İSTANBUL TİCARET ODASI ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDA KURUMSAL TAHKİMİN GÜNCEL SORUNLARI PANELİ

Transkript

1 İSTANBUL TİCARET ODASI ULUSLARARASI TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDA KURUMSAL TAHKİMİN GÜNCEL SORUNLARI PANELİ Yazan ve Sunan : Av. Nazan Candaner Elver NCE Elver Avukatlõk Bürosu Konu: Kurumsal Tahkim Sistemlerinde Hakemin Bağõmsõzlõğõ, Tarafsõzlõğõ ve Reddi

2 2. KURUMSAL TAHKİM SİSTEMLERİNDE HAKEMLERİN BAĞIMSIZLIĞI, TARAFSIZLIĞI VE REDDİ İÇİNDEKİLER A) GİRİŞ I. YARGICIN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI II. YARGICIN DAVAYA BAKMAKTAN YASAKLILIĞI (HUMK 28) VE REDDİ SEBEPLERİ (HUMK 29) 1. YASAKLILIK HALLERİ 2. REDDİ a) RED SEBEPLERİ b) RED USULÜ B) KURUMSAL TAHKİM YARGILAMASINDA HAKEMİN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI I. GENEL OLARAK II. BELLİ BAŞLI ULUSLARARASI KURUMSAL TAHKİM SİSTEMLERİNDE BAĞIMSIZLIK VE TARAFSIZLIK 1. MİLLETLERARASI TİCARET ODASI (MTO/ICC) TAHKİM KURALLARI 2. STOKHOLM TİCARET ODASI TAHKİM ENSTİTÜSÜ KURALLARI 3. VİYANA FEDERAL EKONOMİ ODASI TAHKİM MERKEZİ TAHKİM VE UZLAŞTIRMA KURALLARI 4. DÜNYA FİKRİ MÜLKİYET ÖRGÜTÜ (WIPO) TAHKİM KURALLARI 5. ZÜRİH TİCARET ODASI ULUSLARARASI TAHKİM KURALLARI 6. ALMANYA TAHKİM ENSTİTÜSÜ TAHKİM KURALLARI 7. MADRİD HAKEM MAHKEMESİ KURALLARI 8. BULGARİSTAN SANAYİ VE TİCARET ODASI HAKEM MAHKEMESİ KURALLARI 9. ROMANYA SANAYİ VE TİCARET ODASI TAHKİM KURALLARI 10. AMERİKAN TAHKİM DERNEĞİ (AAA) TİCARİ TAHKİM, ULUSLARARASI TAHKİM VE PATENT TAHKİM KURALLARI 11. RUSYA FEDERASYONU ULUSLARARASI TİCARET TAHKİM KURALLARI 12. LONDRA ULUSLARARASI HAKEM MAHKEMESİ KURALLARI ( LUHM / LCIA)

3 DEVLETLER VE DİĞER DEVLETLERİN VATANDAŞLARI ARASINDAKİ YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMLENMESİ HAKKINDA ICSID TAHKİM KURALLARI 14. MACARİSTAN TİCARET VE SANAYİ ODASINA BAĞLI TAHKİM DİVANI YARGILAMA KURALLARI 15. ÇEK CUMHURİYETİ İKTİSAT ODASINA VE ÇEK CUMHURİYETİ ZİRAAT ODASINA BAĞLI TAHKİM DİVANI KURALLARI III. ULUSAL KURUMSAL TAHKİM SİSTEMLERİNDE BAĞIMSIZLIK VE TARAFSIZLIK 1. İSTANBUL TİCARET ODASI (İTO) TAHKİM, UZLAŞTIRMA VE HAKEM BİLİRKİŞİLİK KURALLARI 2. TÜRKİYE ODALAR VE BORSALAR BİRLİĞİ ( TOBB) TAHKİM KURALLARI C. TAHKİM YARGILAMASINDA HAKEMLERİN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI İLKESİNE İLİŞKİN GÜNCEL SORUNLAR I. HAKEMLER İLE YARGILAMANIN TARAFLARI ARASINDAKİ İLİŞKİLER 1. HAKEMLER İLE TARAFLAR ARASINDA İŞ İLİŞKİLERİ VE KİŞİSEL İLİŞKİLER 2. DEVLET MEMURLARININ HAKEM OLARAK SEÇİLMESİ 3. AYNI HAKEMİN ARDARDA HAKEM SEÇİLMESİ 4. HAKEMLERLE TARAFLAR ARASINDAKİ ÖNCEKİ İLİŞKİLER II. HAKEMLERLE TARAFLARIN HUKUKÇULARI ARASINDAKİ İLİŞKİLER 1. SOSYAL İLİŞKİLER VE AİLE BAĞLARI 2. ASTLIK-ÜSTLÜK İLİŞKİLERİ 3. HUKUKÇULAR ARASINDAKİ MESLEKİ BAĞLAR III. HAKEMLER ARASINDA ÖNCEDEN MEVCUT İLİŞKİLER D. HAKEMLERİN SORUMLULUĞU I. GENEL OLARAK II. SORUMLULUĞUN ÇEŞİTLERİ VE KOŞULLARI 1. MUTLAK SORUMSUZLUK 2. KAST VE AĞIR KUSUR SORUMLULUĞU E. SONUÇ

4 4. KURUMSAL TAHKİM SİSTEMLERİNDE HAKEMLERİN BAĞIMSIZLIĞI, TARAFSIZLIĞI VE REDDİ C) GİRİŞ Tahkim, kanunun men etmediği konularda, taraflarõn aralarõnda doğmuş ya da doğacak bir ihtilafõn halli için, devlet yargõsõna yani adli yargõya başvurmak yerine, gerçek kişilere baş vurmak suretiyle çözümlemelerini sağlayan bir kurumdur. Taraflar, bu yoldaki iradelerini, ya bir Hakem Sözleşmesi akdederek ya da Tahkim Şartõ içeren bir sözleşme imzalayarak ifade ederler. İhtilafõn halli yolunda ifa ettikleri görevi yürütürken yargõçlar gibi hakemler de çok önemli bir yükümlülük üstlenirler: Bağõmsõzlõk ve tarafsõzlõk. Hakemlerin bağõmsõz ve yansõzlõğõ konusunu etraflõca incelemeye geçmeden önce birbirleriyle temel olarak çok benzeşen ve yargõlamanõn temel taşlarõndan olan yargõçlarõn bağõmsõzlõklarõ ve tarafsõzlõklarõ ilkesinden ve bu ilkeden sapmanõn sonuçlarõndan kõsaca bahsetmek gerekmektedir. III. YARGICIN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI Yargõcõn bağõmsõzlõğõ ve tarafsõzlõğõ yargõlamanõn temel ilkelerinden biridir. Yargõcõn bağõmsõz olmasõ, yargõcõn, yargõ görevini yürütürken yürütme ve yasama organlarõna bağlõ olmamasõnõ; bu organlardan hiçbir şekil ve yolla emir, talimat ve hatta tavsiye almamasõnõ ifade eder. Yargõçlar, yargõ erklerini Anayasa ya, kanuna ve hukukun genel prensiplerine uygun olmak kaydõ ile tamamen hür olan vicdani kanõlarõna göre kullanõrlar. Kamu yararõ amacõna hizmet eden en önemli hususlardan biri olan bu ilke, tüm Hukuk Devleti ülkelerinin hukuk sistemlerinde bulunan ve uygulanan bir temel prensiptir. Yargõcõn tarafsõz olmasõ ise, yargõ erkini vicdani kanaatine göre kullanacağõnõ söylediğimiz yargõcõn, adli yargõlama sõrasõnda vicdani iradesini etkileyen hiçbir olay ve olgu olmadõğõnõn kabulüdür. Yargõcõn tarafsõzlõğõ ilkesinden bahsederken, tarafsõzlõğõn sakatlandõğõ var sayõlan iki halden bahsetmek gerekmektedir: Bunlardan ilki (i) Hukuk Usul Muhakemeleri Kanunu (HUMK) nun 28. maddesinde tahdidi olarak sayõlan Memnuiyet Sebepleri yani hakimin davaya bakmaktan yasaklõ olduğu haller; (ii) ikincisi de tanõmõnõ HUMK 29. maddede bulan ve yasaklõlõk hallerine göre daha ziyade takdire açõk olan Hakimin Reddi Sebepleri dir. Bu iki durumu aşağõda kõsaca şöyle özetleyebiliriz:

5 5. IV. YARGICIN DAVAYA BAKMAKTAN YASAKLILIĞI (HUMK 28) VE REDDİ SEBEPLERİ (HUMK 29) HUMK 28. ve 29. maddelerinde belirtilen yargõcõn davaya bakmaktan yasaklõ kabul edilmesi nedenleri ile HUMK 29. maddede yer alan yargõcõn reddi nedenlerinin temel noktalarõ aslõnda hep aynõ neden ve inanõşa dayanmaktadõr: Yargõcõn bağõmsõzlõğõnõ ve tarafsõzlõğõnõ kaybettiğinin veya kaybedebileceğinin kabul edilmesi. 1. Yasaklõlõk Halleri Yargõcõn davaya bakmaktan yasaklõ olduğu haller kanunda açõkça ve tahdidi olarak belirtilmiştir. Yargõçlar bu hallerden birinin varlõğõ halinde, talep edilmese bile, istinkafa yani davadan çekilmeye mecburdur. Buna göre yargõçlar,! Kendileriyle doğrudan ya da dolaylõ olarak ilişkili davalara;! Aralarõndaki evlilik bağõ ortadan kalkmõş bile olsa eşi, usulü ve füru ve civar hõsõmlarõ ile aralarõnda evlatlõk ilişkisi bulunanlarla ilgili davalara;! Vekili, vasisi ve kayyõmõ sõfatõyla hareket ettiği kişilere ilişkin davalara;! Yönetim Kurulunda bulunduğu şirket, dernek, vakõf gibi tüzel kişiliklerin davalarõna bakmaktan yasaklõdõrlar. Yukarõda kõsaca değinilen yasaklõlõk hallerinden herhangi birinin varlõğõ halinde, yargõcõn tarafsõzlõğõnõ kaybetmiş olduğu karine olarak kabul edilmiştir. Bu durumun sonucunda, hakim kendiliğinden istinkaf etmek yani davadan çekilmek zorundadõr. Keza taraflardan biri dahi, her zaman bu nedenlerden birine dayanarak yargõcõn davadan çekilmesini talep edebilir. Şu hususu da belirtmek gerekir ki, taraflar yasaklõlõk sebeplerine rağmen, yargõcõn tarafsõzlõğõnõ koruyabileceğine inanõyor ve yazõlõ olarak davaya devamõna muvafakat ediyorlarsa, yargõcõn yargõlamaya devam hakkõ doğsa bile, yargõç yine de tamamen kendi iradesi ile istinkaf yolunu tercih edebilir. Davaya bakmaktan yasaklõ hakimin yaptõğõ tüm muameleler, hüküm ve kararlar iptal olunur. 2. Reddi a) Red Sebepleri

6 6. Yargõcõn Reddi Sebepleri yukarõda söylendiği gibi takdire daha açõk sebeplerdir. Bu itibarla, red sebeplerinin varlõğõ bir başka yargõç tarafõndan değerlendirilerek sebep sabit bulunursa hakimin reddi talebi kabul edilir. HUMK un 29. maddesinin ilk beş bendinde sayõlan red sebepleri, 6. ve son bende göre daha belirli ve tahdididir. Bu ilk beş sebep şunlardõr:! Yargõcõn dava taraflarõndan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olmasõ;! Yargõcõn davanõn taraflarõ veya tanõklar gibi üçüncü bir kişi karşõsõnda, kanunen bir gereklilik olmadõğõ halde, görüşünü, reyini beyan etmiş olmasõ;! Daha önce tanõk, bilirkişi, hakem ya da hakim sõfatõyla dinlenmiş ya da hareket etmiş olduğu bir davada daha sonra - ki bu örneğin herhangi bir görev değişikliği sonucu olabilir- yargõç olarak görev üstlenmesi;! Taraflardan birinin yargõcõn dördüncü dereceye kadar civar hõsõmlarõndan olmasõ;! Dava sõrasõnda yargõç ile taraflardan biri arasõnda derdest bir dava veya bir düşmanlõk bulunmasõ. Maddenin daha genel bir ifade içeren 6. bendi ise, yargõcõn tarafsõzlõğõndan şüphe duyulmasõnõ gerektiren önemli sebepler in bulunmasõndan bahseder. Bu sebep, yargõcõn tarafsõz hareket edemeyeceği kanõsõnõ haklõ kõlan bir neden olmalõdõr ki, mevcut olup olmadõğõ her somut olaya göre, red talebini inceleyen yargõç tarafõndan takdir edilir. b) Red Usulü Yukarõda sayõlan hallerden birinin mevcudiyetine dayanan dava tarafõ, yargõcõn reddini talep edebilir. Yargõcõn reddi talebi yazõlõ ve gerekçeli olarak, prensip olarak davanõn görülmekte olduğu mahkemeye verilir. Yargõcõn reddi sebebini bilen taraf, bu talebini en geç ilk celsede veya sonradan öğrendiği bir neden varsa, en geç ondan sonraki ilk celsede isteğini bildirmek zorundadõr. Aksi halde, red isteği dinlenmez. Red talebini inceleyen mahkeme, karşõ tarafõn ve reddi istenen yargõcõn yazõlõ olarak sunduklarõ görüşlerini inceledikten sonra, red sebebi inandõrõcõ veya somut delillere dayandõrõlmõş ise ve kötü niyetle ve davayõ uzatmak amacõyla yapõlmadõğõ anlaşõlõyorsa, yargõcõn reddine karar verir. D) KURUMSAL TAHKİM YARGILAMASINDA HAKEMİN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI I. GENEL OLARAK Öncelikle genel bir anlatõmla belirtmek gerekir ki, taraflar sözleşmelerine koyduklarõ tahkim şartõ ile veya ayrõca akdedecekleri bir Hakem Sözleşmesi ile aralarõn oluşabilecek muhtemel uyuşmazlõklarõn hallini tahkime bõrakõrlarken, çoğu kez yanlõş bir kanõya kapõlmaktadõrlar.

7 7. Benimsenecek tahkim sistemi ne olursa olsun, uyuşmazlõğõ çözüme kavuşturmakla görevli hakem ya da hakemler, seçilmeleri usulü ne olursa olsun ve hatta taraflarca ismen belirlemiş olsalar bile, taraflardan birinin temsilcisi veya vekili değildirler. Onlar, önüne gelen uyuşmazlõğõ tarafsõzca ve hiçbir tarafõn etkisi altõnda kalmaksõzõn, sadece tahkim yargõlamasõnõn tabi olduğu tahkim kurallarõna uymak suretiyle çözecek kişilerdir. Tahkim Yargõlamasõnõn bu temel ilkesi, tüm tahkim sistemlerinde haklõ önemine kavuşmuş, hakem tarafsõzlõğõnõ ve bağõmsõzlõğõnõ sağlamaya ve korumaya yönelik prensipler tüm sistemlerde benimsenmiştir. Tahkim yargõlamasõ sõrasõnda hakemin bağõmsõzlõğõ ve tarafsõzlõğõ konusunu aşağõda iki bölüm halinde inceleyeceğiz: Bunlardan ilki uluslararasõ kurumsal tahkim kurallarõnda, ikincisi de ulusal kurumsal tahkim kurallarõnda düzenlenen bağõmsõzlõk ve tarafsõzlõk. II. BELLİ BAŞLI ULUSLARARASI KURUMSAL TAHKİM SİSTEMLERİNDE BAĞIMSIZLIK VE TARAFSIZLIK 1. MİLLETLERARASI TİCARET ODASI (MTO/ICC) TAHKİM KURALLARI Uluslararasõ unsurlu ticari uyuşmazlõklarõn tahkim yoluyla çözümünü sağlayan Milletlerarasõ Ticaret Odasõ Tahkim Kurallarõnda, Tahkim Divanõ nca tayin ve tasdik edilen hakemlerin bağõmsõzlõğõ ve tarafsõzlõğõ ilkesine büyük önem verilmiş ve bunu sağlamaya ve korumaya yönelik ilkeler benimsenmiştir. MTO Tahkim Kurallarõna göre, Divan, hakemlerin tayin ve tasdikinde, önerilen veya seçilecek hakemin milliyetini, meskenini ve taraflarõn ve diğer hakemlerin tebaasõ olduklarõ devletlerle olan ilişkilerini dikkate alõr. Bu kriterler incelenirken, güdülen ana amaç, seçilen hakem ya da hakemlerin tahkim yargõlamasõ sõrasõnda bağõmsõz ve tarafsõzlõklarõnõ korumalarõ gerekliliği ilkesidir. Bu kapsamda MTO Tahkim Kurallarõnõn Genel Hükümler başlõklõ 7. maddesinde, her hakemin, tahkime katõlan taraflardan bağõmsõz olmasõ ve öyle kalmasõ gerektiği açõkça belirtilmiştir. Bu maddeye göre, hakem adayõ, Divanõn tayinini tasdikinden önce, taraflarõn gözünde bağõmsõzlõğõna halel getirebilecek mahiyetteki olgu ve olaylarõ yazõlõ olarak ortaya koyan bir Bağõmsõzlõk Beyannamesi imzalayarak Sekrederyaya bildirmek zorundadõr. Bu beyannameyi imzalamaktan imtina eden hakem adayõnõn tayinin tasdiki söz konusu değildir. Hakemlerin imzalamasõ gereken Bağõmsõzlõk Beyanõ tam bir bağõmsõzlõk beyanõ olabileceği gibi, kõsmi bir bağõmsõzlõk beyanõ da olabilir. Hakem tam bağõmsõzlõk beyanõnda, taraflardan tamamen bağõmsõz olduğunu ve olacağõnõ, ne geçmişte ne de halen taraflarõn zihninde tarafsõz olabileceği ihtimalini uyandõracak hiçbir olay, durum ve eylemin içinde bulunmadõğõnõ beyan eder.

8 8. Kõsmi bağõmsõzlõk beyanõnda bulunan hakem ise, taraflardan bağõmsõz olduğunu, ancak taraflarõn zihninde tarafsõz olmadõğõ ihtimalini uyandõrabileceğini düşündüğü eylem, durum ve olaylarõ açõklayarak Sekreteryanõn dikkatine sunar. Sekreterya, her iki durumda da beyanõn içeriğini yazõlõ olarak taraflara ulaştõracak ve taraflarõn bu konudaki görüşlerini bildirmeleri için süre verecektir. Hakemin kõsmi Bağõmsõzlõk beyanõ imzalamõş olmasõna rağmen, bu beyanlarõna taraflardan bir itiraz gelmediği takdirde tayinleri tasdik edilebilir. Hakem tahkim yargõlamasõ sõrasõnda ortaya çõkan ve tarafsõzlõğõnõ etkileyen olgu ve olaylarõ da Sekreteryaya bildirmek zorundadõr. MTO Tahkim Kurallarõnõn 11. maddesi Hakemlerin Reddini düzenlemiştir. Bu maddeye göre, taraflardan biri, yargõlamayõ yürüten hakemin tarafsõzlõğõnõ kaybettiği kanõsõna varõrsa, hakemin reddini talep edebilir. Hakemin tarafsõz olmadõğõ ya da tarafsõzlõğõnõ kaybettiği savõyla reddi talebi, reddin dayanağõ olan hal ve sebepleri izah eden yazõlõ bir beyanõn Sekreteryaya iletilmesi ile yapõlõr. Red talebinin dinlenebilmesi için, talebin, hakemin Divan tarafõndan atanmasõnõn ve tasdikinin ilgili tarafa tebliğinden itibaren 30 gün içinde veya red nedeninin öğrenilmesinden sonraki 30 gün içinde dermeyan edilmesi gerekir. Sekreterya, red talebi ile ilgili makul bir süre içinde görüşlerini açõklamalarõ için, reddi talep edilen hakeme, diğer taraf veya taraflara ve Hakem Mahkemesinin diğer üyelerine imkan verir. Bu görüşler yazõlõ olarak alõndõktan sonra, Divan red talebinin dinlenebilmesi konusunda ve aynõ zamanda, gerekli görürse, esasa da girerek, bir karar verir. Bu görüşler taraflara ve hakemlere iletilecektir. Divan red talebini kabul ederse, yargõlamayõ yürütmek üzere yeni bir hakem tayin eder. Bu yeni hakemin tayininde, Divan izlediği ilk tayin usulünü izleyip izlememe konusunda serbesttir. Divanõn yeni hakemi seçmesiyle oluşan Hakem Mahkemesi, taraflarõn görüşlerini aldõktan sonra, evvelce yapõlmõş olan yargõlamanõn yenilenip yenilenmeyeceğini ve yenilenecekse ne ölçüde yenileneceğini tayin edecektir. Divan õn hakemin reddi hakkõnda verdiği kararlar gibi, yeni hakemin tayin ve tasdikine ilişkin kararlarõ da kesindir ve bu kararlarõn sebepleri açõklanmayacaktõr. MTO Tahkim Kurallarõ nõn Usul Kurallarõ başlõklõ maddesi Bütün hallerde, Hakem Mahkemesi adil ve tarafsõz hareket edecek, her bir tarafa davasõnõ savunmada yeterli imkanõ verecektir diyerek hakemlerin tarafsõzlõğõ ve bağõmsõzlõğõ hususunu bir kez daha irdelemiştir.

9 9. 2. STOKHOLM TİCARET ODASI TAHKİM ENSTİTÜSÜ KURALLARI Stokholm Tahkim Kurallarõ'nõn 6. maddesi, taraflarõn yada Tahkim Enstitüsünün belirlediği hakem yada hakemlere, bağõmsõzlõklarõnõ veya tarafsõzlõklarõnõ engelleyebileceğini düşündükleri olay ya da durumlarõ, yargõlama görevini üstlenmeyi kabul ettikleri anda ifşa etme zorunluluğu yüklemiştir. Hakem, taraflarõn bu konudaki güvenini sarsacak mahiyette olduğunu düşündüğü olay ve durumlarõ da açõklamaya mecburdur. Stokholm Tahkim Kurallarõ, tarafsõzlõğõ veya bağõmsõzlõğõ sarsabilecek her hangi bir durumun veya olayõn varlõğõnõ, hakemin hakem seçilme niteliğine haiz olmamasõ (disqualification) olarak değerlendirmiştir. Bu konu Stokholm Tahkim Kurallarõ çerçevesinde o denli önemsenmiştir ki, hakemin tarafsõzlõğõnõn ve bağõmsõzlõğõnõn etkilenebileceği bir olayõn yada durumun varlõğõnõ ifşa etmesine rağmen yine de seçilmesi halinde, bu durum ve olaylarõ bir kez daha taraflara ve varsa diğer hakemlere açõkça izah etmek yükümlülüğü getirmiştir. Ayrõca hakem, yargõlamanõn devamõ sõrasõnda hakem seçilme niteliğine halel getirecek herhangi bir durum veya olayõn varlõğõnõ sonradan öğrenir yada farkõna varõrsa, bu durumu derhal taraflara ve diğer hakemlere bildirecektir. Stokolm Tahkim Kurallarõnõn 7. maddesine göre, hakemin tarafsõzlõğõ ya da bağõmsõzlõğõndan tahkim yargõlamasõ sõrasõnda şüpheye düşen taraf, gerekçeleri ile ve yazõlõ olarak durumu Enstitüye, diğer tarafa ve hakemlere bildirir. Bu bildirimin derhal ve her halükarda, hakemin tarafsõzlõğõnõ koruyamayacağõ nedenini doğuran olayõn varlõğõnõn öğrenilmesinden itibaren 30 gün içinde yapõlmasõ mecburidir. Bu zaman süreci içinde anõlan bildirimi yapmayan taraf hakimin reddi hususundaki hakkõndan feragat etmiş sayõlõr. Hakemin tarafsõz ve bağõmsõz olmadõğõ hakkõndaki gerekçeli bildirimi ve reddi talebini alan Enstitü, taraflarõn ve reddi talep edilen hakem dahil tüm hakemlerin görüşlerini aldõktan sonra tarafsõzlõğõn ve yansõzlõğõn gerçekten tehlikede olduğu kanaatine varõrsa, onun artõk hakem olabilme şartlarõna haiz olmadõğõnõ kabul ederek, kendisini görevden çeker (m.8). Stokholm Ticaret Odasõ Tahkim Enstitüsünün 1996 yõlõnda yürürlüğe giren ve sigorta uyuşmazlõklarõnõn halline uygulanan özel mahiyetteki Sigorta Tahkim Kurallarõ da, hakemlerin bağõmsõzlõklarõ ve tarafsõzlõklarõ konusunda yukarõda değinilen ilkeleri benimsemiştir. 3. VİYANA FEDERAL EKONOMİ ODASI TAHKİM MERKEZİ TAHKİM VE UZLAŞTIRMA KURALLARI Viyana Tahkim Merkezi, uyuşmazlõğõn taraflarõndan en az birinin merkez yerinin Avusturya Cumhuriyeti topraklarõ dõşõnda olmasõ halinde, ekonomik

10 10. mahiyetteki uyuşmazlõklarõn halli için başvurulabilecek bir Tahkim Kurumudur. Viyana Tahkim Kurallarõ, 30. Kasõm tarihinde yenilenmiş; yeni kurallar, 01. Ocak tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Viyana Tahkim Kurallarõnda, hukuki ve ekonomik yeterliliğe sahip olma şartõ ile seçilecek hakemlerin, hiçbir makam ve kurumdan direktif almayacaklarõ ve yansõz iradeleri ile görevlerini ifa edecekleri açõkça belirtilmiştir. Viyana Tahkim Kurallarõ'nõn 11. maddesinde hakemin reddini gerektiren sebepler belirtilmiştir. Bu sebeplerden biri de hakemin tarafsõzlõğõnõ şüpheye düşürmeye yeterli herhangi bir neden in varlõğõdõr (m. 11/No. 1). Böyle bir şüpheye duçar olan taraf, hakemin reddini gerektiren nedenleri belirterek, red talebiyle Tahkim Merkezi Sekreteryasõna başvuruda bulunur (m. 11/No. 2). Red isteminde bulunan tarafõn, hakemin reddini gerektiren nedenlerin varlõğõnõ bildiği ya da bilmesi gerektiği durumlarda, red talebi kabul edilmez. Aynõ durum, haklõ bir neden olmaksõzõn çok geç yapõlan red istemleri bakõmõndan da söz konusudur (m. 11/No. 3). Tahkim Merkezi Kurulu (Board of the Cente) tarafõndan incelenen talep, tarafsõzlõk nedenleri yeterli görülürse kabul edilir ve yeni bir hakem tayin edilir. Red istemine rağmen, reddi talep edilen hakem, tahkim yargõlamasõna devam edebilir. Ancak, red talebiyle ilgili karar verilinceye kadar, hakem mahkemesi, uyuşmazlõkla ilgili hakem kararõ (award) veremez (m. 11/No. 5). 4. DÜNYA FİKRİ MÜLKİYET ÖRGÜTÜ (WIPO) TAHKİM KURALLARI Fikri mülkiyet ihtilaflarõnõn çözülebildiği bir başka uluslararasõ kurumsal tahkim sistemi de Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO) Tahkim Kurallarõdõr. Kurallarõn Tarafsõzlõk ve Bağõmsõzlõk başlõklõ 22. maddesi, her bir hakemin tarafsõz ve bağõmsõz olmasõ gerektiğini açõkça hükme bağlamõştõr. Hakemler, bu kurallar içinde yargõlama görevine tayinlerini kabul ederken, tarafsõz ve bağõmsõz olmalarõnõ engelleyecek bir durum olmadõğõnõ ya da tarafsõz ve bağõmsõzlõklarõnõ kanõtlanabilir bir şüpheye düşürecek bir durumun varlõğõnõ örgüt merkezine ve diğer hakemlere bildirmekle yükümlüdür. Böyle bir halin, tahkim yargõlamasõ sõrasõnda ortaya çõkmasõ halinde de hakim, aynõ bildirimi derhal yapmak zorundadõr. WIPO Kurallarõnõn 25. maddesine göre taraflardan birinin, taraflõlõk yada bağõmlõlõk nedenlerine dayanarak hakemin reddini talep edebilmesi için hakemin tayini yolundaki bildirimi aldõğõ andan itibaren 15 gün içinde yada tarafsõzlõğõ veya bağõmsõzlõğõ şüphesine yol açan durumu öğrendiği andan

11 11. itibaren 15 gün içinde, durumu gerekçeleriyle Örgüt Merkezine, Tahkim mahkemesine ve diğer tarafa yazõlõ olarak bildirmek zorundadõr. Bu bildirimi alan yargõlamanõn diğer tarafõ, bildirimi aldõğõ tarihten itibaren 15 gün içerisinde bu bildirime cevap vererek kendi görüşlerini bildirmek hakkõna sahiptir. Keza cevap veren bu taraf da kendi gerekçelerini, hem Örgüt Merkezine hem de reddi talep eden tarafa gönderir. Şayet karşõ taraf hakimin reddini kabul ederse veya bu iddia ve talep karşõsõnda hakem kendiliğinden görevden çekilirse, artõk hakemin yansõzlõğõ ve tarafsõzlõğõnõ şüpheye düşüren nedenlerin ne kadar geçerli olduklarõ araştõrõlmaksõzõn yeni hakim atamasõ yapõlõr (m.28). Ancak, karşõ taraf hakemin reddi nedenlerini kabul etmez ve hakem de kendiliğinden görevden çekilmezse, Örgüt Merkezi bu konuyu inceleyerek kararõnõ verir. Merkezin kararõ kesindir ve kararõnõn gerekçelerini açõklamak zorunda da değildir (m 29). 5. ZÜRİH TİCARET ODASI ULUSLARARASI TAHKİM KURALLARI Zürih Uluslararasõ Tahkim Kurallarõ'nõn 16. maddesi kapsamõnda hakemlerin tarafsõzlõğõndan şüphe edilmesi bir ret sebebi olarak kabul edilmiştir. Anõlan maddeye göre, taraflardan birinin bu yoldaki talebi üzerine, eğer reddi talep edilen hakem reddine itiraz ederse, Zürih Ticaret Odasõ Yönetim kurulunca atanan ve 5 üyeden oluşan Tahkim Teftiş Komisyonu somut olayõ inceler ve oyçokluğu ile kararõnõ verir. Bu Komisyonun kararlarõ kesindir. Reddine karar verilen hakem, taraflardan biri tarafõndan tayin edilmiş ise, Zürih Ticaret Odasõ Başkanõ, bu tarafa yeni bir hakem tayin etmesi için makul ve kesin bir süre verir. Anõlan taraf, bu süre içinde yeni bir hakem tayin edemezse, Başkan yeni bir hakem atar. Bu atama da kesindir (m.17). Tahkim yargõlamasõ, yeni hakemin katõlõmõ ile, askõda kaldõğõ yerden devam eder. 6. ALMANYA TAHKİM ENSTİTÜSÜ (ATE/DIS) TAHKİM KURALLARI Almanya Tahkim Enstitüsü Tahkim Kurallarõ'nõn 15. maddesi, "her hakem tarafsõz ve bağõmsõz olmak zorundadõr. Her hakem görevini elinden gelen en iyi şekilde, bilgisi ve vicdani kanaati doğrultusunda ifa etmek zorundadõr ve görevini yerine getirirken kimseden talimat almaz" demektedir. DIS Tahkim Kuralarõnõn 18. maddesi hakemlerin reddini düzenler. Buna göre, hakemler ancak tarafsõzlõklarõ ve bağõmsõzlõklarõ konusunda ciddi şüphe bulunmasõ halinde reddedilebilirler. Taraflar, kendileri tayin ettikleri hakemin reddi taleplerini, ancak tayinden sonra öğrendikleri sebebe dayandõrabilirler. Red talebi, hakem tayininin öğrenildiği andan veya talebini dayandõrdõğõ nedenlerin öğrenildiği andan

12 12. itibaren işlemeye başlayan 15 günlük süre içinde Enstitü Sekreteryasõna yazõlõ olarak ve dayandõrõldõğõ nedenler belirtilmek suretiyle yapõlõr. Sekreterya bu talebi, hakemlere ve diğer tarafa tebliğ ederek, konu ile ilgili görüşlerini bildirmeleri için makul bir süre verir. Reddi talep etmeyen taraf bu süre içinde reddi kabul etmez veya reddi talep edilen hakem de görevden çekilmezse, reddi talep eden taraf yine 15 gün içinde Hakem Mahkemesinden talebi esastan inceleyerek red ile ilgili bir karar vermesini isteyebilir. Reddi talep etmeyen taraf kendisine verilen makul süre içinde red talebini kabul eder veya reddi talep edilen hakem istifa ederse veya Hakem Mahkemesi red talebini kabul ederse, bu kurallar içinde belirtilen seçim ve tayine ilişkin kurallar mutatis mutandis uygulanarak yeni bir hakem tayin edilir. 7. MADRİD TAHKİM DİVANI KURALLARI Madrid Hakem Mahkemesi Kurallarõ bağõmsõzlõk ve tarafsõzlõk ilkelerinden açõkça söz etmemekle beraber, Usul Kanunlarõndaki yargõçlarõn bağõmsõz ve tarafsõz olduklarõn belirten maddeye atõfta bulunmuştur. Kurallar 18. maddesinde, hakemlerin, yargõçlarõn reddine ilişkin sebeplerle reddedilebilecekleri ifade ederek yine Usul Kanunu na atõfta bulunmuştur. Madrid Tahkim Kurallarõ bu genel atfa ilaveten, hakemi tayin eden tarafõn kendi tayin ettiği hakemin reddini isteyemeyeceğini belirtmiştir. Meğer ki, red talebinin dayandõğõ sebep, tayinden sonra ortaya çõkmõş osun. Şayet hakem, Hakem Mahkemesince tayin edilmişse, yargõlamanõn her iki tarafõnõn da, tayinde önceki veya sonraki bir sebebe dayanarak, hakimin reddini talep edebileceği açõktõr. Kurallar, yargõlamayõ yürüten hakeme, yargõlamasõ sõrasõnda red sebebi olabilecek mahiyetteki durumlarõn farkõna vardõğõ anda, bunlarõ ifşa etme yükümlülüğünü de yüklemiştir. Madrid Hakem Mahkemesi Kurallarõnõn 19. maddesine göre, hakemin reddini talep eden taraf, gerekçelere dayandõrdõğõ talebini yazõlõ olarak, bu sebebi öğrendiği andan itibaren 7 gün içinde Mahkeme Sekreteryasõna, reddi talep edilen hakeme, Tahkim Panelinin diğer üyelerine ve yargõlamanõn karşõ tarafõna sunar. Reddi talep etmeyen taraf, red talebini kabul eder veya reddi talep edilen hakem de istifa ederse, bu durum red talebinin nedenlerinin geçerli kabul edildiği olarak yorumlanõr ve reddi istenen hakim görevden alõnarak, yerine yeni bir hakem tayin edilir. Bu tayinin usulü, reddedilen hakemin tayin usulü ile aynõ olmak zorundadõr. Reddi talep etmeyen taraf red talebini kabul etmez veya reddi talep edilen hakem istifa etmezse Tahkim Paneli red talebi hakkõnda karar verir.

13 13. Tahkim Paneli reddi kabul ederse, Hakem Mahkemesinden yeni bir hakem tayin etmesini ister. Keza bu tayin için uygulanacak usul de, reddedilen hakemin tayin usulü ile aynõ olmak zorundadõr. Tahkim Paneli reddi kabul etmezse, red prosedürünü durdurur. Ancak, ilgili taraf gerek görürse, yargõlamamanõn ve tahkim kararõnõn iptalini dahi talep edebilir ( m.20). 8. BULGARİSTAN SANAYİ VE TİCARET ODASI HAKEM MAHKEMESİ KURALLARI Bulgaristan Hakem Mahkemesine seçilen hakemler de göreve başlamadan tarafsõzlõk ve bağõmsõzlõklarõnõ şüpheye düşürecek herhangi bir durumun varlõğõnõ Mahkeme Sekreteryasõna bildirmekle yükümlüdürler. Bu bildirim yükümlülüğü, tayinlerinden sonra dahi sürmektedir. Bulgaristan Tahkim Kurallarõnõn 18. maddesi hakemlerin reddi prosedürünü düzenler. Buna göre, taraflardan her biri, hakemlerden birinin ya da Mahkeme Başkanõnõn tarafsõzlõğõndan şüphe duyarsa veya yargõlamasõ yapõlan uyuşmazlõğa, hakemin doğrudan yada dolaylõ olarak, yargõlama sefahati dõşõnda karõşmõş olduğu yolunda bilgisi varsa, hakemin reddini isteyebilir. Red talebi, Hakem Mahkemesinin teşekkülünü izleyen 7 gün içinde, ya da red sebebinin öğrenildiği tarihten itibaren 7 gün içinde yazõlõ ve gerekçeli olarak Hakem Mahkemesi ne yapõlõr. Şayet karşõ taraf red talebini uygun görmez ve reddi talep edilen hakem de görevden çekilmezse, Hakem Mahkemesi Başkanõ red talebi hakkõnda kesin bir karar verir. Karşõ tarafõn red talebini kabul etmesi, hakimin görevden çekilmesi veya Hakem Mahkemesinin redde karar vermesi hallerinde yeni bir hakem seçilerek, Bulgaristan Tahkim Kurallarõnõn ön gördüğü usulde göreve atanõr. 9. ROMANYA SANAYİ VE TİCARET ODASI TAHKİM KURALLARI Romanya Tahkim Kurallarõ'nõn 20. maddesi, hakemlerin görevlerini ifa ederken tarafsõz ve bağõmsõz olacaklarõnõ ve hiçbir tarafõn temsilcisi gibi hareket edemeyeceklerini açõk bir ifade ile belirtmiştir. Bu kurallara göre de, tarafsõz ve bağõmsõzlõğõ hakkõnda sorular olan bir hakemin reddi mümkün kõlõnmõştõr. Ancak, tayinden sonra oluşan yeni durumlar olmadõkça, taraf kendi tayin ettiği hakemin reddini talep edemez. Tayin edilen hakem göreve başlamadan önce bir tarafsõzlõk beyanõnda bulunarak, tüm yargõlama boyunca tarafsõz kalacağõnõ beyan ve taahhüt eder. Ancak hakem, tayin edildiğinde bağõmsõz ve tarafsõzlõğõnõ etkileyebilecek

14 14. durumun varlõğõnõ biliyorsa, durumu göreve başlamadan önce diğer hakemlere ve yargõlamanõn taraflarõna bildirir. Bu bildirim yükümü göreve başladõktan sonra ortaya çõkan veya sonradan farkõna varõlan yeni durumlar için de geçerlidir. Bu bildirimde bulunan hakem, taraflar ileride kendisini reddetme haklarõndan feragat ettiklerini yazõlõ olarak bildirmedikçe, tahkim yargõlamasõna katõlmama hakkõna sahiptir. Hakemin yargõlamaya katõlmama hakkõ, taraflar feragat beyanõ vermiş olsalar dahi bakidir; hakem devam etmemeye direnebilir. Bu kurallarõn red talebini Hakem Mahkemesine yazõlõ olarak bildirmek için taraflara tanõdõğõ süre, tayinden veya red sebebinin öğrenilmesinden sonra gelen 10 gündür. Hakem Mahkemesi Başkanlõğõ red talebinin dayandõğõ somut nedenleri inceler ve yerinde görürse, bu kurallarda öngörülen usule uygun bir şekilde yeni bir hakemin seçilmesine karar verir. 10. AMERİKAN TAHKİM DERNEĞİ (ATD/AAA) TİCARİ TAHKİM, ULUSLARARASI TAHKİM VE PATENT TAHKİM KURALLARI Amerikan Tahkim Derneği ticari uyuşmazlõklarõn, uluslararasõ uyuşmazlõklarõn ve patent konusundaki uyuşmazlõklarõn halline yönelik olarak üç önemli kurallar dizini kabul etmiştir. Zaman darlõğõ nedeniyle, bunlarõn tek tek incelenmesine giremeyeceğimizden, her üçünün bir sentezini yapmak gerekecektir. Her üç tahkim sisteminde, tahkim yargõlamasõ için tayin edilecek hakemin tarafsõz olmasõ gereği açõkça ifade edilirken, hakemin taraflarla ya da temsilcileriyle ne geçmişte, ne de o anda hiçbir bağlarõ, şahsi ya da ekonomik ilişkileri olmamasõ ve yargõlama sonucunda hiçbir şekilde şahsi ve ekonomik bir çõkar elde edecek olmamalarõ gerektiği de önemle vurgulanmõştõr. Tüm Amerikan tahkim sistemlerinde, belki çok küçük usuli farklõlõklar ile, hakemin görevi kabulü sõrasõnda ya da sonradan oluşan bağõmsõz ve tarafsõzlõklarõna gölge düşürücü bir olayõn varlõğõnõ veya yukarõda sayõldõğõ gibi her hangi bir bağlõlõk ya da menfaat ilişkisi olduğunu, yargõlamanõn taraflarõ ile Amerikan Tahkim Derneği ne bildirmek zorunluluğu olduğu belirtilmektedir. Dernek, bu yolda bir bildirim alõrsa yada bu durumlardan birinin varlõğõ taraflardan biri tarafõndan ileri sürülürse veya tamamen başka bir kanalla bu bilgiye sahip olursa, konuyu yargõlamanõn taraflarõna ve diğer hakemlere bildirir ve onlarõn da görüşlerini aldõktan sonra, söz konusu hakemin diskalifiye edilip edilmeyeceği hususundaki nihai kararõnõ verir. Yeni hakemin tayini de yine Dernek tarafõndan, uygulanan tahkim kurallarõnõn içerdiği tayin usulüne uygun olarak yapõlõr. 11. RUSYA FEDERASYONU ULUSLARARASI TİCARET TAHKİM KURALLARI

15 15. Rusya Federasyonu Tahkim Kurallarõ'nda da kendisine hakemlik teklif edilen kişinin, bağõmsõzlõğõna ve tarafsõzlõğõna gölge düşürecek konularõ, taraflara atanma sõrasõnda veya ilk duruşmada bildirmesi zorunluluğu yüklenmiştir. Rusya Tahkim Kurallarõnõn 12. maddesine göre, tarafsõzlõğõ ve bağõmsõzlõğõ konusunda mutabakat bulunmayan hakem reddedilir. Hakemi tayin eden veya tayinine katõlan taraf, hakemin reddine ilişkin nedeni, yargõlama sõrasõnda öğrenirse, bu safhada da onu reddedebilir. Yargõlamanõn taraflarõ, Rusya Federasyonu Tahkim Kurallarõ'nõn 13. maddesi çerçevesinde, hakemi reddetme usulü hakkõnda anlaşmaya varabilirler. Anlaşmaya varõlmadõğõ halde, hakemi reddetmeye niyeti olan taraf, Hakem Mahkemesinin kurulmasõndan veya red nedenini öğrendiği tarihten itibaren 15 gün içinde Hakem Mahkemesine red talebi ile başvurur. Talep reddi istenen hakeme bildirilir de kendi çekilmezse, Hakem Mahkemesi konu ile ilgili karar verir. Hakem Mahkemesi, red talebini usule uygun bir şekilde inceleyip yerine getirmezse, reddi talep eden taraf Rusya Federasyonu Ticaret ve Sanayi Odasõ Başkanõ'na başvurarak konuyu karara bağlamasõnõ isteyebilir. Karar kesin olmakla birlikte, karar verilinceye kadar geçen sürede, reddi talep edilen hakem yargõlamaya devam eder, hata karar dahi alabilir. Reddedilen hakemin yerine seçilecek yeni hakemin seçimi ve tayini reddedilen hakemin tayinine uygulanan usule göre yapõlõr. 12. LONDRA ULUSLARARASI HAKEM MAHKEMESİ KURALLARI ( LUHM / LCIA) LUHM Kurallarõ, bağõmsõzlõk ve tarafsõzlõk ilkelerini en açõk şekilde düzenleyen kurallardan biridir. Kurallarõn Hakem Mahkemesinin Teşekkülü başlõklõ 5. maddesinde; Bu Kurallar çerçevesinde tahkim yargõlamasõnõ yürüten tüm hakemler daima tarafsõz ve taraflardan bağõmsõz olmalõ ve öyle kalmalõdõrlar ; hiçbir hakem, tahkim yargõlamasõ esnasõnda taraflardan herhangi birinin taraftarlõğõnõ yapmamalõdõr ; hakemlerden hiç biri, ne seçilmelerinden önce, ne de seçilmelerinden sonra, taraflardan her hangi birine uyuşmazlõğõn esasõ veya sonucuna dair bilgi vermemelidir denilmektedir. Bu sistemde de, her hakem, LUHM Divanõ tarafõndan atanmadan önce, tarafsõzlõğõndan ve bağõmsõzlõğõndan haklõ olarak şüphe edilmesine neden olabilecek bilgisi dahilinde hiçbir husus olmadõğõnõ, imzalayarak beyan etmelidir. Her bir hakem bununla, beyan tarihinden sonra ve tahkim yargõlamasõnõn sonuçlanmasõndan önce bu gibi koşullar ortaya çõktõğõ takdirde,

16 16. durumu LUHM Divanõ na, Hakem Mahkemesinin diğer üyelerine ve taraflarõn tümüne bildirmekle yükümlü olduğunu kabul eder. Hakemleri atama yetkisinin münhasõr sahibi olan LUHM Divanõ, hakemleri atarken, tarafsõzlõk ilkesini göz önünde tutarak, taraflarõn ve hakemlerin milliyetlerini de dikkate alõr ve bunlarõn milliyetlerinin aynõ olmamasõna özen gösterir. Taraflarõn milliyeti kavramõna kontrol sahibi pay sahiplerinin ya da menfaat sahiplerinin milliyeti de dahildir. Çifte vatandaşlõğa sahip olan kişi, bu devletlerden her birinin vatandaşõ ve Avrupa Birliği vatandaşlarõ da farklõ üye ülkelerin vatandaşõ olarak ayrõ milliyetten kabul edilir. LUHM Divanõ, taraflarca gösterilen hakem adayõnõn bağõmsõz ya da tarafsõz olmadõğõna karar verirse, bu hakem adayõnõ atamayõ reddedebilir. LUHM Kurallarõnõn 10. maddesinde belirtildiği gibi, bir hakemin tarafsõzlõğõna ve bağõmsõzlõğõna ilişkin haklõ bir şüphe doğuracak durumlarõn var olmasõ halinde, söz konusu hakem taraflardan herhangi biri tarafõndan reddedilebilir. Taraflardan biri kendisinin belirlemiş olduğu ya da atanmasõna iştirak etmiş olduğu hakemi, yanlõzca atama yapõldõktan sonra öğrendiği sebeplerden dolayõ reddedebilir. Hakemlerden birini reddetmek isteyen taraf, Hakem Mahkemesinin teşekkül etmesinden itibaren 15 gün içinde ya da reddi dayandõracağõ nedeni öğrendikten sonra, ret sebeplerini yazõlõ olarak Divan a, Hakem Mahkemesi ne ve diğer taraflarõn tümüne bildirmelidir. Reddedilen hakem görevden çekilmediği veya diğer taraflarõn tümü yazõlõ bildirimi aldõktan sonra 15 gün içinde hakemin reddini kararlaştõrmadõklarõ takdirde, ret hakkõnda kararõ LUHM Divanõ verir. Reddedilen hakemin yerine yenisini atama yetkisi de Divan a aittir. Hakemlerden biri, taraflara karşõ hakkaniyete uygun ve tarafsõzca davranmazsa ve ya tahkim yargõlamasõna katõlõrken konu ile ilgili gerekli dikkat ve özeni göstermezse ( ki buna gerekli özeni göstermeyerek taraflardan biri ile veya bir başka hakem ile normalin üstünde sosyal ilişkiler kurmasõ vs gibi örnekler de girebilir) LUHM Divanõ söz konusu hakemin görev yapmaya uygun olmadõğõna ve değiştirilmesine karar verebilir. LHUM Kurallarõnõn 11. maddesine göre, Divan bu yönde bir karar aldõktan sonra yeni hakemin seçimi için hangi prosedürü uygulayacağõna kendisi takdir eder. Divan takdir yetkisini kullanarak, yeniden hakem belirleme imkanõnõ taraflara tanõyabilir. Ancak, taraf bu imkanõnõ 15 gün içinde kullanmazsa, yeni hakem Divan tarafõndan seçilir. 13. DEVLETLER VE DİĞER DEVLETLERİN VATANDAŞLARI ARASINDAKİ YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMLENMESİ HAKKINDA ICSID TAHKİM KURALLARI

17 17. Aralarõnda Türkiye nin de bulunduğu akit devletler, bazõ durumlarda aralarõndaki yatõrõm uyuşmazlõklarõn uluslararasõ metodlarla çözümünün uygun olabileceğini kabul ederek ve hiçbir akit devletin, bu sözleşmeyi kabul etmiş olmasõ gerçeğine rağmen, kendi rõzasõ olmaksõzõn herhangi bir uyuşmazlõğõ hakemliğe sunma yükümlülüğü olmadõğõnõ da beyan ederek ICSID Sözleşmesini imzalamõşlardõr. Bu Sözleşme ile Yatõrõm Anlaşmazlõklarõnõn Çözümü İçin Uluslararasõ Merkez (ICSID) kurulmuştur. Bu Merkezin amacõ, kurduğu Paneller ile (örn: Arabulucular Paneli, Hakemler Paneli) akit devletler ile akit devlet vatandaşlarõ arasõndaki yatõrõm uyuşmazlõklarõn uzlaştõrõlmasõ ve hakemliği için kolaylõklar sağlamaktõr. Kurallarõn 4. maddesine göre, her akit devlet, her Panele, kendi vatandaşlarõndan veya diğer ülke vatandaşlarõndan 4 kişi atayacaktõr. Panellerde hizmet vermek üzere atanacaklar, kendi uzmanlõk alanlarõnda yetkili kabul edilmekle beraber, yüksek ahlak sahibi ve bağõmsõz yargõ uygulayacaklarõ kabul edilen kişiler olacaktõr. Hakemlik davasõnõn oluşturulmasõnõ isteyen herhangi bir akit ülke veya vatandaşõ konuyu Merkez Genel Sekreterliği ne yazõ ile bildirir. Genel Sekreterlik istemin bir örneğini diğer tarafa iletir. İstem kaydedildiğinde derhal uyuşmazlõğõn hakem yargõlamasõ ile halli için Hakem Heyeti oluşturulur. Heyete atanan hakemler, kural olarak, anlaşmazlõğa taraf olan akit ülkenin vatandaşõ veya akit ülkelerin birinin vatandaşlarõndan birinin taraf olduğu anlaşmazlõğa taraf olan akit ülkenin vatandaşõ olamazlar (m.38). ICSID Kurallarõ'nõn 52. maddesi, hakem mahkemesinin temel kurallarõndan ciddi bir sapma olduğunu veya heyet üyelerinden birinin rüşvet aldõğõnõ öne süren tarafõn, Genel Sekreterliğe yapacağõ yazõlõ başvuru ile kararõn geçersiz kõlõnmasõnõ isteyebileceğini belirtmiştir. Karar geçersiz sayõlõrsa, anlaşmazlõk yeni bir heyete sunulur. Yeni heyetin tayini, yine aynõ ilkeler doğrultusunda yapõlacaktõr. 14. MACARİSTAN TİCARET VE SANAYİ ODASINA BAĞLI TAHKİM DİVANI YARGILAMA KURALLARI Macaristan Ticaret ve Sanayi Odasõna Bağlõ Tahkim Divanõ Yargõlama Kurallarõ da, hakemin, yansõzlõk ve bağõmsõzlõğõnõ ciddi şekilde şüpheye düşüren durumlarõn söz konusu olmasõ halinde hakemin reddinin istenebileceğini belirtmektedir (m. 19/No. 2). Red istemi söz konusu olduğunda, durum hakem mahkemesinin diğer üyelerine de bildirilir. Hakem mahkemesinin tek hakemden oluşmasõ halinde, hakem, red istemini Tahkim Divanõ Başkanlõğõna bildirir. Hakem mahkemesinin diğer üyeleri red istemi hakkõnda karar vermeye yetkildir. Redle ilgili herhangi bir karara varõlamazsa, red istemi, Tahkim Divanõ başkanlõğõnca karara bağlanõr (m. 19/No. 4).

18 ÇEK CUMHURİYETİ İKTİSAT ODASINA VE ÇEK CUMHURİYETİ ZİRAAT ODASINA BAĞLI TAHKİM DİVANI KURALLARI Çek Cumhuriyeti İktisat Odasõna ve Çek Cumhuriyeti Ziraat Odasõna Bağlõ Tahkim Kurallarõ da, hakemlerin reddine ilişkin durumlarõ düzenlemiştir (m. 22). Taraflardan her biri, hakemlerin yansõzlõk ve bağõmsõzlõğõnõ şüpheye düşüren hukuka uygun şüphelerin(meşru, legitimate doubts) varlõğõ halinde, hakemin reddini talep edebilir. Red istemi, diğer hakemler tarafõndan karara bağlanõr. Bunlarõn bir karara varamamasõ halinde, red istemi hakkõnda, Tahkim Divanõ Kurulu karar verir (m. 22/No. 2). III. ULUSAL KURUMSAL TAHKİM SİSTEMLERİNDE BAĞIMSIZLIK VE TARAFSIZLIK 1. İSTANBUL TİCARET ODASI (İTO) TAHKİM, UZLAŞTIRMA VE HAKEM BİLİRKİŞİLİK KURALLARI İTO Tahkim Kurallarõ tarafsõzlõk ve bağõmsõzlõk ilkelerinden açõkça bahsetmemiş olmakla birlikte, Kurallarõn 18. maddesinde "Hakemlerin Reddi Hususunda HUMK 521. madde hükümleri uygulanõr". denmiştir. HUMK'un Tahkim'i düzenleyen 8. Babõ altõnda yer alan 521. madde hakemlerin reddine, yargõçlarõn reddine ilişkin HUMK maddelerinin uygulanacağõ belirtilmiştir. Bu bağlamda, adli yargõlamada yargõcõn üstlendiği görev ile tahkim yargõlamasõnda hakemin üstlendiği görevin, önemi ve sonuçlarõ bakõmõndan birbirine yaklaştõrõlmõş olduğu açõktõr. Yukarõda HUMK'un 29. maddesinde sayõlan yargõcõn reddi nedenleri incelenmiş olduğundan burada bu nedenleri tekrarlanmayacaktõr. HUMK 521. maddenin ikinci fõkrasõnda; hakimin reddinin dilekçe ile olacağõ ve dilekçede red talebinin dayandõğõ durum ve olaylar ile delillerinin açõkça gösterilmesi ve varsa belgelerin eklenmesi gerektiğini belirtilen HUMK'un 34 maddesi saklõ tutularak, yargõlamanõn taraflarõnõn hakem tayinini öğrendiği tarihten itibaren 5 gün içinde red talebinde bulunabilecekleri hükme bağlanmõştõr. Bu talep üzerine, davaya bakmakla görevli hakim, hem diğer tarafõn hem de reddi istenen hakimin görüşlerini almak kaydõyla kararõnõ verir. İTO Tahkim Kurallarõnõn 18. maddesi HUMK'a yaptõğõ atõftan sonra, reddedilen hakemin yerine yenisinin seçilmesinde yine İTO Tahkim Kurallarõnda belirtilen seçim usulünün uygulanacağõ belirtilmiştir.

19 TÜRKİYE ODALAR VE BORSALAR BİRLİĞİ ( TOBB) TAHKİM KURALLARI Gerek Türk firmalarõnõn kendi aralarõnda, gerek Türk firmalarõ ile yabancõ firmalar arasõnda, gerekse yabancõ firmalarõn kendi aralarõndaki ticari ve sõnai alanlardaki ihtilaflarõn hallini düzenleyen TOBB Tahkim Divanõ hakemleri seçerken ve onaylarken, taraflarõn ve hakemlerin tabiiyetleri ile ikamet ettikleri ülkeleri ve hakemlerin taraflara olan yakõnlõk derecelerini dikkate alõr. Örneğin, ilke olarak taraflarõn tabiiyetindeki bir hakem, ancak taraflarõn açõk muvafakatõ varsa, seçilebilir. TOBB Tahkim Kurallar'nõn 33. maddesi ve Tahkim Divanõ Çalõşma Esaslarõ İç Yönetmeliği hakemlerin, HUMK daki yargõçlarõn reddine ilişkin olarak belirlenen hükümler dairesinde reddedilebileceklerini belirtmiştir. Taraflardan biri hakemi reddetmek isterse, dilekçe ile Divan a başvuracaktõr. Talep, ilgili hakemin ve diğer tarafõn görüşleri alõndõktan sonra, Divan ca kesin olarak karara bağlanõr. Divan gerekçesi kendi takdirine bağlõ olmak üzere kararõnõ verir. TOBB Tahkim Kurallarõ hakemleri, tahkim prosedürü ile ilgili işlemlerdeki fiil ve ihmalleri dolayõsõyla her türlü sorumluluktan beri kõlmõşlardõr. C. TAHKİM YARGILAMASINDA HAKEMLERİN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI İLKESİNE İLİŞKİN GÜNCEL SORUNLAR Hakemlerin görev üstlenirken yaptõklarõ tarafsõzlõk beyanlarõnda ileri sürdükleri gerekçeler ve tahkim yargõlamasõ sõrasõnda ileri sürülen ret taleplerinin gerekçeleri incelendiğinde, tarafsõzlõk ve bağõmsõzlõğa ilişkin somut durumlarõn üç ana başlõk altõnda toplanabilir. Bunlar; hakemler ile yargõlamanõn taraflarõ arasõndaki ilişkiler ; hakemler ile taraflarõn hukukçularõ arasõndaki ilişkiler ve hakemlerin aralarõndaki önceden mevcut ilişkilerdir. I. HAKEMLER İLE YARGILAMANIN TARAFLARI ARASINDAKİ İLİŞKİLER 1. Hakemler ile taraflar arasõnda iş ilişkileri ve kişisel ilişkiler Hakemler ile taraflar arasõndaki iş ilişkileri ya da kişisel ilişkiler, hakemlerin bağõmsõzlõğõnõ ciddi biçimde tehlikeye sokan ilişkilerdir. Bu durumlara örnek olarak, bir hakemin, tahkim yargõlamasõnõn taraflarõndan biri için hukuki mütalaa vermiş olmasõ, veya avukatõ ya da danõşmanõ sõfatõyla bu tarafõ temsil etmiş olmasõ, taraflardan birinin yöneticisini uzun süreden beri tanõyor olmasõ, onunla aynõ dernek ya da meslek birliğinde yakõn ilişkiler içinde bulunmasõ gibi durumlar gösterilebilir.

20 Devlet memurlarõnõn hakem olarak seçilmesi Bazõ sistemlerde, (örneğin ICC de ), Kamu Teşebbüsleri tarafõndan hakem olarak gösterilen kamu görevlileri hakem olarak atanabilir. Örneğin bir danõşmanõn kamu teşebbüsü tarafõndan hakem olarak seçilmesi mümkündür. Ancak kamu teşebbüsünün menfaatlerini savunan ve onu temsil eden bir kamu görevlisinin hakem olarak seçilmesi halinde, bağõmsõzlõk ilkesinin gerçekleşmesinin mümkün olmayacağõ düşünülür. 3. Aynõ hakemin ardarda hakem seçilmesi Aynõ kişinin aynõ tarafça ardarda hakem seçilmesi mutlaka bağõmsõzlõk ilkesine aykõrõ bir durum olarak uygulanmamalõdõr. Böyle bir durum, hakemin o hakemi seçen taraf yararõna hareket edeceği tarzõnda değil, aksine, hakemin kişiliği dolayõsõ ile bağõmsõz olarak hareket etmekte olduğu tarzõnda yorumlanmalõdõr. 4. Hakemlerle taraflar arasõndaki önceki ilişkiler Bir taraf ile hakem arasõnda daha önce vuku bulan temaslar, her zaman hakemin bağõmsõzlõğõ ilkesine ters düşmeyebilir. Söz konusu temaslarõn somut durumlar bakõmõndan değerlendirilmesi yararlõ olur. Ancak, bir hakemin kendini seçen tarafõn avukatõ ile uzun süre çalõşarak dosyanõn hazõrlanmasõna yardõmcõ olmasõ gibi hakemin tarafsõzlõğõna somut bir bakõş getirecek durumlar bundan ayrõk tutulmalõ ve tarafsõzlõğõn sakatlandõğõ kabul edilmelidir. II. HAKEMLER İLE TARAFLARIN HUKUKÇULARI ARASINDAKİ İLİŞKİLER 1. Sosyal ilişkiler ve aile bağlarõ Hakem ile taraflardan birinin danõşman hukukçusu yada avukatõ arasõnda hoca-öğrenci ilişkisinin bulunmasõ veya hakemin eşinin ya da bir yakõnõnõn kendisini hakem olarak seçen tarafõn iş yerinde çalõşmasõ veya taraflardan birinin avukatõ ile çok yakõn arkadaşlõk ilişkisi ya da bir gönül ilişkisi içinde bulunmasõ bağõmsõzlõk ilkesini zedeleyici durumlar olarak sayõlabilir. 2. Astlõk-üstlük ilişkileri Hakemin kendisini hakem olarak seçen tarafõn hukukçusunun astõ veya üstü olarak çalõşmõş olmasõ veya her ikisinin aynõ büroda çalõşmõş olmalarõ da bağõmsõzlõk ilkesini zedeleyebilir. 3. Hukukçular arasõndaki mesleki bağlar

21 21. Hukukçular arasõndaki mesleki bağlar, aşağõdaki görünümlerde ortaya çõkabilir: Hakemin ortak yada yardõmcõlarõnõn etkinlikleri; bu durum çok kez bağõmsõzlõk ilkesini zedeleyici bir görünüm olarak düşünülmemekte ve söz konusu durumlarda yapõlan hakem seçimleri genellikle ICC Divanõ tarafõndan onaylanmaktadõr. Hakem tarafõndan kendisini seçen tarafõn hukukçusuna daha önce mütalaa verilmesi veya tavsiyede bulunulmasõ ise somut olaya göre özenle değerlendirilmelidir. Bu gibi durumlarda ICC Divanõnõn genel olarak hakem seçimini onaylamadõğõ görülmektedir. Hukuk bürolarõ arasõnda işbirliği konusu da bir örnek teşkil edebilir ki, işbirliğine karşõn, söz konusu ilişki içinde bulunan bürolarda çalõşan hukukçular arasõnda yapõlan hakem seçimleri de, çok kez bağõmsõzlõk ilkesine aykõrõ görülmemektedir. III. HAKEMLER ARASINDA ÖNCEDEN MEVCUT İLİŞKİLER Bir hakem mahkemesini oluşturacak hakemlerin, daha önceki tahkim yargõlamalarõ çerçevesinde birbirleriyle temas halinde bulunmuş olmalarõ da bağõmsõzlõk ve tarafsõzlõk ilkesini etkileyici bir neden olarak görülebilir. ICC'de göreve başlamadan önce hakemlere imzalatõlan Bağõmsõzlõk Beyanlarõnda, bu tür ilişkilerin açõklanmasõ açõkça istenmemiş olmakla birlikte, yine de hakemler arasõndaki önceden mevcut ilişkiler, her bir somut olaya göre ayrõ ayrõ değerlendirilir ve bu sonuca göre bir tavõr alõnõr. Örneğin, yargõlama hakemlerinin, aynõ üniversite öğretim üyesi olmalarõ veya aralarõnda meslek,i bir bağ olmasõ hali bu ilişkilere örnek teşkil etmektedir. D. HAKEMLERİN SORUMLULUĞU I. GENEL OLARAK Bazõ Kurumsal Tahkim sistemlerinde bağõmsõzlõğõnõ ve tarafsõzlõğõnõ korumak zorunda olan hakemin bu ilkeden ayrõlmasõnõn sorumluluk doğurabileceği açõkça belirtilmişken, diğer bazõ sistemler yargõçlarõn sorumluluğuna atõfta bulunulmuş; bazõ sistemlerde ise sorumluluk konusuna hiç değinilmemiştir. Genel olarak, kurumsal tahkim sistemleri, hakemlerin sorumluluklarõ açõsõndan incelendiğinde iki ayrõ görüşün benimsendiği dikkati çekmektedir. Bunlardan biri, hakemlerin hiçbir şekilde sorumlu tutulmadõğõ ve mutlak sorumsuzluğun kabul edildiği görüşü benimseyen sistemlerdir. Diğer görüşü benimseyen sistemler ise kast ve ağõr kusura dayalõ sorumluluğu benimseyen sistemlerdir. Bu görüş kusura dayalõ haksõz fiili sorumluluğuna yaklaşan bir görüştür.

22 22. Genel olarak, her iki görüşü benimseyen sistemlerde de, hakemlere yüklenen genel sorumluluk, Statü Sorumluluğu dur. Zira hakem, belirli bir sistemin içinde yer almakla otomatik olarak belirli bir statüye dahil olur. Böylece o statünün öngördüğü kurallarõ uygulamakla yükümlü sayõlõr. Örneğin, İTO Hakem listesine hakem adayõ olarak seçilen ve bu seçimi kabul ederek listeye giren bir kişinin, bu statüye tabi olmakla İTO Tahkim Kurallarõna uyma görev ve sorumluluğunu otomatik olarak üstlendiği kabul edilebilir. Aynõ şekilde MTO'nun Bağõmsõzlõk Beyanõ'nõ imzalayarak kabul eden bir hakem, artõk MTO Tahkim Kurallarõna uymak ve uygulamakla yükümlü olacaktõr. II. SORUMLULUK ÇEŞİTLERİ VE KOŞULLARI Hakemlerin sorumluluğu ile ilgili iki görüşün benimsendiği yukarõda belirtilmiş olup, bu iki görüşün benimsendiği örnek sistemler ve içerdikleri koşullar şunlardõr: 1. MUTLAK SORUMSUZLUK Bu görüşü benimseyen sistem, MTO/ICC Tahkim Sistemidir. MTO Tahkim Kurallarõnõn, Sorumluluğun Bertaraf Edilmesi başlõklõ 34. maddesi, hakemlerin tahkimle ilgili herhangi bir eylem ve ihmallerinden dolayõ herhangi bir kişiye karşõ sorumlu tutulamayacaklarõnõ belirtilmiştir. Gerçekten, MTO Tahkim Kurallarõ sisteminde, bu madde en geniş haliyle yorumlanmakta ve hakemlerin tahkim yargõlamasõ ile ilgili eylem ve ihmalleri dolayõsõyla, ne taraflara karşõ, ne Hakem Mahkemesinin diğer üyelerine karşõ ne de menfaat sahibi diğer üçüncü kişilere karşõ sorumlu tutulamayacaklarõ kabul edilmektedir. MTO Sistemini yorumlayan rapor ve çalõşmalar, hakemlerin hiçbir baskõ ve endişe taşõmamalarõnõ sağlamak için, her somut olayda yorumlanacak olan ihmal (omission) halinin, mutlak sorumsuzluğa ve hakemlerin adeta dokunulmazlõğõna yaklaşacak en geniş haliyle yorumlanmasõ gerektiğini belirtmişlerdir. Hatta MTO Tahkim Kurallarõ'nõn eski metninde, sorumluluğun bertaraf edilmesi ile ilgili 34. madde "bilerek ve isteyerek yapõlan, kasõtlõ eylem ve ihmallerin" istisna olacağõ ve sorumluluğu doğurabileceği belirtilmişken 1990 yõlõnda getirilen değişiklikle bu istisnai sorumluluk halleri metinden çõkarõlmõş ve sorumsuzluk en geniş haliyle kabul edilmeye başlanmõştõr. 2. KAST VE AĞIR KUSUR SORUMLULUĞU

23 23. Kast ve ağõr kusur hallerinin hakemin sorumluluğunu doğurduğu görüşünü benimseyen sistemler çoğunluktadõr. Bu görüşün en önemli örneklerini LUHM ve DIS Tahkim Kurallarõ oluşturur. LUHM Tahkim Krallarõnõn sorumluluk ilgili 31. maddesi, hakemlerin, taraflardan birine karşõ, tahkim yargõlamasõna ilişkin herhangi bir şey yapmak veya yapõlmasõ icap eden bir şeyi yapmamaktan ötürü sorumlu tutulamayacaklarõnõ belirtmiştir. Ancak LUHM Kurallarõ'nda, hakemin herhangi bir fiil veya ihmalinden bir taraf zarar görür ve hakemin bu eylem ya da ihmalinin kasten, bilerek ve isteyerek yapõldõğõ da ispatlanõrsa, hakemin sorumluluğunun doğabileceği de belirtilmiştir. Keza, Almanya Tahkim Enstitüsü Tahkim Kurallarõ (DIS) 'nõn 44. maddesinde de hakemin görevlerini kasten ve ağõr kusurla ihmal etmesi halinde, sorumluluğunun doğacağõ belirtilmiştir. Ayrõca, MTO nõn 1990 tarihli Tahkim Öncesi Hakemlik Usulü nde de (ICC Procédure de référé pré-arbitral), hakemlerin bilerek ve isteyerek haksõz fiil işlemesi halinde sorumlu tutulacaklarõna ilişkin bir kural bulunmaktadõr (m. 6.8). Bu sistemlere göre, hakemin bilerek ve kasten yanlõ davranmasõ sonucu zarar gören taraf, ispat yükü kendisine ait olmak üzere, hakemin, zararõnõ tazmin etmesini isteyebilecektir. Bu sorumluluğun doğmasõ için, aynen haksõz fiili sorumluluğunda olduğu gibi, kasõtlõ ve/veya ağõr kusurlu davranõş ile görülen zarar arasõnda illiyet bağõnõn mevcut olmasõ da gerekmektedir. Kanõmca, mutlak sorumsuzluğa kõyasla, kusura dayalõ bu sorumluluk çeşidini kabul etmek daha uygundur. Zira herhangi bir nedenle tarafsõzlõğõnõ ve bağõmsõzlõğõnõ kaybetmiş, dahil olduğu statünün kendisine yüklediği sorumluluklarõ çiğnemiş ve bunu kasten açõklamamõş bir hakemin bu ciddi kusurlarõndan dolayõ zarar gören tarafõn zararlarõnõn karşõlanmamasõ, yargõlamanõn gecikmesi ya da adil olmamasõ dolayõsõyla zaten mağdur olmuş olan tarafõn, bir kez daha mağdur olmasõ haksõz sonucunu doğuracaktõr. E. SONUÇ 1. Görüldüğü gibi, tüm kurumsal tahkim sistemlerinde, hakemlerin bağõmsõzlõğõ ve tarafsõzlõğõ tahkim yargõlamasõnõn temel ilkeleri arasõnda yer almaktadõr. 2. Tahkim sistemlerinin çoğunda belirtildiği gibi, hakemler, tahkim yargõlamasõna başlamadan, bir tarafsõzlõk bildirimi vermek zorundadõrlar. Hakem, bu bildirim sõrasõnda, kendini tarafsõz bulmuyorsa veya bu şüpheyi uyandõracak bir olay yaşamõş ise bu neden ve olaylarõ açõklamak durumundadõr.bu neden ve olaylar,