TÜRK HUKUKUNDA ANDLAŞMA AKDETME YETKİSİ Anayasasından Önceki Dönem Anayasası

Transkript

1 TÜRK HUKUKUNDA ANDLAŞMA AKDETME YETKİSİ 1961 Anayasasından Önceki Dönem 1921 Anayasası Andlaşmaların akdinde yetki konusundaki bugünkü düzenin tarihini, 1921 tarihli Anayasadan başlatmak gerekir. Bu Anayasa altındaki düzen bir meclis hükümeti sistemi olduğu için andlaşmaların akdinde organlar arası ilişkiler, yürütmeye ait olan bir alana yasamanın müdahalesi biçiminde değil, yasama organından hareket eden bir sistem olarak yerleşmiştir Anayasası yasama ve yürütme yetkilerini Büyük Millet Meclisi ne vermekte olduğundan ve bu düzende Devleti temsil yetkisiyle donatılmış bir devlet başkanı olmadığından bir meclis hükümeti sistemi söz konusudur ve andlaşma akdinde yetkili organ tek başına TBMM dir. Bununla beraber milletlerarası ilişkilerin gerekleri, İcra Vekilleri Heyetinin hukuki bir esası bulunmamakla beraber, sınırlı bir ölçüde de olsa inisiyatifi kendisinde bulmasını zorunlu kılmıştır. Bu devrede andlaşmanın milletlerarası alanda imza veya onay işlemi ile yürürlüğe girmesi konusunda bir ayrıma gidilmeksizin, bütün andlaşmaların Meclise sunulması ve bir kanunla kabulü yoluna gidilmiştir Anayasası Yasama ve yürütme açısından tam bir parlamenter rejim değildir. 21 Anayasası nda olduğu gibi meclis hükümeti sistemi de yoktur. Yasama ve yürütme erkleri, 21 Anayasası ndan farklı olarak birleşik değildir. Kuvvetler ayrılığı vardır. 26. madde uyarınca andlaşmanın akdi ile ilgili işlemler konusunda tek başına Meclis yetkilidir. Yani andlaşma akdetme yetkisi yasama organı tarafından bizzat ifa edilecektir. 32. madde uyarınca Cumhurbaşkanı na devletin başı sıfatı tanınmıştır, fakat Anayasa andlaşmaların akdinde Cumhurbaşkanı na bir rol tanımış değildir. Cumhurbaşkanı, siyasî mümessilleri tayin eder ve kabul eder (m. 37). Ama 24 Anayasası nda Cumhurbaşkanı andlaşmaları onaylar ve ilân eder hükmü yoktur. Bu böyle olmakla beraber, andlaşmaların müzakeresi ve andlaşma ile bağlı olma iradesinin, diğer âkid taraflara duyurulması işlemlerinin yürütme organı tarafından yapılması yolunda yerleşen bir uygulamayla, 26. maddede yer alan anlaşma akdi terimi andlaşma ile bağlı olma iradesinin beyanına yetki verme anlamını kazanmıştır. Milletlerarası belgelerin müzakeresi akdi ve imzası Hükümetin temsilcileri tarafından gerçekleştirilir. Bu temsilcilerin tayini bir Bakanlar Kurulu 1 Kararnamesi ile olur.

2 Bu temsilciler tarafından imzalanan andlaşma tasarısı bunun onaylanması talebini ihtiva eden bir kanun tasarısı halinde TBMM ne sunulur. Bu kanun tasarısının TBMM nde tâbi olacağı işlem 1927 tarihli TBMM Dâhili Nizamnamesi nin 112. maddesinde diğer kanun tasarılarından daha farklı bir biçimde düzenlenmiştir. Dışişleri Bakanlığı tarafından hazırlanan kanun tasarısı Bakanlar Kurulu nda tartışıldıktan sonra Başbakan tarafından gerekçesi ile birlikte Meclis Başkanlığı na ve oradan da ilgili komisyona sunulur. Bu tasarıların maddeleri oylanmaz ve maddelerin değiştirilmesi teklif edilemez. Bunlara itiraz edildiğinde tasarının ilgili komisyona iadesi gerekir. TBMM tarafından tasarı kabul edilirse, bu diğer kanunlar gibi Cumhurbaşkanı tarafından ilân edilir. Bu kanun, üç maddelik bir kanundur. Andlaşma metni bu kanuna ekli olarak Resmi Gazetede neşredilir. Andlaşma hükümlerine karşı Türkiye tarafından dermeyan edilen bir ihtirazî kayıt (çekince) varsa, bu husus, ayrı bir madde ile yine bu kanunun metninde yer almaktadır. Kanunun 1. maddesinde, andlaşmanın akdedilme lüzumu belirtilir. 2. maddesinde, yürürlüğe gireceği tarih belirtilir. Bu çok kere, bu kanunun neşri tarihinden itibaren yürürlüğe girer veya onay belgelerinin teatisinden sonra yürürlüğe girer şeklindedir.(oysa böyle bir hüküm, andlaşmanın milletlerarası alanda gerçek yürürlüğe giriş tarihini belirten bir hüküm niteliğinde değildir) 3. maddesinde bu kanunun hükümlerini icraya yetkili organ belirtilir. Bu ya belli bir bakan veya çok kere Bakanlar Kurulu dur. Bu uygun bulma işleminden sonra hükümet andlaşmanın Türkiye bakımından bağlayıcı olması için gerekli işlemleri yapar. Milletlerarası ilişkilerin gereklerine pek de uygun düşmeyen, andlaşmalar arasında ayrım yapılmaksızın bütün milletlerarası andlaşmaların TBMM tarafından akdi daha doğru bir deyişle uygun bulunması esasını öngören 26. maddenin bu katı ve ihtiyaçları karşılamayan biçimi, gerçekte, özel bir anayasa uygulaması ile değişik bir görünüm almıştır. Uygulamada, andlaşmaların her halde 26. maddede öngörülen usule uyulmak suretiyle akdedilmesi mümkün olmamıştır. 26. maddenin katı biçimi, TBMM nin yürütmeyi bir kanunla bazı tür andlaşmaların akdinde önceden yetkili kılması sûretiyle yumuşatılmıştır. Bu andlaşmalar nitelikleri itibariyle iki gruba ayrılabilir: 1 Parlamento tarafından uygun bulunmak suretiyle (daha önce) akdedilmiş olan bir andlaşma hükümlerinin uygulanmasını sağlamak ve çoğu kere bizzat (daha önce akdedilen) andlaşmanın akdedilmesini öngördüğü andlaşmaların akdi konusunda bir kanunla yetki tanınması (uygulama andlaşmaları yapılmasına bir kanunla yetki 2

3 verilmesi) 2 Belli bir konuda yürütmenin bir kanunla (daha önce yapılmış bir andlaşmaya dayanmadan) andlaşma akdine yetkili kılınması. 1 Uygulama andlaşmaları: Esasları daha önce belirtilen ve Parlamento tarafından uygun bulunan bir andlaşma çerçevesinde yapılan bir andlaşmadır. Burada bir andlaşma TBMM tarafından bir kanunla uygun bulunmak sûretiyle akdedilmiştir. Fakat andlaşma hükümlerinin uygulanması için ayrı andlaşmalar yapılması gerekmektedir. Hangi konularda uygulama andlaşması yapılması gerektiği hususu, bazen bizzat temel andlaşmada belirtilir. Bazen temel andlaşmanın hükümlerinin niteliğinden çıkarılır. TBMM bu tür uygulama andlaşmalarının akdi için yürütmeye önceden bir kanunla yetki vermiştir. Yürütmeye tanınan bu yetki bir kanuna dayanan yasama yetkisinin devri niteliğinde görülemez. Çünkü yürütmenin bu kanuna dayanılarak akdettiği andlaşmanın esasları temel andlaşmanın onaylanması esnasında TBMM tarafından bilinmektedir. (26 Haziran 1923 ve 376 sayılı kanunun 9. maddesi ile yürütmeye Milletlerarası Posta Birliği Esaslarına uygun olmak üzere idarî ve teknik konularda andlaşma akdetme yetkisi tanındığı görülmektedir. Bu uygulama, 2 Mart 1950 tarih ve 5584 sayılı Posta Kanununun 9. maddesi ile devam ettirilmiştir. Esasları daha önce belirtilmiş olan ve parlamentoca uygun bulunan bir andlaşma çerçevesinde yapılan bu tür andlaşmaları, uygulama andlaşması olarak tanımlamak mümkündür. 4 Şubat 1924 tarihli 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu 6. maddesinde de buna benzer bir hüküm vardır). 2 Belli bir konuda yürütmenin bir kanunla (daha önce yapılmış bir andlaşmaya dayanmadan) andlaşma akdine yetkili kılınması: Yürütmeye bir kanunla bazı konularda andlaşma akdetme yetkisinin tanıması zorunluluğu, bir barış düzeni içinde hayatî önemi haiz ve bir engelle karşılaşılmaksızın düzenlenmesi gereken bir konuda, dış ticaret konusunda ortaya çıkmıştır. Bunun ilk örneğini 1925 tarihli ve 691 sayılı kanunun 1. maddesi verir. Bu kanunun süresi daha doğru bir deyişle devletlerle ticarî anlaşmalar akdi konusunda yürütmeye tanınan yetkiler, 1940 yılına kadar çeşitli kanunlarla uzatılmıştır. İkamet şartların düzenleyen andlaşmaların akdine kadar olan süre içinde, bu hususta bir düzen getirilmesi zorunluluğu altında olsa gerek, ilk yıllarda, yürütmeye bir kanunla geçici ikamet andlaşması akdetme yetkisi tanınmıştır. Andlaşma akdetme yetkisinin bir kanunla yürütmeye devrinde, başlangıçta çok dikkatli davranılmakla beraber, II. Dünya Savaşı ndan sonra Batı ile siyasî ve iktisadî ilişkilerin artması sebebiyle gerçekten bir enflasyona rastlanmaktadır. Bunlardan biri, NATO ya katılmamızla ortaya 3 çıkan gelişmedir. Bugünkü düzen altında da canlı bir sorun olan bu hususa değinmekte fayda vardır.

4 Başta belirtmek gerekir ki, Kuzey Atlantik Andlaşması 5. maddesiyle, üye devletlere, silahlı bir saldırıya uğrayan âkid tarafın güvenliğinin sağlanması ve yeniden tesisi için gerekli gördüğü tedbirleri almak suretiyle yardım yükümü getirilmiştir. 3. madde ise Andlaşmanın amaçlarının gerçekleştirilmesi için işbirliği yükümünü öngörür. Bu işbirliğinin ne niteliği, ne de biçimi konusunda herhangi bir esas kabul edilmiş değildir. Bu hususlar devletlerin egemenliği ilkesi nedeniyle sadece bir andlaşma ile gerçekleştirilebilir. Ancak bu zorunluluk tek başına bu gibi andlaşmaların, teknik anlamda, bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşması niteliği kazanması için yeterli değildir. Nitekim bizzat NATO uygulaması da maddenin bu şekilde yorumlanamayacağını gösterir. Bu nedenle NATO çerçevesinde akdedilen her andlaşmanın daha önce yüklenilmiş bulunan vecibelerin uygulanması biçimini gösteren bir uygulama andlaşması olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. NATO andlaşması ile bağlantı, belki, bu vecibelerin yüklenilmesindeki amaçta görülür ancak bir aynı amaç, bir andlaşmanın teknik anlamda uygulama andlaşması niteliğini kazanması için yeterli değildir. 26. madde düzeninden ikinci bir sapma dış yardım konusunda kabul edilen yetki kanunlarıyla olmuştur. II. Dünya Savaşı sonrasında dış yardım andlaşmaları artmıştır. Dış yardım tek bir terimle ifade edilmekle birlikte pek çok çeşidi olan ve farklı sorunlar doğuran bir gelişmedir. Teknik yardım biçiminde, hibe niteliğinde, kredi yönü ağır basan yardım niteliğinde bir işlem olabilir. Dış yardım, hükümetten hükümete veya teşkilâttan devlete olabilir Anayasası uygulamasında hepsinin akdi konusunda aynı vasıtaya başvurulmuştur. Teknik ve ivazsız olma niteliği ağır basan yardımlardan yararlanılması konusunda önceden Parlamentoya sunulmak suretiyle bir temel andlaşma akdedilmiş, bu andlaşmayla belirtilen esaslar dâhilinde olmak üzere yürütmeye uygulama andlaşmaları akdi yetkisi tanınmıştır (Türkiye Hükümeti ile BM Milletlerarası Çalışma Teşkilâtı, Dünya Sağlık Teşkilâtı arasında teknik yardım teminine ilişkin andlaşmalar gibi). Burada ne kadar, ne gibi yardım yapılacağı bellidir. Devletten devlete, milletlerarası teşkilâtlardan devlete yapılan ve kredi olma niteliği ağır basan yardım andlaşmalarında ise, bu andlaşmaların akdine yetki tanıyan kanunun çıkarılması sırasında kredi şartları önceden tam olarak bilinmez. Kredi yönü ağır basan işlemler devlete diğerlerinden farklı olarak borç yükler. Bu tür yardım devletin geleceğini bağlar. Bu nedenle yasamanın görüşünün alınması gerekir. Demek ki bu uygulamada, andlaşmaların onaylanması yetkisi TBMM ne verilmiş olmakla beraber, andlaşmalarla ilgili işlemler yine icra organı tarafından gerçekleştirilmiştir. TBMM nin rolü andlaşmanın devlet bakımından bağlayıcı olmasından önce yerine getirilen ve andlaşmanın uygun bulunması niteliğini taşıyan bir işlemin yapılmasından ibarettir. Bazı kanunlarla TBMM yürütmeye andlaşma akdi yetkisini tanımıştır. Anayasa da öngörülmemiş olmakla beraber, yürütmeye bir kanunla andlaşmaların akdinde yetki tanınması yolunun seçilmiş olması olgusu 26. maddenin bu katı 4 biçiminin milletlerarası ilişkilerin gereklerine uygun olamayacağını doğrulamıştır. Bununla beraber bu

5 olgu tek başına ilgili uygulamanın her durum için uygun olduğunu doğrulamaz. Günlük alışveriş niteliğinde görülebilecek ticaret andlaşmaları, idarî ve teknik yönleri nedeniyle ve milletlerarası arz ve talep mekanizması uyarınca oluşturulmasından ötürü yürütme tarafından akdedilebilir. Parlamento nun da genel dış ticaret politikası dışında bu konuda denetleyebileceği bir husus yoktur. Aynı şekilde konusu önceden bilinebilen ya da tayin edilmiş olan hususlarda yürütmenin bir kanunla yetkili kılınması ve denetimin kanunun çıkarılması sırasında Mecliste gerçekleştirilmiş olması nedeniyle andlaşmaların akdinde Parlamento yetkilerinin saklı tutulmasındaki esasların ihlâl edildiği söylenemez. Bu gibi durumlarda hukukî kalıplara bağlı kalmak için bizatihî amaçtan vazgeçilmesi gereğini ileri sürmek şekilci bir tutum olur. İhtisas gerektiren teknik konularda da gerek parlamentonun gerçek bir denetim yapamaması ve gerek bu gibi hususların niteliği itibariyle bir yürütme fonksiyonu olması nedeniyle yürütmeye bırakılması parlamentoya zaman kazandıracağı gibi amacın süratle gerçekleştirilmesi yönünden de faydalı olur. Fakat 1924 Anayasası uygulaması bazı konularda bu belirtilen hususların gerçekleştirilmesi için zorunlu olmayan aksine sadece 26. maddeye değil Anayasa düzeninin temeline aykırı düşecek bir görünüm almıştır Anayasasından Sonraki Dönem 1961 Anayasası Andlaşmaların akdinde yetki sorunu, 1961 Anayasasının 65 ve 97. Maddelerinde, önceki Anayasalarda kabul edilmiş bulunan esastan hareket edilmek suretiyle düzenlenmiştir. Anayasanın hazırlanması ile ilgili tasarıların hiçbirinde, bu yetkinin, niteliği itibariyle bir yürütme fonksiyonu olduğu, parlamentonun bu konudaki yetkilerinin, gerçekte, yürütmeye ait olan bir alana müdahale, bir sınırlama niteliğinde olduğu görüşü kabul edilmiş değildir. Bu maddelerin bir yandan demokratik prensip diğer yandan milletlerarası ilişkilerde sürat sağlanması gibi çatışan gerekler tartışılmaksızın ve bu konudaki önceki uygulama değerlendirilmeksizin hazırlanıp kanunlaşmıştır. MADDE 65. Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı Devletlerle ve milletlerarası kurullarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisi nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. İktisadî, ticarî veya teknik münasebetleri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet maliyesi bakımından bir yüklenme gerektirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayınlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu 5

6 takdirde, bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin bilgisine sunulur. Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan iktisadî, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce uygun bulunması zorunluluğu yoktur; ancak bu fıkraya göre yapılan iktisadî, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz. Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında 1 inci fıkra hükmü uygulanır. Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında 149 uncu ve 151 inci maddeler gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. MADDE 97. Cumhurbaşkanı. milletlerarası andlaşmaları onaylar ve yayınlar; 65. maddenin 1. fıkrasında yer alan, onaylamayı bir kanunla uygun bulma terimi ile, 97. Madde ile Cumhurbaşkanına tanınan, andlaşmaları onaylamak ve yayınlamak yetkisinin varlık nedeni, andlaşmaların akdine ilişkin iç hukuk işlemleri ile milletlerarası alanda yapılması gereken işlemler arasındaki ayırımın açıklığa kavuşturulmasıdır. 65 ve 97. Maddelerde onay teriminin, tasarıdaki onay ve katılma terimleri yerine kullanılmış olması sadece imzadan sonra onaylama anlamında değil, devletin andlaşma ile bağlanma iradesinin beyanı konusundaki, milletlerarası hukukun öngördüğü bütün işlemleri kapsamak üzere kullanılmış olduğu açıklanmıştır. Bu düzen altında imza ile yürürlüğe girmesi kabul edilen ve fakat 65. maddenin 1 ve 4. fıkrası hükümleri uyarınca parlamentoya sunulması gereken andlaşmaların, imzadan önce TBMM ne sunulması gerekecektir. 31 Mayıs 1963 ve 244 sayılı Kanunun 3. maddesi, bu konuda bir Bakanlar Kurulu Kararnamesi usulü getirmiştir: 6 Madde 3 1. Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunlara katılma, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyetini bağlıyan bir Milletlerarası Andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının

7 değiştiğini tesbit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Bakanlar Kurulu kararnamesiyle olur. Onaylama veya katılma konusu olan milletlerarası andlaşmanın Türkçe metni ile andlaşmada muteber olduğu belirtilen dil veya dillerden biri ile yazılmış metni, yukardaki fıkrada söz konusu kararnameye ekli olarak Resmi Gazetede yayınlanır. 2 nci maddenin 2, 3 ve 4 üncü fıkraları gereğince bir milletlerarası andlaşmanın onaylanmasının veya buna katılmanın uygun bulunmasına dair bir kanun çıkarılması zorunluğu yoksa ve bu andlaşmanın onaylanması veya buna katılma bir Bakanlar Kurulu kararnamesiyle olursa, bu andlaşmanın onaylanmasının veya buna katılmanın uygun bulunması hakkında kanun çıkarılamaz. 2. Bir milletlerarası andlaşmanın veya Türkiye Cumhuriyetini bağlıyan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlüğe girdiği; bir milletlerarası andlaşmanın uygulama alanının değiştiği, uygulanmasının durdurulduğu ve sona erdiği tarihler, bir Bakanlar Kurulu kararnamesiyle tesbit olunarak Resmi Gazetede yayınlanır. Bir milletlerarası andlaşma, yukardaki fıkrada söz konusu yürürlük tarihinin tesbitine dair kararnamede belirtilen yürürlüğe giriş tarihinde kanun kuvvetini kazanır. 3. Milletlerarası bir andlaşmaya dayanılarak Bakanlar Kurulunca yapılan teknik veya idari nitelikteki uygulama andlaşmalarından ve kanunun verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca yapılıp 2 nci maddenin 2 nci fıkrasına göre Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosunun bilgisine sunulanların dışında kalan teknik veya idari andlaşmalardan iktisadi veya ticari nitelikte olmıyan, özel kişilerin haklarını ilgilendirmiyen ve Türk kanunlarına değişiklik getirmiyenlerin yayınlanması zorunlu değildir. Bu fıkra gereğince yayınlanması zorunlu olmıyan andlaşmalar hakkında 1 ve 2 numaralı bentler uyarınca çıkarılan kararnamelerin yayınlanması da zorunlu değildir. Yukarıdaki fıkra hükmünün dışında kalan milletlerarası andlaşmalar, 1 numaralı bendin 2 nci fıkrası uyarınca yayınlanmadan yürürlüğe konulamaz. Milletlerarası alanda, onay, katılma, kabul, uygun bulma ve imza Bakanlar Kurulu Kararnamesi (BKK) ile yapılamaz. Bunun böyle olacağını ileri sürmek, Türkiye nin dış ilişkilerinin, milletlerarası âdete uygun olmayan bir biçimde cereyan ettiğini iddia etmek demek olur ki, bu vakıaya uygun düşen bir yorum değildir. Teknik anlamdaki onay işlemi, bugün de bir kararname ile değil, Cumhurbaşkanı ile Dışişleri Bakanı tarafından imzalanan bir onay belgesi ile yapılır Anayasası 7

8 uygulamasında, onay belgesinde, TBMM nce yapılan uygun bulma kanununa atıf yapılmasına karşılık 1961 Anayasası uygulamasında onay belgelerinde BKK ne atıf yapılmaktadır. Bu bakımdan, 244 sayılı kanunun 3. maddesinin öngördüğü her bir andlaşma için bir BKK çıkarılması şartı, milletlerarası alanda gerçekleştirilen işlemin kendisine değil sadece iç hukuka ilişkin bir işlemdir. Anayasanın 65. maddesi ve ne de 97. maddesi böyle bir işlemin yapılmasını zorunlu kılar. 65. madde ve 97. madde andlaşmanın yayınından söz eder. 97. maddede yer alan, andlaşmaların onaylanması işlemi, gerekli olduğunda Cumhurbaşkanı tarafından milletlerarası alanda yerine getirilecek olan teknik anlamdaki onay işlemidir ve bu terime gerekçede verilen geniş anlam öngörüldüğünde, bu teknik anlamdaki onay, katılma, uygun bulma ve imza işlemlerini kaypasan bir ifadedir. İç hukuk bakımından gerekli olan yayın işleminin ise Cumhurbaşkanı tarafından yapılması gereğinden başka bir şart yoktur. 244 sayılı Kanunun 2. Maddesiyle Anayasanın 65. maddesinin 2. ve 3. fıkraları hükümleri arasındaki ilişkinin açıklanması amacının güdüldüğü görülür: Madde 2 Milletlerarası andlaşmaları onaylama veya bu andlaşmalara katılma, onaylama veya katılmanın bir kanunla uygun bulunmasına bağlıdır. İktisadi, ticari veya teknik münasebetleri düzenliyen ve süresi bir yılı aşmıyan andlaşmaların onaylanması veya bunlara katılmak için; Türk kanunlarına değişiklik getirmemek, Devlet maliyesi bakımından yüklenme gerektirmemek, kişi hallerine ve Türk vatandaşlarının yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartiyle, onaylamanın veya katılmanın uygun bulunmasına dair bir kanun yapılması zorunluğu yoktur. Bu halde, andlaşmanın onaylanmasının veya buna katılmanın uygun bulunması hakkında bir kanun çıkmamış olup da, onaylama veya katılma işlemlerinin yerine getirilmiş olması takdirinde, bu andlaşma, Resmi Gazetede yayınlanmasından başlıyarak iki ay içinde, bir Başbakanlık yazısına ekli olarak Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu Başkanlıklarına gönderilir. Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu Başkanlıkları, bu andlaşmaları, ayrı ayrı genel kurulların bilgisine sunarlar. 8 Milletlerarası bir andlaşmaya dayanılarak Bakanlar Kurulunca yapılan uygulama andlaşmalarından Türk kanunlarına değişiklik getirmiyenleri onaylamak veya bunlara katılmak için; bunların konusu iktisadi, ticari veya teknik münasebetlerin dışında kalsa veya süresi bir yılı aşsa veya Devlet maliyesi bakımından bir yüklenmeyi gerektirse veya kişi hallerine veyahut Türk vatandaşlarının yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunsa dahi, onaylama veya katılmayı uygun bulmak üzere kanun yapılması zorunluğu yoktur.

9 Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca yapılan iktisadi, ticari, teknik veya idari andlaşmalardan Türk kanunlarına değişiklik getirmiyenleri onaylamak veya bunlara katılmak için; bunların süresi bir yılı aşsa veya Devlet maliyesi bakımından bir yüklenmeyi gerektirse veya kişi hallerine veyahut Türk vatandaşlarının yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunsa dahi, onaylama veya katılmayı uygun bulmak üzere kanun yapılması zorunluğu yoktur. Bu fıkraların, doktrinde eleştirilere yol açmış bulunan hükmü, Anayasanın 65. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen, iktisadî, ticarî ve teknik andlaşmalara ilişkin olarak kabul edilmiş, süre ve devlet maliyesine yüküm getirmemek ve kişi halleri ile Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartlarının, bir kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan andlaşmalar ile bir andlaşmaya dayanılarak yapılan uygulama andlaşmaları için aranmaması; bir kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan andlaşma konularının iktisadî, ticarî, idari ve teknik nitelikteki andlaşmalarla sınırlandırılmasına karşılık, bir andlaşmaya dayanılarak yapılan uygulama andlaşmalarının konu bakımından sınırlandırılmaması olmuştur. Anayasanın ruhuna aykırı olan asıl husus 244 sayılı kanunun 2. maddesi değil, gerçekte, bir yetki kanunu niteliğini taşıyan 5, 6 ve 7. maddeleridir. Bu maddelerin kabulü ile kanunkoyucunun, bu konuda herhangi bir kaygıya düşmemiş olduğu ve önceki uygulamayı da aşan bir açık bono usulüne başvurmuş olduğu ve anlaşılması imkansız bir biçimde, Anayasada öngörülen uygulama andlaşması ve kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan andlaşma ayrımını bertaraf ettiği açıktır: İktisadi, ticari, idari ve teknik andlaşmaların yapılmasında Hükümetin yetkisi: Madde 5 Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı Devletlerle ve milletlerarası kurullarla veya bunlar adına hareket eden kurumlarla yapılmış olup Türkiye Cumhuriyeti bakımından yürürlükte bulunan iki veya çok taraflı andlaşmaların iktisadi, ticari, teknik, veya idari hükümlerinin taşıdığı amaçların yerine getirilmesi gayesini güden iki veya çok taraflı andlaşmalar ile Türkiye Cumhuriyetine hibe, kredi veya sair suretlerle yardım sağlıyan iki veya çok taraflı andlaşmaları, iki veya çok taraflı teknik veya idari işbirliği andlaşmalarını, iki veya çok taraflı borç ertelenmesi veya ticaret andlaşmalarını ve aynı nitelikteki modüsvivendileri 2 nci maddenin 4 üncü fıkrası gereğince onaylamaya veya bunlara katılmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. 9

10 Görüleceği gibi, ne yürürlükte bulunan andlaşmalar, ne âkid taraflar ve ne de konunun düzenlenmesinde herhangi bir esas kabul edilmiştir. 7. maddenin konusu ise, 5. maddede toptan bir biçimde verilmiş olan bir yetkinin kullanılmasıyla akdedilecek andlaşmaların mevcut kanunlara getireceği önemli bir değişikliğin gerçekleştirilmesini sağlayan ve yine toptan olarak tanınan bir yetkidir: Andlaşmalarda yer alan maddelerin gümrük resimleriyle ilgili olarak Hükümetin yetkisi: Madde 7 5 inci maddede yazılı andlaşmaların ve modüsvivendilerin kapsamına giren maddelerin yürürlükteki Gümrük resimlerinde Dışişleri, Maliye, Ticaret, Gümrük ve Tekel, Tarım ve Sanayi Bakanlıklarının birlikte lüzum göstermeleri üzerine değişiklik yapmaya veya bu maddelerden bazılarının resmini kaldırmaya veyahut muaf tutulmuş olanları umumi tarifedeki resme tabi kılmaya ve bu değişikliklerin uygulanmasına dair usul ve şartları tesbit etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bakanlar Kurulu, yukardaki fıkra gereğince aldığı tedbirleri bir kararname ile yürürlüğe koyar ve bunları, bu kararnamenin Resmi Gazete'de yayımlanmakla yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak üç ay içinde, bir kanun tasarısı ile Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunar. Gerçekte bu düzen, 1 Şubat 1956 tarih ve 6653 sayılı kanunun ticaret andlaşmaları bakımından öngörmüş olduğu düzenin, 5. maddede sayılan andlaşmaların tümü için geçerli kılınması anlamını taşır. 65. maddenin 3. fıkrasında, uygulama andlaşmaları ile yetki kanununa dayanılarak yapılan andlaşmalar ayırımını göz önünde bulundurmaksızın düzenlenen, 244 sayılı kanunun 6. maddesi son derece zararlı olabilecek bir biçimdedir: NATO ile ilgili andlaşmaların yapılmasında Hükümetin yetkisi: Madde 6 18 Şubat 1952 tarihli ve 5886 sayılı Kanunla onaylanmış olan Kuzey Atlantik Andlaşmasının gereği olarak bu Andlaşmaya taraf olan Devletlerle ve Kuzey Atlantik Andlaşması teşkilatı ile yapılan iki veya çok taraflı andlaşmaları, 2 nci maddenin 4 üncü fıkrası gereğince onaylamaya veya bunlara katılmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Görülüyor ki kanunkoyucu, milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşması akdetme yetkisi ile bir kanunun verdiği andlaşma akdetme yetkisini birleştirmekle, Anayasada öngörülmeyen bir usul ihdas etmiştir. Böylece, uygulama andlaşmaları ile karşılanmak istenen gizlilik gereklerine ilişkin menfaatlerden yararlanılmakla birlikte, temel andlaşmanın sınırlayıcı etkisinden 10

11 kurtulunmuş, temel andlaşmada öngörülmese dahi, bu 6. maddenin öngördüğü yetki esasına dayanılarak yeni bir andlaşma akdetme yetkisi sağlanmıştır. Bir başka deyişle, bu iki tür andlaşmaya ilişkin Anayasa düzeninin sağladığı imkânlar birleştirilmiş, her bir andlaşma türü için öngörülen sınırlamalar bertaraf edilmiştir. Anayasanın hazırlanması safhasında, bu iki tür andlaşmanın hangi gereklerin karşılanması için kabul edilmiş bulunduğu açık ve seçik ortadadır. Birincisinde, gizillik ve fakat esasları önceden müzakere edilmiş olan konularda gizlilik sağlanması amacı güdülmüşse, diğerinde dış ilişkilerin yürütülmesinde süratin sağlanması gereği üzerinde durulmuştur. Şayet bir kanunla herhangi bir konuda önceden ve toptan bir yetkinin tanınması mümkün idiyse, kanunun yetki verebileceği konuların seçilmesi, bunların, iktisadî, ticarî idari ve teknik konularla sınırlandırılması niçin gerekli görülmüştür? Diğer taraftan uygulama andlaşmaları konusunda önceden kabul edilmiş bir andlaşmaya dayanılması şartından niçin söz açılmıştır? 244 sayılı kanunun 6. maddesinde olduğu gibi, Anayasanın çizmiş olduğu çerçevenin aşılması bir kanunla yapılamaz. Anayasanın 65. maddesi ve ne de diğer herhangi bir maddesi böyle toptan bir yetki devrine imkân verebilecek bir hüküm getirir. Bilakis böyle bir gidişi önleyecek her türlü hukuki teminatın sağlanmasına gayret edilmiştir. 244 sayılı kanun ve de bu kanunun 6. maddesinin Anayasaya uygun olduğu Anayasa Mahkemesince karara bağlanmıştır. Ancak, bu madde hükmü idari ve teknik konular ile Türk Silahlı Kuvvetlerine ilişkin olabilecek konularla sınırlandırılarak bu şekilde Anayasaya uygun değerlendirilebilmiştir. Maddenin Türk pozitif hukukunda, bundan başka bir anlamı ve kapsamı yoktur. 244 Sayılı Kanun Altındaki Uygulama Bu konuda, genellikle şu esasın benimsenmiş olduğunu ileri sürmek mümkündür: bir kanunla yetkili kılınılmış olan konularda, yani 5. madde hükmü altında, akdedilen andlaşmaların, kanunlara değişiklik getirebilecek etkileri bulunsa dahi, bir kanunla uygun bulunmaksızın, 5. madde hükmü altında akdedilmektedir. Akdedilen andlaşmanın esas konusu, iktisadî, ticarî, idari ve teknik konulara ilişkin olmayıp, bizatihi, kanunlara bir değişiklik getirecek bir konuya ilişkin olduğunda, bir kanunla uygun bulunması yoluna gidilmiştir. Örneğin, ithalat ve ihracata ilişkin ticaret andlaşmaları ile belirli bir mal ve ticari madde konusunda akdedilen çok taraflı ticaret andlaşmaları; transit andlaşmaları; kara ve deniz ulaşımı ve telekomünikasyon konusuna ilişkin idari ve teknik andlaşmalar; turizm alanında işbirliği andlaşmaları; sağlık konusunda akdedilen andlaşmalar; sınır bölgelerinde idari işbirliğine dair olan andlaşmalar; 244 sayılı kanunun 3 ve 5. maddeleri hükmü altında akdedilmektedir. 11

12 Andlaşmanın konusu, dolaylı bir biçimde değil de doğrudan doğruya kanunda bir değişiklik getirmek amacını gütmekteyse, bunun, bir kanunla önceden uygun bulunması yoluna gidilmiştir. Örneğin, işgücü ihracına ilişkin idari tedbirler konusundaki andlaşmaların 244 sayılı kanunun 3 ve 5. maddeleri altında akdedilmesine karşılık, işçilerin, yabancı ülkelerdeki statüsüne ilişkin, sosyal güvenlik andlaşmaları bir kanunla uygun bulunduktan sonra akdedilmiştir Anayasası 1982 Anayasası nın Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma başlıklı 90. maddesi, 1961 Anayasası nın 65. maddesinden birkaç kelime değişikliği dışında esas olarak bir fark taşımamaktadır ve farklı bir düzen getirmediği için 1961 Anayasa düzeni içinde yapılan yorumlar ve bu dönemde çıkarılan 244 sayılı kanun hâlâ geçerliliğini korumaktadır. Bu husus, madde gerekçesinde de açıkça ifade edilmektedir. Bu değişiklikler, birinci fıkradaki milletlerarası kurullarla ifadesi, milletlerarası kuruluşlarla, ikinci fıkradaki iktisadî kelimesi, ekonomik ; münasebetleri kelimesi, ilişkileri", üçüncü fıkradaki iktisadî kelimesi, ekonomik şeklinde değiştirilmiş ve son fıkradaki 149 ve 151 nci maddeler gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulamaz ifadesi, atıf yoluna gidilmeksizin, Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz biçiminde kaleme alınmıştır. Görüldüğü üzere esasa ilişkin bir değişiklik öngörülmüş değildir. Madde Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı Devletlerle ve milletlerarası kurullarla kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisi nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. İktisadî ekonomik, ticarî veya teknik münasebetleri ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet maliyesi bakımından bir yüklenme gerektirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayınlanma ile yürürlüğe 12

13 konabilir. Bu takdirde, bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin bilgisine sunulur. Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan İktisadî ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce uygun bulunması zorunluluğu yoktur; ancak bu fıkraya göre yapılan İktisadî ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz. uygulanır. Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında 1 inci fıkra hükmü Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar Anayasaya aykırılık iddiası ile hakkında 149 uncu ve 151 inci maddeler gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/ /7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. MADDE Cumhurbaşkanı. milletlerarası andlaşmaları onaylar onaylamak ve yayınlar yayınlamak ; Genel kural meclisin bir kanunla onaylamayı uygun bulması lazım, istisnaen Bakanlar Kurulunun yapabileceği andlaşmalar vardır. İstisnalardan birinci grup, iktisadi, ticari, teknik konularda yapılacak ve süresi 1 yılı geçmeyen bir andlaşma söz konusu ise bu konularda meclisin bir kanunla onaylamayı uygun bulması gerekmez. Ama R.G. de yayınlanmasından itibaren 2 ay içinde meclisin bilgisine sunulur. İkinci grup andlaşma milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmalarıdır. 13 Üçüncü grup, andlaşma kanunun verdiği yetkiye dayanılarak akdedilen iktisadi, ticari, teknik ve idari andlaşmalardır. Bunlarda iktisadi ve ticari olanlarla özel kişilerin haklarını ilgilendirenlerin yayınlanması gerekir. Bu istisnalarda da 244 sayılı kanun uyarınca Bakanlar Kurulu Kararnamesi çıkarılması gerekir. Bu kararnameyi Cumhurbaşkanı imzalar ve Resmi

14 Gazetede yayınlanır. Resmi Gazetede yayınlanan bu kararnamede belirtilen yürürlüğe giriş tarihinde andlaşma kanun kuvvetini kazanır, yani kanunla eş değerde olur. Eğer bu istisnalar kapsamında akdedilen bir andlaşma Türk kanunlarında değişiklik getiriyorsa, istisna kapsamına giren bir andlaşma olsa bile mutlaka genel kurala uygun olarak akdedilmesi gerekmektedir. Yani bu istisnalar, kanunun verdiği yetkiye dayanarak yapılanlar, uygulama andlaşmaları, iktisadi, ticari, teknik andlaşmalar eğer Türk kanunlarında değişiklik getiriyorsa iç hukukta geçerli olabilmeleri için mutlaka TBMM de bir onaylamayı uygun bulma kanunu çıkartılmalıdır. Bütün istisnalar için Türk kanunlarında değişiklik getirmeme şartı vardır. 244 sayılı Kanunun 3. maddesi, her bir andlaşma için bir Bakanlar Kurulu Kararnamesi çıkarılması usulünü getirmiştir. Anayasa uyarınca yayınlanması zorunlu olan andlaşma metinleri, bu kararnameye ekli olarak yayınlanır. Andlaşma, bu kararnamede belirtilen yürürlük tarihinde iç hukuk bakımından kanun kuvvetini kazanır. Andlaşmanın uygulama alanının değiştiğini tespit etme, hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, yine bir Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile olacaktır. 244 sayılı Kanunun getirdiği düzen altında, andlaşma, iç hukuk alanında, TBMM tarafından yapılan, andlaşmanın onaylanmasını uygun bulan kanunun yürürlüğe girdiği tarihte değil, daha sonra yapılacak olan, Bakanlar Kurulu Kararnamesinde belirtilmiş olan tarihte yürürlük kazanacaktır. Milletlerarası Hukuk ile İç Hukuk Arasındaki İlişkiler Sorunu Milletlerarası hukukun en önemli (belki de anlaşılması en zor) konularından biri olan milletlerarası hukuk ile iç hukuk arasındaki ilişkiler sorununun ilgili olduğu temel noktalar şöyle özetlenebilir: Milletlerarası hukuk kuralları, iç hukukta hiçbir işleme gerek olmaksızın, kendiliğinden iç hukuk kuralı halini alabilir mi? Bu kuralların, iç hukukta, kişiler ve mahkemeler bakımından doğrudan hukukî etkileri olabilir mi? Milletlerarası hukuk kurallarının iç hukukta uygulanmaları söz konusu olduğunda, bu kurallar ile bir iç hukuk kuralının çatışması halinde hangi kural öncelikli olarak uygulanacaktır? 14

15 Teorik Tartışmalar Düalizm Monizm Düalizmi savunanlara göre: Milletlerarası hukuk ve iç hukuk birbirinden tamamen ayrı, bağımsız iki ayrı hukuk düzenidir. Biri diğerinin üzerinde olarak değil, yakın ilişkileri olan iki ayrı daire görünümündedirler. Aynı ilişkileri düzenlemedikleri için bu iki hukuk sisteminin kaynakları arasında bir ayniyet, bir kurallar çatışması söz konusu olamaz. Bir düzene ait bir kuralın içeriğinin diğerinde geçerli kılınması isteniyorsa, bunun uygulanacak olan düzenin kural koyma usulüne göre yeniden oluşturulması veya iki hukuk düzeni arasında bir atıf veya iktibas ilişkisinin söz konusu olması gerekir. Düalist görüşü savunan yazarlar, iki ayrı hukuk düzeni teorilerini, iç hukukla milletlerarası hukuk arasında varlığını varsaydıkları iki farklılığa dayandırarak açıklarlar: Milletlerarası hukukla iç hukuk, farklı sosyal ilişkileri düzenlemekte ve farklı kaynaklardan doğmaktadır. Özellikle Alman ve İtalyan hukukçular tarafından savunulan bu görüşün önde gelen taraftarları, Triepel ve Anzilotti dir. Monizm Monist doktrine göre ise, milletlerarası hukuk ile iç hukuk tek bir hukukî yapının parçalarıdır. Düalizme bir eleştiri olarak ortaya çıkan bu teoride, milletlerarası hukukla iç hukuk arasında kişiler ve kaynaklar bakımından ileri sürülen farklılıklar kabul edilmez. Bu teorilerin her ikisi de eleştirilmiş ve meseleyi bütünüyle açıklayamadıkları ileri sürülmüştür. Örneğin: Bu teorik tartışmaları tamamıyla yapay ve gereksiz bulan Prof. Fitzmaurice e göre, eğer aynı kurallar, aynı ilişkiler ve tasarruflara uygulanabiliyorsa, ortak bir alan söz konusu olabilir. Monist görüşler de zaten, aynı zamanda ve aynı alanda muteber olan kuralların bir birlik arz etmesi zorunluluğundan söz ederler. Her iki düzene ait kuralların geçerli olabileceği bu anlamda ortak bir alan yoktur. Çünkü milletlerarası hukuk, devletlerarası ilişkileri düzenler. Milletlerarası hukukun, devletin ülkesi üzerindeki yetkilerini sınırladığı veya ona ülkesi üzerinde gerçekleştirebilecek olan bazı yükümler yüklediği söylendiği zaman, bundan, bu kuralların o ülkede devletin yetkilerini sınırlamakta olduğu sonucu çıkarılamaz. Bundan sadece, bu kurallara aykırı olarak birtakım davranışların bulunması halinde, devletin, milletlerarası hukuk açısından hukuku ihlâl etmiş sayılacağı sonucu çıkar. Burada bir hukuk düzeninin diğerine üstün olması değil, bu düzenlerin, düzenledikleri ilişkiler alanında üstünlüğü, daha doğrusu, o alanda uygulanabilecek bir düzen oluşu anlaşılmak gerekir. 15

16 Burada bir kurallar çatışması değil, ayrı ilişkileri düzenleyen kuralların yüklediği vecibeler arasında bir çatışma söz konusudur. Prof. Dr. Sevin Toluner e göre, düalist görüş gücünü, milletlerarası toplumun teşkilâttan yoksun yapısından almıştır. Bu niteliği bir derece farkı biçimine sokmaya çalışan her teori, bu vakıanın gücüne karşı direnmek gibi elverişsiz bir durumda kalmıştır. Bu açıdan bakıldığında, bu sorun üzerindeki tartışmalara yön vermiş olan düalist ve monist görüşlerin, ayrı ilkelere dayanmakla beraber aynı şeyi başka sözlerle söylemekten başka bir şey yapmamış oldukları ortaya çıkar. Bu teorik spekülasyondan çok uygulamayı, pozitif hukuku değerlendirme yoluna gitmek, bu sorunun pozitif hukukta ne yolda çözümlenmekte olduğu hususunu araştırarak buradan birtakım genel prensiplere varmak daha faydalı olacaktır. Uygulamada düalist görüş, ne gerçekten kabul edilmiş, ne de lâfzen kabul edildiği durumlarda ise bütün sonuçları ile birlikte kabul edilmiştir. Düalist görüş, milletlerarası hukuk kurallarının oluşumu, özellikle, andlaşmaların akdi ile bunların iç hukuklarda uygulanması safhalarını birbirinden ayırması nedeniyle hukukî düşünceye damgasını vurmuştur. Bunu, milletlerarası toplumun teşkilâttan yoksun görünümüne uygun bir varsayım olduğu için yadırganmayan, devletin iki ayrı hukukî kişiliği dogmasına başvurarak başarabilmiştir. Ancak Düalist görüş, bu kuralların, coğrafi bakımdan uygulama alanı bulabilecekleri tek yer ile kural arasına bir set çekmekle kaderini parçalamıştır. Buna karşı çıkanlar, sadece bu seti kaldırmakla yetinmişler, bunun kalkmasıyla ortaya çıkan durumu değerlendirmeyi düşünmemişlerdir. Monist görüşler, milletlerarası hukukla iç hukuk arasında bir nitelik farkı bulunmadığını ileri sürmek için diğer uca gitmekten çekinmemişler, bir vakıayı görmezlikten gelmeye çalışmışlardır: Milletlerarası toplumun bir organı olarak devlet, sadece kuralların yaratılmasında değil, uygulanması ve değiştirilmesinde de bir organ niteliğini haizdir. Milletlerarası toplumun teşkilâttan yoksun yapısı, kuralların oluşumunda olduğu gibi, değiştirilmesinde de anarşik bir durumun ortaya çıkmasına yol açmıştır. Bu düzende, bütün toplum üyelerini, kararları ile bağlayacak merkezi organlar bulunmadığı sürece, her değişikliğin, başlangıçta hukukun ihlâli olarak belirmesi kaçınılmaz bir sonuçtur. Yeni kural çok kere, bu ihlâlin tanınması ile oluşur. Bu bakımdan milletlerarası hukuk kuralının her halde iç hukuka üstün olduğunu ileri sürmek, devleti, hukuku değiştirmek konusunda sahip olduğu tek vasıtadan mahrum etmek anlamını taşır. Toluner, bu söylediklerinden, iç hukuka üstünlük tanıyan monist bir görüşü savunmakta olduğu sonucunun çıkarılmaması gerektiğini belirterek; milletlerarası hukukun milletlerarası alanda üstünlüğünün pozitif hukuk açısından tartışılamaz olduğunu ve bu konuda bir tartışma açmanın bu hukukun sağlamış olduğu asgari düzenden de vazgeçmek anlamını taşıdığını belirtir. Milletlerarası hukukun, milletlerarası alanda iç hukuka üstünlüğü, bu düzenin, hukukî niteliğinin doğal bir sonucudur. Devletin, milletlerarası hukuk kurallarını ihlâl edecek nitelikteki eylem ve işlemleri, bir iç hukuk tasarrufu olarak ortaya çıktığında, milletlerarası yükümlülüklerden kurtulmak için bu iç hukuk tasarruflarına dayanamayacağı tartışılmaksızın kabul edilen bir ilkedir. Fakat, devletin, bu kuralları ihlâl eden eylem ve işlemlerinden ötürü, bundan zarar gören diğer devletlere karşı sorumlu tutulacağı kabul edilmekle beraber, böyle bir ihlâlin tespiti halinde, 16

17 bunun, ihlâle yol açan eylem ve işlemlerin iç hukuk alanındaki kaderi üzerindeki etkisi konusunda, aynı görüş birliği mevcut olmayıp, devletlerin kendi ülkesi üzerinde inhisarî bir icra yetkisini haiz olmaları ve devletlerin üstünde yetkili bir milletlerarası otorite merkezi organın bulunmaması vakıası karşısında bir çözüm getirilmesi güçtür. Genel milletlerarası hukuk, kendisine aykırı olan iç hukuk normlarının ilgâsını sağlayacak herhangi bir usul veya kural öngörmüş değildir. Milletlerarası hukuka aykırı işlemlerin iç hukuklardaki kaderi (veya bu işlemlerden doğan milletlerarası sorumluluğun iç hukuka yansıması), ilgili iç hukukun ilişkiler konusunda kabul etmiş bulunduğu sisteme göre değişecektir. Bu yolda olabilecek her gelişmenin devletlerin iradesine dayanması gerekir ve bu sistem konusunda getirilecek olan düzenin, devletin kendi toplumunda, milletlerarası hukuka verilen önemi yansıtan siyasi bir esasa dayanacağı şüphesizdir. Yukarıdaki teorik tartışmalardan bir sonuca varılamamasından da anlaşılacağı üzere, milletlerarası andlaşmaların iç hukukta uygulanmasına yönelik milletlerarası hukukta genel bir kuralın olmaması, bu konunun tamamen iç hukuk sistemlerinin kendi düzenlerine kaldığını göstermektedir. Bu sebeple bu konuda genel bir çözüme, ancak tüm devlet uygulamaları göz önüne alınarak varılabilir. Bu sebeple bazı ülke uygulamalarından örnekler vermeye çalışacağız. İngiltere Andlaşmaların iç hukukta uygulanması konusundaki İngiliz sisteminde, andlaşma akdetme yetkisinin, yürütmenin bir yetkisi olarak kabul edilmesi nedeniyle, mevcut olan iç hukukun değişmesi sonucunu doğuran andlaşma hükümlerinin uygulanması için bir yasama işleminin yapılması gereği üzerinde durulmuştur. İngiliz uygulamasında, kanun koyma yetkisi ile andlaşma akdetme yetkisi birbirinden tamamen ayrılmış olduğu için andlaşmaların uygulanması sorunu özel bir biçim almıştır. Toluner e göre, İngiliz uygulamasının özelliği, andlaşmanın, milletlerarası alandaki kaderi ile iç hukuk alanındaki kaderini parçalamış olmasıdır. Bunun nedeni, düalist görüşün kanıtlarından doğmaz. Andlaşmaların akdinde Parlamentoya söz hakkının tanınmamış olması vakıası dikkate alındığında, andlaşmaların iç hukukta uygulanması sorununun altında yatan gerçek nedenlerin, kural koymak konusundaki iç hukuklarda kabul edilen organlar arası yetki paylaşımı esasları olduğu ortaya koyar. İngiliz Hukukunda, milletlerarası örf ve adet hukukunun uygulanması, milletlerarası hukuku ülke hukukunun bir parçası sayan anlayışın, parlamento iradesinin üstünlüğü ve Anglo Amerikan hukuk sisteminde kabul edilmiş olan stare decisis prensipleri ile sınırlı olarak kabulüyle söz konusu olmuştur. Bir kanuna rağmen, milletlerarası örf ve adet kurallarına başvurulamayacağı, böyle bir durumda parlamentonun iradesine üstünlük tanınacağı esası benimsenerek, andlaşmaların uygulanması ile milletlerarası örf ve adet kurallarının uygulanması konusunda aynı esaslara dayanılarak aynı sonuca varılmıştır. ABD A.B.D. Anayasası, andlaşmaların iç hukuktaki etkileri konusunda, bu sorunu bir hükümle düzenleme yoluna gitmiştir. Anayasa nın VI. maddesinin 2. fıkrasına göre: 17

18 Bu Anayasa, ve buna uygun olarak yapılacak Amerika Birleşik Devletleri Kanunları; ve Amerika Birleşik Devletleri Otoritesi altında yapılmış veya yapılacak olan bütün Andlaşmalar, Ülkenin üstün Hukuk Kuralları olacaktır; ve her (federe) Devletteki Hakimler, bir (federe) Devletin Anayasası veya Kanunlarında bunlara aykırı herhangi bir hususa rağmen, bunlarla bağlı olacaklardır. Amerikan Anayasası nın yukarıda zikrettiğimiz maddeleri, andlaşmaları ülkede geçerli hukuk kuralları olarak beyan ettiği için, mahkemeler, önlerine gelen meselelerde andlaşmalara başvurmak konusunda herhangi bir hukukî esas arama külfetine girmeden andlaşma hükümlerini uygulayabilmişler ve hatta bunu bir yüküm olarak anayasa uyarınca yüklenmişlerdir. Ancak andlaşma yapma yetkisi açısından kanun koyucu organın sadece bir dalının yetkili oluşu, andlaşmalara iç hukukta kanunlar gibi geçerlilik tanıyan anayasa maddeleri karşısında, andlaşmaların yapılması konusundaki yetkilere bir sınırlama getirilmek için ileri sürülen Kongre yetkilerinin, andlaşmaların iç hukukta uygulanması açısından da bir sınırlama getirdiği kabul edilerek, andlaşmalar açısından kendiliğinden uygulanabilir olan/olmayan (self executing treaties/non self executing treaties) ayırımı doğmuştur. Uygulamada öncelik sorunu konusunda A.B.D. nde, Andlaşmaların federe devletler hukukuna üstünlüğü konusunda mevcut anayasa hükmü ve mahkeme içtihatları açısından bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, andlaşmaların Federal Anayasa ve kanunlarla birlikte ülkenin üstün hukuk kuralları olduğunu belirten Anayasa, bu kuralların birbirleri karşısındaki hiyerarşik ilişkileri noktasında bir açıklık getirmemektedir. Amerikan uygulamasında, Anayasa nın IV. maddesinin gereği olarak, andlaşmaların Kongrenin çıkardığı bir kanuna eşit statüde olduğu kabul edilmektedir. Bunun sonucu olarak da eğer bir andlaşma ile bir kanun arasında bir çatışma olması durumunda sonraki işleme üstünlük tanınmaktadır. Tabi ki burada hatırlanması gereken önemli bir nokta, Amerikan uygulamasında bir andlaşmanın iç hukukta uygulanabilmesi için kendiliğinden uygulanabilir nitelikte olması gereğidir. Diğer önemli bir nokta da, Amerikan Anayasası nda bahsedilen andlaşmaların Senatonun katılımı ile yapılan andlaşmalar olmasıdır. Bunlar dışındaki andlaşmalar ve diğer milletlerarası tasarrufların, yani Başkanın yetkilerine dayanarak yaptığı executive agremeent ve Kongre Başkan işbirliğiyle yapılan milletlerarası tasarrufların, iç hukukta uygulanmasına ilişkin Anayasa da bir hüküm olmadığı için bunlarla kanunlar arasındaki ilişkide daha farklı bir değerlendirme yapılmıştır. Kongrenin yetkilerine giren bir konuda, Kongrenin bir düzen getirdiği konularda, Başkanın kendi yetkilerine dayanarak yaptığı andlaşmaların iç hukukta geçerlilik kazanamayacağı konusunda kuvvetli bir eğilim vardır. Amerikan uygulamasında, Kongrenin sonraki bir kanunla andlaşmaların iç hukukta uygulanmasını engelleyebilmesi hususunun, Amerika nın milletlerarası yükümlülüğünü yerine getirememesine neden olmaması için bir yorum kuralı geliştirilmiştir. Buna göre, bir kanun ile andlaşma çatıştığında, mahkemeler, her ikisinin de birlikte uygulanmasını sağlayacak bir yorumu kabul ederler. Eğer bu şekilde birbirleriyle bağdaştırılamıyorsa, sonraki tasarruf uygulanır. Açıkça belirtilmedikçe, Kongrenin bir andlaşma hükmünün yürürlüğünü durdurmak amacını taşıdığı varsayılmaz. 18

19 Amerikan Anayasası ve andlaşma hükümleri arasındaki ilişki çok açık değildir. Ancak Anayasa nın kişi hak ve özgürlüklerini düzenleyen hükümlerinin andlaşmalar yoluyla ihlâl edilemeyeceği hususu, 1957 tarihli Reid v. Covert davasıyla yerleşmiştir. Bu karar uyarınca doktrinde yaygın olarak kabul edilen husus, Anayasa ile çatışan andlaşmaların, milletlerarası alanda bağlayıcı olsalar da, iç hukukta uygulanamayacakları, yani Anayasa nın andlaşmalara üstün olduğudur. Almanya Alman uygulamasında, andlaşma hükümlerinin iç hukukta uygulanabilmeleri için, bunları iç hukuk kurallarına çeviren bir iç hukuk işleminin gerekli olduğu kazaî içtihat tarafından benimsenmiştir. Bu uygulamada, uygun bulma kanunu, biri andlaşma akdetme yetkisini veren bir işlem diğeri de andlaşma hükmünün niteliğini değiştirerek iç hukukta yürürlüğünü sağlayan bir transformasyon işlemi olarak, iki hukukî karakteri olan bir tasarruf olarak değerlendirilmiştir. Fakat Alman uygulamasında düalist görüşün tüm sonuçlarıyla benimsenmemiş olduğunu gösteren örnekler mevcuttur. Bazı andlaşmaların, andlaşmaların akdi usulü gereği olarak resmi gazetede ilân edilmemesine rağmen, iç hukukta muteber olup veya iç hukuka aktarılmış bir andlaşma hükmünde bulunan bir atıf gereği olarak muhtevası önceden bilinmeyen sonraki bir andlaşmanın (Almanya taraf olmasa bile) ilân dahi edilmeksizin özel kişilerin hakları üzerinde etkili olabileceğini kabul eden kararlar bulunmaktadır. Yine Alman uygulamasında düalist görüşün tamamıyla benimsenmemiş olduğunu gösteren bir diğer örnek, Andlaşmaların iç hukukta yürürlük kazanmasının tarihi konusunda kabul edilen çözümdür. Bu konuda iç hukuk işlemi haline gelmesi için bir transformasyon işleminin gereği kabul edilmiş olmasına rağmen yürürlük tarihi olarak bu iç hukuk işleminin tarihi değil, andlaşmanın milletlerarası alanda yürürlük kazandığı tarih esas alınmıştır. Yine aynı şekilde andlaşmaların sona ermesi ve yorumu konusunda iç hukuka değil milletlerarası alandaki ilkelere başvurulması da düalizmin gereklerine uygun değildir. Alman uygulamasında düalizmin benimsenmesine ve kanun koyucu organın yetkilerine giren konularda bir düzen getiren andlaşmaların akdedilmesi aşamasında da yine bu organın yetkilendirilmiş olmasına rağmen, uygulamada bir andlaşma hükmünün kendiliğinden uygulanabilir olup olmadığı yine tartışma konusu olmuş, bir kanunla uygun bulunmakla iç hukuk haline geldiği kabul edilen bir andlaşmaya dayanarak kişilerin hak iddia edebilmeleri için, ilgili hükmün başka bir tasarrufun yapılmasına gerek kalmaksızın kendiliğinden uygulanabilme niteliğini haiz olması aranmıştır. Federal kanunlarla andlaşmalar arasındaki öncelik sorunu konusunda ise, düalist görüşü benimseyen bir uygulama olduğu için bu görüşün doğal sonucu olarak sonraki tarihli işleme üstünlük tanınması yani lex postreior derogat legi priori prensibi başka bir gerekçeye lüzum kalmaksızın uygulanmıştır. Ancak andlaşmadan doğan hukuk kurallarının bazı yönlerden iç hukuk kurallarına tam olarak benzetilememesi (örneğin andlaşmaların milletlerarası alandaki kaderlerini takip etmeleri ve sona erme şekillerinin milletlerarası kurallarla belirli olması) nedeniyle bu yorum kuralı başka birtakım yorum kurallarıyla yumuşatılmaya çalışılmıştır. 19

20 Örneğin, andlaşmayla kanun arasında bir çatışma durumunda, kanun koyucunun andlaşmayı ihlâl etmek niyetiyle hareket edip bu kanunu çıkardığının, yanlışlığa mahal vermeyecek şekilde ispatlanmadıkça, böyle bir niyetin bulunduğunun varsayılamayacağı ve sonraki işlemin andlaşmayla çatışmayacak şekilde yorumlanması gibi. Kısaca ifade edilirse, Anayasa nın 59/2 hükmü gereği olarak, andlaşmalar federal kanunlarla eşit seviyede kabul edilmektedir. Bunun sonucu olarak da (yukarıda ifade ettiğimiz federal hukukun üstünlüğü kuralı hatırlanırsa) andlaşmalar federe devlet hukukuna üstün olacaktır (elbette ki federe devletlerin yetkisine giren konularda yapılan andlaşmalarla ilgili tartışmalar saklı kalmak üzere). Bununla birlikte, federal yasa koyucunun bazı önemli alanlara ilişkin (örneğin, vergi, yabancıların durumu, sınırdışı etme gibi) andlaşmalara sonraki tasarruflar karşısında üstünlük tanıması söz konusu olabilmektedir. Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası, milletlerarası örf ve adet kurallarının iç hukukta uygulanması konusunu açıkça düzenlemiştir. Anayasa nın bu konuyla ilgili 25. maddesi şu şekildedir: Milletlerarası hukukun genel kuralları federal hukukun ayrılmaz bir parçasını teşkil edecektir. Bu kurallar kanunlar karşısında önceliğe sahip olacak ve federal ülkede yaşayanlar için doğrudan hak ve borçlar doğuracaktır. Yargılama sırasında, bir milletlerarası hukuk kuralının Federal hukukun parçası olup olmadığı ve böyle bir kuralın kişiler açısından hak ve borç doğurup doğurmadığı konusunda bir tereddüdün varlığı halinde, mahkemeler, Federal Anayasa Mahkemesinden bu konuda bir karar alacaklardır (Anayasa md. 100/2). Bu maddelerden anlaşıldığı üzere, Alman hukuku açısından, milletlerarası örf ve adet kurallarının iç hukuk tasarrufları karşısındaki durumu, 25. madde ile getirilen düzen ile çözümlenmiştir. Bu hükümle, bu kuralların, federal kanunlara üstünlüğü açıkça kabul edilmiş olmaktadır. Ancak bu kuralların anayasa karşısındaki statüsü konusunda maddede bir açıklık olmadığı için bu husus tartışmalıdır. Genellikle kabul edilen görüş, bu kuralların kanunlar ile anayasa arasında yer aldığıdır. Hollanda Hollanda anayasa düzeninde 1953 Değişikliğine kadar, milletlerarası andlaşmaların iç hukukta uygulanması sorununu düzenleyen herhangi bir hüküm yer almamış olmasına rağmen, mahkemeler, kendilerine sunulan uyuşmazlıklarda, bir andlaşmaya başvurulması gerekli olduğunda, bu andlaşmayı uygulama konusunda tereddüt duymamışlardır. Mahkemeler bu konudaki yetkilerinin kaynağını, Anayasa nın andlaşmaların akdini düzenleyen hükümlerinde bulmuşlar, andlaşmaların akdini düzenleyen anayasa hükümlerini kanun koyma usulüne paralel bir kaide koyma usulü olarak değerlendirmişlerdir. Bu sebeple andlaşmaların iç hukuk alanında bağlayıcı nitelikte hukuk kuralları olduğunu belirten 1953 Değişikliği anayasa uygulamasına bir yenilik getirmemiştir. Ancak bu hükümlere rağmen yine de bir düalizm monizm tartışması tamamen ortadan kalkmış değildir. 20