FAKTORİNG VE MENKUL KIYMETLEŞTİRME İŞLEMLERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE ÖDÜNÇ OLARAK KABULLERİNİN YARATACAĞI HUKUKİ MESELELER. Av.

Transkript

1 Faktoring ve Menkul Kıymetleştirme İşlemlerinin Hukuki Niteliği FAKTORİNG VE MENKUL KIYMETLEŞTİRME İŞLEMLERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE ÖDÜNÇ OLARAK KABULLERİNİN YARATACAĞI HUKUKİ MESELELER Av. Halil DOĞRU (*) 1. Türk Hukuku Bakımından Faktoring ve Menkul Kıymetleştirme İşleminin Hukuki Niteliği: Alacak Satışı mı Ödünç İşlemi mi? Faktoring ve menkul kıymetleştirme işlemleri arasında bazı önemli farklar bulunmakla birlikte her iki işlemde de bir işletme kendi faaliyetlerinden doğan alacaklarını temlik etmek suretiyle finansman sağlamaktadır. 1 Faktoring de alacaklar faktor adı verilen bir kişi veya kuruluşa devredilir. Faktor, devraldığı alacakların tahsilini üstlenir; devraldığı alacaklara karşılık peşin ödemede bulunarak alacağı devreden işletmeye finansman sağlar, aynı zamanda mali, ticari ve idari konularda verdiği hizmetler karşılığı ücrete hak kazanır. 2 Menkul kıymetleştirme işleminde ise kaynak şirket, menkul kıymetleştirilen alacakları bir bedel karşılığında özel amaçlı kuruluşa devreder. 3 Borçlanması ve başka bir faaliyette bulunması kısıtlanmış özel amaçlı kuruluş, bu alacaklar karşılığında varlığa dayalı menkul kıymet ihraç eder. Varlığa dayalı menkul kıymetlerin satış bedeli ile alacakların bedeli kaynak şirkete ödenir. Görüldüğü gibi hem faktoring hem de menkul kıymetleştirme işleminin temeli, bir işletmeye ait alacakların finansman sağlama amacıyla bir başka kuruluşa temlik edilmesidir. Temlik sözleşmesi borç doğuran akitlerden olmayıp, bir tasarruf işlemidir. Tasarruf işlemi, bir kimsenin mal varlığının aktifindeki mevcut haklarda başkası lehine bir azalmayı, değişmeyi veya kısıtlamayı gerektiren hukuki işlemdir. 4 Temlikin neticesinde temlik edilen alacaklar, devreden işletmenin mal (*) İstanbul Barosu Avukatlarından. 1 Menkul kıymetleştirme ile faktoring işlemi arasındaki farklar için bkz. Halil Doğru, Menkul Kıymetleştirme & Mortgage: Genel ve Hukuki Esaslar, Doğru Hukuk Yayınları, İstanbul, 2007, s. 25. vd. 2 Cumhur Özakman, Faktoring Sözleşmeleri, İstanbul, 1989, s Özel amaçlı kuruluş, bu bedeli ihraç ettiği varlığa dayalı menkul kıymetlerin satış bedelinden karşılar. 4 Selahattin S. Tekinay / Sermet Akman / Haluk Burcuoğlu / Atilla Altop, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995, s. 46. varlığından çıkar ve faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluşun mal varlığına girer. Alacakların sahipliğinde bir değişiklik meydana getirdiğinden yapılan temlik işleminin hukuki niteliği normal olarak alacak hakkının satışıdır. 5 Ancak, bazı durumlarda, işlem alacağın temliki olarak yapılmış olsa, yani alacak satışı olarak görünse bile, tarafların gerçek iradesi alacak satışı değil, bir ödünç işlemi yapmak olabilir. Bu durumda, alacağı devredene ödenen bedel gerçekte satış bedeli değil, alacağı devredene verilen ödünçtür. Alacağın temliki ise verilen ödüncü teminat altına almak amacıyla yapılmış olur. Her ne kadar sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde taraflar diledikleri tip sözleşmeyi yapmakta serbestse de hukuk düzeni, üçüncü kişilerin çıkarlarını korumak için bazı durumlarda tarafların görünürde yaptıkları sözleşmeyi değil de tarafların gerçek iradelerini esas alır. Bunun en tipik örneği miras hukuku kurallarını bertaraf etmek maksadıyla bir mal varlığı devri işleminin bağış yerine satış olarak gösterilmesidir. Aynı şekilde alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla da gerçek olmayan bir satış yapılabilir. Bu durumda işlemin satış olarak görünmesinden zarar görecek olan mirasçı veya kendisinden mal kaçırılan alacaklılar işlemin gerçekte satış olmadığını ileri sürme hakkına sahip olurlar. Aynı şekilde faktoring / menkul kıymetleştirme işleminde işlemin gerçekte ödünç olmasına karşın alacak satışı olarak gösterilmesi alacağı devreden şirketin alacaklılarının haklarını olumsuz etkileyebileceğinden, bu kişiler işlemin gerçekte ödünç olduğunu ileri sürebilirler. Böyle bir iddianın varlığı durumunda da yetkili mahkemeler, tarafların işlemi nasıl adlandırdıklarına bakmaksızın, belirli kriterleri dikkate alarak işlemin gerçek hukuki niteliğini saptamaya çalışacaktır. Genel olarak alacak satışı olarak kabul edilmesi gereken temlikin, hangi durumlarda ödünç işlemi olarak nitelendirilebileceği Türk doktrininde faktoring sözleşmesi bağlamında tartışılmıştır. Alacağın bir bedel karşılığı devredilmesi bakımından menkul kıymetleştirme ile faktoring işlemi arasında bir fark bulunmadığından faktoring sözleşmesine ilişkin olarak ileri sürülen bu görüşlerin menkul kıymetleştirme işlemi için de geçerli olacağını hemen belirtelim. Faktoring sözleşmesinin genel olarak atipik, karma bir sözleşme olduğu ve çeşitli fonksiyonları içerebileceği kabul edilmektedir. Bunlardan iş görme fonksiyonunun varlığı (alacağa ilişkin ihbar ve ihtarda bulunma ve alacağı tahsil etme) akdin zorunlu unsuru olarak görülmekte 6, diğer finansman ve teminat 5 Alacağın bir bedel karşılığı devrinin alacak satışı olarak kabul edilmesine rağmen, alacağı devredenin sorumluluğu bakımından satış sözleşmesine ilişkin ayıba karşı tekeffül hükümlerinin değil (BK md. 194 vd.), alacağın temliki hükümlerinin uygulanacağı kabul edilir (Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, 3. bs., Filiz Kitabevi, İstanbul, 2000, s. 934; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 261; Andreas Von Tuhr, Borçlar Hukuku: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C. I-II, Çev. Cevat Edege, Yargıtay Yayını, Ankara, 1983, s. 846 dn. 62). 6 Özakman, s. 28.

2 Faktoring ve Menkul Kıymetleştirme İşlemlerinin Hukuki Niteliği fonksiyonlarının 7 tarafların iradesine göre sözleşmeye dahil edilebileceği belirtilmektedir. 8 Faktoringde alacaklarını bir bedel karşılığı devreden tarafın, borçluların ödeme kabiliyeti, yani borcun ödenmemesinden sorumlu olup olmamasına göre faktoring sözleşmeleri gerçek faktoring ve gerçek olmayan faktoring olarak ikiye ayrılmaktadır. Faktoring sözleşmesinin hukuki niteliği de, işlemin gerçek faktoring olup olmamasına göre belirlenmektedir. Hakim olan görüş; alacağı devreden tarafın borcun ödenmemesinden sorumlu olmadığı gerçek faktoring işleminin bir alacak satışı, buna karşılık gerçek olmayan faktoring işleminin ise ödünç işlemi olduğu yönündedir. Bu kapsamda gerçek olmayan faktoring işlemindeki temlikin, sadece bir teminat karakterine sahip olduğu kabul edilmektedir. 9 Dolayısıyla, alacağın temliki işleminin hukuki niteliğinin belirlenmesinde asıl kriterin alacağı devreden şirketin borcun ödenmemesinden sorumlu olup olmadığı noktasında toplandığını söyleyebiliriz. Buna göre, alacağı devreden şirketin, alacakların borçluları tarafından ödenmemesinden sorumlu olması durumunda, menkul kıymetleştirme / faktoring işleminin hukuki niteliğinin ödünç olarak kabul edilmesi ve buradaki alacağın temlikinin de ödünç işlemini teminat altına almak amacıyla yapıldığı sonucuna varılması gerekir. Buna karşılık, alacağı devreden şirketin, alacakların borçluları tarafından ödenmemesinden sorumlu olmaması durumunda ise menkul kıymetleştirme / faktoring işleminin hukuki niteliğinin alacak satışı olarak kabul edilmesi gerekecektir. Alacağı devreden şirketin, ödenmeyen alacaklardan kısmen sorumlu olması durumunda ise, sorumlu olunan tutarın miktarına bağlı olarak bir yoruma varılmalıdır. Sorumlu olunan tutar arttıkça işlemin ödünç işlemi olarak kabul edilme olasılığı artacaktır. ABD hukukunda işlemin ödünç olarak kabulü menkul kıymetleştirme işleminin temelinin çökmesine sebep olacağından, işlemin hangi durumlarda alacak satışı ( true sale ) hangi durumlarda ödünç ( loan ) olarak kabul edilmesi gerektiği üzerinde önemle durulan bir husustur. ABD de işlemin ödünç olarak kabul edilip edilmemesinde, menkul kıymetleştirilen alacakların 7 Teminat (delkredere) fonksiyonu, faktor un (faktoring şirketinin) devredilen alacakların borçlularının ödemeye muktedir olmama (borçlunun aczi) riskini üstlenmesini ifade eder. Teminat fonksiyonunun varlığı durumunda faktor, ödenmeyen alacaklar için alacağı temlik eden müşterisine rücu edemeyecektir. Finansman (kredi fonksiyonu) ise faktor tarafından müşterisine ön ödeme (avans) ile finansman (kredi) sağlanmasını ifade eder. (Bkz.: Özakman, s. 25 vd.; Arif B. Kocaman, Faktoring İşleminin Hukuki Niteliği, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını, Ankara, 1992, s. 24 vd.). 8 Özakman, s Gerçek faktoring... satım sözleşmesi niteliğindedir, Buna karşılık görünüşte faktoring alacağın temliki ile güvence altına alınmış bir ödünçtür (Ünal Tekinalp, Türk Mali Kurumlar Hukuku: Banka Hukukunun Esasları, C. I, Beta Yayınları, İstanbul, 1988, s. 366; Kocaman, s. 85, 116, 120 ve 129; karş. Özakman, s. 96). ödenmesinden alacakları devreden şirketin (kaynak şirket) sorumlu olup olmaması dışındaki başka faktörlere de bakılmaktadır. 10 Alacaklardaki değer artışlarının (kazançların) kaynak şirkete iade edilmesi, alacakların temlik bedelinin kaynak şirkete sağlanan nakdin kullanılma süresine göre bir faiz oranı üzerinden hesaplanmış olması, alacaklardan yapılan tahsilat tutarına göre bu bedelin sonradan değiştirilmesi, sözleşme ve dokümanların ödünç işlemi karakteri taşıması işlemin ödünç olarak kabul edilmesine neden olabilecek kriterler arasında sayılmaktadır. Kanaatimizce, Türk hukuku bakımından da işlemin ödünç işlemi olarak kabul edilmesinde alacakların ödenmesinden sorumlu olmanın yanı sıra, sözü edilen diğer kriterlerden de faydalanılması mümkündür. Burada değinilmesi gereken bir diğer husus da Borçlar Kanunu ndaki mevcut durumun aksine, Borçlar Kanunu Tasarısı nda alacağın bir edim karşılığında devredilmiş olması halinde temlik edenin borçlunun devir sırasındaki ödeme gücünü de garanti etmiş sayılması ilkesinin öngörülmüş olmasıdır. 11 Borçlar Kanunu Tasarısı bu haliyle yasalaştığı takdirde, borçlunun ödeme gücünü garanti etme, alacağın temlikinin normal hukuki neticesi olacağından, alacağın temlikinin Türk hukukundaki asıl niteliğinin alacak satışı değil, ödünç işlemi için verilmiş bir teminat olarak kabul edilmesi gerekebilecektir. Ancak, temlik sözleşmesinde aksi, yani temlik edenin borcun ödenmemesinden sorumlu olmayacağının kararlaştırıldığı durumda temlik alacak satışı olarak nitelendirilebilecektir. 2. İşleminin Ödünç Olarak Kabul Edilmesinin Hukuki Neticeleri Yukarıda belirtilen kriterlere göre faktoring / menkul kıymetleştirme işlemi alacak satışı değil de ödünç işlemi olarak kabul edildiğinde Türk hukuku bakımından bunun hukuki neticeleri neler olacaktır? Aşağıda işlemin ödünç sayılmasının önce alacağın temliki işlemini nasıl etkileyeceği üzerinde durulacak, sonra da kaynak şirketin iflası durumundaki etkileri ele alınacaktır. a. Menkul Kıymetleştirme İşleminin Ödünç Niteliliğinde Olmasının Alacağın Temliki İşlemi Üzerindeki Etkisi İşlem hukuki bakımdan gerçekte satış değil, ödünç niteliğinde olduğunda, yukarıda da belirtildiği gibi alacağın temlikinin de verilen ödüncü teminat altına almak amacı ile yapılan bir teminat işlemi olması gerekir. Zira, işlem ödünç olduğunda amaç, verilen ödüncü bir süre sonra iade etmektir. Bu nedenle, gerçekte temlik işlemi ile alacak hakkının tüm risk ve getirileriyle birlikte karşı tarafa geçmesi değil; sadece verilen ödüncü teminat altına alması 10 Doğru, s. 100 vd. 11 Türk Borçlar Kanunu Tasarısı md. 196, T.C. Adalet Bakanlığı, Ankara, Oysa, alacağın temlikinde aksi kararlaştırılmadıkça alacağı devredenin borcun ödenmemesinden sorumlu olması hemen hemen tüm ülkelerde ve bu arada Uluslararası Ticarette Alacağın Temlikine İlişkin Birleşmiş Milletler 2004 Konvansiyonu nda (md ) kabul görmüş bir genel prensiptir. Borçlar Kanunu Tasarısı nda bu prensipten neden vazgeçilmiş olduğunu anlayabilmiş değiliz.

3 Faktoring ve Menkul Kıymetleştirme İşlemlerinin Hukuki Niteliği amaçlanır. Verilen ödünç, ödünç alan tarafından geri ödendiğinde, temlik edilen alacaklar da ödünç veren tarafından ödünç alana iade (geri temlik) edilir. Taraflar burada verilen ödüncü teminat altına almak için, alacaklar üzerinde rehin tesis etmek yerine, alacak hakkının sahipliğinin ödünç verene geçmesini sağlayacak bir temlik işlemi yapmaktadırlar. Alacağın teminat maksadıyla devrinde, asıl amaç teminat vermek olduğu halde, teminat alan bu alacağın sahibi olmaktadır. Bir borcu teminat altına almak için rehin kurulması yerine borçlunun bir üçüncü kişiden olan alacağını veya başka bir hak ya da malını alacaklısına devretmesi Türk hukukunda teminaten temlik olarak adlandırılmaktadır. 12 Teminaten temlik işleminin hukuki neticesi ise tarafların alacak hakkını gerçekten temlik alana devretmek isteyip istemediklerine göre değişecektir: Eğer taraflarca, alacakların temlik alana (menkul kıymetleştirmede özel amaçlı kuruluşa) devrolması gerçekten isteniyor ise temlik inançlı işlem, aksi takdirde, yani alacağın karşı tarafın mal varlığına girmesi hiç arzu edilmemiş ise danışıklı işlem (muvazaa) olarak nitelendirilecektir 13. İnançlı işlemde inanan, kendi mal varlığındaki bir hakkı, aynı amacı güden hukuki işlemlerden daha güçlü bir hukuki durum yaratmak maksadıyla inanılana devreder. Buna mukabil, inanılan, aralarındaki anlaşma uyarınca devraldığı hakkı inanana iade etme yükümlülüğü altına girer. İnançlı işlemde taraflar devredilen hakkın inanılana geçmesini kesin ve ciddi olarak istemektedirler. Hakkın devri tarafların iradesine uygundur. Bu nedenle de Türk hukuku bakımından ilke olarak inançlı işlem geçerlidir. 14 Bu bağlamda, faktoring / menkul kıymetleştirmede alacakları devreden şirketin alacakların ödenmesini garanti etmesi gibi kriterlerden ötürü işlem, hukuken ödünç olarak nitelendirilse dahi, taraflarca alacağın özel amaçlı kuruluşa devri gerçekten arzu ediliyor ise (yani temlik inançlı işlem ise) temlik (teminaten temlik) geçerli olacaktır. Bunun faktoring / menkul kıymetleştirme işlemi bakımından anlamı, işlemin ödünç olarak kabul edilmesine rağmen alacakların faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluşun mal varlığı içinde kalması ve dolayısıyla alacaklarını devreden şirketin iflası durumunda dahi alacakların bu şirketin iflas masasına dahil 12 Alacağın teminaten temliki Ergun Özsunay tarafından şu şekilde tanımlanmıştır: Alacağın teminat maksadıyla devri, bir alacağın veya devre elverişli diğer bir hakkın, bu hak veya alacağa sahip olan kişi tarafından bu şahsın borçlusu bulunduğu başka bir alacağa teminat teşkil etmek üzere, ana alacak adı verilen alacağın sahibine inançlı olarak devredilmesidir. Ergun Özsunay, Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta, İnançlı Muameleler, Cezaevi Matbaası, İstanbul, 1968, s.57-58; İfa yerine edim, ifa uğruna edim ve teminat uğruna edim ile teminaten temlik arasındaki farklar için bkz.; Rona Serozan, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, C.III, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1994, s. 60; Baki İ. Engin, İfa Uğruna Edim, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu na 65. Yaş Günü Armağanı, 2. bs., Beta Yayınları, İstanbul, 2001, s Fikret Eren, Borçlar Hukuku, 7. bs., Beta Yayınları, İstanbul, 2001, s. 330; Oğuzman / Öz, s. 895, dn. 20; Özsunay, s Eren, s ; Von Tuhr, s Eraslan Özkaya, İnançlı işlem ve Muvazaa Davaları, Turhan Kitapevi, Anakara, 1999, s. 6. edilmeyecek ve faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluşa herhangi bir sorun olmadan ödenmeye devam edecek olmasıdır. Buna karşın Türk hukukunda, inançlı işlem ile yapılan işlemin geçersiz olmasına sebep olacak danışıklı işlem arasındaki sınır oldukça incedir. İnançlı işlem ile muvazaa arasındaki fark, tarafların devri gerçekten isteyip istemedikleri noktasında ortaya çıkmaktadır. Eğer taraflar alacağın temlikini gerçekten istiyorlarsa devir, inançlı işlem olarak nitelendirilmekte ve geçerli kabul edilmektedir. Buna karşılık, taraflar alacağın temlikini gerçekten ve samimi olarak arzu etmiyorlar, sadece üçüncü kişilere karşı böyle görünmesini istiyorlarsa, devir, danışıklı işlem olarak kabul edilmekte ve bu kez temlik geçersiz (batıl) sayılmaktadır. 15 Bir devrin taraflarca gerçekten istenip istenmediğini, dolayısıyla işlemin danışıklı olup olmadığını belirlemede dikkate alınması gereken esas kriter, devredilen alacak üzerindeki fiili hakimiyetin devralana geçip geçmediği olmalıdır. Eğer devre rağmen alacakların fiili hakimiyeti devredende kalmaya devam ediyor 16, alacaklar alacağı devreden tarafından yönetiliyor 17, devralanın tek başına karar alma ve tasarruf etme hakkı bulunmuyorsa 18, yapılan işlemin danışıklı işlem (muvazaalı) olduğu kabul edilmelidir. Buna karşın, alacakların fiili hakimiyeti devralana geçiyor ve alacağa ilişkin tasarruf yetkisi doğrudan devralan tarafından kullanılıyorsa işlem, danışıklı işlem değil, inançlı işlem olarak kabul edilmelidir. Danışıklı işlem sayılma ihtimalini artırsa da temlik işleminin danışıklı işlem olarak kabul edilmesi için temlikin mutlaka yakın bir risk nedeniyle, örneğin alacağı devredenin diğer alacaklılarından korunmak (mal kaçırmak) maksadıyla yapılmış olması şart değildir. 19 Böyle bir durum söz konusu olmasa da gerçekte arzu edilmiş olmamasına rağmen alacak temlik edilmiş olabilir. Örneğin, gerçek olmayan faktoringde alacak temlik edilmekle birlikte genel olarak alacağa ilişkin tüm kararlar alacağı devreden müşteri tarafından alınmaya devam etmektedir. Buradaki temlik, müşterinin borcunu zamanında ödememesi durumunda uygulamaya konulacak bir teminat niteliğindedir. Dolayısıyla, bu tür faktoring (ve aynı zamanda menkul kıymetleştirme) işlemlerinde 15 Danışıklı işlemler en çok alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla alacakların, taşınır ve taşınmazların bir üçüncü kişiye devredilmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. Ancak, danışıklı işlemin alacaklılardan mal kaçırmak dışındaki amaçlarla da yapılması mümkündür. 16 Von Tuhr, s Alacağın muhafazası ve ileri sürülmesi için alınması gereken tüm tedbirleri, bu arada alacağı tahsil etme ve muacceliyet ihbarı göndertme yetkisini de kapsar. (Bkz. Lale Sirmen, Alacak Rehni, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 1990 s. 87 vd.). 18 Özkaya, s Böyle bir durum varsa, İcra ve İflas Kanunu nda aranan şartların varlığında, işlem inançlı işlem olarak geçerli kabul edilse dahi kaynak şirketin alacaklıları temlik işleminin iptali yoluna gidebileceklerdir. Menkul kıymetleştirme işleminde alacağın temlikinin, İİK hükümlerine göre iptali hakkında açıklamalar için bkz. Doğru s. 167 vd.

4 Faktoring ve Menkul Kıymetleştirme İşlemlerinin Hukuki Niteliği alacağın devrinin taraflar arasında gerçekte arzu edilmemiş olması nedeniyle temlikin danışıklı olarak nitelendirilmesi riski mevcuttur. Menkul kıymetleştirmede amaç, menkul kıymetleştirilen alacaklar üzerinde varlığa dayalı menkul kıymet sahipleri dışında herhangi bir üçüncü kişinin hak sahibi olmadığı hukuki bir yapı kurmaktır. Bu nedenle, tarafların gerçek amacı alacakların özel amaçlı kuruluşa devredilmesi olmasa dahi, kaynak şirketin ileride iflası durumunda alacakların iflas masasına dahil olmaması ve buna bağlı olarak derecelendirme şirketlerinden iyi bir not alınabilmesi amacıyla temlik işlemi gerçek satış olarak gösterilebilir. Dolayısıyla, menkul kıymetleştirme işleminde alacağın özel amaçlı kuruluşa devrinin gerçekte istenmeyip, sadece menkul kıymetleştirmenin amacına ulaşması için dışarıya karşı sanki gerçekten devredilmiş gibi gösterilmiş olması da mümkündür. Tarafların gerçek iradesi teminat sağlamak (verilen ödüncün teminatı olarak alacak rehni tesis etmek) olmakla beraber sadece devredenin alacaklıları olan üçüncü kişilerin bu alacaklar üzerinde hak sahibi olmalarına engel olmak amacıyla işlem alacağın temliki (alacak satışı) olarak gösterilmişse burada bir nisbi muvazaa söz konusu olur. Nisbi muvazaada biri görünürde, ötekisi de gizli olmak üzere iki ayrı sözleşme vardır. 20 Gizli sözleşme tarafların gerçekte yapmak istedikleri sözleşmeyken görünürdeki sözleşme tarafların fiilen yaptıkları sözleşmedir. Bu durumu faktoring / menkul kıymetleştirme bağlamında değerlendirirsek; görünürdeki sözleşme alacağın temliki (alacağın satışı); gizli sözleşme ise alacağın rehni sözleşmesidir. Kanunlarda bu yönde açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, Türk hukukunda görünürdeki sözleşme taraf iradelerinin uyuşmaması nedeniyle geçersiz sayılırken, gizli sözleşmenin sıhhati bakımından kanunlarda aranan şekil şartlarının yerine getirilmiş olması koşuluyla tarafların gerçek iradesini yansıtan gizli sözleşme geçerli kabul edilmektedir. 21 Gizli sözleşme için bir şekil şartı aranması ve bu şartın yerine getirilmemesi durumunda ise gizli sözleşme, şekil şartına uyulmaması nedeniyle geçersiz sayılmaktadır. Taşınmazların nisbi muvazaa ile devri konusunda Yargıtay ın 1974 tarihli önemli bir İçtihadı Birleştirme Kararı (İBK) mevcuttur. 22 Söz konusu İBK ya göre tarafların gerçek iradesinin bir taşınmazı bağışlamak (gizli işlem), ancak tapuda gerçekleştirdikleri işlemin taşınmaz satışı (görünürdeki işlem) olması durumunda görünürdeki işlem olan satış, irade sakatlığı; gizli işlem olan bağış ise şekil noksanlığı (tapuda resmi şekilde yapılmaması) nedeniyle geçersizdir. Bu kararın dikkat çekici yönü görünürdeki işlem olan tapudaki satışın kanunda aranan şekle uygun (tapuda resmi şekilde) yapılmış olmasına karşın, gizli işlem olan taşınmaz bağışının şekil noksanlığı (tapuda resmi şekilde ya- 20 Buna karşın, mutlak muvazaada taraflar, bir sözleşme yapmak istemedikleri halde üçüncü kişileri yanıltmak amacıyla bir sözleşme yapmış gibi görünmektedirler. Örneğin, alacaklılarından mal kaçırmak için borçlu evini bir üçüncü kişiye satmış gibi gösterir. Burada taraflar aslında bir sözleşme yapmak istememektedirler. 21 Oğuzman / Öz. s. 110; Eren, s. 437; Özkaya, s YİBK, T , E. 1974/1, K. 1974/2 (RG , s ). pılmaması) nedeniyle geçersiz sayılmasıdır. Yani İBK ya göre görünürdeki sözleşme ile gizli sözleşmenin şekil şartları aynı olsa bile, görünürdeki sözleşmenin şekil şartının yerine getirilmesi, gizli sözleşmenin şekil şartının yerine getirilmesi anlamına gelmemekte; bu nedenle de gizli sözleşme şekil noksanlığı nedeni ile geçersiz olmaktadır. Söz konusu İBK da yer alan görüşe özünde katılmamakla 23 beraber, İBK daki esas benimsendiği takdirde, taşınmazlar üzerindeki danışıklı işlemlere ilişkin olarak kabul edilen esasın kanunların şekil şartı aradığı öteki mal varlıkları üzerinde yapılan danışıklı işlemlerde de uygulanması gerektiği sonucuna varmak gerekir. Zira, şekil şartı bakımından, işlemin tapuda yapılması ile yazılı veya başka bir şekilde yapılması arasında bir fark görmemekteyiz. Az önce belirtildiği gibi, faktoring / menkul kıymetleştirme işleminde temlikin (tarafların alacağı devretmeyi gerçekte arzu etmemeleri nedeniyle) danışıklı işlem olduğu kabul edildiğinde görünürdeki işlem alacağın temliki; gizli işlem ise alacağın rehni olur. Türk hukukuna göre, gerek alacağın temliki gerekse alacağın rehni sözleşmelerinin geçerli olması bunların yazılı şekilde yapılmalarına bağlı tutulmuştur. Yani iki sözleşme de kanunen yazılı şekle tabi sözleşmelerdir. Bu durumda, faktoring / menkul kıymetleştirme işleminde görünürdeki işlem olan alacağın temliki irade sakatlığı nedeniyle geçersiz kabul edildiğinde, gizli sözleşme olan alacağın rehninin de İBK daki esas kabul edildiği takdirde yazılı şekle uyulmaması sebebiyle geçersiz sayılması gerekecektir. b. Alacakları Devreden Şirketin İflası Durumunda Menkul Kıymetleştirme İşleminin Ödünç Olarak Kabul Edilmesinin Hukuki Neticeleri Faktoring / menkul kıymetleştirme işleminin ödünç olarak kabul edilmesinin hukuki neticelerini, alacağın temlikinin inançlı işlem mi, yoksa danışıklı işlem mi olarak kabul edileceğine bağlı olarak incelemek gerekir. (aa) Alacağın Temliki İnançlı İşlem Kabul Edildiğinde Alacağın temliki inançlı işlem olarak kabul edildiğinde, temlik (devir) geçerli olacağından devredilen alacaklar alacakları devreden şirketin iflas masasına girmeyecek ve alacaklara ilişkin haklar faktoring şirketine / özel amaçlı kuruluşa ait olmaya devam edecektir. Dolayısıyla, faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş iflastan sonra da alacakların sahibi olarak alacakları tahsil etmeye yetkili olacaktır. Bununla birlikte, faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş, alacakları tahsil ve temin olunan alacağın tatmininden sonra artan kısmı iflas masasına teslim ile yükümlü olacaktır Postacıoğlu ve Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop dışında doktrinde çoğunlukla İBK daki gizli sözleşmenin şekil noksanlığı nedeniyle geçersiz olduğu görüşü kabul görmektedir (Bkz. Oğuzman / Öz, s. 111; Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 439). Biz de azınlık gibi İBK daki görüşe katılmıyoruz. Görünürdeki işleme ilişkin şekil şartının yerine getirilmiş olmasına rağmen, gizli işlemi şekil şartının yerine getirilmemesi sebebiyle geçersiz saymak bizce anlamlı değildir. 24 Özsunay, s. 211.

5 Faktoring ve Menkul Kıymetleştirme İşlemlerinin Hukuki Niteliği Öte yandan, işlem ödünç olarak kabul edildiğinden, alacağı devreden şirketin menkul kıymetleştirme / faktoring işlemi ile sağladığı fon, faktoring şirketine / özel amaçlı kuruluşa olan borcu olur. İİK md. 195 uyarınca da iflasın açılması ile birlikte şirketin diğer borçları gibi faktoring şirketine / özel amaçlı kuruluşa olan borcu da muaccel hale gelir 25. Dolayısıyla, alacağı devreden şirketin iflas idaresi dilerse, ödünç işleminden doğan borcunu vadesinden önce ödeyerek temlik edilen alacakların masaya iadesini faktoring şirketinden / özel amaçlı kuruluştan isteyebilir. Bu durumda, faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş, ödünç alanın borcunu ifa etmesi karşılığında, (teminaten) temlik aldığı alacakları iade etmekle yükümlü olur. 26 Böyle bir durumda, menkul kıymetleştirmede özel amaçlı kuruluş, iflas masasından aldığı nakit ile ihraç etmiş olduğu varlığa dayalı menkul kıymetlerin geri ödemesini yapar; böylece varlığa dayalı menkul kıymetler vadelerinden önce (erken) itfa edilmiş olur. Dolayısıyla, faktoring / menkul kıymetleştirme işlemi ödünç olarak nitelendirildiğinde, ödüncü temin etmek üzere yapılmış temlik işleminin inançlı işlem olarak kabul edilmesi ile ortaya çıkan asıl risk erken ödeme riski olmaktadır. Bu durumda, menkul kıymetleştirmede uzun vadeli varlığa dayalı menkul kıymet satın alan bir kişi, kaynak şirketin iflası halinde menkul kıymetinin vadesinden çok önce paraya çevrilmesine ve muhtemel faiz kayıplarına katlanmak zorunda kalabilecektir. Faktoringde ise faktoring şirketi aynı şekilde işlemin vadesinden önce sonuçlanması riski ile karşı karşıya kalır. (bb) Alacağın Temliki Danışıklı (Muvazaalı) İşlem Kabul Edildiğinde Alacağın temlikinin inançlı işlem değil de danışıklı işlem olarak kabul edilmesi halinde ise erken ödeme riskinden çok daha önemli riskler ortaya çıkar. Bu durumda, yukarıda açıklandığı gibi alacak temliki işlemi irade sakatlığı nedeniyle geçersiz sayılacaktır. Gizli işlem olan alacak rehni ise yukarıda değinilen 1974 tarihli İBK da benimsenen esasın alacak temliki / rehninde de uygulanacağı kabul edildiğinde şekle aykırılıktan dolayı geçersiz sayılabilecektir. Buna karşın, söz konusu İBK daki prensibin sadece taşınmazlar için uygulanır olduğu, alacağın temliki / rehninde geçerli olmayacağı kabul edildiğinde temlik işlemi alacak rehnine dönüşecek (tahvil olacak) ve alacak rehni olarak geçerlilik kazanabilecektir. Şimdi aşağıda bu iki ihtimali de inceleyelim. (aaa) Alacak Rehninin Geçersiz Olması 1974 tarihli İBK da taşınmazlar için benimsenen prensibin alacak temliki / rehninde de uygulanacağı dolayısıyla alacak rehninin şekle aykırılıktan geçersiz olduğu görüşü kabul edildiğinde, alacağın temliki işlemi hiç yapılmamış gibi geçersiz olacak, alacaklar alacağı devreden şirketin mal varlığında (hiç çıkmamış gibi) kalacak, faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş (dolayısıyla varlığa dayalı menkul kıymet sahipleri), alacakların sahibi olmayacağı gibi alacaklar üzerinde rehin veya başka bir ayni hakka da sahip olmayacaktır. Bu sebeple, faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş (ve dolayısıyla varlığa dayalı menkul kıymet sahipleri), İİK md. 195 uyarınca iflasın açılması ile mu- 25 Buna karşılık, müflisin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarla teminat altına alınmış borçları muaccel olmaz. 26 Özsunay, s accel olan alacaklarını ancak alacağı devreden şirketin iflas masasından imtiyazsız alacaklı olarak talep edebileceklerdir. Ayrıca, taraflar arasında daha fazla bir faiz kararlaştırılmış olsa bile iflasın açılması ile birlikte faktoring şirketinin / özel amaçlı kuruluşun alacağına kanuni faiz yürütülecek ve bu şekilde işleyecek olan faiz alacağının ödemesi ise ancak anapara borçlarının ödenmesinden sonra kalan bir bakiye olursa mümkün olacaktır (İİK md. 196/II). Bu durumda, devrolan alacakların tamamı borçluları tarafından ödense bile varlığa dayalı menkul kıymet sahipleri alacaklarını tahsil edememe durumu ile karşılaşabilecektir. Bu şartlar altında menkul kıymetleştirme işleminin ödünç olarak nitelendirilmesi ve temlikin alacak rehni olarak dahi geçerlilik kazanmaması durumunda faktoring / menkul kıymetleştirme işleminin temelinin tamamıyla çökeceği ve bir teminatsız ödünç işlemine dönüşeceği anlaşılmaktadır. Danışıklı işlem hem taraflar hem de üçüncü kişiler için hükümsüzdür. Bu nedenle taraflar ve alacağı devreden şirketin alacaklıları açacakları bir tespit (muvazaa) davası ile alacağın temliki işleminin hükümsüz olduğunu ileri sürebileceklerdir. Mahkeme tarafından temlik işleminin danışıklı olduğuna karar verildiğinde işlem herkes açısından geçersiz olacaktır. Danışıklı işlem iddiası işlemin tarafları, menfaati olan üçüncü kişiler (alacağı devreden şirketin alacaklıları) ve alacağı devreden şirketin iflas idaresi tarafından bir süreye bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebilir. Ancak, bu iddianın işlemin tarafı olan alacağı devreden şirket veya faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş tarafından ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması savunması ile karşılaşabilecek 27 ve bu durumda tarafların birbirlerine karşı olan danışıklı işlem iddiaları dinlenmeyecektir 28. (bbb) Alacak Rehninin Geçerli Olması 1974 tarihli İBK da benimsenen prensipten farklı olarak, görünürdeki işleme (alacak temliki) ilişkin yazılı şekil şartına uyulmasını, gizli işlem (alacak rehni) için aranan yazılı şekil şartının yerine getirtilmesi olarak kabulü halinde irade sakatlığı nedeniyle geçersiz olan alacağın temliki, alacak rehni olarak geçerli kabul edilecektir. Bu durumda devredilen alacaklar yine iflas masasına dahil olmakla birlikte faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş, bu alacaklar üzerinde rehin hakkına sahip olur. Dolayısıyla, faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş, yukarıda değinildiği gibi iflasın açılması ile muaccel hale gelen alacağını rehin hakkı sahibi olduğu alacaklardan öncelikli olarak elde etme imkanına kavuşur. Bununla birlikte, alacakları tahsil etme yetkisi iflas masasına ait olduğundan faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş, rehinli alacakların kendisine ödenmesini borçlulardan talep edemeyecek, iflas masasının alacakları tahsil ederek kendisine ödeme yapmasını bekleyecektir. 27 Özkaya, s. 124 vd tarih ve 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı.

6 Faktoring ve Menkul Kıymetleştirme İşlemlerinin Hukuki Niteliği Ayrıca, rehinli alacak söz konusu olduğu için iflasın açılmasıyla faiz oranında bir değişiklik olmayacak ve faiz tahsili için ana para ödemelerinin yapılmasını beklemek gerekmeyecektir. Görüldüğü gibi, teminaten temlikin alacak rehni olarak kabul edilmesi durumunda temlikin inançlı işlem olarak kabul edilmesinde olduğu gibi esas risk erken ödeme riski olmaktadır. Aralarındaki farklara gelince; inançlı işlemde alacaklar faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluşun mal varlığında sayıldığından faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş alacakları, dolayısıyla kendi alacağını kendisi tahsil edebilecektir. Teminaten temlik rehin olarak geçerli kabul edildiğinde ise faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş alacakları tahsil yetkisine sahip olmadığından iflas idaresinin ödeme yapmasını bekleyecektir. Diğer bir fark ise alacakları devreden şirket hakkında iflasın ertelenmesine (İİK md. 179, 179/a ve 179/b) karar verilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Temlik inançlı işlem olarak geçerli kabul edildiğinde faktoring şirketi / özel amaçlı kuruluş iflasın ertelenmesi kararından etkilenmez. İflasın ertelenmesi kararı gereği diğer alacaklıların alacakları devreden şirket hakkında takip yapması yasaklanırken özel amaçlı kuruluş kendi aktifinde olan alacakları tahsil etmeye devam eder. Buna karşılık, işlem rehin olarak kabul edildiğinde İİK md. 23/II ve md. 179/II uyarınca rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması mümkün olsa dahi iflasın ertelenmesi kararının yürürlükte olduğu sürede rehinli alacakların paraya çevrilmesi mümkün olmayacaktır (İİK md. 179/III). 2868