Ar. Gör. Bilgin TİRYAKİOĞLU(*)

Transkript

1 11 NlSAN 1980 TARİHLİ MİLLETLERARASI MAL SATIMLARINA İLİŞKİN BİRLEŞMİŞ MİLLETLER SÖZLEŞMESİ VE SÖZLEŞ MENİN MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KURALLARI İLE İLİŞKİSİ Ar. Gör. Bilgin TİRYAKİOĞLU(*) İçindekiler KISALTMALAR 192 GİRİŞ 192 I- SÖZLEŞMENİN UYGULAMA ALANI 194 A) Tarafların İş Yerlerinin Farklı Âkit Devletlerde Bulunması B) ' Milletlerarası Özel Hukuk Kurallarının Âkit Bir Devletin Hukukunun Uygulanacağını Göstermesi 195 C) Viyana Sözleşmesinin Uygulanabilirlik Şartlarının' Milletlerarası Özel Hukuk Kuralları ile İlişkisi.' 197 D) Sözleşmenin 1 inci Maddesinin I.(b) Bendine Çekince Koyma Hakkı 198 II- SÖZLEŞMENİN SATIM TÜRLERİ VE SATIMA KONU OLAN MALLAR BAKIMINDAN KAPSAMI 200 A) Sözleşmenin Kapsamı Dışında Bıraktığı Satımlar 200 B) Sözleşmenin Satımını Kapsamı Dışında Bıraktığı Emtia Türleri 201 C) Sözleşmenin Uygulanması Bakımından Satım Akdi Olarak Kabul Edilen Akitler : 201 III- VİYANA SÖZLEŞMESİNİN UYGULANMASINDA İRADE MUHTARİYETİ PRENSİBİNİN ROLÜ 202 IV- VİYANA SÖZLEŞMESİNDEKİ BOŞLUKLARIN DOLDU RULMASINDA MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KU RALLARININ ROLÜ 203 SONUÇ 203 BİBLİYOGRAFYA '. 204 (*) A.Ü. Hukuk Fakültesi Devletler Öze! Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.

2 192 BİLGİN TİRYAKİOĞLU Kısaltmalar age. agm. Aksi fik. AJCL. AJIL. art. B. Bk. /bk. M. /m. MHB. MÖHUK. Rabel Z. Rec. des. Cours. S. sh. T. U.N. Vol. Y. Adı geçen eser Adı geçeri makale Aksi fikir American Journal of Comparative La\v American Journal of International Lavv Article Baskı Bakınız Madde Milletlerarası Hukuk ve Özel Hukuk Bülteni Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Rabels Zeitschrift für auslândisches und internationales privatrecht Recueil des cours de l'acad^mie de droit international de La Haye Sayı Sayfa Tome United Nations Volume Yıl/Year GİRİŞ Satım akdinin milletlerarası ticaret hayatında önemli bir yer işgal etmesi, milletlerarası ticarî ilişkilerin genellikle ve çoğunlukla satım akdi vasıtasıyla gerçekleşmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Satım akdinin milletlerarası ticaret hayatında arz ettiği önem ve gördüğü işlev, daha 1930'lu yıllarda çeşitli milletlerarası kuruluşların satıma ilişkin yeknesaklaştırma faaliyetlerine başlamasına neden 'olmuştur. O zamandan bu yana, hem maddî satım hukukunun, hem de satıma ilişkin kanunlar ihtilâfı kurallarının yeknesaklaştırılması çerçevesinde birçok milletlerarası sözleşme akdedilmiştir tarihli Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (Viyana Sözleşmesi)

3 MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KURALLARI 193 (1), 1964 tarihli "La Haye Yeknesak Satım Kanunları" diye anılan sözleşmeler ile başlayan maddî satım hukukunun yeknesaklaştınlmasma ilişkin milletlerarası sözleşmeler arasında dünya çapında kabul göreceği ümit edilen bir sözleşme olarak kendini göstermiştir (2). 11 Nisan 1980 tarihinde akdedilen ve 1 Ocak 1988'de yürürlüğe giren (3) Viyana Sözleşmesi UNTCITRAL (4)'in öncülüğü ve himayesinde hazırlanmıştır tarihli "La Haye Yeknesak Satım Kanunları"nın başarısızlığı nedeniyle UNCITRAL, satım akdinin yeknesaklaştırılması çalışmalarına başlamış ve uzun bir hazırlık döneminin sonunda Birleşmiş Milletler Viyana'da bir diplomatik konferansın toplanmasına karar vermiştir (5). işte 10 Mart-11 Nisan 1980 tarihleri arasında Viyana'da toplanan diplomatik konferansta dünya üzerindeki satım ilişkilerinin büyük bir çoğunluğuna uygulanacağı ümit edilen bu Sözleşme kabul edilmiştir. Daha şimdiden Amerika Birleşik Devletleri, Fransa, italya ve Çin Halk Cumhuriyeti gibi dünya ticaret hayatında önemli rol oynayan ülkeler tarafından sözleşmenin onaylanmış olması onun gelecekteki başarısının habercisidir. (1) Sözleşmenin İngilizce Metni için bk. Bianca, CM./Bonell, M.J.: Commentary On The International Sales Lazv-The 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, sh (2) Maddî satım hukukunun yeknesaklaştırılmasını konu alan milletlerarası sözleşmeler kronolojik sıra itibarıyla şunlardır: 1-1 Temmuz 1964 tarihli Maddî Menkul Malların Milletlerarası Satımı Hakkında Yeknesak Kanuna Dair La Haye Sözleşmesi. 2-1 Temmuz 1964 tarihli Maddî Menkul Malların Milletlerarası Satımına Dair Akitlerin Kuruluşu Hakkında Yeknesak Kanuna İlişkin La Haye Sözleşmesi. La Haye Yeknesak Satım Kanunları olarak anılan bu sözleşmelerin İngilizce metinleri için bk. Graverson, R.H./John, E.J.,'Graveson, D.M.: Uniform Laıvs On International Sales AM967, London 1968, s Haziran 1974 tarihli Maddî Menkul Malların Milletlerarası Satımı Konusunda Zamanaşımına İlişkin New York Sözleşmesi ve bu Sözleşmeyi değiştiren 11 Nisan 1980 tarihli Viyana Protokolü. j Sözleşmenin İngilizce metni için bk. AJCL., Vol. 23, Y. 1975, sh ; Sözleşmeyi değiştiren protokolün ingilizce metni için bk. Rabel Z., Vol. 51, Y. 1987, sh ^ 17 Şubat 1983 Tarihli Emtianın Milletlerarası Satımı Konusunda Temsile İlişkin Cenevre Sözleşmesi. Sözleşmenin İngilizce metni için bk. AJCL., Vol. 32, Y. 1984, sh (3) 11 Aralık 1986'da Çin Halk Cumhuriyeti, Amerika Birleşik Devletleri ve İtalya'nın Sözleşmeyi onaylaması ile birlikte Sözleşmeyi oynaylayan devlet sayısı 11 'e yükselmiştir. Böylece Sözleşmenin 99 uncu maddesinin İİK fıkrası uyarınca Viyana Sözleşmesi 1 Ocak 1988 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. (4) United Nations Commission on International Trade Law (Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu) (5) Bonell, M.J.: "Introduction to the Convention", Commentary on the International Sales Law- The 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, sh. 3-7.

4 194 BİLGİN TİRYAKİOĞLU Türkiye, Viyana'daki diplomatik konferansa katılmakla beraber sözleşmeyi imzalamamıştır. Buna rağmen, Sözleşme Türkiye açısından önem taşımaktadır. Sözleşmenin uygulama alanına giren bir satım akdi ile ilgili ihtilâfla karşılaşan Türk mahkemeleri, büyük bir ihtimalle bu sözleşmeyi Türk Kanunlar İhtilâfı kuralları vasıtasıyla uygulamak zorunda kalacaktır. I- SÖZLEŞMENİN UYGULAMA ALANI Sözleşme, uygulama alanını birinci maddesinde belirtmiştir. Buna göre, "(i)şbu sözleşme farklı devletlerde işyeri bulunan taraflar arasındaki emtia satışlarına: (a) (b) uygulanacaktır". bu devletler işbu sözleşmeye âkit devletler ise; veya milletlerarası Özel hukuk kuralları âkit bir devletin hukukunun uygulanacağını gösteriyor ise, Sözleşmenin uygulama alanını belirleyen bu madde hükmünden de anlaşılacağı gibi sözleşme iş yerleri farklı devletlerde bulunan taraflar arasındaki satımı "milletlerarası" satım olarak kabul etmektedir (6). Bununla beraber, sözleşmenin bu milletlerarası satımlara uygulanabilmesi için ya alıcı ve satıcının iş yerlerinin bulunduğu devletlerden her biri âkit devlet olacak: ya da milletlerarası özel hukuk kuralları, âkit bir devletin hukukunun uygulanmasını gösterecektir. Ancak, tarafların iş yerlerinin farklı devletlerde bulunması şartı sözleşmenin uygulanması bakımından mutlaka gerçekleşmiş olmalıdır. Tarafların iş yerleri aynı devlette ise, satım akdi, tarafların tâbiiyeti, akdin ifa yeri, inikat yeri gibi bir çok yabancı unsur ihtiva etse bile sözleşmenin uygulanması bakımından milletlerarası satım kabul edilemez (7). (6) Buna göre bir satım akdinin milletlerarası satım olarak kabul edilebilmesi için alıcı ve satıcının iş yerlerinin farklı devletlerde olması yeterlidir. Sözleşmenin bir satım akdine uygulanıp uygulanmayacağı tesbit edilirken ne tarafların tâbiiyeti, ne de onların veya akdin ticarî veya özel karakteri nazara alınır (m. l/iii). (7) Alıcı veya satıcının birden çok devlette iş yeri varsa, m. 1 /I(a)'nın uygulanması bakımından hangi iş yerinin esas alınacağı hususunda Sözleşmenin 10 uncu maddesinin (a) bendi uygulanacaktır. Bu hüküm uyarınca "Sözleşmenin amaçları bakımından, eğer bir taraf birden fazla iş yerine sahip ise, akdin inikadı anında veya daha önceki bir anda, taraflarca bilinen ve düşünülen şartlar nazara alınmak suretiyle, iş yeri, akit ve onun ifası ile en sıkı ilişkisi bulunan iş yeridir.

5 MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KURALLARI 19S A) Tarafların İş Yerlerinin Farklı Âkit Devletlerde Bulunması M. 1/I (a)'da yer alan bu şart Sözleşmenin uygulama alanını gayet sınırlı bir şekilde belirlemiştir. Çünkü anılan hüküm, sadece, alıcının ve satıcının iş yerlerinin bulunduğu devletlerin Viyana Sözleşmesine taraf olması halinde Sözleşmenin uygulanabileceğini öngörmektedir. Taraflar farklı devletlerde İş yerlerine sahip olmalarına rağmen, eğer bu devletlerden birisi Viyana Sözleşmesine taraf değil ise, m. 1 /I (a) vasıtasıyla Sözleşmenin uygulanması mümkün değildir. Sözleşmenin 1 inci maddesinin 1/ (a) bendinde öngörülmüş olan bu objektif uygulanabilirlik şartı yalnızca Sözleşmeye taraf olan devletlerin mahkemelerini bağlamaktadır. Viyana Sözleşmesine taraf olmayan bir devlet mahkemesinde dâva açılmış ise, hâkim m. 1/I (a)'da yer alan şart gerçekleşmiş olsa bile Viyana Sözleşmesini uygulamak zorunda değildir. Örneğin Türk mahkemelerinde sözleşmenin kapsamına giren bir satım akdi nedeniyle dâva açılmış ise, hâkim alıcının ve satıcının farklı âkit devletlerde iş yerlerine sahip olması vakasını nazara almaksızın öncelikle MÖHUK m. 24'e göre uygulanacak hukuku tesbit edecektir. Hâkim m. 1/I (a)'daki objektif şart uyarınca doğrudan Viyana Sözleşmesini uygulayamayacaktır. Viyana Sözleşmesi, m. 1/I(a) vasıtasıyla uygulandığı takdirde belli bir devletin hukuku olarak değil, bütün hukuk düzenlerinden bağımsız olarak uygulanır (8). B) Milletlerarası özel Hukuk.Kurallarının Âkit Bir Devlet Hukukunun Uygulanacağını Göstermesi Sözleşmenin 1 inci maddesinin I (a) bendindeki objektif uygulanabilirlik şartı gerçekleşmediği takdirde, yani alıcı ve satıcının iş yerlerinin bulunduğu devletlerden biri veya her ikisi birden Viyana Sözleşmesinin tarafı değil ise, yine de sözleşmenin uygulanma şansı devam etmektedir. 1 inci maddenin I (b) bendi uyarınca, hâkimin ihtilâf kuralı Viyana Sözleşmesine taraf olan bir devletin hukukunu kabili tatbik hukuk olarak gösterdiği takdirde, Viyana Sözleşmesi o devletin iç maddî hukuku sıfatıyla uygulanacaktır. Böylelikle Viyana Sözleşmesinin uygulama alanı ihtilâf kuralları vasıtasıyla genişletilmiş olmaktadır. Eğer, bir tarafın iş y.eri yoksa onun mutat meskeni göz önüne alınır". Sözleşmenin 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında, akdin şartlarından tarafların farklı devletlerde iş yerine sahip olduğu sonucu çıkmaması halinde, sözleşmenin uygulanmayacağı hük-, me bağlanmıştır. (8) Reczei, L.: "The Area of Operation of the International Sales Conventions", AJCL., Vol. 29, Y. 1981, sh

6 196 BİLGİN TİRYAKÎOĞLU Örneğin, satıcının i yeri Fransa'da, alıcının iş yeri Türkiye'dedir. Türkiye Viyana Sözleşmesinin tarafı olmadığı için m. 1 /I (a) bendi vasıtasıyla sözleşmeyi doğrudan uygulayamaz. Ancak, Fransız kanunlar ihtilâfı kuralları âkit bir devletin hukukunu, örneğin italyan hukukunu gösteriyorsa, Fransız hâkimi, Viyana Sözleşmesini İtalyan hukukunun bir parçası olarak uygular; italyan kanunlar ihtilâfı kurallarını göz önüne almaz. Zira Viyana Sözleşmesi. 1 inci maddenin I (b) bendi vasıtasıyla ihtilâf kurallarına etki tanıyarak kendi uygulama alanını genişletirken "atfı" reddetmiştir. 1 inci maddenin I(b) bendinde ihtilâf kurallarına etki tanıyan hüküm sadece dâvanın açıldığı âkit devletin ihtilâf kurallarının Viyana Sözleşmesine taraf olan bir devlet hukukunu göstermesi ihtilmalini ele almıştır; o devletin söz konusu olayda Sözleşmeyi uygulayıp uygulamayacağı burada önemli değildir (9). Eğer alıcı ve satıcının iş yerlerinin farklı devletlerde bulunmasına ilişkin şart gerçekleşmiş (yani satım akdi milletlerarası niteliği haiz) ise ve dâvanın açıldığı âkit devletin ihtilâf kurallarının gösterdiği devlet Viyana Sözleşmesinin tarafı ise, Sözleşme bu devletin iç hukuku olarak uygulanır; onun ihtilâf kuralları nazara alınmaz. Çünkü, atıf maddî plânda olsa bile hukukun yeknesaklaştırılması amacına ters düşmektedir. J Buna karşılık aynı örnekte dâva Türk mahkemesinde açılmış ise, Türk hâkimi bu akidden doğan ihtilâfa MÖHUK. m. 24 uyarınca tesbit ettiği hukuku uygulayacaktır. Eğer taraflar Fransız hukukunu seçmişler ise, ya da satıcı edimini Fransa'da ifa edecek ise, hâkim Viyana Sözleşmesini Fransız hukukunun bir parçası olarak uygulayacak mıdır? Öncelikle belirtmek gerekir ki, Türkiye Viyana Sözleşmesinin tarafı olmadığı için, hâkim m. 1 /I (b) hükmü ile bağlı değildir. Bu tesbitten sonra, yukarıdaki soruya iki ihtimal çerçevesinde cevap vermek gerekir. (1) Eğer taraflar aralarındaki satım akdinin Fransız hukukuna tâbi olacağı hususunda anlaşmışlar ise, hukuk seçimi halinde, tarafların beklentilerinin tamamen dışına çıkan neticeler doğurması takdirinde atfın kabulü uygun olmayacağından (10) Fransız kanunlar ihtilâfı kuralları göz önünde tutulmayacaktır. Dolayısıyla hâkim Viyana Sözleşmesini Fransız iç maddî hukuku sıfatıyla uygulayacaktır. (9) Pelichet, M.: "La Vente Internationale de Marchandises et le Conflit de Lois", Rec. des. Cours., T. 201, Y. 1987/1. sh. 39; aksi Pik. için bk. Reczei, agnı., sh (10) Tekinalp, G.: Milletlerarası Özel Hukuk, Bağlama Kuralları, B. 3, İstanbul 1986, sh. 275; Çelikel, A.: "Türk Milletlerarası Özel Hukukunda 'Atıf Prensibinin Uygulanması", MHB., S. 2, Y. 3, 1983, sh. 3; Nomer, E.: Devletler Husus! Hukuku, B. 6, İstanbul 1990, sh. 166.

7 MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KURALLARI 197 (2) Hukuk seçiminin olmadığı hallerde, satıcının edimini İfa edeceği yer Fransa olduğu için MÖHUK. m. 24/11 uyarınca Fransız hukuku kabili tatbiktir. Bununla beraber, MÖHUK. m. 2 /IH karşısında, hâkimin Fransız kanunlar ihtilâfı kurallarını nazara almayacağı sonucuna varmak mümkün görünmemektedir (11). Bu durumda iki sonuç ortaya çıkar: Ya Fransız ihtilâf kuralları Viyana Sözleşmesine taraf olmayan bir devlet hukukunun uygulanmasını öngörür ki, bu durumda Türk hâkimi Viyana Sözleşmesini değil, söz konusu devletin hukukunu uygular. Çünkü aynı durumda Fransız hâkimi kendi ihtilaf kurallarının gösterdiği devletin hukukunu uygulayacaktır. Ya da Fransız ihtilâf kuralları âkit bir devletin hukukunun örneğin İtalyan hukukunun uygulanmasını öngörüyor ise, Türk hâkimi, Viyana Sözleşmesini İtalyan iç maddî hukuku sıfatıyla uygulamak durumun-, dadır. MÖHUK m. 2/IH'ün atfı ikinci dereceden sonra kırdığı görüşü (12) kabul edilecek olursa hâkim artık italyan kanunlar ihtilâfı kurallarını nazara almayacaktır. Üstelik, olayda Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre uygulanacak olan Fransız hukuku da, Fransa Viyana Sözleşmesinin tarafı olduğu için italyan Devletler Özel Hukuku kurallarının değil, italya'nın da taraf olduğu Viyana Sözleşmesinin uygulanmasını gerektirmektedir. Böylece, ister MÖHUK. m. 2,/IH'e riayet edilmesi sebebiyle olsun, ister Fransız ihtilâf kurallarının âkit bir devlet hukukunun uygulanmasını öngörmesi sebebiyle olsun Türk hâkimi tarafından Viyana Sözleşmesinin uygulanması durumu ortaya çıkacaktır. C) Viyana Sözleşmesinin Uygulanabilirlik Şartlarının Milletlerarası özel Hukuk Kuralları İle İlişkisi Maddî hukukun yeknesaklaştırılması amacını güden bir milletlerarası sözleşmenin ihtilâf kurallarına yaklaşımında üç ihtimal söz konusudur (13). (a) Tâbi Kılma: Bu ihtimalde milletlerarası maddî hukuk sözleşmesi, hâkimin hukukunun ihtilâf kurallarının söz konusu sözleşmenin tarafı olan bir devletin hukukunun uygulanmasını gösterdiği takdirde kendi yeknesak hukuk kurallarının uygulanacağını öngörür. Diğer bir ifade ile, sözleşmenin yeknesak hukuk kurallarının milletlerarası unsurlu bir akde uygulanması, ancak dâvanın açıldığı ülke hukukunun ihtilâf kurallarının sözleşmeye taraf olan devletin hukukunu kabili tatbik hukuk olarak göstermesi halinde (11) Teldnalp, G.: "Akdi ilişkiye Uygulanacak Hukuk (MÖHUK. m. 24) ve Zımnî Hukuk Seçimi", MHB., S. 1, Y. 5, 1985, sh. 31. (12) Nomer, age., sh. 162, 164. (13) Bk. Pelichet, agm., sh. 29.

8 198 BİLGİN TİRYAKİOĞLU mümkündür. Bu durumda yeknesak maddî hukuk sözleşmesi o devletin iç hukuku olarak uygulanır. (b) Kayıtsızlık: Bu durumda maddî hukuka ilişkin sözleşme, ihtilâf kurallarım hiç nazara almayan bir kural ile kendi uygulama alanını tayin eder. Sözleşmenin bu uygulama şartı gerçekleşmiş ise, artık onu uygulamak için ihtilâf kurallarına başvurmak gereksizdir. Dolayısıyla sadece yeknesak maddî hukuk sözleşmesinin kapsamı dışında kalan sorunlar bakımından ihtilâf kurallarına başvurulabilir. (c) Ret: Bu ihtimalde hâkimin mensup olduğu devletin kanunlar ihtilâfı kurallarının gösterdiği hukukun âkit bir devlet hukuku olması gerekmez. Yeknesak hukuk kuralları getiren milletlerarası maddî özel hukuk sözleşmesine taraf olan bir devlet artık kendi ihtilâf kurallarının sözleşmenin uygulanması sonucunu doğurup doğurmayacağına bakmaksızın sözleşmenin kurallarını uygulayacaktır. Bu ihtimalde, kayıtsızlık ihtimalinden farklı olarak, maddî hukuk sözleşmesi ihtilâf kurallarına başvurmayı açıkça reddeden bir hüküm içermektedir (14). Viyana Sözleşmesinin ihtilâf kuralları ile olan ilişkiler bakımından hem kayıtsızlık, hem tâbi kılma metotlarını benimsediği 1 inci maddenin I(a) ve (b) bentlerinden anlaşılmaktadır. Gerçekten, Sözleşme, 1 inci maddenin I (a) bendinde kendi uygulama alanını doğrudan tayin ederken, bu bent vasıtasıyla sözleşmenin uygulanmasında ihtilâf kurallarına karşı kayıtsız kalmaktadır. Buna karşılık, Sözleşme 1 inci maddenin I (b) bendi vasıtasıyla uygulandığı takdirde sözleşmenin uygulanması dâvanın açıldığı ülke hukukunun ihtilâf kurallarının bu sonucu öngörmesi şartına bağlanmakta, dolayısıyla sözleşmenin uygulanması ihtilâf kurallarına tâbi kılınmış olmaktadır (15). D) Sözleşmenin 1 inci Maddesinin I (b) Bendine Çekince Koyma Hakkı Milletlerarası özel hukuk kurallarına etki tanımak suretiyle Sözleşmenin uygulama alanını dikkate şayan bir biçimde genişleten 1 inci mad- (14) Örneğin 1964 tarihli La Haye Yeknesak Satım Kanunlarında, sözleşmenin uygulanması bakımından milletlerarası özel hukuk kurallarına başvurma yolu bertaraf edilmiştir: Yeknesak Satım Kanunun Sözleşmesi EK, m. 2 ve Satım Akdinin Kuruluşuna Dair Yeknesak Sözleşme, EK I, m. l(g)'de yer alan hükümler ihtilâf kurallarını kategorik olarak reddetmektedir. (15) Eorsi, G.: "A I'ropos The 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods", AJCL., Vol. 31, Y. 1983, sh. 353.

9 MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KURALLARI 199 denin I(b) bendi, Sözleşme müzakereleri sırasında üzerinde en çok tartışılan hükümlerden birisi olmuştur. Bazı devletler 1 inci maddenin I(b) bendinin Sözleşmeden çıkarılmasını istemişlerdir. Bu devletler kendi ihtilâf kurallarının kendi hukuklarının uygulanması sonucunu doğurması halinde, Viyana Sözleşmesinin mi, yoksa kendi iç maddî hukuk kurallarının mı uygulanacağı hususunda bir seçim yapma imkânının kendilerine bırakılmasını istemişlerdir. Bu önerinin reddedilmesi üzerine Sözleşmenin 95 inci maddesi ile, 1 inci maddenin I (b) bendinin etkisini bertaraf etme imkânını âkit devletlere tanıyan çekince kabul edilmiştir. Buna göre, bir âkit devlet, sözleşmenin birinci maddesinin I(b) bendinin kendisini bağlamayacağını beyan edebilecektir. Sözleşmenin 95 inci maddesinde böyle bir çekincenin yer alması kabule şayan değildir. Çünkü, bu madde çekince koyan devletler ile koymayan devletler arasında farklı bir rejimin ortaya çıkmasına neden olduğu gibi, Viyana Sözleşmesinin yeknesaklaştırma amacına da ters düşmektedir. Bu nedenle, en azından, m. 95'deki çekincenin açık bir biçimde ifade edilmesi ve sınırlı tutulması gerekirdi. Böylece, çekincenin etkilerini sınırlandırmak. mümkün olurdu. Oysa 95 inci maddedeki çekince, sınırları açık bir biçimde belirtilmediği için yanlış anlaşılmıştır. Sonuçta bu çekince, onun Sözleşmeye konmasını talep edenlerin amacının dışına çıkan etkiler meydana getirecek şekilde yorumlanmıştır. Bu hatalı yoruma göre, m. 95'deki çekince, Sözleşmenin 1 inci maddesinin I (b) hükmünü bertaraf edecek ve bu çekinceyi kullanan devlet Viyana Sözleşmesini sadece m.l/i(a) vasıtasıyla uygulayacaktır (16). Halbuki, m. 95'deki çekincenin, onun Sözleşmede yer almasını isteyen devletlerin de iradesine uygun olarak şu şekilde anlaşılması gerekir: 95 inci maddedeki çekinceyi kullanan devletin ihtilâf kuralları belli bir satım akdine kabili tatbik hukuk olarak kendi hukukunun uygulanmasını öngörüyorsa, bu devletin hâkimi Viyana Sözleşmesini uygulamak mecburiyetinde değildir. Bu durumda, hâkim, kendi ihtilâf kuralı kendi ülkesinin hukukunun uygulanması sonucunu doğurduğu için Sözleşmenin 1 inci maddesinin I(b) bendi ile bağlı kalmayacaktır. Örneğin, alıcı ve satıcının iş yerleri farklı devletlerde olmakla beraber, bu devletlerden birisi Viyana Sözleşmesinin tarafı değil ise, m. 1/I(a) vasıtasıyla Viyana Sözleşmesi (16) Dore, I.I.: "Choice of Lavv Under the International Sales Convention: A U.S; Perspective", AJIL., Vol. 77, Y. 1983, sh. 538; Evans, M.: "Declaration as to art. 1/1 (b)", Commentaty on the International Sales Law~The 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, sh. 656; Hergüner Ü.: "Applicability of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods to Sales Contracts Concluded by Turkish Companies and their Affiliates Abroad", Murat Sanca Armağanı, İstanbul 1988, sh. 98.

10 200 BİLGİN TİRYAKİOĞLU uygulanmaz. Farzedelim ki, satıcının iş yeri New York'da, alıcının i yeri Türkiye'de bulunsun. Satıcı kendi borçlarını Fransa'da ifa edecektir. Akitle ilgili olarak ortaya çıkan bir ihtilâfa bakan New York mahkemesi, kendi ihtilâf kuralları Birleşik Devletlerden birinin hukukunun uygulanmasını öngörüyor ise, ABD, Sözleşmeyi onayladığı zaman 95 inci maddedeki çekinceyi kullandığı için Viyana Sözleşmesini değil, kendi iç hukukunu uygulayacaktır. Buna karşılık dâva Fransa'da açılmış olsaydı, Fransız kanunlar ihtilâfı kuralları uyarınca ABD hukuku kabili tatbik olsa bile, Fransız mahkemesi Viyana Sözleşmesini ABD hukukunun bir parçası olarak uygulayacaktır. Çünkü, Fransa Sözleşmeyi onaylarken m. 95'deki çekinceyi koymamıştır. Aynı örnekte, dâva Türk mahkemesinde açılmış olsaydı, Türk kanunlar ihtilâfı (MÖHUK. m. 24) uyarınca kabili tatbik hukuk NewYork hukuku ise ve bu devletin ihtilâf kuralları da New York hukukunun uygulanmasını öngörüyorsa, hâkim Viyana Sözleşmesini ABD hukukunun bir parçası olarak uygulayacaktır. Yukarıdaki örneklerde olduğu gibi Türk ya da Fransız hâkimi kendi ihtilâf kuralları nedeniyle ABD hukukunu uygulamak durumunda kalırlarsa, ABD'nin m. 95'deki çekinceyi koymuş olması sebebine dayanarak ABD hukukunun bir parçası olan Viyana Sözleşmesini uygulamaktan kaçınamazlar. Aksi sonuca varılması, m. 95'deki çekincenin etkisini hatalı bir şekilde genişleterek, Sözleşmenin uygulama alanını daraltmak anlamına gelecektir. II- SÖZLEŞMENİN SATIM TÜRLERİ VE SATIMA KONU MALLAR BAKIMINDAN KAPSAMI OLAN A) Sözleşmenin Kapsamı Dışında Bıraktığı Satımlar Sözleşme, ikinci maddesinde kapsamı dışında bıraktığı satımları saymıştır. Anılan maddede sayılan satım türleri dışındaki satımlara, Sözleşmenin getirdiği yeknesak kurallar uygulanacaktır. Sözleşmenin uygulama alanı dışına çıkardığı satımların başında tüketici satımları yer almaktadır. İkinci maddenin (a) bendinde, tüketici satımlarına ilişkin bir tanım verilmek suretiyle bu tanım kapsamına giren satımlar Sözleşmenin uygulama alanı dışına çıkarılmıştır. Buna göre, kişisel kullanım ya da aile veya ev ihtiyaçlarında kullanılmak amacıyla malların satışı, tüketici satımıdır. Ancak, satıcı akdin inikadı anında veya daha önce malların bu tür kullanım için alıcı tarafından satın alındığını bilmiyorsa ya da bilmek zorunda değilse, bu satış, tüketici satımı olmayacaktır.

11 MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KURALLARI 201 Tüketici satımlarının Sözleşmenin uygulama alanı dışında tutulması ile güdülen amaç, çeşitli ülkelerde yürürlükte olan tüketicinin korunmasına dair mahallî kanunlara müdahale etmekten kaçınmaktır (17). Sözleşme, ikinci maddenin (b) bendinde açık arttırma yoluyla yapılan satımları da kapsamı dışında bırakmıştır. Bunun nedeni, açık arttırmanın yapıldığı ülkede bu tür satımlar için özel kurallar getirilmiş olmasıdır. Üstelik bu satımlarda satıcının arttırma sona erene kadar kimin alıcı olacağını bilmesi mümkün olmayacağı için, bu akde sözleşmenin uygulanıp uygulanmayacağı da genellikle arttırma sonuna kadar belli olmayacaktır. Bu durumda Viyana Sözleşmesinin uygulanmasının böyle tesadüfi bir olaya bırakılmaması uygun bir çözüm tarzı olarak kabul edilmek gerekir (18). Cebrî icra yoluyla gerçekleştirilen satımlar ile hâkim kararı ile yapılan satımlar da 2 nci maddenin (c) bendinde yer alan hüküm ile Sözleşmenin kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu tür satım akitleri de, tüketici satımları ve açık arttırma yoluyla yapılan satımlar gibi akdin yapıldığı ülke hukukunun emredici nitelikteki kuralları ile düzenlendiği için Sözleşmenin 2 nci maddesinin (c) bendindeki kapsam dışı bırakma makul karşılanmak gerekir. B) Sözleşmenin Satımını Kapsamı Dışında Bıraktığı Emtia Türleri Sözleşme, 2 nci maddesinin (a), (b) ve (c) bentlerinde bazı satım türlerini kendi uygulama alam dışına çıkarırken aynı maddenin (d), (e) ve (f) bentlerinde bazı emtia türlerinin satımını kapsamı dışında bırakmıştır: Hisse senetleri, hisse, tahvil, kıymetli evrak veya para satımını konu alan, akitler 2 nci maddenin (d) bendinde; gemi, tekne, hovercraft ve uçak satışları 2 nci maddenin (e) bendinde ve nihayet elektrik satımı aynı maddenin (f) bendinde Sözleşmenin kapsamı dışında bırakılmıştır. Satım akdinin konusu bu tür mallar ise, akde Viyana Sözleşmesinin getirdiği yeknesak satım kuralları uygulanmayacaktır. C) Sözleşmenin Uygulanması Bakımından Satım Akdi Olarak Kabul Edilen Akitler Sözleşme, üçüncü maddesinin I ve II nci fıkralarında karma nitelikteki akitlerin söz konusu olduğu hallerde, ne zaman bir satım akdinin bulunduğunu tayin etme yolunu seçmiştir. (17) Dore, agm., sh Bu suretle Viyana Sözleşmesi ile tüketicinin korunmasına ilişkin mahallî kanunların emredici nitelikteki kuralları arasında ihtilâf çıkmasına engel olunmuştur: Khoo, W.: "Exclusions From Convention", Commentary on the International Sales Law~The 19B0 Vienna' Sales Convention, Milan 1987, sh. 37..(18) Khoo, Exclusiöns From Convention, sh. 37.

12 202 BİLGİN TİRYAKİOĞLU Üçüncü maddenin ilk fıkrasındaki hüküm, satım ve istisna akitlerini birbirinden ayırma amacını taşımaktadır. Bu hükme göre, imal edilmek veya üretilmek üzere mal teminine ilişkin akitler, üretim veya imalât için siparişte bulunan tarafın gerekli olan maddelerin aslî bir kısmını karşılamayı taahhüt etmediği hallerde satım akdi olarak kabul edilecek ve bu tür satımlar Viyana Sözleşmesinin kapsamına girecektir. Buna karşılık, siparişi veren taraf gerekli maddelerin aslî bir kısmını da karşılama taahhüdünde bulunmuş ise, akit istisna akdi olarak kabul edilecek ve Sözleşmenin uygulama alanı dışında kalacaktır. Üçüncü maddenin ikinci fıkrası, hizmet akdi ile satım akdi arasında bir ayrım yapmaya yöneliktir. Bu hüküm uyarınca satıcının borçlarının önemli bir kısmı, onun tarafından ifa edilecek bir hizmet veya çalışma edimini gerektirmiyorsa, bu akit satım akdi olarak kabul edilecek, dolayısıyla Sözleşmenin uygulama alanına girecektir. Buna karşılık, eğer satıcının borçlarının önemli bir kısmı bir hizmet veya çalışma edimini gerektiriyor ise, bu akit hizmet akdi olarak kabul edilecek ve Sözleşmenin kapsamı dışında kalacaktır. III- VİYANA SÖZLEŞMESİNİN UYGULANMASINDA İRADE MUHTARİYETİ PRENSİBİNİN ROLÜ Sözleşmenin 6 ncı maddesi uyarınca, 1 inci maddedeki uygulanabilirlik şartları gerçekleşmiş olsa bile taraflar, sözleşmenin hükümlerinin uygulanmamasını kararlaştırabilirler. Sözleşmede 6 ncı maddenin yer alması, Sözleşmenin irade muhtariyetini kabul ettiğini ve onun hükümlerinin emredici olmadığını göstermektedir. Bu madde hükmüne göre, taraflar Viyana Sözleşmesinin uygulanmasını bertaraf edebilecekleri gibi, onun hükümlerinden birinin etkisini değiştirebilir veya bu hükümlerden kaçınabilirler. Bu durumda Viyana Sözleşmesinin değil de, tarafların seçtikleri hukukun ya da ihtilâf kuralları uyarınca kabili tatbik olan hukukun uygulanacağı açıktır. Bununla beraber, taraflara bizatihi Viyana Sözleşmesini uygulanacak hukuk olarak seçme imkânı tanınmamıştır. Ancak taraflar Viyana Sözleşmesine taraf olan bir devletin hukukunu seçmekle Viyana Sözleşmesinin uygulanmasını sağlayabilirler. Örneğin, alıcı ve satıcı akdin Fransız hukukuna tâbi olacağı üzerinde anlaşmaya varmışlarsa, Fransa Viyana Sözleşmesinin tarafı olan bir devlet olduğu için Sözleşme Fransız hukukunun bir parçası olarak uygulanacaktır. Bununla birlikte, taraflar Fransız Medeni İM Nlı- 'Ih U*ıttH"4W «IRIN I >Wtl4»t qttl«hm»ik»**ı*l*» 'm * I-

13 MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KURALLARI 203 Kanununun hükümlerinin uygulanacağını açıkça kararlaştırmışlar ise, artık Viyana Sözleşmesi uygulanmaz (19). IV- VİYANA SÖZLEŞMESİNDEKİ BOŞLUKLARIN DOLDURUL MASINDA MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KURALLARI NIN ROLÜ Sözleşmenin 7 nci maddesinin II nci fıkrasında sözleşmenin boşluklarının doldurulmasına ilişkin hükme yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca, Sözleşmede düzenlenen konulan ilgilendiren sorunlar hakkında açık bir hüküm getirilmemiş ise, Sözleşmenin ilham aldığı genel ilkeler esas alınarak bu sorunlar çözülecektir. Bu gibi ilkelerin de bulunmaması halinde milletlerarası özel hukuk kurallarının gösterdiği hukuk tarafından bu boşluklar doldurulacaktır. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, Viyana Sözleşmesi, boşlukların doldurulması konusunda, m. 1/I(b)'de olduğu gibi ihtilâf kurallarına etki tanımıştır. Böyle bir çözümün doğuracağı sonuçların sözleşmenin uygulanabilirlik şartlan çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. (1) Eğer, Viyana Sözleşmesi 1 inci maddenin I (a) bendi vasıtasıyla uygulanacak olursa, sözleşmenin boşluklarının âkit olmayan bir devlet hukukuna göre doldurulması ihtimali ortaya çıkar. Viyana Sözleşmesini uygulayan hâkim, hakkında çözüm getirilmemiş olan bir sorun ile karşılaştığı takdirde, kendi ihtilâf kurallarının gösterdiği ülke hukukunu uygulayacaktır. Aslında böyle bir çözüm kabule şayan olmamakla birlikte, m. 1 /I(a)'da kabul edilen objektif uygulanabilirlik şartı nedeniyle kaçınılmazdır. (2) Viyana Sözleşmesinin, m. 1 /I(b) bendi vasıtasıyla uygulanması ihtimalinde ise, sözleşmenin hakkında hüküm getirmediği konularda uygulanacak olan hukuk, hâkimin ihtilâf kuralları uyarınca kabili tatbik olan hukukun iç maddî hukuk kurallarıdır. Yani, m. 1/I(b) vasıtasıyla, Viyana Sözleşmesi o ülkenin iç hukuku olarak uygulanırken, Viyana Sözleşmesindeki boşluklar aynı ülkenin iç satım hukukundaki kurallar ile doldurulan çaktır. SONUÇ 1980 tarihli Viyana Satım Sözleşmesi, yakın bir gelecekte dünya üzerindeki satım ilişkilerinin büyük bir çoğunluğunu idare edecek olan millet- (19) Jayme, E.: "International Sales Contracts", Commentarry oh the International Sales Law-The 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, sh. 32; Bonell M.J.: "Parties' Autonomy", aynı eser, sh. 56; Hergüner, agm., sh. 99.

14 20 i BÎLGÎN TlRYAKİOĞLU lerarası bir anlaşmadır. Milletlerarası ticarî ilişkilerde önemli bir yere sahip olan devletler tarafından Sözleşmenin onaylanması bunun göstergesidir. Sözleşme, milletlerarası nitelikteki satım akitlerinin kuruluşunu, hüküm ve sonuçlarını idare edecek yeknesak hukuk kuralları getirirken, milletlerarası özel hukuk kurallarına da etki tanımış ve uygulama alanını genişletmiştir. Milletlerarası özel hukuk kurallarının devreye sokularak, Sözleşmenin uygulama alanının genişletilmesi, ona taraf olmayan devlet mahkemelerini bile Viyana Sözleşmesini uygulamak durumunda bırakacaktır. İşte bu özellik, Viyana Sözleşmesini Türkiye bakımından da önemli kılmaktadır. Üstelik Viyana Sözleşmesini onaylayan devletlerin sayısı arttıkça, Türk hâkiminin kendi ihtilâf kuralları vasıtasıyla (MÖHUK. m. 24), âkit bir devletin hukuku olarak Sözleşmenin vasıflandırdığı anlamdaki milletlerarası satımlara Viyana Sözleşmesini uygulaması kuvvetle muhtemeldir. Yeter ki, âkit devletin ihtilâf kuralları aynı olayda yine Viyana Sözleşmesinin uygulanması sonucunu doğursun. Nihayet, dünya çapında bir uzlaşma metninde yer alması kaçınılmaz olan kusurlarına (m. 95'de hükme bağlanmış bulunan çekince gibi) rağmen Viyana Sözleşmesi, satıma ilişkin maddî hukuk kurallarının yeknesaklaştırılmasında başarılı bir çalışma olarak kabul edilmek gerekir. Bibliyografya Bianca, CM./Bonell, M.J.: Commentary on the International Sales Laıv-The 1980 Vienna Sales Convention, Milan Bonell, M.J.: "Introduction to the Convention", Commentary on the International Sales Lauı-Tke 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, sh Bonell, M.J.: "Parties' Autonomy", Commentary on the International Saks Law - The 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, sh Çelikel, A.: "Türk Milletlerarası Özel Hukukunda 'Atıf Prensibinin Uygulanması", MHB., S. 2, Y. 3, 1983, sh Dore, I.I.: "Choice of Law Under the International Sales Convention: A U.S. Perspective", AJIL., Vol. 77, Y. 1983, sh Eorsi, G.: "A Propos The 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods", AJCL., Vol. 31, Y. 1983, sh Evans, M.: "Declaration as to art. 1/I(b)", Commentary on the International Sales Lavu-The 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, sh

15 MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK KURALLARI 205 Graveson, R.H./John, E.J./ Graveson, D.M.: Uniform Laıvs on International Sale Act 1967, London Hergüner, Ü.:"Applicability of theu.n. Convention on Contracts For the International Sale of Goods to Sales Contracts Concluded by Turkish Companies and Their Affiliates Abroad", Murat Sarıca Armağanı, İstanbul 1988, sh Jayme, E.: "International Sales Contracts", Commentary on the International Sales Lavu The 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, sh Khoo, W.: "Exclusions From Convention", Commentary on the International Sales Law-The 1980 Vienna Sales Convention, Milan 1987, sh Nomer, E.: Devletler Hususî Hukuku, B. 6, İstanbul Pelichet, M.: "La Vente Internationale de Marchandises et le Conflit de Lois" Rec. des. Cours., T. 201, Y. 1987/1, sh Reczei, L.: "The Area of Operation of the International Sales Conventions", AJCL., Vol. 29, Y. 1981, sh Tekİnalp, G.: "Akdî İlişkiye Uygulanacak Hukuk (MÖHUK m. 24) ve Zımnî Hukuk Seçimi" MHB., S. 1, Y. 5, 1985, sh Tekinalp, G.: Milletlerarası Özel Hukuk, Bağlama Kuralları, B. 3, İstanbul 1986.