Kabahat olarak 2918 sayılı Kanunun 48 ve Karayolları trafik yönetmeliğin 97. maddesi:

Transkript

1 Trafikte Alkol ve uyuştucu kullanımına ilişkin suçlar ve yargılamada ortaya çıkan sorunlar: Trafikte alkol ve uyuşturucu madde ile ilgili hükümleri üç ana başlıkta toplamak mümkündür. Bunlar Karayolları Trafik Kanunu 48. maddesi ile Türk Ceza Kanunun 179/3 maddesinde düzenlenen trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu ve Türk Ceza Kanununun 22/3 maddesinin uygulama alanı bulduğu 89 ve 85 maddelerinde düzenlenen taksirle öldürme ve taksirle yaralama suçlarıdır. Kabahat olarak 2918 sayılı Kanunun 48 ve Karayolları trafik yönetmeliğin 97. maddesi: 2918 sayılı Kara yolları ve Trafk Kanunun 48 maddesinde de alkollü ve uyuştucu madde etkisi ile güvenli araç sürme yeteneğini olmayan kişilerin araç kullanma fiili yaptırıma bağlanmıştır. Ancak bu suç 5349 sayılı Kanunun 5252 sayılı Kanunun 7. maddesi ile yapılan değişiklik ile idari para cezasına dönüştürülmüş olup bu maddeye aykırılık 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamında kabahat niteliğinde bir eylemdir. Bir fiilin hem hen suç hemde kabahat niteliğinde bir eylem oluşturması durumunda Kabahatler Kanunu 15/3 maddesi uyarınca yalnız suçtan yani TCK daki müeyyide ile cezalandırılacaktır. Ve fakat fiile suç olarak yaptırım uygulanması mümkün değilse kabahatten dolayı yaptırım uygulanabilir. Maddenin birinci fıkrasında uyuşturucu veya keyif verici maddeleri almış olanlar ile alkollü içki almış olması nedeniyle güvenli sürme yeteneklerini kaybetmiş kişilerin kara yolunda araç sürmeleri yasaklanmaktadır. İkinci fıkrada uyuşturucu veya keyif verici maddelerin cinsleri ile alkollü içkilerin etki dereceleri kandaki miktarlarını tespit amacıyla trafik zabıtasınca teknik cihazlar kullanılacağı, üçüncü fıkrada ise tespit usulleri ve muayene şartlarının Sağlık Bakanlığı'nın görüşüne uygun olarak hazırlanacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, altıncı fıkrasında yönetmeliğe atıf yapılarak yönetmelikte belirtilen miktarların üzerinde alkollü araç kullandığı tespit edilen sürücüler için yaptırım öngörmüş, yedinci fıkrada uyuşturucu ve keyif verici maddeleri kullanarak kullananların eylemi başka bir suçu oluştursa bile ayrıca cezalandırılacağı vurgulanmıştır. Bu fıkrada alkolden farklı olarak uyuşturusu keyif verici madde kullananlar için hem suça hemde kabahate ilişkin müeyyidelerin aynı anda ayrı ayrı uygulanması gerekmektedir. Maddenin altıncı fıkrasında atıf yapılan yönetmelik Karayolları Trafik Yönetmeliği olup yönetmeliğin 97 maddesinde uyuşturucu ve keyif verici maddeler ile alkollü içkilerin etkisinde araç sürme yasağı ve buna ilişkin tespit ve teşhise ilişkin hususlar ayrıntısı ile düzenlenmiştir. Burada alkollü araç kullanma hususunda ikili bir ayırıma gidilmiş ticari ve kamu hizmeti yapan araç sürücüleri ile resmi araç sürücülerinin promil değeri ne olursa olsun alkollü olarak araç kullanmaları yasaklanırken, diğer araç sürücülerinin 0.50 promilin üzerinde araç kullanmaları yasaklanmış, alkol miktarının tespiti esasları da bu maddede düzenlenmiş ve bunun teknik cihazlarla trafik zabıtasında kontrol edileceği belirtilmiştir. Kolluğun alkolmetre ile ölçüm yapmasının yetki kaynağı kanun ve yönetmeliğin bu maddeleridir. Alkol ölçüm cihazı ile yapılan ölçüme itiraz halinde yönetmeliğin 97/4. maddesi uyarınca sağlık kuruluşunda olay anından en çok iki saat içinde yeniden aynı nitelikteki

2 teknik cihaz yada kan aldırmak suretiyle alkol tespitlerinin yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre ikinci ölçümünde alkolmetre cihazı ile yapılmasına bir engel yoktur. Kan aldırmak suretiyle alkol tespiti ölümlü yaralamalı kazalarda yaralının durumunun aciliyeti nedeniyle teknik cihazla ölçümün mümkün olmaması haline hasredilmiştir. Türk Ceza Kanununda alkollü olarak güvenli sürüş yeteneğini kaybetmek suretiyle araç kullanmayı yasaklayan madde 179/3 maddesidir: Alkol kişinin muhakeme yeteneği, algı ile beden ve organların, zaman ve şartlara göre uyumulu şekilde hareketini olumsuz etkilemekte dolayısıyla doğrudan araç ve sevk ve idaresini etkilemektedir. Bu bağlamda alkollü araç kullanmanın trafik kazalarında önemli bir neden olduğuna kuşku olmamakla birlikte alkol de sosyal hayatın içinde kabul edilmekte ve 2918 sayılı Kanunun 48. ve bu kanuna göre çıkartılan yönetmeliğin 97. maddelerine göre ticari araç sürücüleri ile resmi araç sürücüleri hariç olmak üzere 0.50 promil değere kadar alkole izin verilmektedir. Öte yandan alkol dışında uyuşturucu maddelerde emniyetli biçimde araç sevk ve idaresini etkilemekte alkol gibi bu durumda kabahat ve suç olarak ceza ile müeyyidelendirilmektedir. Trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu Türk Ceza Kanunun ikinci kitabında topluma karşı suçlara ilişkin ikinci kısmın genel tehlike yaratan suçlar başlıklı birinci bölümünde düzenleniştir. Türk Ceza Kanunun 179 maddesinde düzenlenen suç kasten trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu olup Maddenin 3. fıkrası : Alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle yada başka bir nedenle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olunmasına rağmen araç kullanan kişi yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır hükmünü amirdir. Burada düzenlenen suça öğretide genel tehlike suçları denilmektedir. Suç alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle veya başka nedenle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemiyecek olmasına karşın araç kullanılması şeklinde ortaya çıkar. Zarar sonucunun doğması aranmamıştır. Neticesi harekete bitişik olup icraya başlamayla suç oluşur. Maddede belirtilen araç kara, deniz, hava veya demiryolu aracı olabilir. Maddede alkol ve uyuşturucunun tadadi olarak sayıldığı başka bir nedenle ibaresininde kullanılmasından anlaşılmaktadır. Başka nedenler ilaç etkisi, hastalık, beden olarak elverişli olmama gibi nedenler olarak olarak ortaya çıkabilecektir. Benzeri Düzenleme Alman Ceza Kanunun 316 maddesinde vardır sayılı Kanun 48 maddesi ile TCK 179/3 maddesindeki alkole ilişkin en önemli farklılık 48 maddede 0.50 promil değeri olduğu halde TCK 179/3 maddesinde bu şekilde bir değer önegörülmemesidir. Önemli olan sürücüde belirlenen alkol değerinin emniyetli sürüş güvenliğini ortadan kaldırıp kaldırmadığı noktasındadır ve her bir somut olay için bu hususn ayrı araştılması gerekmektedir. Suç kasıtla işlenebilen bir suç olup taksirle olması hali bu madde içerisinde yer alamaz Kastın iki unsuru bilme ve istemedir yani failin kastı hareketin tehlikeye neden olabileceğini öngördüğü halde davranışını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmektir. Fail alkol ve uyuşturucu etkisi altında olduğunu veya başka bir nedenle emniyetli araç sevk ve idare edemeyecek durumda olduğunu bildiği halde sevk ve idare etmelidir. Ve kast burada bizzat tehlikeye yöneliktir Failin kastı somut olaya göre ayrıca değerlendirilmelidir.

3 Suçun oluşumu için kişinin alkol ve uyuşturucu kullanması ve kullanılan alkol yada uyuşturucu etkisi veya başka bir nedenle güvenli sevk ve idare yitirilmiş olması gerekir. Bu suçun maddi ögesidir Alkol ve uyuşturucu etkisi olsa bile şayet emniyetli sevk ve idare edemeyecek etkiyi göstermemişse suç olmayacaktır. Bunun belirlenmesinde alkol oranı ve şüpheli yada sanığın olay sırasında davranışlarında yola çıkılarak suçun oluşup oluşmadığı değerlendirilmek durumundadır. Güvenli sürüş yeteneğini olup olmadığı hususunda bilirkişi dinlenilmesi hukuki konu olmuş olması hasabiyle mümkün gözükmemekte isede bu husuda Adli Tıptan rapor alınması yoluna gidilmektedir ve bu hukuken mümkündür. Yargıtay bir kararında aracıyla dengesiz ve yalpa yapmak suretiyle seyir halinde iken görülen, alkolmetre cihazını üflemekte zorluk çıkaran, görevliler tarafından düz çizgi üzerinde yürümesi istenildiğinde yürüyemediği ve 121 promil alkollü olduğu tespit edilen kişi yönünden suçun subut bulduğuna karar vermiştir Yargıtay genel olarak dışa yansıyan davranıştan yola çıkmaktadır. Yine özel daire bir kararında ; Sanığın, kolluk kuvvetleri tarafından yapılan ölçümde 2.21 promil, Merkez İlçe Adli Tabipliği tarafından yapılan ölçümde ise 0.36 promil alkollü olduğunun belirlenmesi, tutanak tanıklarının, sanıkta alkolün etkisinin fazla olduğunu, sanığın, ayakta duramadığını, konuşmasında, yürümesinde ve dengesinde bozukluklar olduğunu beyan etmeleri karşısında, sanığın aldığı alkolün miktarı ve bu çerçevede emniyetli şekilde araç sevk edip edemeyeceği hususlarının tereddüte yer bırakmayacak biçimde belirlenmesi gerektiği belirtilerek verilen beraat kararını bozmuştur. Yargıtay 2 Ceza Dairesi yerleşik uygulamalarında alkolmetre oranında hiçbir ayırıma gitmeden genel olarak alkolmetre ile belirlenen oranın emniyetli sevk ve idareyi ortadan kaldırıp kaldırmadığı hususunda ya Adli Tıptan rapor alınması yada zabıt mümzilerinin dinlenerek alkol nedeniyle emniyetli araç sevk ve idare edip edemeyeceğinin belirlenmesi gerektiği hususunda uygulama cihetine giderken Yargıtay 12 Ceza Dairesi alkolmetreve kan ölçümlerinde 1.00 promillik bir oranı geçen oranda alkollü olduğu tespit edilen kişiler yönünden yeniden emniyetli sevk ve idare edip edemeyeceği yönünden rapor alınması yada zabıt mümzilerinin dinlenilmesine gerek olmadığı ancak 100 promile kadar olan alkol oranlarında Yargıtay 2 Ceza Dairesi uygulamasının devamı yönünde prensip kararı alımıştır. Buna ilişkin olarak 12 ceza dairesinin şu kararı örnek verilebilir: 5237 sayılı TCK nın 179/3. maddesinde düzenlenen; alkol ve uyuşturucu madde etkisiyle veya başka bir nedenle emniyetli bir şekilde araç kullanamayacak kişinin, bu halde araç kullanması suçu kasıtla işlenebilecek bir suçtur. Alkol ve uyuşturucu maddenin sırf kullanılmış olması bu suçun oluşması için yeterli olmamakla birlikte Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu raporlarında istikrarlı bir şekilde vurgulandığı üzere; alkollü bir şekilde trafikte seyreden bir sürücünün alkol konsantrasyonu hangi seviyede olursa olsun bireysel farklılıklar göstermekle birlikte trafik güvenliği açısından değişen derecelerde risk oluşturabileceği, ancak bu durumun tehlike arz edecek düzeyde olup olmadığı, dolayısıyla sürücünün tesiri altında bulunduğu alkol seviyesinde araç kullanması halinde, güvenli sürüş yeteneğini kaybedip etmediği, bireyin o andaki sürüş ehliyetini belirleyebilecek dikkat, algı, denge, refleks, psikomotor ve nöromotor koordinasyon gibi nörolojik, nistagmus, akomadasyon, görme gibi oftalmolojik ve genel durumunun tespitine yönelik detaylı dahili muayenesine yönelik tıbbi verilerin değerlendirilmesi ile mümkün olabileceği, ancak böyle bir tespit yapılmamış olsa bile bireysel farklılıkları da elimine edebilecek şekilde 100

4 promilden yüksek olarak saptanan alkol düzeyinin, güvenli sürüş yeteneğini kaybettireceğinin, bilimsel olarak kabulü gerektiği anlaşılmakla; İncelenen dosyada; 2.21 promil alkollü olarak araç kullandığı tespit edilen sanığın, güvenli sürüş yeteneğini kaybettiği ve dolayısıyla atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği halde, beraatine karar verilmesinedeniyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur. 12 cd 2012/348 k Buna karşın daire başka bir kararında; Olay sırasında 0.81 promil alkollü olduğu belirlenen sanığın aldığı alkolün etkisiyle araç sevk ve idare edemeyeceğine yönelik kanıtların nelerden ibaret olduğu ve mahkemece bu sonuca nasıl ulaşıldığı gösterilmeksizin, yetersiz gerekçe ile sanığın mahkumiyetine karar verildiği belirtilerek 81 promil alkol değerini suçun oluşumu için yeterli görmemiştir. 12cd- 2012/8706k Daire yine başka bir kararında: Sanığın olay tarihinde sevk ve idaresindeki traktörü ile zik zaklar çizerek tehlikeli bir şekilde araç kullandığının kolluk görevlilerince görüldüğü ve sanığın durumundan şüphelenilerek durdurulduğu, sanığın yapılan alkol kontrolünde 4.00 promil alkollü olduğunun tespit edildiği, hastaneden alınan sonraki raporunda 0.51 promil alkollü olduğu tespit edilmiş ve kısa sürede alkol oranının bu derece düşemeyeceği sabit ise de, kolluk görevlilerince tutulan alkollü olarak araç kullanan sürücü gözlem tutanağında sanığın dengede duramadığının, yürüyemediğinin, yere konulan parayı alamadığının ve düzgün konuşamadığının tespit edilmesi karşısında sanığın olay tarihinde almış olduğu alkolün etkisi ile güvenli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olduğunun anlaşılması nedeniyle atılı suçtan mahkumiyeti gerekir denilerek verilmiş beraat kararı 12 ceza dairesince bozulmuştur, 12 cd 2012/336k Hala bu suça ilişkin olarak Yargıtay uygulaması da bu şekilde devam etmektedir Alman Yargıtayı ise 1.1 promil değeri geçmesi halinde emniyetli araç kullanma yeteneğinin ortadan kalktığının kabul etmektedir. Suç sırf hareket suçu olup hareket bölünemeyeceği için bu suç teşebbüse uygun değildir. Kasten işlenen bir suç olması nedeniyle Suça iştirak mümkündür Yine suç tehlike suçu olup kaç kişinin tehlikeye atıldığının sayısına bakılmasıksızn suç tek bir suç olarak kabul edilir.suç resen soruşturulup kovuşturulur ve sulh ceca mahkemesinin görevindedir. Alkol dışında uyuşturucu etkisinde emniyetli araç sevk ve idare edemeyecek haklde bulunma durumuda suç olmasına rağmen uyuşturucu etkisinde araç sevk ve idare ile ilgili bir dosya Yargıtay 12 Ceza Dairesi kayıtlarında yoktur. Alkol nedeniyle sanık hakkında bilinçli taksirle öldürme suçundan hüküm kurulan ve Yargıtay 12. Ceza Dairesince onanan bir dosyada sanıkla aynı araçta bulunan ölende esrar etken maddesine rastlanldığı hususunda rapor olmasına rağmen dosyada sanık hakkında uyulşturucu etken meddesinin varlığı yada yokluğu hususunda dbir araştırma yapılmamıştı. Alkolle araç kullanmanın dolaylı olarak uygulama alanı bulduğu diğer suçlarda TCK'nın 22/3 maddesi kapsamında bilinçli taksirle öldürme ve yaralama suçlarıdır.

5 Genel olarak taksir dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi iken, bilinçli taksir ise Türk Ceza Kanunun 22/3 maddesine göre sanığın öngördüğü neticeyi istenmemesine rağmen neticenin gerçekleşmesi olarak tanımlanmıştır. Taksir ve bilinçli taksir konusunda özel dairenin aşağıdaki kararı olayı aydınlatıcı niteliktedir: İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 765 sayılı TCK da açıkça tanımlanmamış ise de, 5237 sayılı TCK nın 22/2. maddesinde dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlanmıştır. Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararında da vurgulandığı üzere, öğretide ve uygulamada taksirin unsurları; 1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, 2- Hareketin iradiliği, 3- Neticenin iradi olmaması, 4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması, 5- Neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülememiş olması, şeklinde kabul edilmektedir. Bilinçli taksir ise 5237 sayılı TCK nın 22/3. maddesinde, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi olarak tanımlanmıştır. Taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörememesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür. Denilmek suretiyle taksir ile bilinçli taksir arasındaki fark ortaya konulmuşur. 12 cd 2012/308 Genel tehlike yaratacak davranış taksirli bir fiile temel oluşturabilir. Kasten başlayan bir eylemin taksirli bir eylemle sonuçlanması mümkündür. Yine genel tehlike oluşturan bir fiil kasıtlı olarak yönelme ile sürdürülmesi durumunda olası kast yada doğrudan kasttandan söz etmek olasıdır. Şüpheli yada sanık alkollü olarak araç kullandığını bu nedenle sevk ve idare edemeyeceğini bildiği halde sevk ve idareye devam ederken başka öldürme yada yaralama tarzında başka suç işlemiş olması durumunda sonuç istenmemiş olduğundan taksirli öldürme ve yaralama suçlarının ortaya çıkmasından söz edilbilir. Yine kişi alkol yada uyuşturucu etkisinde ve emniyetli şekilde araç kullanamayacağını

6 bildiği halde fiiline devam ederek öldürme ve/veya yaralama suçunu işlemesi halinde Yargıtay artık tehlike ve zarar suçları bağlamında konuyu değerlendirmekte ölüm ve yaralama ile zarar meydana gelmiş olması nedeniyle tehlike suçundan daha ağır olduğu kabul edilmek suretiyle taksirle öldürme ve/veya yaralama suçundan hüküm kurulmaktadır. Zarar suçları asli norm niteliği nedeniyle tehlike suçuna göre öncelikli olduğundan zarar gerçekleşmişse buna göre ceza verilmesi yerinde olur. Yargıtay 9 ve 12 Ceza Daireleri bu şekilde ortaya çıkan suçlarda Türk Ceza Kanunun 44. maddesinde düzenlenen fikri içtimadan ve tehlike ve zarar suçuda vurgulanmak suretiyle daha ağır olduğundan hareket ederek tek eylem nedeniyle ağır olana yani taksirle öldürme taksirle yaralama suçlarının uygulanmasına yönelmektedir. Burada tartışılması gereken bir hususta her iki suçun yani trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu ile taksirle öldürme ve/veya taksirle yaralama suçlarının birlikte işlenip işlenemeyeceği sorunudur. Burada iki fiilin ayırt edilmesi hallerinde bu mümkün gibi gözükmekte ama iç içe geçmişlik varsa fiilin ayırt edilmesi pek olası değildir. örnek olarak 340 promil alkollü sürücünün iki ayrı maddi hasarlı kaza yaptığı halde durmadan kaçması sonrasında kaldırımdaki anne ve çocuğuna çarpma eyleminde bunun ayrılabileceği düşünülmektedir. Bilinçli taksirin akolle ilgisi ise alkollü olarak ölüm yada yaralama ile sonuçlanan kaza yapan kişiler yönünden tayin olunan cezanın bilinçli taksirle artırılmasıdır. Burada tayin edilen ceza 1/3 den ½ ye kadar artırılmaktadır. Yine bundan ayrı olarak Türk Ceza Kanunun 61 maddesi uyarnca taksirle öldürme- yaralama suçlarında temel ceza belirlenirken alkollü olarak kazaya neden olmak uygulamada temel ceza tayininde teşdit nedeni olarak kabul edilip uygulama yapılmaktadır. Özellikle bilinçli taksirle öldürme suçlarında çok ağır cezalar gündeme gelmektedir Bu Türk Ceza Kanunun 85/2 maddesi uygulamasında verilebilecek cezanın üst sınırını 22 yıl 6 aya, 85/1 kapsamındaki suçlarda 9 yıla, 89 maddesi kapsamında suçlar içinse cezanın üst sınırını 4 yıl 6 aya kadar çıkarabilmektedir ve son uygulamalarda yerel mahkemeler tarafından çok ağır cezalar tayin edildiği gözlenmektedir. Ceza Muhakemesi Kanununda genel olarak muayneye: Şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi ve vucudundan örnek alınması CMK'nın 75 maddesinde düzenlemektedir. Ve kural olarak muayene ve örnek alınması koruma tedbiri niteliğinde olduğundan şüpheli ve sanığın rıza göstermesi durumunda burada rıza hukuka uygunluk nedeni olduğundan iç ve dış beden muayenesi yada kan ve biyolojik örnek alınması hususunda hakim kararı yada C.savcısının emrine ihtiyaç yoktur. Bu beden muayenedsi yönetmeliğinin 18/3 maddesinde belirtlmiştir Ancak rızanın mutlak suretle soruşturma evresinde C.savcısı yada kolluk görevlilerince tespiti gerekecektir. Yani muayene ve örnek alınamsına rıza gösterildiğinin imzalı bir beyan ile tevsik edilmesi gerekir. Ceza muhakemeleri kanunun 75 maddesinde yapılan düzenlemenin muayene ve örnek alınmasına rıza gösterilmemesi haline ilişkindir. Muayene yi iki başlık altına ele almak gerekecektir. buna göre beden muayanesinden vucudun dış yüzeyi kulak burun ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan muayenesi; İç beden muayenesindende kafa gögüs karın boşlulkları ile cilt altı dokularının incelenmesi anlaşılmalıdır. Maddede belirtilen örnek teriminden ise bir suça ilişkin delil elde etmek

7 amacıyla inceleme yapmak üzere alınan biyolojik ve diğer metaryalı anlamak gerekir.vucut yüzeyinde bulunan örneklerin kolluk görevllileri tarafından alınmasında kanuni bir engel yoktur. Ancak bu işlemden derhal Cumhuriyet savcısının haberdar edilmesi asıldır. İç beden muayanesi veya örnek alınması için öncelikle bir suça ilişkin delil elde edilmesi amacı olmalı, suçun öngördüğü cezanın yukarı haddinin 2 yıl ve daha fazla hapis olması ve işlemin kişinin sağlığının tehlikeye düşürmemesi gerekir. Kural olarak iç muayne ve örnek alınmasına hakim yada mahkeme karar veririr. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir.cumhuriyet savcı bu kararını en kısa sürede yazılı hale getirme koşulu ile kolluk mensuplarına sözlü olarak verebilir. Cumhuriyet savcısının verdiği kararla iç beden muayenesi ve örnek alınması işlemi yapılması durumunda Cumhurşyet savcısı bu kararının 24 saat içinde hakim yada mahkeme onayına sunması gerekecektir. Aksi halde karar hükümsüz kalacak ve onaylanmayan kararlara dayanılarak yapılan muaynelelerle elde edilen delillerin hükme dayanak yapılması mümkün olmayacaktır. Beden muayenesine soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı koğuşturma aşamasında ise hakim yada mahkeme tarafından karar verilecektir. Yakalama gözaltına alma ve ifade alma yönetmeliğinin 9 maddesi gözaltına alma yada zor kullanılarak yakalama hallinde doktor kontrolünden geçirilerek yakalama anındaki sağlık durumunun belirlenmesini öngörmektedir. Buradaki muayne iç beden muayenesi olmadığıdan Cumhuriyet savcısının talimatı ile bu işlem yapılabilmektedir. Şüpheli yada sanığın rızasının varlığı halinde iç beden muayenesinde olduğu gibi özel bir karar yada talimata gerek yoktur. Beden muayenesi içinde kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir. Ve beden muayenesi ile istenen sonuca ulaşmak kabilse iç beden muayenesine gerek olmayacaktır. Muayene ve örnek alınması işlemi hekim veya hekim gözetiminde sağlık mesleği mensubu olan kişi tarafından yapılması gerekmektedir Ceza muhakemesinde beden muayenesi genetik incelemeler fizik ve kimliğin tespiti hakıkında yönetleliğin 20 maddesi uyarında hekim raporları 3 nüsha tanzim edilecek, iki nüshası kapalı zarf içinde mühürlü olarak Cumhuriyet savcılığı yada Hakimliğe gönderilecek, bir nüshası ise düzenleyen sağlık kuruluşunda kalacaktır. Kural bu olmakla birlikte Ceza Muhakemeleri Kanunun 75 maddesinin 7. fıkrasında Özel kanunlarda alkol muayenesi ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. Ve Karayolları Trafik kanunun 48/2 maddesi Uyuşturucu ve keyif verici maddelerin cinsleri ile alkollü içkilerin etki dereceleri ve kandaki miktarlarını tespit amacıyla trafik zabıyasınca teknik cihazlar kullanılır tespit usulleri ve muaynene şartları Sağlık Bakanlığının görüşüne uygun olarak hazırlanacak yönetmelikte belirlenir hükmünü amirdir. CMK' nın 75/7. maddesi uyarınca şüpheli yada sanığın alkol muayenesi ve kan örneği alınması için hakim kararı yahud Cumhuriyet savcısının emrine ihtiyaç yoktur. Yetkili ve görevli kişi bu işlemi izne tabi olmadan doğrudan gerçekleştirebilecektir. Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 97/c bendinde trafik düzeni nedeniyle nefes ve kan örneği ile denetlemeyi imkan dahilinde görmesi nedeniyle buna göre alınan örneklerin Türk Ceza Kanununda yazılı suçlar için delil olarak kullanılması mümkündür. Yine yönetmeliğe göre alkol oranının belirlenmesi için cihaz kullanılması mümkün olduğu gibi cihaz olmaması yada itiraz halinde sağlık kurulşuşunda bir cihaz yada kan tahlili suretiyle

8 suretiyle belirlenmesi gerekmektedir. Hukuka uygun bir muayne ve örnek alınması kararının varlığına rağmen buna rıza gösterilmemesi durumunda kararının infazı için ve bu amaca yönelik olmak üzere kolluk görevlileri gerekli önlemleri alabilirler.. Kararın uygulanmasına karşı etkin direnme varsa suçun unsurlarının oluşması durumunda direnen şüpheli yada sanık yönünden Türk Ceza Kanununun 265. maddesindeki görevi yaptırmamak için direnme suçu oluşabileceği gibi kararın uygulanması için orantısız zor kullanma halinde ilgili görevli hakkında zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçunu düzenleyen Türk Ceza Kanunun 256. maddesinde yazılı suçtan söz edilebilecektir. Bu durumda görevli hakkında adli görev icra ediyorsa genel hükümlere göre doğrudan dava açılması mümkün olduğu gibi mülki görev ifası halinde 4483 sayılı Kanun hükümlerine göre izin alınması gündeme gelecektir. Uygulamada görevi yaptırmamak için direnme ve bireye karşı kötü davranış birlikte dava konusu edilmekte ve orantısız güç kullanımı varsa bu görevi yaptırmamak için direnme suçunda tahrik nedeni kabul edilmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38/6 maddesi uyarınca kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez yine Ceza Muhakemeleri Kanununun 217/2 maddesi uyarınca da yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir hükmünü amirdir. Hukuka aykırı beden muayenesi ve vucuttan örnek alınması ile elde edilmiş delillerin delil olarak değerlendirilmesi ve hükme dayanak yapılması mümkün değildir. Ancak hukuka aykırı şekilde yapılmış muayene ve örnek alınması işlemi muhatabına Ceza Muhakemeleri Kanununun 141. maddesi kapsamında tazminat hakkı bahşetmez. Muayene ve vucuttan örnek alınmasına ilişkin kararlara itiraz edilmesi mümkündür. Yargıtay uygulamalarında trafik mevzuatına uygun olarak elde edilen kan örneği tahlil raporu ve nefese dayalı alkol ölçüm cihazı verisi Türk Ceza Kanunu kapsamında kalan suçlar içinde delil kabul edilmektedir. Dosyaya yansıyan bir çok doktor raporunda soyut olarak ağır alkollü yada koklamakla alkollü gibi bilime dayanmayan ibareler bulunduğu gibi, alkol oranı verilerinin çok büyük kısmı nefesle alkol ölçüm cihazı verilerine ilişkin olup çok daha az kısmı kan örneği incelemesine dayalıdır. Aynı şüpheli veya sanık hakkında birbirine yakın zamanlarda yapılmış olan nefesle alkol ölçüm cihazları ile yapılan ölçümlerde bir birinden çok farklı veriler elde edildiği görülmektedir. Dairenin bir kararında alkol ölçümüne ilişkin farklılığı tespit ettiği bir kararında Sanık hakkında saat 04:00 itibariyle düzenlenen 19/12/2006 tarihli rapora göre 0.250; aynı tarihli fakat 03:30 da düzenlenen alkolmetre ile yapılan alkol test raporu tutanağı na göre ise 0.85 promil alkollü olduğunun belirtilmesi karşısında, denilmek suretiyle yarım saatlik süreçte farklı elde edilen farklı değerlere işaret edilmiştir. Yargıtay 12 ceza Dairesinden geçen ve taksirle öldürme dosyasının sanığının nefesle alkol ölçüm cihazı ile yapılan polis tarafından yapılan ilk ölçümde 2.54 promil alkollü olduğu belirlenirken bundan 50 dakika sonra yapılan ölçümde doktor tarafından nefesle alkol ölçüm cihazı ile yapılan ölçümde ise 0.79 promil alkolü olduğu belirlenmiştir Daire uygulamasında kaza saatiile ölçüm saati arasındaki süre saate 15 promil eklenmek suretiyle kaza saatindeki alkol oranı hesaplanaktadır 50 dakikalık sürede alkol oranındaki bu değişiklik nefese dayalı alkol ölçüm cihazı ile yapılan ölçümlerin sağlıklılığı hususunda kuşku yaratmaktadırbuna rağmen çoğu dosyada tek bir alkolmetre verisi bulunmakta ve bu

9 hükme dayanak yapılmaktadır Ceza yargılamasının asıl amacının olan maddi gereçeği ortaya çıkarılması olduğu nazara alındığında sağlıklılığı hususnda kuşku bulunan delille özellikle taksirle öldürme ve yaralama suçlarından tayin edilen cezaların ağırlığıda gözetildiğinde durumun vehameti ortaya çıkacaktır. Bazı bilimsel kaynaklarda nefese dayalı alkol ölçüm cihazı ölçümlerinin sağlıklı olabilmesi için 10 dakika arayla 2 ayrı ölçüm önerilsede her iki veri arasında oluşan çelişkiler yine sorun olarak kalmaya devam edeceğişnden özellikle ölüm ve yaralanma ile sonuçlanan olaylar için alkolmetre cihazı ölçümü ile birlikte çok ağır olan ceza tehdidi karşısında mutlaka kan tahliline dayalı alkol raporların alınması maddi gerçeğe ulaşmaya ve adil kararların çıkmasına yardımcı olacaktır. Yine alkol yanında uyuşturucu yada çoklu madde kullanımınında araştırılması gerekmektedir.