5651 SAYILI KANUNUN TEKNĐK VE HUKUKĐ AÇIDAN DEĞERLENDĐRĐLMESĐ. Leyla Keser Berber / Mehmet Bedii Kaya

Transkript

1 5651 SAYILI KANUNUN TEKNĐK VE HUKUKĐ AÇIDAN DEĞERLENDĐRĐLMESĐ Leyla Keser Berber / Mehmet Bedii Kaya Bu Rapor, Đstanbul Bilgi Üniversitesi Bilişim ve Teknoloji Hukuku Enstitüsü tarafından, 5651 Sayılı Đnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla Đşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun un 4 Mayıs 2007 tarihindeki yürürlüğünü takip eden üç yıllık uygulama sürecini değerlendirmek amacıyla hazırlanmıştır. Đnternet in bireylere sunduğu hak ve özgürlükler, ekonomik ve ticari kazanç olanakları ve yeni istihdam fırsatları ile devletlerin bu dünyada kaybetmek istemedikleri egemenlik istekleri ile hak ihlalleri ve bilişim suçları arasındaki dengenin nasıl bulunacağı Đnternetin hayatımıza girdiği günden beri ülkelerin sorunu olmuştur. Raporda öncelikle Türkiye nin dünyada erişimin engellenmesi kararı veren tek ülke olmadığını göstermek ve diğer ülkelerin mücadele yöntemlerinin neler olduğunu açıklamak amacıyla ülke uygulamalarından örnekler verilmiştir. Diğer ülkelerdeki mücadele yöntemleri ve 5651 Sayılı Kanunun üç yıllık uygulama sürecinde yaşanan somut deneyim ve tecrübeler ışığında Türkiye için bu aşamadan sonrası için neler yapılması gerektiğine ilişkin bir yol haritası belirlenmeye çalışılmıştır Sayılı Kanunun tamamen kaldırılması veya yapılacak bazı temel revizyonlarla Yasanın uygulamada sorun yaratan hükümlerinin bertaraf edilmesi temel önerilerimiz arasındadır. Yeni dönemde yeni ve demokratik yöntemlerle baktığımız bir internet dünyasında yaşamak en büyük dileğimizdir.

2 1. Giriş Dünya uygulamaları Avrupa Birliği Temel ilkeler Đnternet Servis Sağlayıcıların sorumluluğu Đnternete müdahale sebepleri Đnternete müdahale yöntemleri Trafik verilerinin saklanmasına ilişkin sorunlar Sonuç Almanya Fransa Đngiltere Amerika Birleşik Devletleri Çin sayılı Kanun: Temel sorunlar, değerlendirmeler ve çözüm önerileri Erişimin engellenmesi yönteminden vazgeçilmelidir Ölçülülük ilkesine aykırılık Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık Erişimin engellenmesi uygulaması ifade hürriyetini ihlal etmektedir Hukuk aykırı ve zararlı içerik arasında ayrım yapılmalıdır Uyarı sayfası yöntemi Yetişkin kilidi yöntemi TĐB in yetkileri yeniden belirlenmelidir TĐB, daha şeffaf olmalıdır Engelleme kararları daha açıklayıcı olmalıdır Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi gereğince katalog suçların açık bir şekilde tanımlanması gerekmektedir Haksız erişimin engellenmesi durumunda ödenmesi gereken tazminata ilişkin özel bir hüküm koyulmalıdır Yayından çıkarma ve cevap hakkına ilişkin hüküm ile Basın Kanunu nda yer alan hüküm arasındaki uyumsuzluk giderilmelidir Đçerik sağlayıcının başkasına ait içeriği sunma fiilinden dolayı sorumluluğuna açıklık getirilmelidir Đçerik sağlayıcının bağlantı sağladığı içerikten dolayı sorumluluğuna açıklık getirilmelidir Erişim ve yer sağlayıcılar tarafından tutulan trafik verilerini saklamaya yönelik özel hükümler getirilmelidir Sanal çocuk pornografisi açıkça kapsama alınmalıdır Bir web sitesinin sunmuş olduğu hizmetler istismar edildiği durumlarda web sitesine erişim engellenmemelidir Filtreleme yazılımlarının istismar edilmesi önlenmeli ve kamu kurumları için özel bir filtreleme yazılımı geliştirilmelidir Sonuç

3 1. Giriş Đnternet, küresel bir bilgi ve iletişim ağıdır. Đnterneti bir buçuk milyarı aşkın insan kullanmakta ve bu sayı günbegün artmaktadır. Her ne kadar ABD tarafından geliştirilmiş olsa da, farklı devletlerin ağa dâhil olması ve kullanım alanları ve oranlarının yaygınlaşmasıyla birlikte Đnternet uluslararası bir niteliğe kavuşmuştur. Özellikle bilişim teknolojilerinin yaygınlaşması dünyayı Đnternete bağımlı hale getirmiştir. Bu sebeple, Đnternetin gereği gibi işlemesinde her devletin menfaati bulunmaktadır. Bu menfaat hem Đnternete bağlanan bireylerin menfaatlerini hem de Đnterneti vatandaşlarına hizmet sunmak için kullanan devletlerin menfaatlerini yansıtmaktadır. Đnternet kullanmak temel bir yetenek halini almıştır. Đnterneti, bir lüks değil aksine zarurettir. Đnterneti kim kullanıyor sorusuna kesin bir yanıt vermek mümkün değildir. Aynı şekilde, Đnternetin etkileşimli özelliği Đnternetin hangi amaçlarla kullanılıyor sorusuna kesin bir yanıt vermeyi imkânsız kılmaktadır. Đnternetin bireylerin davranışlarını etkileyen önlenemez bir özgürleştirme gücü vardır. Bireylerin sosyal ve kültürel olarak kişiliklerinin gelişmesine yardımcı olan Đnternet, ekonomik kalkınmanın hızlanmasında da önemli bir etkendir. Kamusal yönetimde üretkenliği ve saydamlığı sağlarken, ticareti artırmakta ve bilişim alanında yeni iş kolları oluşturmak suretiyle istihdam yaratmaktadır. Đnternetin kullanım alan ve oranları ne kadar artıyorsa, devletin Đnternete olası bir müdahalesi durumunda etkilenecek hak ve hürriyetlerin sayısı da o oranda artmaktadır. Đnternete müdahale sadece iletişim ve ifade hürriyetini etkilememekte, aynı zamanda mülkiyet hakkı, sözleşme hürriyeti, maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı, din ve vicdan hürriyeti, toplanma hürriyeti gibi farklı hak ve hürriyetleri de doğrudan veya dolaylı olarak etkilenmektedir. Bu tür müdahaleler Đnternetin dinamik yapısı sebebiyle her zaman beklenenden daha kötü sonuçlar vermektedir. Zira Đnternet teknolojileri o kadar hızla gelişmektedir ki, Đnterneti kontrol etmeye yönelik hukuki düzenlemeler her zaman bir adım geride kalmaktadır yılında Đnternet ağına dâhil olan Türkiye, 2001 yılına kadar Đnternete önemli bir müdahalede bulunmamıştır. Ancak Đnternetin kullanım oranlarının ve buna bağlı olarak sosyal etkilerinin hızla artmasıyla birlikte Đnternette yer alan hukuka aykırı ve zararlı içeriğe karşı duyarsız kalmamıştır yılından itibaren çeşitli sebeplerle bazı web sitelerinin erişimi engellemiştir. Bu dönemde gerçekleştirilen erişim engellemelerinin Đnternet içeriğine müdahale yetkisi veren özel bir kanuna dayanmayışı ve yalnızca genel hükümlerle gerçekleştirilmesi birtakım hukuki tartışmalara yol açmıştır. Mevcut gereklilik ve eleştiriler göz önünde bulundurularak 2007 yılında Đnternet içerik politikası hukuki bir zemine oturtulmak istenmiş ve artan bilişim suçlarıyla etkin bir şekilde mücadele etmek amacıyla 5651 sayılı Đnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla Đşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun yürürlüğe koyulmuştur. 3

4 5651 sayılı Kanun ilk olarak Youtube web sitesinin engellenmesiyle gündeme gelmiştir. Bu siteyi binlerce web sitesinin engellenmesinin takip etmesi, kanunun bir sansür kanunu olarak algılanmasına yol açmıştır. Kanunun içerik, yer, erişim ve toplu kullanım sağlayıcılara ilişkin getirmiş olduğu sınırlayıcı düzenlemeler bu görüşü güçlendirmiştir. Bu raporun amacı dünyadaki gelişmeler ışığında 5651 sayılı Kanunda acilen yapılması gereken değişiklikleri tespit etmektir. Bu sebeple öncelikli olarak Avrupa Birliği, Amerika Birleşik Devletleri ve Çin gibi önemli Đnternet aktörlerinin Đnternet içerik politikaları incelenmektedir. Son bölümde ise 5651 sayılı Kanunun temel sorunları tespit edilmekte ve daha demokratik bir Türkiye için çözüm önerileri sunulmaktadır. 2. Dünya uygulamaları Her devlet farklı sebep ve yöntemle Đnternet içeriğine müdahale etmektedir. Engellemenin kapsamı, kullanılan teknik, engelleme süresi, engelleme öncesi ve sonrası takip edilen süreç devletten devlete farklılık göstermektedir. Bazı devletler tek yöntem kullanırken, bazı devletler birden çok yöntemi kombine şekilde kullanmakta ve hatta bazı otoriter devletler hukuk dışı yöntemlere bile başvurabilmektedir. Özellikle, devletlerin demokrasi ve insan hakları konularındaki yaklaşımları, engelleme sürecinin saydamlığını, hesap verilebilirliği, etkin koruma mekanizmalarının işlerliğini doğrudan etkilemektedir. Türkiye demokratik toplumlardaki uygulamaları göz ardı edemez. Anayasanın 13. maddesi açıkça temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması durumunda demokratik toplum düzeninin gerekliliklerinin gözetilmesini öngörmektedir. Ayrıca, Türkiye nin Avrupa Birliği ne aday bir ülke olması bu konuda daha hassas davranmasını gerekli kılmaktadır Avrupa Birliği Avrupa Birliği, üye devletlerinin nüfusu göz önüne alındığında Đnternetin en önemli aktörlerinden birisidir. Avrupa genelinde 425 milyondan fazla kişinin Đnterneti kullandığı tahmin edilmektedir. 1 Bu kadar büyük bir Đnternet kullanıcı kitlesine sahip olmasına rağmen Avrupa Birliği nin tüm devletleri bağlayıcı ve ayrıntılı bir Đnternet içerik politikası bulunmamaktadır. Avrupa Birliği daha ziyade Đnternetle ilgili tavsiye kararları almakta ve uygulamayı üye devletlere bırakmaktadır. Bu sebeple, Avrupa Birliği ne üye devletlerin Đnternet içerik politikaları önemli farklılıklar göstermektedir. Avrupa Birliği nin bu şekilde bir yaklaşım sergilemesinin iki nedeni bulunmaktadır. Đlk neden, hangi alanlarda hangi yöntemin kullanılması gerektiği kesin olarak tespit edilmeden yasal bir düzenlemenin yapılmasının doğru bulunmamasıdır. Đkinci neden ise, Avrupa Birliği nin ifade hürriyeti gibi temel insan hakları kazanımlarının zarar görmesini istememesidir. Avrupa Birliği, bir 1 Europe Internet Usage Stats and Population Statistics, 4

5 ülkede sakıncalı olarak kabul edilen hususun başka bir ülkede hukuka uygun olabilmesi ve sakıncalı içeriğin tanımının ülkeden ülkeye değişebilmesi sebebiyle tek bir düzenlemeyle Đnternet içeriğine müdahale etmekten çekinmektedir. Avrupa Birliği nin bu temkinli yaklaşımının aksine, aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklanacağı üzere birçok üye devlet katı Đnternet içerik politikalarına sahiptir ve bazı üye devlet uygulamaları bizzat Avrupa Adalet Divanı tarafından Avrupa Birliği normlarına aykırı bulunmuştur Temel ilkeler Avrupa Birliği nin Đnternet politikasının esasları 1999 tarihli Güvenli Đnternet Kullanımı için Eylem Planı 2 ile 2008 tarihli Güvenli Đnternet Programı: altında yer almaktadır. Avrupa Komisyonu, 1999 yılında yayınladığı Eylem planında sakıncalı Đnternet içeriğini hukuka aykırı ve zararlı olarak ikiye ayırmıştır. Bu ayırım ile çocukların yetişkinler için olan içeriğe erişimi ile yetişkinlerin çocuk pornografisi gibi içeriğe erişimi konuları arasında ayrım yapılması amaçlamıştır. Hukuka aykırı olsun veya zararlı olsun sakıncalı içerikle mücadele için Avrupa Birliği Đnternet içeriğinin düzenlenmesinde erişim engelleme gibi bir yöntemi tercih etmemiş ve bunun gerekçesi olarak kapatılan web sitelerinin hızla yeniden ortaya çıkmasını ve erişimi engellemenin kolay aşılabilir bir yöntem olmasını göstermiştir. Birlik erişimi engelleme yerine, üye devletler arasında işbirliğinin artırılması, özdenetim uygulamalarının yaygınlaştırılması ve filtreleme sistemlerinin kullanılmasının teşvik edilmesini ana ilke olarak benimsemiştir. Birliğin Đnternet içeriğinin düzenlenmesine ilişkin asıl odak noktası olan özdenetim iki aşamada gerçekleştirilmektedir. Đlk aşama hukuka aykırı veya zararlı içeriğin yayınlanmasını önlemektir. Đkinci aşama ise hukuka aykırı veya zararlı içeriğin filtreleme yazılımları gibi yöntemler kullanılarak çocuklar tarafından erişilmesini engellemektedir. Diğer bir deyişle, özdenetim yöntemiyle devlet müdahalesi asgariye indirilmeye çalışılmakta ve her ebeveynin kendi çocuğuna ilişkin tedbirleri alması teşvik edilmektedir. Birliğin özdenetimi öne çıkaran bu yaklaşıma rağmen, birçok devlet erişimin engellenmesi yöntemini farklı düzeylerde uygulamaktadır Eylem Planı, 1999 daki eylem planına benzer hedefler içermesine rağmen hukuka aykırı ve zararlı Đnternet içeriğiyle mücadelede Avrupa Birliği nin etki alanını artırmış ve bazı politikaları merkezileştirmiştir. Ayrıca Görsel Medya Hizmetleri Direktifi 4, üye devletlere kendi egemenlik alanları dışındaki içerik sağlayıcılara karşı dava açmalarına olanak tanımış ve zararlı içeriğe çocukların erişimini önlemek için Đnternet aktörlerinin sorumluluk düzeyini artırmıştır. 2 Action Plan on Promoting Safer Use of the Internet, Decision No 276/1999/EC of the European Parliament and of the Council of 25 January 1999, 3 European Commission, Safer Internet Programme information_society/activities/sip/policy/programme/current_prog/index_en.htm. 4 European Commission, Audiovisual Media Services Directive 2007, 5

6 iki hedef şudur: 2008 Eylem Planı nda hukuka aykırı ve zararlı Đnternet içeriğine karşı mücadelede en önemli 1. Bilişim endüstrisinin gönüllü olarak özdenetim ve içerik tarama politikaları geliştirmesini sağlamak, 2. Ebeveynlerin ve öğretmenlerin gözetimlerindeki çocukların hukuka aykırı ve zararlı içeriğe ulaşmasını önlemek amacıyla Đnternet servis sağlayıcıların filtreleme araçları sağlamasını teşvik etmek; bu şekilde yetişkinlerin yasal içeriğe ulaşmasına imkân vermek Đnternet Servis Sağlayıcıların sorumluluğu ĐSS lerin hukuki sorumluluğu Avrupa Birliği Đç Pazarda Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Bazı Hukuksal Yönlerine, Özelliklere Elektronik Ticaret Đlişkin Avrupa Birliği Yönergesi ( E-Ticaret Yönergesi ) 5 altında düzenlenmektedir. Getirilen sorumluluk rejiminin uyarı temelli bir sorumluluk rejimi olarak kabul edilmektedir. E-Ticaret Yönergesinin 14. maddesinde ĐSS ler için koşullu bir sorumluluk getirilmiş ve yasadışı eylem veya içeriğin gerçekten var olduğu bilgisini edinmeleri üzerine sakıncalı içeriğin kaldırılması için derhal harekete geçmekle yükümlü tutulmuşlardır. ĐSS ler genel bir izleme yükümlülüğü olmaksızın sadece gereken özeni göstermedikleri durumlarda sorumlu tutulmaktadır. Sınırlı sorumluluk rejimine rağmen Avrupa Birliği ve üye devletler ĐSS leri ve bilişim şirketlerini politikalarını gerçekleştirmek için bir aracı olarak kullanmakta ve yoğun baskı altında tutmaktadır. Birlik ve üye devletler doğrudan engelleme yapmak yerine ĐSS ler ve bilişim şirketleri üzerinde baskı kurmak suretiyle kendilerine yönelecek tepkileri azaltmaya çalışmaktadırlar. Bu baskı sebebiyle, ĐSS ler ve arama motorları bizzat faaliyet gösterdikleri devletlerin hassas oldukları konularda bizzat kendileri otomatik filtreleme uygulamaktadırlar. Örneğin Google, Almanya ve Fransa da arama sonuçlarını bizzat kendisi sansürlemekte ve Nazi söylemi içeren, ırkçı, radikal birçok web sitelerini arama motorunda filtrelemektedir. 6 Benzer bir şekilde, 2008 yılında Đngiliz Hükümeti, ĐSS leri gerekli önlemleri almadıkları takdirde hukuka aykırı dosya paylaşımından dolayı sorumlu olacakları şeklinde uyarmış ve bu uyarı üzerine tüm ĐSS ler özdenetim mekanizmalarını güncellemişlerdir. 7 Bu baskı ĐSS ler üzerinde psikolojik sonuçlar doğurmakta ve ĐSS lerin sorumluluk altına girmemek için müşterilerinde seçici davranmalarına sebep olmaktadır. Örneğin, Fransa da sözde Ermeni Soykırımı Yasası yürürlüğe girdikten sonra OVH başta olmak üzere Fransa daki birçok ĐSS, Türkçe içerikli birçok web sitesinin barındırma sözleşmesini iptal etmiştir. 5 Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market, 6 Google censoring web content, Censorship by Google, 7 Internet users could be banned over illegal downloads, 6

7 gelmektedir. ĐSS lere benzer bir baskı Avrupa Birliği üyesi olmayan Đsviçre de de sıklıkla gündeme Đsviçre, Aralık 2002 tarihinde Amerika da barındırılan ve Đsviçre Mahkemelerini eleştiren 3 web sitesine DNS ve IP engelleme teknikleriyle erişimi engellemiştir. Bu ideolojik engelleme kararına ifade hürriyetine aykırı olduğu gerekçesiyle birçok ĐSS itiraz edilmişse de, Mahkeme bu kararı uygulamayan ĐSS lerin yöneticilerinin şahsen Mahkemeye gelmelerini isteyerek ĐSS ler üzerinde psikolojik baskı oluşturmuştur. Ceza alma endişesiyle tüm ĐSS ler bu kararı uygulamıştır Đnternete müdahale sebepleri Avrupa Birliği nin temel tavsiye kararları olsa da Avrupa nın ortak bir Đnternet içerik politikası yoktur. Çocuk pornografisi, insan kaçakçılığı, terörizm, dolandırıcılık ile ilgili içeriklerin izlenmesi ve suç oluşturan içeriğin engellenmesi konusunda hemfikir olunsa da, bu içerikten dolayı kimin hangi hukuki esasa göre ve ne ölçüde sorumlu tutulacağına ilişkin yeknesak bir uygulama bulunmamaktadır. Bu sebeple, Avrupa Birliği üyelerinin uygulaması uyum göstermemekte, aynı içeriğe ilişkin devletlerin müdahalesi birbiriyle çelişmektedir. Bunun temelinde, hukuka aykırı ve zararlı içeriği her bir devletin farklı tanımlaması yer almaktadır. Örneğin, Almanya ve Fransa Nazi propagandasını suç kabul edip her türlü Nazi propagandasına müdahalede bulunurken, Đngiltere sadece açıkça suç işlemeye teşvik eden ırkçılık söylemlerine engelleme uygulamaktadır. Avrupa Birliği nin ortak duyarlılık noktasını çocuk pornografisi oluşturmaktadır ve çocuk pornografisiyle mücadele etmek amacıyla ortak bir Avrupa veritabanının kurulması için çalışmalara başlanmıştır yılında, Đngiltere de online çocuk pornografisiyle mücadele kapsamında 13 kişi tutuklanmıştır. Avusturya da, 77 farklı ülkeden kişinin dâhil olduğu çocuk pornografisi zinciri ortaya çıkarılmıştır. Danimarka, sadece 2006 yılında i aşkın online çocuk pornografisi tespiti yapmıştır. Çocuk pornografisine karşı böyle tavır alınmasına rağmen, aynı duyarlılık diğer bir sosyal sorun olan kumar için gösterilmemektedir. Örneğin, Đtalya nın 2006 yılında lisanssız kumar sitelerini ĐSS lerin erişimi engellemesini içeren kararı, Avrupa Adalet Divanı tarafından AB normlarına aykırı bulunmuştur. Öte yandan, çocuk pornografisi kavramı bazı devletlerce istismar edilmiştir. Bazı ülkeler çocuk pornografisi içeren web siteleri engellediklerini iddia ederek birçok siyasi web sitelerini engellemişlerdir. Örneğin, 2009 yılında Finlandiyalı bir beyaz-şapkalı hacker Finlandiya hükümetinin ĐSS lere gönderdiği blok engelleme listesini ele geçirmiş ve Đnternette yayınlamıştır. 8 Listedeki web sitelerinin birçoğunun çocuk pornografisi ile ilgisi olmadığı görülmüştür. Benzer bir liste 2008 yılında Danimarka da ele geçirilmiştir. Hükümetin engellemesi için ĐSS lere gönderdiği web sitelerinin de çocuk pornografisi içermediği aksine siyasi web siteleri olduğu tespit edilmiştir. 9 Hükümet bu konuda 8 Lapsiporno.info and the Finnish Internet Censorship, 9 Wikinews why they published Danish child porn censorship list, 7

8 yaptığı açıklamada bu web sitelerinin çocuk pornografisi içermese de ırkçı, suça teşvik eden, hakaret eden web siteleri olduğunu, dolayısıyla bunların da yasadışı olması sebebiyle engellendiğini belirtmiştir. Çocuk pornografisinden sonraki Đnternete temel müdahale sebebini fikri mülkiyet ihlalleri oluşturmaktadır. AB mevzuatı Đnternet ortamındaki fikri mülkiyet ihlallerinin önlenmesi için filtreleme yapılmasına olanak vermemektedir. Ne E-Ticaret Direktifi, ne 2001 tarihli Telif Hakları ve Đlgili Haklar Direktifi ve ne de 2004 tarihli Fikri Mülkiyet Haklarının Đcrası bu konuda devletlere yetki vermektedir. Buna rağmen, devletler Đnternet ortamında fikri mülkiyet ihlallerini engellemek için filtreleme yapması için ĐSS lere baskı oluşturmaktadır. Irkçı söyleme ilişkin engellemeler Sibersuçlar Sözleşmesi ndeki ırkçılığı ve her türlü ayrımcılığı yasaklayan hükme dayalı olarak gerçekleştirmektedirler. Irkçılık konusunda tüm devletler aynı tutumu göstermemektedir. Almanya ve Fransa nın öncülük ettiği devletler nerede barındırılsa barındırılsın bu tür içerikler mücadele etmekte ve bu tür web sitelerine link verilmesinin dâhi suç kabul etmeye yönelik girişimlerde bulunmaktadırlar. Đngiltere ise sadece ülkesinde barındırılan içeriklere müdahale etmektedir Đnternete müdahale yöntemleri Avrupa Birliği ne üye devletler, Đnternet içerik politikalarında şeffaf değildirler. Avrupa Birliği, üye ülkelerin iç hukuklarında Đnternet içerik politikaları dağınık şekilde yer almaktadır. Engellemelerin büyük çoğunluğu ĐSS lere gönderilen gizli listelerle gerçekleştirilmektedir. Engellemelerin büyük bir çoğunluğu mahkeme kararı olmaksızın idari makamlarca ĐSS lere gönderilen talimatlarla gerçekleştirilmektedir. Hangi web sitesinin hangi sebeple engellendiği kamuoyuyla paylaşılmadığı gibi yapılan engellemeler de perdelenmektedir. Avrupa Birliği nde şeffaflığa aykırı bir diğer uygulama ise kullanılan engelleme tekniğidir. Avrupa Birliği devletleri ağ hatası tekniğini sıklıkla uygulamaktadırlar. 10 Bir siteye erişmeye çalıştıklarında ağ hatası oluştuğu hatasıyla karşılaşan ziyaretçiler, içerik ve hizmet sağlayıcılar siteye teknik bir sorundan dolayı erişilemediği yanılgısına düşmekte ve sitelerinin devlet tarafından engellendiğinin farkına dahi varamamaktadırlar. Bu şekilde, tepki başka taraflara yönlendirilmektedir. ĐSS ler üzerindeki siyasal baskı sayesinde, tüm ĐSS lerin bu şekilde yeknesak tutum göstermesi sağlanmaktadır. Hâlbuki Türkiye de, aleyhine erişim engelleme kararı uygulanan web sitesine erişilmeye çalışıldığında kullanıcılar "Bu siteye erişim engellenmiştir" mesajıyla karşılaşmaktadır. Bu mesajın altında, erişim engelleme kararını veren merci ve karar numarası hem Türkçe hem de Đngilizce olarak yer almaktadır. Engelleme kararını veren merci ve kararla ilgili bilgilerin engelleme mesajında yer alması işletilmesi gereken itiraz mekanizmalarını belirlemeye yardımcı olduğu için yerinde bir düzenlemedir. Uygulama bu şekliyle, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanarak 10 Europe, 8

9 yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma yapması ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu şeklinde düzenlenen hak arama hürriyetine hizmet etmektedir Trafik verilerinin saklanmasına ilişkin sorunlar Avrupa Birliği nde trafik verilerini saklanmasının esasları 2006 tarihli Avrupa Veri Koruma Direktifi nde 11 belirlenmiştir. Bu direktif, suçları takip etmek ve müteakip yargılamalarda delil olarak kullanılmak üzere ĐSS lerin kullanıcılarının trafik verilerini alt aydan az olmamak kaydıyla en fazla iki-yıl boyunca saklamasını zorunlu kılmaktadır. Avrupa da bu hüküm istihbarat amacıyla yoğun bir şekilde kullanılmakta ve uygulamalar özel hayatın gizliliğini ihlal etmektedir. Örneğin, 2007 yılında Đsveç hükümeti, merkezi istihbarat birimine, herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın tüm Đnternet trafiğini ve yazışmalarını takip etmesini olanak kılan bir yetki vermiştir. Tüm bu eleştirilere rağmen düzenleme kaldırılmamış aksine kapsamı genişletilmiştir yılında yapılan değişikliklerle yetki, ülke sınırları içinde barındırılsın veya barındırılmasın Đnternet ağında kelime temelli arama yapmasını ve yazışmaları takip etmesini sağlayacak şekilde genişletilmiştir. Bu düzenleme Google tarafından diktatörlük olarak nitelendirilmiştir. 12 Benzer bir girişim Finlandiya tarafından gerçekleştirilmiştir. Mart 2009 da Finlandiya hükümeti sanayi casusluğunu önlemek amacıyla işverenlerin çalışanlarının e-posta yazışmalarını takip etmesini meşru kılan bir düzenlemeyi yürürlüğe koymuştur. 13 Avrupa genelinde bu tür gelişmeler özel hayatın gizliliğine aykırılık oluşturduğu dillendirilse de, Avrupa ülkeleri sınırlamaları bir adım ileriye götürecek bir tutum sergilemektedir. Örneğin, Almanya e-posta ve sohbet odalarının takip edilmesinin yanı sıra, şüpheli kabul edilecek kişilerin bilgisayarına Trojan virüsleri yerleştirilmek suretiyle iletişimlerinin takip eden bir uygulama başlatmıştır. 14 Bu uygulama Mahkemeye taşınmış olsa da, Federal Mahkeme sınırlı da olsa bu yöntemin kullanılmasının meşru olduğuna karar vermiştir. Đtalyan hükümeti ise 2005 yılında Đnternet kafelerin müşterilerinin pasaportlarının fotokopisini almasını ve tüm trafik kayıtlarını düzenli olarak kendileriyle paylaşmalarını zorunlu kılan bir düzenlemeyi yürürlüğe koymuştur. Fransa ise, online fikri mülkiyet ihlallerini takip etmek amacıyla bir birim kurmuş ve tüm Đnternet trafiğini kontrol etmeye başlamıştır Sonuç Avrupa Birliği nin Đnternet içerik politikasındaki en temel kazanımı hukuka aykırı ve zararlı içerik arasında yaptığı kesin ayrımdır. Birliğin en temel sorunu ise şeffaflıktır. Avrupa nın Đnternet içerik politikaları Türkiye deki gibi şeffaf değildir. Đnsan hakları örgütlerinin en büyük eleştirileri gizli politikalarla Đnternet içeriğine müdahale edilmesidir. Politikaların ĐSS ler ve bilişim şirketleri üzerine 11 Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council of 15 March 2006 on the retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communications networks and amending Directive 2002/58/EC. 12 Google likens Sweden to dictatorship, 13 Finnish Parliament approves tracking law, 14 Online-Durchsuchung, 9

10 baskı yapılarak gerçekleştirilmesi sebebiyle devletler doğrudan tepkilere maruz kalmamakta ve böylece sorumluluktan kurtulmaktadırlar Almanya Almanya, Đnternet kullanımının yoğun olduğu bir ülkedir. Yoğun kullanıma rağmen Đnternet Almanya da sıkı bir denetime tabidir. Bu denetim ırkçılık, müstehcenlik ve fikri mülkiyet ihlalleri olmak üzere üç ana konuda gerçekleştirilmektedir. Denetim, Jugendschutz isimli birim tarafından gerçekleştirilmektedir. Irkçılıkla mücadele, insan onurunun ya da Alman Ceza Kanunu nda yaptırıma bağlanmış olan hukuki değerlerin ihlal edilmesini yasaklayan Jugendmedienschutz-Staatsvertrag isimli düzenlemeye dayanılarak gerçekleştirilmektedir. Fikri mülkiyet ihlalleri ise bu tür ihlaller için erişimin engellenmesine olanak tanıyan Urheberrechtsgesetz isimli düzenlemeye dayalı olarak takip edilmektedir. Jugendmedienschutz-Staatsvertrag, çocukların ve gençlerin gelişmelerini ve yetişmelerini etkileyecek veya tehlikeli olabilecek elektronik bilgi ve iletişim araçlarındaki hizmetlere karşı korunmasını amaçlayan Alman eyaletleri tarafından imzalanan bir ortaklık belgesidir ve yasa gücündedir. Almanya bu belgede izin vermediği içerikteki yayınların engellenmesi için Jugendschutz ihbar merkezi aracılığıyla yayınlar takip edilmektedir. Almanya, tarihi sebeplerle her türlü Nazi propagandasını, aşırı sağ görüşleri, ırkçılık söylemlerini yoğun bir şekilde sansürlemektedir. Almanya, bir içeriğe müdahale edilmesi için içeriğin ülke içinde barındırılmasını bir koşul olarak aramamaktadır. Almanya, yapmış olduğu engellemelerin etkinliğini artırmak amacıyla ĐSS leri ve bilişim şirketlerini sıkı denetime tabi tutmaktadır. Alman hükümetinden gelen baskılar sonucunda 2005 yılında Google Almanya, Lycos Avrupa, MSN Almanya, AOL Almanya, Yahoo ve T-Online arama sonuçlarına ilişkin özdenetim uygulayacaklarını ve doğrultuda koordineli bir şekilde hareket etmek için FSM isimli ortak veritabanını kullanacaklarını ilan etmişlerdir. 15 Bu doğrultuda, FSM veritabanında engellenen bir içerik otomatik olarak tüm arama motorlarında engellenmesi sağlanmıştır. Alman makamları bu veritabanına birçok web sitesinin engellenmesini sağlamışlar ve uygulamanın kapsamını genişletmişlerdir. Bu uygulama kapsamında engellenen web sitelerine ayrıca DNS engellemesi yapılmak suretiyle tamamen erişilmez hale getirilmişlerdir. Alman makamları işbirliği gösterilmemesi durumunda katı bir tutum sergilemektedirler. Bu doğrultuda, yaş doğrulama sistemleri içermeyen pornografik web sitelerini engellemediği için Google ı bile engelleme girişiminde bulunmuşlardır. 15 Subcode of Conduct for Search Engine Providers of the Association of Voluntary Self-Regulating Multimedia Service Providers,

11 Benzer bir şekilde, North-Rhine Westphalia Eyaletinde Đnternet içeriğini kontrol etmekle yetkili birim olan Bezirksregierung, ĐSS lerin aşırı sağ içerikli tüm web sitelerini otomatik filtrelemeleri için talimat vermiştir. Bu talimat kapsamında içeriğin DNS, IP veya Proxy engellemesi şeklinde gerçekleştirilmesini zorunlu tutmuştur. Bu karara karşı kamuoyundan yoğun tepkiler gelse de, birim bu kararından dönmemiş ve hâlihazırda 76 ĐSS otomatik filtrelemelerini sürdürmektedir. Diğer bilişim şirketleri gibi Youtube da Almanya ile yoğun bir işbirliği içerisindedir. Ağustos 2007 de Alman politikacılar ve Merkezi Yahudi Konseyi Youtube da barındırılan aşırı söylemli içeriğe sahip videoların kaldırılmasını ve böyle videolara karşı Youtube nin özel önlem almasını içeren taleplerini Youtube a iletmişlerdir. Youtube, bu talebi kabul ederek, Alman hukukuna aykırılık teşkil eden içeriğin en hızlı bir şekilde kaldırılmasını sağlamak için sistemini güncelleyeceğini duyurmuştur. 16 Almanya da kişilik haklarının ihlali ve fikri mülkiyet ihlalleri sebebiyle de birçok engelleme gerçekleştirilmiştir. Örneğin, Alman Sol Parti Federal milletvekili Lutz Heilmann, Đnternet ansiklopedisi Wikipedia'da özgeçmişiyle ilgili asılsız bilgilerin yer aldığı gerekçesiyle Đnternet ansiklopedisi Wikipedia'nın Almanca versiyonu web sitesi için erişim engelleme kararı aldırmıştır. 17 Ücretsiz Đnternet ansiklopedisindeki hukuka aykırı veya zararlı sadece bir sayfa için tüm ansiklopediye erişim engellenmiştir. Fikri mülkiyet ihlalleri sebebiyle ise dünyanın en büyük dosya paylaşım sitelerinden birisi olan rapidshare.com web sitesinin erişimi 2007 yılında Alman müzik telif hakkı sahipleri ittifakı GEMA tarafından engellenmiştir. 18 Rapidshare kullanıcıları tarafından yüklenen içerikten dolayı sorumlu tutulmayacağını belirtmesine rağmen, telif haklarını ihlal ettiği iddia edilen dosyaların Rapidshare sunucularından silininceye kadar erişim yasağı kaldırılmamıştır. Almanya, diğer Avrupa ülkeleri gibi çocuk pornografisiyle de yoğun bir şekilde mücadele etmektedir. Ayrıca, çocukların müstehcen içeriğe erişimini engellemek amacıyla pornografik içerikli web sitelerinin etkili bir yaş doğrulama sistemi kullanmalarını zorunlu kılmaktadır Fransa Fransa da Almanya gibi aşırı sağ içerikle ve fikri mülkiyet ihlalleri gerekçeleriyle yoğun bir şekilde Đnternet içeriğine müdahale etmektedir. Fransa nın Đnternet içeriğine müdahalesi konusunda en önemli girişimi 2000 yılında International League against Racism and Anti-Semitism ( LICRA ) 16 Google Plans to Remove Nazi Hate Videos on YouTube in Germany, 17 German Politician Blocks Local Wikipedia, 18 GEMA obtains injunctions against data exchange services, 11

12 isimi örgütün Yahoo aleyhine Nazi ürünlerinin Yahoo nun açık artırma sitesinde satılması sebebiyle açmış olduğu dava oluşturmaktadır. 19 LICRA, Yahoo online artırma sitesi üzerinden Nazi ürünlerinin satıldığı ve bu durumun her türlü Nazi eşyasının Fransa da satışını yasaklayan Fransız hukuk kurallarına aykırı davrandığı gerekçesiyle Yahoo ya davayı açmıştır. Yahoo şirketi Fransız mahkemesinin yetkisine itiraz etmiştir. 20 Ancak mahkeme, Yahoo şirketinin Fransız ziyaretçilerinin Nazi ürünlerini görüntülemesini engellemekle yükümlü olduğuna hükmetmiştir. Yahoo her ne kadar Fransız mahkemesini yetkisiz kabul etse de Fransa daki yatırımlarını riske atmamak için kararın gereğini yerine getirmek zorunda kalmıştır. Bu doğrultuda Yahoo, kullanıcılarının IP adreslerine bakarak ve kullanıcılardan da bulundukları ülkeyi doğrulamalarını talep ederek Fransız ziyaretçilerin Nazi içeriğine erişimini zorlaştırmıştır. Fransa nın Nazi içeriği gibi aşırı sağcı içeriğe karşı kesin tavrı Fransız kullanıcılara yönelik hizmet veren bazı web sitelerinin özdenetim mekanizmalarını işletmesine yol açmıştır. Örneğin, Google arama motorunun Fransız sürümünün sakıncalı gördüğü bazı içerikleri kendisi filtrelemektedir. Fransa da Đnternet içeriğine ilişkin ikinci temel müdahale nedeni fikri mülkiyet ihlalleridir ve Fransa caydırıcılığı sağlamak için içerik sağlayıcılar için ağır cezalar uygulamaktadır. Fransa, bu amaçla Đnternet ağını sürekli olarak takip etmektedir. Đnsan hakları örgütleri Fransa nın fikri mülkiyet ihlallerini kamuflaj olarak kullandığını; asıl amacın Đnternet trafiğini istihbarat amaçlı denetlemek olduğunu iddia etmektedirler Đngiltere Đngiltere nin Đnternet içeriğine müdahalede odak noktasını çocuk pornografisi, müstehcenlik ve ırkçılık söylemi oluşturmaktadır. Đngiltere de sakıncalı Đnternet içeriğini Internet Watch Foundation ( IWF ) adlı birim tarafından takip edilmektedir. Đnternet içeriğine müdahale müstehcen içeriğin düzenlenmesine ilişkin 1959 tarihli the Obscene Publications Act ve çocukların korunmasına ilişkin 1978 tarihli the Protection of Children Act isimli düzenlemelere dayanılarak gerçekleştirilmektedir. IWF, çocuk pornografisine yönelik her türlü içeriği, içerik veya yer sağlayıcının Đngiltere de bulunmasına bakmaksızın engellemektedir. Ancak suç oluşturan müstehcen içerik ile ırkçılık söylemi içeren içeriğin engellenmesi için içeriğin Đngiltere de barındırılması şartını aramaktadır. Đngiltere nin bu yaklaşımı yerinde bir yaklaşımdır. Çocukların istismarının önlenmesi uluslararası düzeyde kabul 19 Yahoo Inc. v. L.I.C.R.A. and U.E.J.F., 20 Yahoo yetkilileri dava sırasında Đnternete devletlerin müdahalesine ile ilgili çok temel bir soruna değinmişlerdir. Eğer Fransız hukuku Amerika'daki bir web sitesine uygulanabiliyorsa, aynı doğrultuda Alman ve Japon hukuku hatta Suudi ve Çin Hukuku da uygulanabilecektir. Bu durumda şirketlerin tüm vakitlerini uygulanacak hukuku tespit etmekle geçireceklerini ve ticaret yapamaz hale geleceklerini belirtmişlerdir. Bkz. Jack L. Goldsmith/Tim Wu, Who Controls the Internet? Illusions of a Borderless World, 2006, s France Moves Closer to Unprecedented Internet Regulation, 12

13 edilmiş bir konu olmasına rağmen müstehcenlik ve ırkçılık söylemi için aynı ortak duyarlılık yoktur. Ayrıca, bu tür kavramların tanımı göreceli olduğu için Đngiltere haklı olarak sadece kendi egemenlik alanında barındırılan bu tür içeriğe müdahale etmektedir. Ayrıca, R v Smith (Wallace Duncan) isimli içtihatla, fiillin önemli bir bölümü Đngiltere nin egemenlik alanında işlenmişse Đngiltere nin müdahale etmede hakkı olduğu kabul edilmiştir. Đngiltere hukuka aykırı veya zararlı içeriğe URL engellemesi tekniğini kullanarak müdahale etmektedir. URL engellemesi koordinatları bilinen hukuka aykırı veya zararlı belirli bir içeriğin engellenmesi amacıyla kullanılan bir tekniktir. Bu yöntemin en önemli avantajı, hukuka aykırı veya zararlı bir içerik için tüm web sitesinin içeriğinin engellenmesini önlemesidir. Bu teknik ceza sorumluluğun şahsiliği ilkesiyle de uyumludur Amerika Birleşik Devletleri ABD uygulamasının önemi Đnterneti geliştiren ve doğal olarak en uzun süredir kullanan devlet olmasıdır. ABD Đnternet içeriğini kontrol etmek amacıyla farklı düzenlemeleri yürürlüğe koymuştur. Bu uygulamalardan en önemlileri 1996 tarihli Communications Decency Act ( CDA ) 22 ve 1998 tarihli Child Online Protection Act ( COPA ) 23 ve 2001 tarihli Children s Internet Protection Act ( CIPA ) dir. 24 Bu düzenlemelerin amacı çocukları Đnternet üzerindeki müstehcen yayınlardan korumak ve çocuk pornografisine karşı mücadele etmektir. Her bir düzenleme yürürlüğe girdiği dönemde ABD de büyük tartışmalara yol açmış ve sansür düzenlemeleri olarak anılmışlardır. Kamuoyundan gelen bu tepkilere paralel olarak Yüksek Mahkeme CDA ve COPA yı iptal etmiştir. Bu düzenlemelerden sadece sınırlı kapsamlı CIPA yürürlüktedir. Burada her üç düzenleme incelenerek, Amerikan Đnternet içerik politikasının nasıl bir dönüşüm geçirdiği gösterilecektir. CDA müstehcen veya açık bir şekilde zararlı kabul edilen içeriğin 18 yaşından küçüklere iletilmesini veya bilinçli olarak bu tür içeriğin çocuklar tarafından erişilebilir şekilde sunulmasını yasaklamaktadır. Bu doğrultuda, CDA çocukların müstehcenlik gibi zararlı içerikten korunması amacıyla yaş doğrulama sistemlerinin kullanılmasını ve içerik sağlayıcıların çocukları bu tür içeriklerden korumak için gerekli tüm tedbirleri almalarını zorunlu kılmaktadır. Sorumluluk rejimi bakımından CDA makul bir yaklaşımı kabul etmiştir. Düzenlemenin 230. maddesine göre, Đnternet hizmet sağlayıcıları yayımcılar ile eşdeğer kabul edilmemiş ve başkalarına ait içerikten gereken özeni gösterdikleri sürece sorumlu tutulmamıştır. Buna rağmen, Temyiz Mahkemesi CDA yı iptal etmiştir. Mahkeme öncelikle CDA ile yasaklanan müstehcenlik fiilinin tanımını muğlâk bulmuştur. Ayrıca, sakıncalı içeriğin çocuklar tarafından erişilebilir şekilde sunulması yasaklamasının kanunun uygulama alanını belirsiz hale getirdiğine hükmetmiştir. Đnternetin yetişkinler için özel bir alan 22 Communications Decency Act, 23 Child Online Protection Act, 24 Children's Internet Protection Act, 13

14 yaratmaya elverişli olmadığı belirtilmiştir. Nihayetinde Đnternet yakınlık-uzaklık kavramlarını barındırmayan bir ortamdır. Dünyanın neresinde barındırılırsa barındırılsın tüm web siteleri kullanıcılara karşı aynı uzaklıktadır. Mahkeme, bu gerçeği göz önüne alarak, müstehcen yayın yapan sinemaların ancak yerleşim yerlerinin uzağında yayın yapmalarına izin verilmesini öngören düzenlemelerden esinlenen CDA nın bu hükmünün mevcut teknoloji karşısında uygulama şansı bulunmaması sebebiyle iptal etmiştir. Mahkeme, klavye başındaki kişinin çocuk mu yetişkin mi olduğunun tespiti neredeyse imkânsız olması sebebiyle çocukların erişimi yaklaşımından yola çıkan düzenlemenin Đnternet ortamında uygulanamayacağına hükmetmiştir. CDA yürürlükten kaldırıldıktan sonra ortaya çıkan hukuki boşluğu doldurmak üzere 1998 yılında COPA yürürlüğe koyulmuştur. COPA, çocukların müstehcenlik gibi zararlı Đnternet içeriğinden korunması amacıyla, çocukların Đnternete yoğunlukla erişim yaptığı kütüphaneler ve devlet okullarında filtreleme yazılımlarını kullanma zorunluluğu getirmiştir. Bu yükümlülüğün ihlali ağır yaptırımlara bağlanmıştır. Yüksek Mahkeme CDA gibi COPA yı da ifade hürriyetini aşırı sınırlandığı gerekçesiyle iptal etmiştir. COPA sonrası yürürlüğe koyulan CIPA, COPA ile getirilen düzenlemeyi yumuşatmıştır. CIPA, COPA gibi çocukların müstehcenlik gibi zararlı Đnternet içeriğinden korunması amacıyla, çocukların Đnternete yoğunlukla erişim yaptığı kütüphaneler ve devlet okullarında filtreleme yazılımlarını kullanma zorunluluğu getirmiştir. Ancak, bu yükümlülüğün ihlalinin yaptırımı olarak sadece devlet yardımlarından kesintiye gidilmesini öngörmüştür. CIPA nın odak noktasını eğitim ve özdenetim oluşturmaktadır. CIPA dışında ayrıca çocukların korunması amacıyla Đnternet içeriğine müdahale etmek için Amerikan Ceza ve Ceza Usul Kanunu nun çocukların istismarının önlenmesine ilişkin 2256 numaralı maddesinde yer alan hükme başvurulmaktadır. Bu hükme dayanılarak, içerik sağlayıcıların en azından müstehcen içeriğe ilişkin yaş doğrulaması gibi sistemleri kullanması zorunlu kılınmaktadır. Nihayetinde müstehcenliğin tanımının tartışmalı olması sebebiyle erişimin engellenmesi gibi katı bir yöntem kullanılması hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurmaktadır. Amerikan Yüksek Mahkemesi Yargıcı Potter Stewart müstehcenliğe ilişkin vermiş olduğu bir kararda onu tanımlayamam, fakat gördüğüm zaman tanıyabilirim 25 kadar göreceli ve yoruma dayalı olduğunu özetlemiştir. demek suretiyle zaten müstehcenliğin ne ABD de Đnternet içeriğine doğrudan müdahale çocuk pornografisi ve Đnternet üzerinden fikri mülkiyet ihlalleri söz konusu olduğunda gündeme gelmektedir. Çocuk pornografisi her zaman güncelliğini koruyan küresel ölçekte bir sorundur. Çocuk pornografisinin istismar edilen çocuk üzerinde tecavüz ve şiddet dışında psikolojik etkileri bulunmaktadır. Çocuk pornografisinin diğer bir sonucu ise çocuk satışını ve bu amaçla çocuk kaçırmalarını artırmasıdır. Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ye de taraf olan ABD nin çocuk 25 Regulation of Obscenity, 14

15 pornografisine karşı mücadele kesif bir şekilde hareket etmenin ana sebebi sorunun uluslararası kronik niteliğidir. Benzer bir şekilde, fikri mülkiyet ihlalleri ekonomik etkileri sebebiyle ciddiyetle takip edilmektedir. ABD Đnternet içeriğine müdahale konusunda diğer bir odak noktasını uluslararası terörizmle mücadele oluşturmaktadır. ABD, 11 Eylül saldırılarından sonra terörler mücadele amacıyla Đnternet politikasını radikal bir şekilde değiştirerek 2003 yılında Information Operations Roadmap isimli bir düzenlemeyi yürürlüğe koymuştur. 26 Söz konusu düzenleme, Đnternet başta olmak üzere tüm iletişim araçlarının askeri amaçlarla kullanımını, düşman ağların çökertilmesi ve her türlü mecrada propagandalara karşı mücadele edilmesi amaçlamaktadır. Bu düzenleme, Đnternet içeriğine keyfi müdahale niteliği taşıdığı ve ABD nin Đnternet yönetimi konusundaki yetkilerini kötüye kullandığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Öte yandan bu düzenleme kaldırılmamasına rağmen, ABD ulusal bilgi ağlarını siber saldırılardan korumak ve siber güvenliğe yapılacak yatırımları ve araştırmaları teşvik edecek yeni bir strateji taslağı hazırlanmıştır Çin Çin, Đnternete her zaman temkinli yaklaşmıştır yılında Đnternet ağına dâhil olan Çin, gerekli denetim sistemlerini kuruncaya kadar Đnterneti kamusal kullanıma açmamıştır. Çin dünyanın en gelişmiş Đnternet erişim engelleme ve takip sistemini kullanmaktadır. Kurduğu Đnternet takip ve erişim engelleme sistemi tüm ülke genelinde her bir Đnternet noktasını kontrol edebildiği için Büyük Çin Seddi ne benzetilerek Büyük Çin Đnternet Duvarı 27 olarak adlandırılmaktadır. Çin Đnterneti kamusal alanının bir uzantısı olarak görmekte ve Đnternetin kullanılmaya başlandığı ilk dönemlerden beri Đnternet erişimini engellemekte ve vatandaşlarının Đnternet aktivitelerini takip etmektedir. Çin kalabalık nüfusuna rağmen sosyal engelleme yöntemleri ve her Đnternet bağlantı noktasında yer alan takip sistemleri sayesinde ülke genelinde erişim engellemeyi başarıyla sürdürmektedir. Çin, ekonomik gelişimin teknolojik altyapının güçlü olduğuna bağlı olduğunun farkındadır. Her ne kadar komünist devlet sistemi sebebiyle kapalı bir yapıya sahip olsa da, Đnternetin ekonomik kalkınmaya olan katkısından dolayı Đnternet tamamen yasaklanmamakta ve dünyanın en gelişmiş ağ altyapısına sahip olmak için büyük yatırımlar yapmaktadır. Ancak, Çin Đnternet in ülke genelinde yaygınlaşmasının ülkesine beraberinde kontrol edemeyeceği miktarda bilgi akışı getireceğinin farkındadır. Bir yandan gelişmekte olan ekonomisine katkıda bulunması için Đnterneti yaygınlaştırmaya çalışmakta bir yandan da komünist düzenini korumaya çalışmaktadır. Bu sebeple vatandaşlarının Đnternetteki her adımını izlemekte ve istenmeyen içeriğe anında müdahale etmektedir. 26 Information Operations Roadmap, 27 Great Firewall of China, 15

16 Çin, sistem kapsam bakımından hem ĐSS hem ana Đnternet omurgası temelli; teknik bakımdan ise IP, URL, DNS ve içerik engelleme sistemlerini kombine bir şekilde kullanabilmektedir. Çin, sistemin etkinliğini korumak amacıyla erişim engellemelerini aşma yöntemleri ile ayrıca mücadele etmekte ve bu tür yöntemleri kullananları cezalandırmaktadır. Çin, Yahoo, Google, Microsoft gibi dev Amerikan bilişim şirketlerin işbirliği sayesinde erişim engelleme ve takip politikasını başarıyla sürdürmektedir. 28 Çin, bu gibi şirketlerin ülkede faaliyet gösterebilmesi için sistemlerini ülkenin Đnternet politikalarıyla uyumlu hale getirmelerini zorunlu kılmaktadır. Bir suç şüphesi olduğunda Çinli yetkililerin talebi üzerine gereken bilgiler iletişimin ve özel verilerin gizliliği gibi temel hak ve hürriyetler gözetilmeksizin bizzat ABD li şirketler tarafından Çinli makamlara sunulmaktadır. Çin, Yahoo, Google, Microsoft gibi şirketlerin sundukları Đnternet hizmetlerinde insan hakları, demokrasi, siyasal reform, gibi bine yakın kelimeyi kullanmasını otomatik olarak engellenmesini sağlamaktadır. Söz konusu Amerikan şirketleri, Çin hükümeti ile Đnternet üzerinden temel hak ve hürriyetleri kısıtlamak için işbirliği yapmaları sebebiyle çeşitli tepkiler almışlardır. Bu şirketler, faaliyet gösterdikleri ülkedeki kanunlara uymak zorunda oldukları gerekçesiyle yapmış oldukları sınırlamaları haklı kılmaya çalışmaktadır. Buna rağmen söz konusu şirketler Çin de kendi kurumsal ilkelerini bile yok saymaktadırlar. Bu baskılara dayanamayan Google, Çin pazarından çekilmek zorunda kalmıştır. Nihayetinde Đnternet Çin de komünist devletin ilkelerine aykırı olmadığı kadar özgür kabul edilmektedir sayılı Kanun: Temel sorunlar, değerlendirmeler ve çözüm önerileri 1993 yılında Đnternet ağına dâhil olan Türkiye 2001 yılına kadar Đnternete önemli bir müdahalede bulunmamıştır. Đnternetin yaygınlaşmaya başlamasıyla birlikte Đnternet içeriğiyle ilgili sorunlar atmıştır. Bu dönemde farklı kanun hükümlerine göre Đnternet içeriğine müdahale edilmiş ve birçok web sitesi engellenmiştir. Özellikle bilişim suçlarının artması Đnternet içeriğine karşı katı bir tutum alınmasına sebep olmuştur. Bu dönemde Đnternete genel hükümlere dayalı olarak müdahale edilmesi uygulamada belirsizliğe ve hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıkarmıştır. Uygulamadaki bu belirsizliği gidermek için 2007 yılında 5651 sayılı Kanun yürürlüğe koyulmuş ve Türkiye nin Đnternet içerik politikasını tek bir metin altında toplamıştır. Đnternet, her ne kadar özgürlükle eşdeğer düşünülse de sanıldığı gibi devlet müdahalesinden bağışık bir alan değildir. Her devlet, kendi iç dinamiklerine göre Đnternet içeriğine müdahale etmektedir. Đnternetin mutlak bir hak olarak tanındığı ve müdahaleye uğramadığı devlet bulunmamaktadır. Önceki bölümde açıklandığı üzere, ifade özgürlüğü konusunda hassas olduklarını iddia eden Đskandinav ülkelerinde dahi Đnternete yoğun bir müdahale söz konusudur. Avrupa Birliği 28 Corporate Complicity in the Chinese Censorship Regime: When Freedom of Expression and Profitability Collide, Journal of Internet Law, January

17 ülkelerinin Đnternete hiç müdahale etmediği gibi bir yanılgı olsa da, önceki bölümde açıklandığı üzere, birçok Avrupa Birliği ülkesi Türkiye den daha yoğun bir şekilde Đnternet içeriğine müdahale etmektedir. Ancak şeffaf olmadıkları ve politikalarını uygulamayı ĐSS ler üzerinde baskı kurarak dolaylı olarak gerçekleştirdikleri için bu konuda eleştiriye maruz kalmamaktadırlar sayılı Kanunun eleştirilen birçok yönü olduğu kadar dünya uygulamaları göz önüne alındığında özellikle takdir edilmesi gereken bir yönü bulunmaktadır. Anayasanın 13. Maddesi gereğince temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlamalar ancak kanunla yapılması gerekmektedir sayılı Kanun, kanunilik ilkesine uymakta hatta bu ilkeyi bir adım ileriye taşımaktadır sayılı Kanun un 8. maddesinde öngörülen erişim engelleme sebeplerinin her biri 5237 sayılı TCK ve 5816 sayılı Kanun gibi özel kanunlarda düzenlenmiştir. Kanunda kamu düzeninin, genel ahlakın korunması gibi genel engelleme sebepleri yer almamaktadır. Önceki bölümlerde açıklandığı üzere bazı devletler Đnternet içeriğine müdahale için ulusal güvenlik, kamu yararı gibi muğlâk sebepleri belirlemek suretiyle müdahalenin kapsamını genişletmiş ve keyfi uygulamalara yol açmaktadır. Bazı devletler ise Đnternet içerik politikalarında şeffaf olmayıp, hangi içeriğe müdahale edileceği tamamen idari makamların yetkisine bırakmışlardır. Bu yaklaşım karşısında, 5651 sayılı Kanunun düzenleme şekli demokratik ve şeffaf bir yaklaşımı sergilemektedir. Yöntem için gösterilen bu demokratik yaklaşımın esas bakımından da gösterilmesi gerekmektedir. Aşağıdaki bölümde, 5651 sayılı Kanunun uygulamasında ortaya çıkan temel sorunlar ve bu sorunlar için sunmuş olduğumuz çözüm önerileri yer almaktadır. Kanunun 3 yıllık yürürlülük süresi Türkiye ye büyük bir tecrübe kazandırmıştır. Bu tecrübeleri de göz önünde bulundurarak ve demokratik açılım politikasındaki ifade hürriyeti vurgusu göz önüne alınarak yeni bir kanunun hazırlanması gerekmektedir Erişimin engellenmesi yönteminden vazgeçilmelidir sayılı Kanun un istenmeyen Đnternet içeriğine müdahale etmek için tercih ettiği erişimin engellenmesi yönteminden vazgeçilmesi gerekmektedir. Erişimin engellenmesi hem ölçülülük ilkesi hem de ceza sorumluluğun şahsiliği ilkesine aykırılıklar oluşturmaktadır Ölçülülük ilkesine aykırılık Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması sırasında ölçülülük ilkesine uyulması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesi, yasal düzenlemede sınırlama aracının, sınırlama amacına elverişli olmasını, sınırlama aracıyla amacı arasındaki oranın ölçüsüz olmamasını anlatmaktadır (Anayasa Mahkemesi, E. 2001/309, K. 2002/91, T ). Benzer bir şekilde bu kavram yapılan sınırlamayla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gerekir şeklinde özetlenmektedir (Anayasa Mahkemesi, E. 1986/17, K. 1987/11, T ). Ölçülülük ilkesi, sınırlamada başvurulan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını, 17

18 bu aracın sınırlama amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasını gerektirmektedir. Kanun gerekçesinde açıklandığı üzere 5651 sayılı Kanunun temel amacı aileyi, çocukları ve gençleri Đnternet dâhil elektronik iletişim araçlarının kötüye kullanılmasıyla uyuşturucu ve uyarıcı madde alışkanlığı, intihara yönlendirme, cinsel istismar, kumar ve benzeri kötü alışkanlıkları teşvik eden içerikten korumak amacıyla hazırlanmıştır. Bu amaca ulaşmak için 5651 sayılı Kanunun öngördüğü araç erişim engellemedir. Öncelikle bu aracın Kanunun öngördüğü amaca ulaşmak için elverişli, zorunlu ve orantılı olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Erişimin engellenmesi amaca ulaşmaya elverişli bir yöntem değildir. Erişim engelleme yöntem ve teknikleri ne kadar hızlı gelişiyorsa, bu yöntem ve teknikleri aşmak için kullanılan teknolojiler de aynı oranda gelişmektedir. Engelleme aşma teknikleri gizli bilgiler değildir. Bu sebeple, erişimi engelleme kararları çok kısa bir sürede etkinliklerini yitirebilmektedir. Erişim engelleme teknikleri bazen o kadar etkisiz olabilmektedir ki, erişim engelleme kararına rağmen o web sitesi ülke genelinde en çok ziyaret edilen web siteleri arasında yer alabilmektedir. Örneğin, Youtube web sitesi 5651 sayılı Kanun kapsamında engellenmesine rağmen hâlâ Türkiye de en çok ziyaret edilen web siteleri arasında yer almaktadır. Bu sebeple, 5651 sayılı Kanunun tercih etmiş olduğu erişimi engelleme yöntemi elverişsiz bir yöntemdir ve bu yöntem erişimi engellememekte, sadece zorlaştırmaktadır. Erişimi engellemeler kolay aşılıyor olması hukuka aykırılıklarını ortadan kaldırmamaktadır. Ayrıca, her zaman bu engellemeleri aşamayacak bireyler var olmaya devam edecektir. Erişimi engelleme kararlarında zorunluluk şartına riayet edilmemektedir sayılı Kanun daki erişim engelleme kararları ne bir ceza ne de bir idari yaptırım niteliğindedir. Bu kararlar tedbir niteliğindedir. Bir temel hak ve hürriyetlere geçici de olsa adli makamlar tarafından sınırlama getirilmesi hukuk devleti ilkesinin temellerindedir. Adli makamların sınırlama getirmesi asıl, idari makamların ise istisnadır. Đdari makamlara belirli koşullar altında ve özellikle ivedi davranılması gerektiği durumlarda bu hak tanınmaktadır. Dolayısıyla, TĐB in kendisine verilen re sen erişim engelleme kararı verme konusundaki takdir yetkisini amacına uygun bir şekilde kullanmalıdır. Erişim engelleme kararının amacı sakıncalı içeriğin Đnternet ortamından kaldırılması olduğu için TĐB in bu amaca ulaşmak için gerekli olan başka yollar varsa öncelikle bunlara başvurulması gerekmektedir. Örneğin, uyarı mekanizmalarını işletilerek içeriğin Đnternet ortamından kaldırılmasını sağlaması bir çözümdür. Bu yöntem tercih edilirse içerik ve yer sağlayıcılarla doğrudan müzakere olanağı doğduğundan, içerik ve yer sağlayıcıların savunma haklarını da etkin bir şekilde kullanmaları mümkün olacaktır. Uygulama Yönetmeliği nin 16. maddesinin 6. fıkrası TĐB e erişimin engellenmesi kararlarına konu olan içeriğin yayından kaldırılmasını yer sağlayıcıdan isteyebilmesi için yetki vermiştir. Ancak, bu başvuru zorunlu değil, ihtiyaridir. Amaç hukuka aykırı veya zararlı içeriğin Đnternet ortamından kaldırılması olduğu için uyarı mekanizmalarının işletilmesi zorunlu hale 18

19 getirilmelidir. Bu zorunluluk TĐB için olduğu kadar mahkemeler için de geçerlidir. Mahkemeler tarafından ise erişim engelleme kararı verilmek yerine, somut olayın özelliklerine göre içeriğin kaldırılması kararı verilmesi, içerik kararda öngörülen süre ve şartlarda kaldırılmadığı takdirde erişim engelleme yoluna gidilmesi gerekmektedir. Erişimin engellenmesi orantılı bir tedbir değildir. Orantılılık unsuruna uymak için hem TĐB hem de adli makamlar tarafından erişim engelleme kararı verildiği zaman en etkili tekniğin belirlenmesi gerekmektedir sayılı Kanun erişim engellemesi için zorunlu bir engelleme tekniği öngörmemektedir. Bir web sitesinin IP, DNS, URL ve içerik engellemesi gibi birçok teknik kullanılarak bir içeriğe erişim engellenmesi mümkündür. Bir içeriğin URL engellemesi tekniğiyle engellenmesi çözüm olacaksa, bununla yetinilmeli DNS engelleme tekniğiyle tüm web sitesinin erişimini engelleme yoluna gidilmemelidir. Benzer bir şekilde bir web sitesindeki içerik sebebiyle sitenin alt alan adına erişim engelleme içeriği engellemek için yeterliyken tüm web sitesi engellenmemelidir. Bu son durumun özellikle blog hizmetlerinin ve Web 2.0 teknolojilerinin artmasıyla önemi artmış durumdadır. Bir blogda yer alan bir içerik sebebiyle tüm blogların erişimin engellenmesi ölçülülük ilkesi dışında aşağıda açıklanacak ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırılık Türk Ceza Kanunu'nun 20. maddesi ceza sorumluluğunun şahsi olduğunu ve kimsenin başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamayacağını öngörmektedir. IP ve DNS engellemesi teknikleri kullanılarak yapılan erişimin engellenmesi bu ilkeyi ihlal etmektedir. IP engellemesi tekniği başlıca iki nedenden dolayı etkin bir erişim engelleme tekniği olmaktan uzaktır. Bir sunucunun birden fazla web sitesini barındırması teknik olarak mümkündür. Bu sebeple, hukuka aykırı veya zararlı içerikli bir web sitesine erişimin engellenmesi durumunda aynı sunucuda barınan masum diğer tüm sitelerde otomatik olarak engellenmekte ve temel bir ceza hukuku ilkesi olan ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi ihlal edilmektedir. Zira böyle bir engelleme sebebiyle bir web sitesindeki içerik sebebiyle aynı IP adresini paylaşan tüm web siteleri cezalandırılmaktadır. DNS engellemenin en büyük dezavantajı IP engellemesinde olduğu gibi alan adını tüm alt içeriği ile birlikte erişime kapatmasıdır. Dünya çapında yayın yapan ve milyonlarca Đnternet kullanıcısına ücretsiz blog, e-posta veya benzeri hizmetler veren web sitelerinin engellemesi bazen engellemenin sonuçlarını ağırlaştırabilmektedir. Diğer bir deyişle, birden fazla web sitesini barındıran sunucu üzerinde IP engellemesinde olduğu gibi ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi ihlal edilmiş olmaktadır. Öte yandan, hem DNS IP hem DNS engellemesi bir web sitesinin tüm servislerini erişime kapatmaktadır. Đnternet kullanıcıları siteyi ziyaret edemediği gibi web sitesinin e-posta servisleri de kullanılamaz hale getirmektedir. Bu yöntemlerden vazgeçilmek suretiyle erişim engellemenin 19

20 özellikle iletişim özgürlüğü üzerinde ortaya çıkardığı ağır sonuçlarının kısmen hafifletilmesi mümkün olacaktır. DNS ve IP engellemesine hakkaniyete aykırı sonuç doğurduğu aşikâr olmasına rağmen 5651 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2007 yılından bu yana neredeyse tüm büyük blog ve video siteleri engellemeden nasibini almıştır. Hatırlanacağı üzere, değişik tarihlerde blogspot.com, blogger.com, google groups, myspace.com, youtube.com kapatılmıştır. Hakkaniyete, ölçülülük ilkesine ve ceza sorumluluğunun şahsiliğine aykırılık teşkil eden bu yöntemlerden bir an evvel vazgeçilmesi gerekmektedir. Eğer engelleme zorunluluk teşkil ediyorsa sadece URL engelleme tekniğiyle yetinilmelidir Erişimin engellenmesi uygulaması ifade hürriyetini ihlal etmektedir. Đfade özgürlüğünün sözlü ve yazılı anlatım, sanatsal gösterim, gösteri, yürüyüş, toplantı yapma ve örgütlenme gibi özgürlüklerin her birini içine aldığı kabul edilmektedir. Bu sebeple, ifade hürriyeti demokrasinin vazgeçilmez şartı olarak görülmektedir. Nihayetinde ifade hürriyetinin etkin bir şekilde kullanıldığı ortamlarda demokratik düşünce olgunlaşabilmekte ve bireyler kendi gelişimlerini sağlayabilmektedir. Kişilerin kendilerini ilgilendiren her konuda haberdar olmaları en temel haklarıdır. Bireylerin bilgiye erişimleri engellendiği takdirde, hem bilgi edinme hakları hem de haber verme ve geniş anlamda iletişim özgürlükleri engellenmiş olmaktadır. Demokrasiler bireysel tercihlerin üstünlüğüne dayanan ve neyin iyi ve neyin kötü olduğuna bireylerin kendisinin karar verdiği rejimlerdir. Bireylerin, doğruyu tercih etmek kadar yanlışı da seçmeleri kendi haklarıdır. Bireysel tercih hakkı, devletin herhangi din dâhil her türlü ahlaki değeri topluma doğrudan veya dolaylı yollarla zorlamasına izin vermez. Bu sebeple, tercihin devlet tarafından yapılması o konu üzerindeki tüm düşünsel faaliyetleri de engellemektedir. Đfade özgürlüğünü yasaklamak hiçbir zaman başarılı olmamış; ifadeler bir şekilde kendilerini gösterecek alternatif yollar bulmuşlardır. Bu alternatif yol şiddet olabileceği gibi mevcut sistemin sınırlarını zorlamak şeklinde de ortaya çıkabilmektedir. Bu durum Đnternete ilişkin sınırlamalar için de geçerlidir. Erişim engelleme teknikleri ne kadar gelişiyorsa bunları aşma teknikleri de aynı hızla gelişmektedir. Bazen hiçbir teknoloji kullanmadan basit şifreli konuşma yoluna dahi başvurulabilmektedir. Erişimin engellenmesi yöntemi ne kadar kolay aşılıyor olsa da, her zaman Đnternet bilgisi orta düzeyin altında olan ve en basit engelleme aşma tekniklerini kullanamayacak bireyler var olmaya devam edecektir. Her halükarda, erişim engellemenin kolay veya zor aşılıyor olması, engellemenin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmamaktadır. Đfade hürriyeti ancak özgür ortamlarda olgunlaşır. Bu sebeple, ifade hürriyetinin önünde bir engel olan erişimin engellenmesi yönteminden vazgeçilmesi gerekmektedir. 20