ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ UYGULAMALARI

Transkript

1 ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ UYGULAMALARI Dr. Adnan AĞIR Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü Şube Müdürü I.GİRİŞ Asıl işveren alt işveren ilişkisi bakımından iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması ve bu önlemleri alma yükümlülüğünün kime ait olduğu hususu çalışma yaşamında önem taşımaktadır. Çünkü bu ilişkide iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması nedeniyle bir takım yaptırımların uygulanması gündeme gelmektedir. Yaptırım uygulanması bakımından da sorumlu kişinin tespit edilmesi gerekir. Bu çalışmada asıl işveren alt işveren ilişkisinin özellikleri açıklandıktan sonra, bu ilişkideki iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin kim tarafından alınacağı üzerinde durulacaktır. Son olarak iş kazası ya da meslek hastalığı ortaya çıkmadan önce ve ortaya çıktıktan sonra uygulanacak yaptırımlara ve muhataplarına değinilecektir. II. ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ 1. Tanımı: Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir. Asıl işveren ile alt işveren arasında akdi bir ilişki vardır. Bu ilişki istisna, vekalet olabileceği gibi taşıma ya da kira da olabilir [1]. Bu sözleşmesel ilişkinin hizmet akdine dayanmadığı kesindir [2]. Alt işverenin asıl işverene karşı olan yükümlülükleri akdedilen bu sözleşme ile belirlenir [3]. Asıl işverenin alt işverenin işçileri ile herhangi bir sözleşme ilişkisi yoktur [4]. Alt işveren, asıl işverene ait işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde kendisine iş akdi ile bağlı işçileri çalıştırır. Çalıştırdığı işçilerin ücretlerini öder [5]. Alt işveren kendi işçileri karşısında bir işveren niteliği taşır.[6] Ayrıca alt işverenin işçilerini çalıştırdığı işyeri bölümü onlar yönünden ayrı bir işyeri anlamını taşır. Bu bakımdan fiziki anlamda tek işyeri olan yerler hukuki anlamda hem asıl işverenin hem de alt işverenin işyeridir [7]. 2. Alt İşveren İlişkisinin Kurulabilmesinin Koşulları: a. İşyerinde İşçi Çalıştıran Asıl İşverenin Varlığı: Alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için aranan şartlardan ilki, asıl işverenin de işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını korumasıdır. Asıl işverenin işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünü başka işverene devretmiş olması gerekir.[8] Yargıtay da bir kararında şu görüşlere yer vermiştir: İş Kanununun 1/son (şimdi 1

2 2/6) maddesi uyarınca sorumluluktan söz edilebilmesi için, o işte kendisi de işçi çalıştıran bir asıl işverenin varlığı şarttır. Diğer bir ifadeyle, belirli bir işin bir bölümünü başkasına verip, diğer bir bölümünü kendi çalıştırdığı işçilerle yapan işveren asıl işveren konumundadır. Kendisi işin bir bölümünde bizzat işçi çalıştırmayıp, işi bölerek, ihale suretiyle muhtelif kişilere veren iş sahibi (ihale makamı) İş Kanununun 1/son (şimdi 2/6) maddesi anlamında bir asıl işveren değildir [9]. b. İşin Asıl İşverene Ait İşyerinde Yapılması: İş Kanununun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrasında yer alan işçilerini bu işyerinde çalıştıran diğer işveren deyiminden bu şartın aranması gerektiği sonucu çıkmaktadır.[10] Alt işverenin işinin asıl işverenin işyerinde yapması şartını asıl işverenin işyeri veya işletmesini ilgilendiren iş organizasyonu şeklinde anlamak gerekir.[11] c.işin İşyerinde Yürütülen Mal ve Hizmet Üretimine İlişkin Olması: Alt işverenin asıl işverenden aldığı iş asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde (personel taşıma, yemek, güvenlik gibi) olabilir. Ancak, Kanuna göre bu işin asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimi ile ilgili olması gerekir.[12] Bunun yanında işyerinde yürütülen iş ifadesinin dar yorumlanmaması gerekir [13]. d.işletmenin ve İşin Gereği ile Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren Bir İş Olması: İş Kanununun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrasında alt işveren ilişkisi tanımlanmış ve ilişkinin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Yardımcı işlerin alt işverene verilmesinde, İK.m.2/6 da herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir [14]. Yargıtay da aynı görüştedir [15]. İş Kanununun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrasında yer alan işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler de iş alma koşulunun nasıl yorumlanması gerektiği öğretide tartışma konusu olmuştur. Bu konuda öğretideki ilk görüşe göre, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş ölçütü bir bütündür.[16] Buna mukabil öğretideki diğer görüşe göre, İK. m.2/6 daki düzenleme bölünebilir niteliktedir, bir bütün olarak yorumlanmamalıdır. Yani, işveren, teknoloji ve uzmanlık gerekleri ile olduğu gibi salt işletmenin ve işin gereğine dayanarak da alt işverene iş verebilir. Verilen işin aynı zamanda teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gerekmez [17]. İşverenlerce salt maliyetleri düşürmek, işçileri daha düşük ücret ve çalışma koşullarında istihdam etmek veya işçilerin iş mevzuatından kaynaklanan bazı haklarını kullanmalarını engellemek ya da yükümlülüklerden kaçınmak amacıyla alt işveren ilişkisi kurulamaz [18]. e. İşçilerin Sadece Asıl İşverenin İşyerinde Çalışması: İK. m.2/6 da alt işveren bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak nitelendirilmiştir. Kuşkusuz bu koşul, alt işverenin başka yerde hiç işçi çalıştıramayacağı şeklinde yorumlanamaz. Burada kastedilen, alt işverenin bu iş için görevlendirdiği bir grup işçisini sadece bu işte çalıştırmasıdır.[19] 2

3 3.Alt İşverenin Asıl İşverenin işçilerine Karşı Müteselsil Sorumluluğu: İK. m. 2/6 ya göre, Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Burada sözü edilen sorumluluğu müteselsil sorumluluk olarak anlamak gerekir.[20] Alt işverenin işçileri İş Kanunundan, iş akdinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan haklarını asıl ve alt işverenden birlikte veya bunlardan dilediğine başvurarak talep edebilirler. Asıl işverenle alt işveren aralarında bir sözleşme yaparak işçiler için getirilen korumayı bertaraf edemezler. Yargıtay da aynı görüştedir [21]. 4. Alt İşveren İlişkisinin Muvazaalı İşleme Dayanması Çalışma yaşamında sık görülen muvazaalı alt işveren ilişkilerinin önlenmesine yönelik olarak İK. m.2/7 de bir takım sınırlamalar getirilmiştir [22]. İK. m.2/7 ye göre, Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. - Asıl İşverenden Devralınan İşçilerin Haklarının Kısıtlanmaması: İK. m.2/7 ile getirilen sınırlamanın amacı asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınmaması değil, işe alınan bu işçilerin haklarının kısıtlanmamasıdır. Bu durumda alt işveren asıl işverenin işçilerini işe alabilecek, ancak aynı veya daha iyi ücret ve çalışma koşullarıyla çalıştırmaya devam edebilecektir [23]. - İşyerinde Çalıştırılan Kişilerle Alt İşveren İlişkisinin Kurulamaması: Hükmün amacı daha önce o işyerinde çalışanların aynı işyerinde taşeron olmalarını mutlak biçimde engellemek değildir. Bu düzenlemenin amacı muvazaalı durumları engellemektir. Bu nedenle katı biçimde yorumlanmamalıdır. - Asıl İşin Bölünememesi: Bu düzenleme ile, işletme ve işin gereği ya da teknolojik nedenlerle uzmanlık gerekleri söz konusu olmadıkça asıl işin aynı bölümünde çalışan işçilerin bir kısmının asıl işverenin diğer kısmının ise muvazaalı şekilde alt işverenin işçisi olarak gösterilmeleri ve alt işverenin işçilerinin belli haklardan yoksun bırakılmaları mümkün olmayacaktır [24]. 5. Muvazaalı Alt İşveren İlişkisinin Yaptırımı: - Başlangıçtan İtibaren Asıl İşverenin İşçisi Sayılmak: Muvazaalı alt işveren ilişkisinin kurulmasının yaptırımı İK. m.2/7 de düzenlenmiştir. Buna göre, Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. Bu durumda asıl işverenin işçisi sayılan işçiler yasadan, toplu iş sözleşmesinden, iş akdinden vb. doğan haklarını asıl işverenden talep edeceklerdir. - Temelinde Muvazaa Olan Fesihler: Asıl işverenin işçilerinin alt işverence haklarının kısıtlanarak işe alınması bir muvazaa oluşturur. Yargıtay, temelinde muvazaa olan feshin geçersiz bulunduğunu, diğer deyişle yapılan çıktı girdi işleminin hiçbir hukuki hüküm ve sonuç yaratmayacağını, işçinin hiçbir 3

4 kesinti olmaksızın başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi olduğunu, işçinin feshe bağlı hakları değil asıl işverenden eksik ödenen ücret ve diğer haklarını alabileceğini isabetli olarak karara bağlamıştır.[25]. III. ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ UYGULAMALARI - İş Sağlığı ve Güvenliği Önlemlerinin Alınması: İş kazaları ve meslek hastalıklarını meydana gelmeden önlemek yaşamsal önem taşır. İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması yükümlülüğü sadece işverenlere ait değildir. Bu konuda Devlet ve işçi sendikalarına da önemli görevler düşmektedir. Anayasamızda iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili bir takım düzenlemeler yapılmıştır. Devlet, Anayasanın kendisine yüklediği bu ödevi yerine getirebilmek için iş sağlığı ve güvenliği mevzuatını öngörmek, güçlü bir iş güvenliği örgütü oluşturmak ve öngörülen mevzuatın uygulanmasını denetlemek ve gerekli durumlarda hukuki, idari ve cezai yaptırımları uygulamak durumundadır. A. İşverenlerin Yükümlülükleri: 1. Gerekli Her Türlü Önlemi Alma Yükümlülüğü: İşverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğü, geniş anlamda işçiyi gözetme borcu işinde yer alır. Gözetme borcu işverene, işçinin çıkarları doğrultusunda davranma, onu koruma ve ona yardımcı olma, işçiye zarar verebilecek davranışlardan kaçınma borcu yükler.[26] İşçiyi gözetme borcunun özel hukuktaki kaynağı iş akdi ve BK. m.332 dir. Kamu hukuku kaynağı ise İK.m.77 dir. Bu hükümler ister özel hukuka ister kamu hukukuna dayansın emredici niteliktedirler [27]. İK. m.77/1 e göre, İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. Maddede de ifade edildiği üzere işveren, hiçbir sınırlama olmaksızın iş güvenliği açısından gerekli olan her türlü önlemi almak zorundadır. Ayrıca işveren iş güvenliği mevzuatında yer almasa da teknolojinin gerekli kıldığı önlemleri almak zorundadır [28]. Asıl işveren Alt İşveren ilişkisinde alt işveren de bağımsız bir işveren olduğu için, işçilerini gözetme borcu altındadır. Dolayısıyla işçiyi gözetme borcunun bir gereği olarak alt işveren gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almakla yükümlüdür. Asıl işverenini ise, alt işverenin işçilerine karşı doğrudan doğruya böyle bir yükümlülüğü yoktur. Ancak bazı durumlarda asıl işverenin herkese yönelik talimatlar verebilmesi olanaklıdır. Yargıtay a göre de, önemle belirtmek gerekir ki, davacının çalıştığı işyerinde patlayıcı yani tehlikeli maddeler üretildiği için, davalı işverenin bu yönleri dikkate alarak işyeri disiplinini sağlamak amacıyla çok sıkı kayıtlar koyması ve emniyet tedbirleri ile ilgili olarak hassas davranıp, işyerinin tehlikeden uzak bir şekilde ve ortamda bulunması için kimi yetkileri elinde bulundurması doğal karşılanabilir [29]. 2. Denetleme Yükümlülüğü: İK. m.77/2 ye göre, İşveren gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması ile yetinmeyecek, bu önlemlere uyulup uyulmadığını da denetleyecektir. Yargıtay da aynı 4

5 görüştedir. Yüksek Mahkemeye göre, İşveren bu tür işlerde çalıştırdığı işçisi için işyerinde baret bulundurmakla yetinemez. Bu bareti sürekli olarak vermek ve verdiği baretin işçi tarafından kullanıldığını denetlemekle dahi yükümlüdür [30]. Asıl işveren alt işveren ilişkisi hukuka uygun olarak kurulmuşsa yani muvazaa söz konusu değilse, asıl işveren, alt işveren işçilerinin bu kanundan, mevzuattan, toplu iş sözleşmesinden doğan haklarından da müteselsilen sorumludur. Burada asıl işveren alt işverenin kusurundan sorumludur [31]. Böyle bir durumda da yani asıl işverenin müteselsilen sorumlu tutulduğu ilişkide, asıl işverenin denetim yetkisinin olmadığını söylemek mümkün değildir. Özellikle iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması noktasında asıl işverenin yönetim ve denetim yetkisini kabul etmek durumundayız [32]. 3. Eğitim Verme ve Bilgilendirme Yükümlülüğü: İK. m.77/2 ye göre, İşverenler işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermekle yükümlüdürler. Bu düzenleme gereğince işveren, işçiye, yürüttüğü iş nedeniyle ortaya çıkması muhtemel tehlikeler, alınması gereken önlemler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgi vermekle yükümlüdür. Bunun yanında işveren gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini de vermekle yükümlü tutulmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında işçiyi iş güvenliği konusunda bilgilendirmeyen, gerekli eğitimi vermeyen işvereni denetim görevini de belirtmek suretiyle iş kazasının oluşumundan sorumlu tutmuştur [33]. Asıl İşveren Alt İşveren ilişkisinde, asıl işveren de alt işverenin işçilerine eğitim vermekle yükümlüdür. Asıl işveren bu eğitimi işe başlamadan önce, çalışma ve işyeri değişikliklerinde, iş ekipmanlarının değişmesi halinde veya işyerindeki teknolojinin değişmesi halinde verecek [34]. Alt işveren de kendi işçilerine karşı işveren sıfatını taşıdığı için İK. m.77/2 de düzenlenmiş olan bilgilendirme ve eğitim verme yükümlülüğü altındadır. Alt işveren bu yükümlülüğünü yerine getirmezse ve iş kazası meydana gelirse bunun neticesine asıl işveren de katlanacaktır. Çünkü Kanuna uygun olarak kurulmuş olan ilişkide asıl işveren ile alt işveren müteselsil olarak sorumludurlar. Bu durumda da asıl işverenin sorumluluğuna neden olabilecek bir durumu asıl işverenin denetleme imkanının olmadığını söylemek doğru olmayacaktır [35]. 4. İşyerini İş Sağlığı ve Güvenliği Konusunda Örgütleme: İK. m.80/1 e göre, Bu Kanuna göre sanayiden sayılan, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran ve altı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde her işveren bir iş sağlığı ve güvenliği kurulu oluşturmakla yükümlüdür. Bu maddeye göre iş sağlığı ve güvenliği kurulu oluşturulması için 3 şart gereklidir. (1) Sanayiden sayılan bir iş olma, (2) En az elli işçi çalıştırma, (3) Atlı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyeri. Bu 3 şart mevcutsa, işyerinde adı geçen kurulun kurulması zorunlu hale gelir. İK. m.80/3 e dayanılarak İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulları Hakkında Yönetmelik yayınlanmıştır.[36] Yönetmeliğin 4.maddesinde yukarıda belirttiğimiz şartlar yer almaktadır. Ayrıca işçi aysısının belirlenmesi konusunda, İşçi sayısının tespitinde işyerinde çalışan işçilerin tamamı dikkate alınır. ifadesine yer verilmiştir. Bu durumda asıl işveren alt işveren ilişkisi söz konusu olduğunda, alt işverenin, asıl işverene ait işyerinde çalıştırdığı işçiler ile asıl işverenin işçilerinin sayıları toplamı elliyi geçtiği takdirde o işyerinde İş Sağlığı ve 5

6 Güvenliği Kurulunun oluşturulması zorunlu hale gelir.[37] Ayrıca bu sayıya başkasından ödünç alınan işçilerin de katılması hem işin doğasına hem de İK. m.7/1, c.3 hükmüne uygun olacaktır [38]. Kanaatimce, alt işveren de İK. m.80/1 de belirtilen şartları taşıyorsa, iş aldığı işyerinde iş sağlığı ve güvenliği kurulu oluşturmakla yükümlüdür. Çünkü İK. m.80/1 e baktığımızda her işveren ifadesinin kullanıldığını görüyoruz. Bunun yanında, alt işveren İK.m.3 e göre işyerini bildirmekle ve tescil ettirmekle yükümlüdür. Yani burada iş asıl işverene ait işyerinde yapılmaktadır ancak bu işyeri aynı zamanda alt işveren açısından da ayrı bir işyeri niteliğini taşır. Grup oluşturan işyerleri olsa bile, 50 den çok işçi çalıştıran her işyerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu oluşturulur [39]. İşverenler, iş sağlığı ve güvenliği kurullarında mevzuata uygun olarak verilen kararları uygulamakla yükümlüdür (Yönetmelik m.10). 5. İşyeri Sağlık ve Güvenlik Birimi: İşverenler, devamlı olarak en az elli işçi çalıştırdıkları işyerlerinde alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasını izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla, işyerindeki işçi sayısı, işyerinin niteliği ve işin tehlike sınıf ve dercesine göre; a) İşyeri sağlık ve güvenlik birimi oluşturmakla, b) Bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle, c) Sanayiden sayılan işlerde iş güvenliği uzmanı olan bir veya birden fazla mühendis veya teknik elemanı görevlendirmekle, yükümlüdürler (İK. m.81/1). İK. m.81/2 de işyeri sağlık ve güvenlik hizmetlerinin işveren tarafından oluşturulacak birim tarafından yerine getirilebileceği gibi işletme dışından hizmet alımı yoluyla da yerine getirilebileceği hükme bağlanmıştır. İşyeri Hekimi: Günümüzde işyerlerinin ve çalıştırılan işçi sayısının ulaştığı boyut işyerlerinde hekim bulundurulmasını gerekli kılmaktadır. Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, oluşturmak zorunda oldukları işyeri sağlık ve güvenlik biriminde, işçi sayısı, işyerinin niteliği ve işin tehlike sınıf derecesine göre bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle yükümlüdür. İşyeri Hekiminin Görev ve Sorumlulukları: İşyeri hekimlerinin görevleri, alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasının izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi, işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesidir (İK. m.81/1). Ayrıca İK. m.80/3 e dayanılarak çıkarılan İşyeri Hekimleri Yönetmeliğinin 22.maddesinde de işyeri hekiminin görevleri ayrıntılı olarak sayılmıştır [40]. İşyeri hekimleri bağımsız çalışma ilkesi içerisinde mesleki özgürlük ve tıbbi deontoloji kurallarına uygun hareket eder.[41] Burada işverenin yönetim hakkı sınırlanmıştır. İşyeri hekimi ile işveren arasındaki ilişki hizmet sözleşmesine dayanır. Ancak işyeri hekimi, işveren adına hareket ettiğinden ve işyerinin yönetiminde görev aldığından aynı zamanda 6

7 işveren vekili niteliğini taşır. Bu durumdan dolayı kaynaklanan yükümlülük ve sorumluluklar işyeri hekimleri için de geçerlidir. Ücret, İşyeri hekimi ile işveren arasında serbestçe kararlaştırılabilir. Yargıtay da bu görüştedir [42]. İş Kanununun 81. maddesine göre, işyeri hekimi çalıştırma zorunluluğu konusunda, işyerinde çalışan işçi sayısı dikkate alınmıştır. Yani söz konusu işyerinde elli işçi çalışıyorsa o işyerinde işyeri hekimi istihdamını zorunlu kılmıştır. Yasa koyucu burada işçilerin bağlı olduğu işverenler ile ilgilenmemiş, aynı işyerinde bulunmalarını yeterli bulmuştur. Bu nedenle, işyerinde çalışan işçilerin alt ya da asıl işverene bağlı olmaları sonucu değiştirmez. Alt işverenin o işyerinde çalışan işçileri de değerlendirmede dikkate alınmalıdır [43]. B. İşçilerin Yükümlülükleri İşçiler iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili alınan her önleme uymakla yükümlüdürler (İK. m.77/1). İşçinin iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uymaması açılacak tazminat davalarında işverenin sorumluluğunun değerlendirilmesinde BK 44 uyarınca müterafık kusur olarak göz önüne alınır. Müterafık kusur, aklı başında makul bir kimsenin kendi çıkarı için sakınacağı ya da sakınması gerekli olan düşüncesiz bir hareketi ifade eder [44]. İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi haklı fesih nedeni oluşturur (İK. m.25/ii, ı). İşverenin haklı nedenle fesih hakkını kullanabilesi için mutlaka bir zararın meydana gelmesi de gerekli değildir. İş güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi yeterlidir.[45] Yargıtay, işçinin davranışı kendi sağlığına ve güvenliğine zarar verecek nitelikteyse, haklı nedenle fesih hakkına yol açacağını kabul etmektedir [46]. C. İşçilerin Hakları 1. Çalışmaktan Kaçınma Hakkı: İşyerinde iş güvenliği önlemlerinin alınmaması halinde işçi çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilir ve BK. m.325 e dayanarak ücretini isteyebilir[47] İşçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilmesi için her şeyden önce tehlikenin yakın, acil ve hayati olması gerekir (İK. m.83/1). Bunun yanında İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulunun işçinin talebi yönünde karar vermesi gerekir. Kurul, işçinin talebi doğrultusunda karar verdiğinde iş akdi askıya alınmış olur. İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu bulunmayan işyerlerinde bu konudaki başvuru işveren veya işveren vekiline yapılır (İK. m. 83/2). 2. İş Akdini Fesih Hakkı: İşveren işyerinde, çalışma koşullarını uygulamazsa işçi İK. m.24/i, (f) uyarınca iş akdini haklı nedenle derhal feshedebilir. Dolayısıyla burada fesih hakkının doğması için İK. m. 83 teki prosedürün işlemesine gerek yoktur [48]. İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulunun kararına ve işçinin talebine rağmen gerekli tedbirin alınmadığı işyerlerinde işçiler alt iş günü içinde İK. m.24/i e dayanarak hizmet akitlerini derhal feshedebilirler (İK. m.83/5). IV. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ YAPTIRIMLARI İş sağlığı ve güvenliği kurallarını ihlal eden işverenlere özel hukuk ve kamu hukuku yaptırımları uygulanır. Özel hukuk yaptırımları borçlar hukuku temeline dayanır. Kamu 7

8 hukuku yaptırımları ise idari ve cezai yaptırımlardır. Gerek alt işverenler, gerekse asıl işverenler, işveren sıfatına sahip oldukları için, kanunların işverenler için öngördüğü bütün yükümlülüklere tabidirler [49]. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde ise, kanunda düzenlenen yaptırımlarla karşı karşıya kalmaları kaçınılmazdır. A. İdari Yaptırımlar: İdari yaptırımlar, yasaların yetki verdiği durumlarda, idarenin araya bir yargı kararı girmeden, doğrudan doğruya bir işlemle ve idare hukukuna özgü usullerle kamu yararını korumak amacıyla, uygulamış olduğu yaptırımlardır [50]. İş güvenliğine ilişkin idari yaptırımların uygulanabilmesi için işyerinde mutlaka bir iş kazası veya meslek hastalığı meydana gelmesi gerekmez. İdari yaptırımlar esas itibariyle bu durum meydana gelmeden önce uygulanırlar. İşverenler, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin düzenlemelere uymamaları halinde kendilerine idari yaptırım uygulanır. İdari yaptırımları; idari para cezaları, işin durdurulması veya işyerinin kapatılması, işçilerin çalışmaktan alıkonulması şeklinde sıralamamız mümkündür (İK. m.79/1). İşveren, makine, tesisat ve tertibat veya işin durdurulması ya da işyerinin kapatılması sebebiyle işsiz kalan işçilerinin ücretlerini ödemek zorundadır [51]. Asıl işveren alt işveren ilişkisinde alt işverenler de idari yaptırımların muhatabı olabilirler. Alt işveren, asıl işverenin iş organizasyonunda faaliyet gösterir. Ancak daha önce de belirttiğimiz gibi, asıl işverene ait işyeri alt işveren açısından da işyeri kabul edilir. Bu açıdan alt işveren iş sağlığı ve güvenliği kurallarının getirdiği yükümlülüklere uymazsa kendisine idari yaptırım uygulanabilir. B. Cezai Yaptırımlar: Cezai yaptırımların gündeme gelebilmesi için işyerinde iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uyulmaması sonucunda ölüm ya da yaralanma meydana gelmesi gerekir. Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Kişinin öngördüğü sonucu istememesine karşın sonucun meydana gelmesi halinde ise bilinçli taksir söz konusu olur (TCK. m.22). İş sağlığı ve güvenliği hukuku bağlamında bilinçli taksir hali önem taşır. İşyerinde gerçekleşen iş kazalarının büyük bir kesimi işverenler tarafından öngörülebilecek düzeydeki basit iş kazalardır. Bu tür olaylarda işverenlerin ya da vekillerinin ortaya çıkabilecek sonucu öngördükleri ve fakat alınması gerekli önlemleri almadıkları kabul edilebilir [52]. 1.Taksirle Öldürme: Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (TCK. m.85). İşverenin uyması gereken iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uymaması sonucu iş kazası meydana gelmiş ve işçi ölmüşse işveren taksirle öldürmeden sorumlu tutulacaktır. Buradaki sorumluluk somut olaya göre, taksir ya da bilinçli taksir olarak ortaya çıkabilir. 8

9 2.Taksirle Yaralama: Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır (TCK. m.89). İşverenin iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uyulmaması ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi neticesinde iş kazası meydana gelmiş ve işçinin yaralanmışsa bu durumda işveren bundan sorumlu tutulacaktır. Asıl işveren alt işveren ilişkisinde, alt işverenin işçisinin geçirdiği iş kazasından dolayı ölüm ya da yaralanma meydana gelmişse cezai sorumluluk alt işverene aittir. İK. m.2/6 daki birlikte sorumluluk cezai değil hukuki sorumluluktur. C. Hukuki Yaptırımlar: İşverenin, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatının gerektirdiği önlemleri almaması nedeniyle iş kazası medyana gelmişse işverenin ayrıca hukuki sorumluluğu doğar [53]. Bu takdirde, işçinin veya ölümü halinde destekten yoksun kalanların Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararları için genel hükümlere göre işverene yönelmeleri mümkündür [54]. İşçinin 5510 sayılı Kanun kapsamına girmemesi halinde ise, işçi ya da ölümü halinde destekten yoksun kalanlar tüm zararlarını işverenden talep edebilirler. Bunun yanında iş güvenliği önlemlerinin gereği gibi alınmaması halinde uygulanabilecek hukuksal yaptırımlardan birisi de manevi tazminattır. Kazalanan işçi ya da ölümü halinde destekten yoksun kalanlar manevi tazminat talep edebilirler [55]. - İşverenin Hukuki Sorumluluğunun Niteliği: Kusursuz Sorumluluk Görüşü: Kusursuz (objektif) sorumlulukta, sorumluluğun doğması için failin kusuru aranmaz. Maddi zararı tazmin borcunun doğabilmesi için, olay ile zarar arasında uygun nedensellik bağının ispatı yeterlidir.[56] Kusursuz sorumluluğun temelinde zararın tamamına mağdurun katlanmasının yaratacağı adaletsiz sonuç yatmaktadır. Ortaya çıkması muhtemel bu adaletsiz sonuçların önüne geçmek amacıyla tehlike sorumluluğu kavramı yaratılmıştır[57]. Burada işverenlerin sorumluluktan kurtulabilmesi, ancak illiyet bağının kesildiği durumlarda söz konusu olacaktır. Kusur Sorumluluğu Görüşü: Kusur sorumluluğunu savunan yazarlara göre, Borçlar Kanununda yer alan temel sistem kusur sorumluluğudur. Kusursuz sorumluluğun doğabilmesi için özel düzenleme gerekir. İşverenin işçiyi gözetme borcu konusundaki kusurlu davranışı, gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almamış olmasıdır. Yargıtay Uygulaması: Yargıtay konuya ilişkin olarak olayın özelliğine göre değerlendirme yapmakta ve işverenin sorumluluğunu ya kusur ya da kusursuz sorumluluğa dayandırmaktadır. Yargıtay a göre mevzuatta yer almamakla birlikte modern teknolojinin gerektirdiği önlemlerin alınmaması işverenin kusurlu bir davranışı olarak kabul edilir. Yargıtay, kusursuz sorumluluğa dayanarak verdiği kararlarda belli ilkelere dayanmaktadır. Bunlardan ilki çıkar ilkesidir. Çıkar ilkesine göre, yapılan işte en çok işverenin çıkarı bulunduğundan ortaya çıkan neticeden işverenin de sorumlu tutulması gerekir. İkincisi hakkaniyet ilkesidir. Bu ilkenin temelinde, hiçbir kusuru bulunmasa da işverenin kazalanan işçinin kazasından duyduğu elem ve ızdırabın bir bölümüne katlanması düşüncesi yatar. Yargıtay ın kullandığı üçüncü ilke ise, tehlike (risk) ilkesidir. Bu ilkeye göre de, işveren yürüttüğü iş nedeniyle bir tehlike yaratmaktadır. Söz konusu tehlike, kazada işverenin bir kusuru olmasa da onu sorumlu tutmak açısından yeterlidir. Yani bu ilkeye göre, tehlikeyi yaratan onun sonuçlarına 9

10 katlanmalıdır.[58] Yargıtay, konuya ilişkin bir kararında, işveren iş akdiyle, iş ve işyeri tehlikelerine karşı korumayı taahhüt ettiği gibi, önlenmesi mümkün olmayan tehlikelerden doğacak zararları da taahhüt etmiş sayılır [59]. Asıl işveren alt işveren ilişkisi kanuna uygun bir biçimde kurulduysa yani muvazaa söz konusu değilse, alt işverenin işçilerine karşı asıl işveren ile alt işveren müteselsil olarak sorumludur. Bu durumda işyerinde, alt işverenin işçisinin ölümü ya da yaralanması ile sonuçlanan bir iş kazası meydana gelmesi durumunda, hukuki sorumluluk bakımından asıl işveren ile alt işveren müteselsil olarak sorumlu tutulacaktır. Nitekim Yargıtay a göre, İş kazasının meydana geldiği fabrika binası inşaatı işini davalılardan (A) A.Ş. üstlenmiş ve binanın çatı inşaatını diğer davalı (B) Kollektif Şirketi ne vermiştir. Kazalı işçi taşeron firma (B) Kollektif Şirketi nin taşeronu A.Ş nin işçisidir. Şu duruma göre (A) A.Ş. asıl işveren olup, olayda herhangi bir kusuru bulunmasa dahi İK. m.1/son (şimdi İK.m.2/6) uyarınca, alt işverenle birlikte müteselsilen sorumludur [60]. [1] Yargıtay da, taşıma sözleşmesi ile işçilerin işyerine getirilip götürülmesini üstlenen kişiyi alt işveren kabul etmiştir (9.H.D , 10312/1139). Buna karşılık işyerinin temizlenmesi işini alan temizlik şirketinin yaptığı iş bağımsız iş biçiminde değerlendirilmiştir (10.HD , 4151/5593).; Güzel, Ali/Okur, A.Rıza/Caniklioğlu, Nurşen. Sosyal Güvenlik Hukuku. 12.Bası. Beta Yay Sayfa 183. K A Y N A K Ç A 1. Akın, Levent. İş Kazasından Doğan Maddi Tazminat. Yetkin Yay Akın, Levent. İş Sağlığı ve Güvenliğinde İşyeri Örgütlenmesi. AÜHFD Akın, Levent. İş Sağlığı ve Güvenliği Açısından İşveren ve Vekillerinin Hukuki, İdari ve Cezai Sorumlulukları ÇEİS. İş Sağlığı Ve Güvenliği Sempozyumu Tebliğler ve Tartışmalar. 4. Akyiğit, Ercan. İş Kanunu Şerhi. Seçkin Yay Arslanoğlu, Mehmet Anıl. İş Kanununda Esneklik Temelli Üçlü Sözleşmesel İlişkiler. Legal Yay Aydınlı, İbrahim. Türk İş Hukukunda Alt İşveren İlişkisi ve Muvazaa Sorunu. Seçkin Yayınları Canbolat, Talat. Türk İş Hukukunda Asıl İşveren Alt İşveren İlişkileri. İstanbul Çankaya, Osman Güven/Çil, Şahin. İş Hukukunda Üçlü İlişkiler. YetkinYay Çelik, Nuri. İş Hukuku Dersleri. 19. Bası. Beta Yay Ekmekçi, Ömer. Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinde İSG Uygulamaları ÇEİS. İş Sağlığı Ve Güvenliği Sempozyumu Tebliğler ve Tartışmalar 11. Ekmekçi, Ömer sayılı Kanunda İş Sağlığı ve Güvenliği İş Sağlığı ve Güvenliği Mevzuatındaki Değişiklikler ve İşveren Yükümlülükleri Semineri Ekonomi, Münir. Türk Hukukunda Üçlü İlişkiler. Legal Vefa Toplantıları. Nuri Çelik e saygı. Legal Yay Güzel, Ali. İş Yasasına Göre Alt İşveren Kavaramı ve Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinin Sınırları. Çalışma ve Toplum Dergisi. 2004/ Güzel, Ali/Okur, A.Rıza/Caniklioğlu,Nurşen. Sosyal Güvenlik Hukuku. 12.Bası. Beta Yay İnciroğlu, Lütfi. İş Sağlığı Ve Güvenliğinde İşçi ve İşverenin Hukuki ve Cezai Sorumlulukları. Legal Yay Kılıçoğlu, Mustafa/Şenocak, Kemal. İş Kanunu Şerhi. Legal Yay

11 17. Narmanlıoğlu, Ünal. Hukukunda Üçlü İlişkiler. Legal Vefa Toplantıları. Nuri Çelik e saygı. Legal Yay Şen, Murat/ Naneci, Aslı. Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisi ve Alt İşverenlik Sözleşmesi Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül Sayı Süzek, Sarper. İş Hukuku. 4.Baskı. Beta Yay Süzek, Sarper. İş Güvenliği Hukuku. Savaş Yay Süzek, Sarper. İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Konusunda Somut Çözüm Önerileri. İstanbul Barosu Yay Şahlanan, Fevzi. Türk İş Hukukunda Alt İşveren. Mercek Tunçomağ, Kenan. Türk İş Hukuku. İstanbul