerin delil olarak değerlendirilememesi gerekir.(46) Ancak tanıklıktan çekinme hakkı olanlar bu hakkın kendilerine bildirilmesinden sonra iletiģimin dinlenmesi veya tespitine rıza gösterirlerse veya 48 inci maddede belirtilen kiģilerle yapılan iletiģimin dinlenmesi veya tespitine sanık muvafakat ederse bu kiģilerin sanık ile yaptıkları iletiģimin dinlenmesi veya tespiti mümkündür. Eğer bu rıza sonradan geri alınırsa o zaman bu yolla elde edilen veriler delil olarak değerlendirilemeyecektir. 48 inci maddede sayılanlardan müdafiin sanık muvafakat etse bile Avukatlık Kanunu nun 36 ncı maddesi gereğince iletiģimin dinlenmesine ve tespitine razı olmama hakkı da vardır.(47) Tanıklıktan çekinme hakkı olanların sanığın suçuna iģtirak ettikleri veya yataklık ettikleri Ģüphesi varsa o zaman bu kiģilerin iletiģimlerinin dinlenmesi veya tespitine herhangi bir engel yoktur (CMUK m.89). 5- Yasama Dokunulmazlığından Faydalananlar, Yüksek Yargı Organı Mensupları, Noterler, Avukatlar ve Özel SoruĢturma Yöntemlerine Tâbi Diğer KiĢilerin ĠletiĢimlerinin Dinlenmesi veya Tespiti Yasama dokunulmazlığından faydalananlar, yüksek yargı organı mensupları, noterler, avukatlar gibi özel soruģturma yöntemlerine tâbi kiģilerin sanık sıfatıyla iletiģimlerinin dinlenmesi veya tespiti için bu kiģiler hakkında takibat yapabilme koģullarının gerçekleģmiģ olması gerekir. Örneğin yasama dokunulmazlığından faydalanan kiģinin yasama dokunulmazlığının kaldırılması veya ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruģturmasına baģlanmıģ olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar söz konusu olmalıdır. Bunların dıģındaki durumlarda ilgili kiģinin sanık sıfatıyla iletiģiminin dinlenmesi veya tespiti mümkün değildir. ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespitine oranla daha hafif durumda olan sorguya çekme nin yasaklanması bizi bu sonuca götürmektedir.(48) E- ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ ve TESPĠTĠNE ĠLĠġKĠN KARARLARIN DENETĠMĠ ÇASÖMK nda bu konuya iliģkin herhangi bir düzenleme yapılmamıģtır. Bu sebeple genel hükümlerden hareketle aģağıdaki sonuçlara ulaģabiliriz: 1- Hâkim Tarafından Verilen ĠletiĢimin Dinlenmesi veya Tespitine ĠliĢkin Kararların Denetimi Hâkimin verdiği iletiģimin dinlenmesi veya tespitine iliģkin karar bir mahkeme kararıdır. Kural olarak mahkeme kararlarına karģı itiraz yoluna baģvurulamaz. CMUK un 298/1 maddesinde düzenlenen bu kuralın istisnaları da yine aynı maddenin 2 nci fıkrasında

10 düzenlenmiģtir. Buna göre, tutuklamaya, tutukluluğun devamına, hacze ve üçüncü Ģahıslara iliģkin kararlar hakkında itiraz yoluna baģvurulabilir. Bu maddede geçen haciz deyiminin elkoyma anlamına geldiği kabul edilmektedir.(49) Bu sebeple iletiģimin dinlenmesi veya tespitine iliģkin olarak verilen hâkim kararlarına karģı itiraz kanun yoluna baģvurulabilir. Hâkim tarafından verilen karara karģı baģvurulabilecek kanun yollarından biri de temyizdir. Ancak bu karara karģı doğrudan doğruya temyiz kanun yoluna gidilemez. Hükümden önce verilip de hükme esas teģkil eden kararlar dahi hükümle beraber temyiz edilebildikleri için mahkeme tarafından verilen iletiģimin dinlenmesi veya tespitine iliģkin ara kararı da hükümle beraber temyiz edilebilir. Üçüncü olarak, hâkim veya mahkemeler tarafından verilen ve Yargıtayca incelenmeksizin kesinleģen iletiģimin dinlenmesi veya tespitine iliģkin karar ve hükümlere karģı yazılı emir yoluna gidilebilir. 2- Cumhuriyet Savcısı Tarafından Verilen ĠletiĢimin Dinlenmesi veya Tespitine ĠliĢkin Kararların Denetimi Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından iletiģimin dinlenmesi veya tespitine karar verilmiģ ise bu iģlemin yirmidört saat içinde hâkim kararına bağlanması gerekir (ÇASÖMK m.2/5). Eğer Cumhuriyet savcısının kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulmamıģ ise bu karar kendiliğinden ortadan kalkar. Yine Cumhuriyet savcısının kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulmakla beraber hâkim aksine karar vermiģse bu durumda da Cumhuriyet savcısının kararı ortadan kalkar. Her iki durumda da önceden Cumhuriyet savcısının verdiği dinleme veya tespite iliģkin tedbir kararının uygulanması yine Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır. Eğer dava açıldıktan sonra son soruģturma safhasında Cumhuriyet savcısı dinleme kararı vermiģse yine yirmidört saat içinde davaya bakmakta olan hâkim bu karardan haberdar edilir. Hâkim bu kararı uygun görmezse tedbir kararının kaldırılmasına karar verir. Bu durumlarda verilen hâkim kararlarına karģı da denetim yolları açıktır. F- ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ VE TESPĠTĠ KARARININ SONA ERMESĠ Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen iletiģimin dinlenmesi veya tespitine iliģkin karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulmazsa kendiliğinden; hâkimin onayına sunulmakla beraber hâkimin bu kararı yerinde görmemesi halinde ise bu yönde vereceği karar ile sona erer. ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespiti sırasında ÇASÖMK da öngörülen suçların iģlendiğine iliģkin mevcut Ģüphe ortadan kalkarsa, dinleme veya tespit kararı Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır. Bu yolun uygulanması sonucu elde edilen veriler de Cumhuriyet savcısının denetiminde derhal ve nihayet on gün içinde imha edilerek bu durum bir tutanakla tespit olunur (ÇASÖMK m.2/7). Hâkim tarafından belli bir süre için kabul edilen iletiģimin dinlenmesi veya tespiti, öngörülen sürenin dolması veya sürenin uzatılmaması ile sona erer. Yukarıda belirttiğimiz itiraz, temyiz, yazılı emir gibi kanun yollarına baģvurulması halinde bu kanun yolu denetimini yapacak makamın kararı ile de iletiģimin dinlenmesi veya tespiti sona erebilir. G- ĠLETĠġĠMĠN DĠNLENMESĠ VE TESPĠTĠNĠN SONUÇLARI ĠletiĢimin dinlenmesi ve tespitine iliģkin tedbirin en önemli sonucu bu yolla elde edilen verilerin delil olarak kabul edilip edilememesinde kendini gösterir. CMUK un 254 üncü maddesinde soruģturma ve koğuģturma organlarının hukuka aykırı Ģekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamayacaktır denmiģtir. Bu durum kısaca değerlendirme yasağı olarak adlandırılır. ĠletiĢimin dinlenmesi ve tespiti bir çok temel hak ve hürriyeti kısıtladığı için baģka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde

11 edilmesi mümkün değil ise baģvurulabilen ve bu sebeple sıkı koģullara bağlanan bir tedbirdir. Bundan dolayı bu konudaki bütün koģullara titizlikle uyulmalıdır. Aksi halde elde edilen delil çok değerli de olsa değerlendirme yasağı ile karģı karģıya kalacak ve yargılamada kullanılamayacaktır. Eğer öngörülen koģullara uyularak dinleme ve tespit iģlemi yapılırsa, o zaman bu yolla elde edilen verilerin failin ve fiilin belirlenmesinde kullanılması mümkün olur. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile yapılan dinleme veya tespit yirmidört saat içinde hâkim kararına bağlanmamıģ ise veya yirmidört saat içinde bu karar hâkimin onayına sunulmakla beraber hâkim bu kararı onaylamamıģsa bu süre zarfında elde edilen veriler delil olarak kullanılabilecek midir? Bu konuda kanunda herhangi bir hüküm yoktur. Ancak 24 saatlik süre içinde hâkimin karar verip vermemesinin baģka unsurlara bağlı olabileceği, bu durumda da ele geçen veriyi kullanmamanın anlamsız olacağı, zaten elde edilen her Ģeyin duruģmada hâkimin değerlendirilmesine sunulacağı, hâkimin vicdanî kanaatına göre buna değer verip vermeyeceğinin belli olacağı, gerekçede de geçerliliğin kabul edildiği belirtilerek, bu Ģekilde elde edilen verinin delil olarak kullanılabilmesi savunulmaktadır.(50) Ancak bu sonucun belirsizliklere ve kötüye kullanımlara müsait olduğu da unutulmamalıdır. ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespitinin ikinci önemli sonucu ceza hukuku alanında kendini gösterir. Usulüne uygun olarak iletiģimin dinlenmesine veya tespitine iliģkin olarak verilen karar ve bu kararın uygulanması TCK nun 49 uncu maddesinde düzenlenen kanun hükmünü icra olarak değerlendirilir. Eğer hukuka aykırı olarak keyfi biçimde iletiģimin dinlenmesi ve tespitine kalkıģılmıģ ise o zaman genel olarak görevi kötüye kullanma (TCK m.240), görevi kiģilere karģı kötüye kullanma (TCK m.228), haberleģme hürriyetini bozma (TCK m.195), haberleģme kağıtlarını ortadan kaldırma (TCK m.196), haberleģme gizliliğini bozma (TCK m.197) ve meslek sırrını ifģa (TCK m.198) gibi suçlar gündeme gelir. ĠletiĢimin dinlenmesi ve tespitinin ceza hukuku bakımından baģka bir sonucu da zamanaģımı konusunda görülür. TCK nun 104 üncü maddesinde sınırlı olarak sayılan zamanaģımını kesen nedenler arasında yer almadığı için bu tedbir zamanaģımını kesmez. Ancak kanunun bir yıldan az zamanaģımı süresi belirlediği hâllerde her türlü usulü iģlem zamanaģımını keseceği (TCK m.105/1) için, kanun tarafından bir yıldan az zamanaģımı süresi öngörülen suçlarda sanığın aleyhine alınan dinleme veya tespit kararının zamanaģımını kesmesi gerekir. Sanığın lehine uygulanan (örneğin sanığın istemi üzerine kabul edilen) dinleme veya tespitin ise hukuk mantığı ile bağdaģmamasından dolayı zamanaģımını kesmemesi gerekir.(51) ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespitine iliģkin karar ve iģlemler gizli olduğu için bu iģlemler yürütülürken muhataba bilgi verilmemektedir. Ancak bu iģlemlerin sona ermesinden sonra muhataba bilgi verilip verilmeyeceği kanunda açıkça gösterilmemiģtir. Eğer muhataba bilgi verilirse muhatabın Devlet aleyhine dava açması, çeģitli medya araçları ile denetleme kararını veren ve uygulayanları yıpratması olasılığı karģısında muhataba bilgi verilmesi konusu düzenlenmemiģtir.(52) Uygulamada denetim sonucu elde edilen bilgi ve belgelerin dava dosyasına konmaması sebebiyle hukuka uygunluk denetimi yapılamadığını ve bu durumun dürüst iģlem ilkesine aykırı olduğunu yukarıda belirtmiģtik. Eğer bütün bu iģlemler sonunda takipsizlik kararı verilmiģse muhatap yapılan iģlemlerden hiçbir zaman haberdar olamayacaktır. Oysa Avrupa hukuku ve Amerika hukukunda bu tedbirin sonunda muhataba bilgi verilmesi evrensel bir ilke olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ne baģvuru halinde ülkemizin zor durumda kalacağı belirtilmektedir. (53) CMUK un 93 ve 103 üncü maddelerindeki hükümlerin kıyasen uygulanarak denetleme sonucu elde edilen bilgilerin (dinleme ve tespit tutanakları) muhataba iade edilmesi de önerilebilir.(54) Nitekim CMUK Tasarısında 104 üncü maddenin son fıkrasında... Suç bakımından dava zamanaģımı gerçekleģtiğinde kayıtlar ve saptamalar Cumhuriyet savcısının

12 denetim ve gözetimi altında bir tutanağa bağlanarak yok edilir ve keyfiyet ilgiliye bildirilir hükmüne yer verilmiģtir. H- GĠZLĠLĠĞĠN ĠHLÂLĠ ve SORUMLULUK ÇASÖMK nun 10 uncu maddesine göre bu Kanun gereğince yürütülen iģlemler ve hazırlık soruģturması sırasında alınan kararlar gizlidir. Gizliliği ihlâl edenler hakkında iki yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur (f.1). Yukarıdaki düzenlemenin kapsamına giren iletiģimin dinlenmesi veya tespiti amacıyla yürütülen iģlemler ve alınan kararların gizlilik kuralına bağlanması son derece doğaldır. Çünkü, daha önce de belirtildiği gibi bu iģlemler bir çok temel hak ve hürriyeti çok yakından ilgilendirmektedir. Ġkinci olarak bu iģlemlerle güdülen amaca ulaģılabilmesi için gizlilik zorunludur. Hiçbir zaman iletiģiminin dinlendiği veya tespit edildiğini bilen bir sanıktan doğal hareket etmesi beklenemez. Bu sebeplerle gizlilik kabul edilmiģ ve bu kuralı ihlâl eden eylemler cezalandırılmıģtır. Gizlilik kuralının uygulanabilmesi için çok titiz davranmak gerekir. Bunun için hazırlık soruģturması safhasında iletiģimin dinlenmesi veya tespitine iliģkin bütün kararlar, iģlemler ve bu yolla elde edilen bütün verilerin Alman uygulamasındaki gibi ayrı bir dosyaya konması ve bu dosyanın gizlilik kuralı gereğince soruģturmayı yürütenler dıģındaki kiģilere inceletilmemesi gerekir.(55) Bunun için de Cumhuriyet savcısı CMUK un 143/2 maddesi uyarınca hâkimden gizlilik kararı vermesini talep etmelidir. Çünkü, müdafi hazırlık soruģturması evrakı ile dâva dosyasının tamamını inceleme ve istediği evrakın bir suretini harçsız alma hakkına sahiptir (CMUK m.143/1). ĠletiĢimin dinlenmesi veya tespiti sırasında ÇASÖMK ta öngörülen suçların iģlendiğine iliģkin Ģüphenin ortadan kalkması halinde Cumhuriyet savcısı tarafından tedbir kararının kaldırılmasından sonra tedbir uygulaması sonucu elde edilen verilerin Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde imha edileceği ve bu durumun bir tutanakla belirleneceği kabul edilmiģtir (m.7). ĠĢte bu kurala aykırı olarak elde edilen verileri imha etmeyenler veya bu verileri açıklayanlar veya her ne suretle olursa olsun kullananların da 10 uncu maddenin 2 nci fıkrası ile cezalandırılmaları kabul edilmiģtir. Ayrıca bu kanunun uygulanması ile ilgili yetkilerini suiistimal ederek baģka kanun hükümlerini ihlâl edenlerin de o kanunlarda yazılı cezalarının yarısından bir katına kadar artırılacağı ve bu suretle tayin olunan cezaların paraya veya baģka bir tedbire çevrilemeyeceği ve ertelenemeyeceği kabul edilmiģtir. V-SONUÇ Temel hak ve hürriyetlere karģı ciddî bir müdahale teģkil eden, aynı zamanda da suçların ortaya çıkarılıp koğuģturulmasında yararlı bir tedbir olan iletiģimin dinlenmesi veya tespiti konusu CMUK ta açıkça düzenlenmemiģtir. CMUK ta yer alan postada elkoymaya iliģkin hükümler kıyas veya geliģtirici yorum yolu ile telefon, teleks, faks gibi iletiģim araçları ile yapılan iletiģimin denetlenmesinde de kullanılmaktadır. Ancak kıyas veya geliģtirici yorum yolu ile bu eksikliğin giderilmesi mümkün değildir. Bu sebeple biran evvel yasal düzenleme yapılarak söz konusu eksikliğin giderilmesi gerekir. Aksi halde kıyas veya geliģtirici yorum yolu ile yapılan iletiģimin dinlenmesi veya tespiti iģlemleri hukuka aykırı olacağı için mahkemede delil olarak değerlendirilmeme sonucu ile karģılaģacaklardır. Bu yolla bir çok temel hak ve hürriyete yapılan müdahalenin AĠHM önüne taģınması halinde ülkemiz açısından pek parlak olmayan sonuçlarla karģılaģmamız da kaçınılmaz olacaktır. Nihayetinde Anayasamızın 2 nci maddesinde de belirtildiği gibi Türkiye Cumhuriyetinin niteliklerinden biri de hukuk devleti olmasıdır. Anayasa Mahkemesi nin de bir kararında belirttiği gibi... hukuk devleti olmanın temel koģulu, devletin tüm iģlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve iģlemi hukuka uygun olan, her alanda, adaletli bir hukuk

13 düzeni kurup bunu gerçekleģtirerek sürdüren, anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve anayasanın bulunduğu bilincinden uzaklaģtığında niteliğinin geçersiz kalacağını bilen devlettir. (56) Bu sebeple yapılacak yasal düzenleme ile iletiģimin dinlenmesi ve tespitinin hukukî altyapısı hazırlanmalıdır. 1 Ağustos 1999 tarihinde yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu nun 2 nci maddesi ile ilk kez hukukumuzda iletiģimin dinlenmesi veya tespiti konusu açıkça düzenlenmiģtir. Böylece yukarıda belirttiğimiz bir kısım hukuka aykırı uygulamalar hukukî dayanağa kavuģmuģlardır. Bu bağlamda 4422 sayılı Kanunun 1982 Anayasası ile AĠHS ve AĠHM nin bugüne kadar verdiği kararlarda dile getirdiği standartlara uygun olduğunu söyleyebiliriz. Bununla birlikte bu tedbirin muhatabına tedbirin sona ermesinden sonra bilgi verilmesini düzenlememesi eleģtiri konusu olabilir. Ayrıca denetim süresinin bu konudaki kararla birlikte mi, yoksa bu kararın uygulamaya konulmasıyla mı baģlayacağı hususunun açıkça belirtilmemesi de denetim süresinin baģlaması ve sona ermesi konusunda tereddütlere yol açabilir. Yine denetimi yasak olan iletiģimler konusunda açıkça bir düzenleme yapılmaması da bazı tereddütlere yol açabilir. CMUK tasarısının 105 inci maddesinde sanığın veya Ģüphelinin iģlediği suçtan dolayı müdafiinin iletiģiminin dinlenemeyeceğinin açıkça düzenlenmesi bu bağlamda yerinde olmuģtur. En azından tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlar ile Ģüpheli veya sanıkların müdafileriyle yaptıkları iletiģimin bu kiģilerin de söz konusu suça iģtirak etmeleri hali istisna olmak üzere denetlenemeyeceği açıkça belirtilmeliydi. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcının kararıyla yapılan denetimlere iliģkin kararın sonradan hâkimin onayına sunulmaması veya hâkimin onayına sunulmakla beraber hâkim tarafından uygun bulunmaması halinde o ana kadar yapılan denetimde elde edilen verilerin delil olarak kullanılıp kullanılamayacağının belirtilmemesi de bu konudaki baģka bir eksikliktir.