TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI ORTAK VELAYET. Yüksek Lisans Tezi.

Transkript

1 TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI ORTAK VELAYET Yüksek Lisans Tezi Merve BÜKEL KOÇ Ankara

2 TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI ORTAK VELAYET Yüksek Lisans Tezi Merve BÜKEL KOÇ Tez Danışmanı Prof. Dr. Hasan İŞGÜZAR Ankara

3

4

5 TEŞEKKÜR Beni bu konuya yönlendiren, bir tezin nasıl yazılacağı konusunda ve sistematiğinin oluşturulmasında bana çok büyük yardımları dokunan Sayın Şafak PARLAK BÖRÜ, Sayın Mehmet DEMİR ve danışmanım Sayın Hasan İŞGÜZAR a teşekkür ederim. Her zaman yanımda olan kıymetli annem Sündüz BÜKEL ve babam İbrahim BÜKEL e, sevgili eşim Soner KOÇ a ve canım kardeşlerim Ömer BÜKEL ve Feyza Nur EKİZER e tüm destekleri için teşekkür ederim. i

6 İÇİNDEKİLER TEŞEKKÜR... i İÇİNDEKİLER... ii KISALTMALAR CETVELİ... vi GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM VELAYET KAVRAMI VE VELAYETİN KAPSAMI I. Velayet Kavramı... 3 A. Velayetin Tanımı... 3 B. Velayetin Hukuki Niteliği Kamu Düzenine İlişkin Olması Kural Olarak Bölünmez Bir Hak Olması... 6 a. Zamansal Olarak Bölünememesi... 6 b. Görevsel Olarak Bölünememesi Sınırlandırılabilen Bir Hak Olması Şahsa Sıkı Sıkıya Bağlı Bir Hak Olması Süreli Bir Hak Olması Çocuğun Yararına Bir Hak Olması II. Velayet Hakkının Kapsamı A. Çocuğun Kişi Varlığının Üzerindeki Kapsamı Çocuğa Ad Koyma Hakkı Çocuğun Yerleşim Yeri Çocuğun Eğitimi a. Mesleki Eğitimi b. Dini Eğitimi Çocuğun Görüşünün Alınması Çocuğun Ana Babanın Sözünü Dinleme Yükümlülüğü B. Çocuğun Malvarlığının Üzerindeki Kapsamı Ana Babanın Çocuğun Malvarlığını Yönetmesi Ana Babanın Çocuğun Malvarlığını Kullanması Çocuğun Serbest Malları a. Kazandırmalar b. Saklı Pay ii

7 c. Meslek veya Sanat için Verilen Mal d. Kişisel Kazanç C. Çocuğun Temsil Edilmesi Sınırlı Ehliyetsizler Tam Ehliyetsizler İKİNCİ BÖLÜM VELAYETİN HAKKININ KULLANILMASI VE DÜZENLENMESİNDE GÖZETİLECEK İLKELER I. Velayet Hakkını Kullanabilecek Kişiler A. Anne ve Baba B. Evlat Edinenler C. Üvey Anne ve Baba II. Velayetin Kullanılması A. Velayetin Evlilik Birliği İçerisinde Kullanılması Evliliğin Fiilen Devam Etmesi Halinde Birlikte Yaşamaya Ara Verilmesi Halinde Çocuğun Korunması Amacı ile Yerleştirilmesinde Velayetin Kaldırılması Halinde B. Evliliğin Sona Ermesinde Boşanma ve Ayrılık Davası Sırasında Ayrılık Durumunda Boşanma ve Evliliğin İptalinde C. Evlilik Dışı İlişkide D. Anne ve Babanın Yeniden Evlenmesi Halinde E. Evlat Edinmede III. Velayetin Düzenlenmesinde Gözetilecek İlkeler A. Çocuğun Güvenliği B. Çocuğun Menfaati C. Çocuğun Özellikleri Çocuğun Yaşı Çocuğun Cinsiyeti Çocuğun Sağlık Durumu Çocuğun Alıştığı Çevre ve Ortam Çocuğun Dini ve Mezhebi iii

8 D. Anne ve Babanın Özellikleri Çocuk Bakma Olanakları İlgi, Tutum ve Davranışları Boşanmadaki Kusur Oranları E. Kardeşlerin Birbirinden Ayrılmaması F. Uzman Bilirkişilerin Görüşlerinden Yararlanılması ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ORTAK VELAYETİN KURULMASI, KULLANILMASI VE SONA ERMESİ I. Türk Hukuku Bakımından Ortak Velayet A. Genel Olarak B. Evlilik Birliğinin Boşanma ile Sona Ermesi Sonrasında Ortak Velayet C. Evlilik Dışı İlişkide Ortak Velayet D. Türk Hukukunda Verilen Emsal Kararlar II. Karşılaştırmalı Hukuk Bakımından Ortak Velayet A. Alman Hukuku Bakımından Ortak Velayet B. Avusturya Hukuku Bakımından Ortak Velayet C. İngiliz Hukuku Bakımından Ortak Velayet D. İtalya Hukuku Bakımından Ortak Velayet E. İsviçre Hukuku Bakımından Ortak Velayet V. Ortak Velayetin Olumlu ve Olumsuz Yanları A. Ortak Velayetin Olumsuz Yanları B. Ortak Velayetin Olumlu Yanları VI. Ortak Velayetin Sona Ermesi A. Anne veya Babanın Ölümü B. Çocuğun Ölümü veya Ergin Olması C. Evlatlık İlişkisi veya Soybağının Reddi D. Gaiplik VII. Ortak Velayetin Mahkeme Kararı ile Kaldırılması A. Anne veya Babanın Velayet Görevini Gereği Gibi Yerine Getirmemesi B. Anne veya Babanın Yeterli İlgiyi Göstermemesi ve Yükümlülüklerini Ağır Biçimde Savsaklaması C. Anne veya Babanın Mahkumiyet Cezası Alması iv

9 SONUÇ KAYNAKÇA ÖZET ABSTRACT v

10 KISALTMALAR CETVELİ AÜEBF AÜEHFD AÜHFD AÜİFD : Ankara Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi B. : Bası b. : bent BAM bkz. BMÇHDS : Bölge Adliye Mahkemesi : bakınız : Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme C. : Cilt ÇHKİAS : Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi E. : Esas EMK HD HFD İBD İMK : 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi : Hukuk Dairesi : Hukuk Fakültesi Dergisi : İstanbul Barosu Dergisi : İsviçre Medeni Kanunu K. : Karar m. : madde s. : sayfa S. : Sayı t. : tarih TAAD TBMM TMK : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi : Türkiye Büyük Millet Meclisi : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu vi

11 vb. vd. : ve benzeri : ve devamı Y. : Yargıtay YCGK YHGK YİBK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı vii

12 GİRİŞ Kendi ayakları üzerinde durabilen, sorumluluk sahibi, bilinçli bir çocuğun yetiştirilmesi, kendi geleceğinin yanı sıra hem ailesi hem de toplum için fayda sağlamaktadır. Bir toplumdaki faydalı bireylerin sayısı ne kadar artarsa, o toplumun gelişme hızı da aynı oranda artmaktadır. Bu nedenle anne babalara, çocuklarını yetiştirip, topluma ve geleceğe hazırlama sürecinde, çocukları üzerinde sahip oldukları velayet hakkı kapsamında birçok hak ve yükümlük düşmektedir. Çocukların korunmaya ve bakıma muhtaç oldukları bu dönemde, anne babasının anlaşamayarak evlilik birliğini sona erdirmelerinden sonra, velayetin tek bir tarafa verilmesi, hem anne babanın velayet hakkından kaynaklanan hak ve yükümlüklerini kullanamayacakları hem de çocuğun gelişme çağında bir tarafın sevgi, şefkat ve merhametinden uzak kalacağı anlamına gelmektedir. Anne babanın kendi aralarında anlaşamayarak evliliklerine son verme kararı, çocukları ile ilgili olmadığından bu süreçten en az etkilenmesi gereken çocuğun, her anlamda korunması gerekmektedir. Değişen toplum yapısı ile birlikte, evlilik dış birliktelikler ve bu birlikteliklerden çocuk sahibi olma oranları ülkemizde de tüm dünyada da gün geçtikçe artmaktadır. Türk Medeni Kanunu nda her ne kadar evlilik dışı birliktelikten dünyaya gelen çocuğun velayetinin anne tarafından kullanılacağı hüküm altında alınmış olsa da genel kanı, evlilik dışı birliktelikten doğan çocuğun, evlilik birliği içerisinde doğan çocuktan farklı tutulmaması yönündedir. Çocukların hakları, sadece kanunlarla değil uluslararası sözleşmelerle de korunmaktadır. Hem kanunlarda hem de uluslararası sözleşmelerde çocuklar arasında hiçbir ayrım yapılmaksızın alınacak her kararın, onların yararına olması tek kriterdir. Bu nedenle, evliliğin boşanma ile sona ermesinden sonra ya da evlilik dışı birliktelikten doğan çocuğun velayetinin anne baba tarafından ortak kullanılacağı birçok hukuk 1

13 sisteminde kabul edilmiştir. Türk doktrininde de velayetin, söz konusu durumlarda anne babadan hangisine verileceğine ilişkin tartışmalar, yerini hangi koşullarda velayetin tek tarafa verilmesi gerektiğine bırakmıştır. Üç bölümden oluşan bu çalışmamızın ilk bölümünde, velayet kavramının doktrinde yer alan görüşlerle birlikte tanımı yapılarak, hukuki niteliğine ilişkin genel bilgiler verilmiştir. Ayrıca velayet hakkı kapsamında anne babanın, çocuğun kişi varlığı ve malvarlığı kapsamında sahip oldukları hak ve yükümlülükler ile temsil edilmesi üzerinde durulmuştur. İkinci bölümde, velayet hakkının kimler tarafından, hangi şartlarda kullanılabileceği ve velayetin yeniden düzenlenmesi gerektiğinde hakimin, göz önünde bulundurması gereken ilkeler detaylı olarak anlatılmıştır. Üçüncü ve son bölümde ise çalışmamızın esas konusu olan ortak velayet, detaylı olarak incelenerek, Türk hukukundaki ve karşılaştırmalı hukuktaki yeri üzerinde durulmuştur. Ortak velayetin kullanılmasındaki sınırların altı çizilerek, doktrinde ortak velayete ilişkin yer alan olumlu ve olumsuz düşünceler açıklanmıştır. Son olarak ise ortak velayetin sona ermesine ilişkin bilgiler verilmiştir. 2

14 BİRİNCİ BÖLÜM VELAYET KAVRAMI VE VELAYETİN KAPSAMI I. Velayet Kavramı A. Velayetin Tanımı Velayet kelimesinin sözlük anlamı; velilik, otorite, yetke 1 olarak ifade edilmektedir sayılı Türk Medeni Kanunu nda ise velayete ilişkin hükümler, maddeler arasında yer almakla birlikte, velayetin tanımına ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle doktrinde, kanunda yer alan hükümlerden yola çıkarak farklı tanımlar yapılmıştır. Ergün e göre velayet, ana baba ile çocuk arasında soybağı ilişkisinin doğal bir sonucu olup, çocuğun doğum anından ergin olana kadarki dönem içerisinde onların beslenip, barındırılması, eğitimi, sağlık sorunları, sosyal ve etik bakımdan topluma hazır hale getirilmesi, çocuğun mesleki olgunluğa erişmesi, çocuğun mallarının ve şahsının idare ve temsil edilmesi velayet hakkının sonucudur. 2 Serozan a göre ise velayet, ana ve(ya) babanın korunmayı gereksinen küçük ya da kısıtlı, evlilik içinde ya da evlilik dışında doğmuş çocuklarının bakımına, gereksinimlerinin karşılanmasına, çıkarlarının korunmasına, onların mallarının yönetilip kullanılmasına, değerlendirilmesine ve çocukların temsiline ilişkin hakların ve yükümlerin toplamıdır. 3 1 sozluk.gov.tr (Erişim tarihi: ) 2 Ergün, Zafer, Boşanma Davaları, Nişanlanma, Evlenme, Butlan, Velayet, Kişisel İlişki, Nafaka, Maddi ve Manevi Tazminat, Adil Yayınevi, Ankara, 2004, s Serozan, Rona, Çocuk Hukuku, Genişletilmiş 2. B., Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2005, s

15 Tüm bu yapılan tanımlar doğrultusunda velayetin hukuki anlamda tanımını, anne babanın, ergin olmayan ya da kısıtlı ergin çocuklarının şahıs varlıklarının korunması, geliştirilmesi ve malvarlıklarının korunması, kullanılması ve yönetilmesi ile onların temsil edilmesi hususunda sahip oldukları hak ve yükümlülükler, şeklinde yapmak mümkündür. 4 Velayet, sadece bir hak ya da sadece bir yükümlülük olarak nitelendirilmemelidir. Zira, anne babanın çocuklarının dini ve mesleki eğitimini sağlama, sağlık problemleri ile ilgilenme gibi yükümlülüklerinin yanında çocuğun adını koyma, malvarlıklarını kullanma gibi hakları da vardır. Bu nedenle haklarının ve yükümlülüklerinin birbirinden ayrı düşünülmesi mümkün değildir. Yargıtay ın verdiği kararlarda da velayetin, hem hak hem de yükümlülük olduğu belirtilmektedir. 5 4 Benzer nitelikteki tanımlar için bkz: Akıntürk, Turgut/Ateş Karaman, Derya, Türk Medeni Hukuku - Aile Hukuku, 14. B., Beta Yayınevi, İstanbul, 2012, s. 406; Akyüz, Emine, "Medeni Kanunun Velayete İlişkin Hükümlerinin Çocuk Hakları Sözleşmesi ve İsviçre Medeni Kanunu Işığında Değerlendirilmesi", Cumhuriyet'in 75. Yıl Armağanı, İstanbul, 1999, s , s. 647; Dural, Mustafa/Öğüz, Tufan/Gümüş, Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku, Aile Hukuku, C. 3, Filiz Kitapevi, İstanbul, 2015, s. 326; Feyzioğlu, Feyzi Necmettin, Aile Hukuku, Yeniden Gözden Geçirilmiş Genişletilmiş 3. B., Baskıyı hazırlayanlar H. Cumhur Özakman - M. Enis Sarıal, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1986, s ; Köprülü, Bülent/Kaneti, Selim, Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş 2. B., Filiz Kitabevi, İstanbul, 1989, s. 245; Oğuzman, Kemal/Dural, Mustafa, Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş 2. B., Filiz Kitabevi, İstanbul, 1998, s. 272; Öztan, Bilge, Medeni Hukuk un Temel Kavramları, Turhan Kitabevi, 26. B., Ankara, 2007, s. 506; Serozan, Rona, Çocuğun Kişi Varlığının Aile Hukuku Alanında Korunmasında Yetersizlikler, Prof. Dr. Kenan Tunçomağ a Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı, İstanbul, 1997, s. 385; Turanboy, K. Nuri, Anne ve Babanın Çocuk Mallarını Kullanma ve Sarf Etmek Hakkı, Prof. Dr. Fırat Öztan a Armağan, C. 2, Turan Kitabevi, Ankara, 2010, s YHGK t. 2017/ E. 2019/15 K. sayılı kararı Velayet, aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına 4

16 Anne babanın velayetten doğan hak ve yükümlülüklerinin asıl amacı ise çocuğun ergin oluncaya kadar, sorumluluk sahibi, bilinçli, hem kendine hem de toplu faydalı, kendi ayakları üzerinde durabilen bireylerin yetişmesini sağlayabilmektir. 6 Bu kapsamda, TMK da, anne babanın çocuğun üzerinde sahip oldukları hak ve yükümlülükleri yerine getirmemeleri halinde alınması gereken önlemler de belirtilmiştir. Unutmamak gerekir ki, anne babanın velayet hakkını kullanabilmeleri için her şeyden önce çocukla aralarında soybağının kurulmuş olması gerekmektedir. 7 B. Velayetin Hukuki Niteliği 1. Kamu Düzenine İlişkin Olması Medeni hukuk kuralları, özel hukuk kurallarından oluşmasına rağmen uyulması zorunlu kurallar olduklarından kamu düzenine ilişkindirler. 8 Zira aile, toplumun temel taşı niteliğinde olduğundan velayet hakkının kullanılmasında bazı koruma tedbirlerinin alınması gerekebilmektedir. Geleceğin büyükleri çocukların, toplumun her aşamasında ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir. (Erişim: erişim tarihi: ) 6 Çelik, Cemil, "Velayetin Kaldırılması", AÜHFD, C. 54, S. 1, 2004, s , s. 256; İmamoğlu, Hülya Selma, Yeni Medeni Kanundaki Düzenleme ve Velayete Hakim İlkeler Çerçevesinde Tedip Hakkının Değerlendirilmesi, AÜFHD, C. 54, S. 1, 2004, s , s. 167; Usta, Sevgi, Çocuk Hakları ve Velayet, 1. B., On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2012, s Baygın, Cem, Soybağı Hukuku, 1. B., On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2010, s İnan, Ali Naim, "Medeni Hukukta Velayet, Vesayet ve Kayyumluk", İBD, Çocuk Hukuku ve Çocuk Yargılaması Hukuku Semineri, C. 69, S , 1995, s

17 yer alacağı düşünülürse velayetin, sadece anne babayı değil tüm toplumu ilgilendirdiği görülecektir. 9 YHGK t. 2017/ E. 2017/1196 K. sayılı kararına göre de Velayet, kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur. Yargıtay kararında da açıkça ifade edildiği üzere, velayet hakkının kullanılması, yalnızca anne babanın anlaşmasına bağlı olmayıp aynı zamanda kamu düzenini de ilgilendirmektedir. 2. Kural Olarak Bölünmez Bir Hak Olması TMK m. 336 ya göre evlilik birliği devam ettiği sürece anne baba velayeti birlikte kullanırlar, velayet taraflar arasında taksim edilemez. Her iki ebeveyn de üzerlerine düşen hak ve görevleri birlikte yapmakla yükümlüdür. Ancak ayrılık yahut boşanma gerçekleşmiş ise velayetin bölünmezliği kuralına istisna getirilip getirilemeyeceği doktrinde tartışma konusudur. a. Zamansal Olarak Bölünememesi Velayet hakkının zamansal olarak bölünüp bölünemeyeceği yine doktrinde tartışmalı bir konudur. Bir görüşe göre, 10 velayet hakkının süreli olup çocuğun belli bir süre annenin belli bir süre babanın yanında kalması hem ebeveynler açısından hem de çocuk açısından sıkıntı yaratan bir durumdur. Zira çocuğun alıştığı çevreden, eğitim 9 Bozkurt, İkbal, Velinin Velayetten Doğan Hak Görev ve Yetkileri, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, 2010, s Baktır Çetiner, Selma, Velayet Hukuku, Ankara, 2000, s

18 hayatından, arkadaşlarından ayrılması ve belli bir süre birlikte yaşadığı anne ya da babasından ayrılacağı korkusu, taraflarda sürekli bir tedirginliğe sebep olur. Aksi görüşe göre ise, 11 çocuğun belli yaşlarda anneye belli yaşlarda ise babaya ihtiyacı olduğundan, velayetin süreli olarak bölünebileceği kabul edilirse çocuğun her iki ebeveynin de bakımından faydalanabileceği ifade edilmektedir. Böylece hem anne hem de baba velayet sorumluluğunu paylaşmış olacaklardır. Kanımızca boşanmadan sonra velayetin birlikte kullanılmasına izin verilen hallerde, evlilik birliği içerisinde olduğu gibi anne baba velayet hakkını eşit şekilde kullanabilirlerken, birlikte velayete izin verilmeyen hallerde çocuk tek ebeveyninin yanında büyüyecek ve velayete sahip olmayan ebeveyninin ilgi, şefkat ve bakımından mahrum kalacaktır. Bu nedenle velayetin, boşanmadan sonra da birlikte kullanılmasına izin verildiği takdirde, anne baba arasında süreli olarak bölünebileceğini kabul etmek daha doğru olacaktır. b. Görevsel Olarak Bölünememesi Anne babanın çocukları üzerinde sahip oldukları velayet hakkı, hem onların şahısları hem de malvarlıkları üzerinde sahip oldukları hakları kapsamaktadır. Tarafların boşanmaları halinde, şahıs ve malvarlıkları üzerinde sahip oldukları hakların bölünüp bölünemeyeceği de doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, çocuğun şahsına ve malvarlığına bakım bir bütün olup birbirinden ayrılamayacak niteliktedirler. Zira çocuğun bakımı, eğitimi kısacası giderleri malvarlığı ile ilgili olduğundan, bölünebilirlik kabul edildiğinde çocuğun aleyhine neden olabilecek 11 Berki, Şakir, Türk Medeni Kanununda Velayetin Küçüğün Şahıs ve Malları Bakımından Şumûlü, Yargıçoğlu Matbaası, Ankara, 1970, s

19 sonuçlarla karşılaşılabilecektir. 12 Aynı zamanda taraflardan biri, çocuğun sadece malvarlığı ile alakadar olacak, çocuğu ile arasında ilişki sadece onun malvarlığını yönetmek olacaktır. Aksini savunan bir görüşe göre ise de, velayet hakkı ile alıkoyma hakkı birbirlerinden farklı olup, boşanmadan sonra velayet hakkı her iki tarafa birlikte verilip alıkoyma hakkı sadece taraflardan birine verilebilir. Alıkoyma hakkı da çocuğun sadece şahıs varlığı ile ilgili olup malvarlığı ile alakalı değildir. 13 Kanaatimizce, evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesinin ardından tarafların ortak velayete sahip olmaları halinde Koçhisarlıoğlu tarafından da izah edildiği üzere velayetin görevsel olarak bölünebileceği kabul edilebilir. Zira anne baba, velayete birlikte sahip olacaklarından çocuğun üzerinde sahip oldukları şahıs ve malvarlığı haklarını aralarında taksim ederek kullanabilir. Velayetin, taraflardan yalnızca birine verildiği durumlarda da çocuğun menfaati her şeyden önde geleceği için malvarlığının yönetimi, velayet kendisine verilmeyen tarafa verilerek çocuğun çıkarlarının daha iyi korunması sağlanabilir. 3. Sınırlandırılabilen Bir Hak Olması Velayette asıl amaç her zaman çocuğun üstün yararını korumaktır. Her ne kadar anne babaya bölünmez nitelikte mutlak bir hak verse de çocuğun aleyhine bir durum gerçekleştiğinde velayet hakkına bir takım sınırlandırmalar uygulanabilecektir. 14 Anne baba tarafından velayetten doğan hak ve görevlerin gereği gibi kullanılmaması 12 Akyüz, Emine, Medeni Kanuna Göre Müşterek Hayatın Tatili, Ayrılık ve Boşanmada Çocuğun Korunması, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1983, s Koçhisarlıoğlu, Cengiz, Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004, s Akyüz, Sözleşme, s

20 durumunda TMK m. 346, çocuğun korunması amacıyla bazı tedbirlerin alınabileceğini belirtmiştir. Bu tedbirler dahi yetmez ise velayetin kaldırılmasına karar verilebilmektedir Şahsa Sıkı Sıkıya Bağlı Bir Hak Olması Velayet hakkı, şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardandır, herhangi bir nedenle başkasına devredilemez, feragat edilemez yahut mirasçılara intikal edemez. 16 Ancak velayetin devredilmesi mümkün olmamakla birlikte, kullanım hakkının süreli ve geçici olarak bir başkasına örneğin, okuldaki öğretmene veya bakıcıya bırakılması mümkündür. 17 Anne baba, şahsa sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olan velayet hakkını kendi çıkarları için değil, çocuklarının menfaati için kullanmaktadır. Bu nedenle velayetin 15 Bozkurt, s Abik, Yıldız, Türk Medeni Kanunundaki Hükümler ve Çocuk Hukukundaki Temel İlkeler Çerçevesinde Velâyette Çocuğun Yararı, Prof. Dr. Şener Akyol a Armağan, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2011, s. 1-73, s Baktır Çetiner, Velayet, s. 43; İnan, Velayet, s. 75; Öztan, Bilge, Aile Hukuku, Turhan Kitapevi, 5. B., Ankara, 2004, s. 627; Zevkliler, Aydın/Acabey, M. Beşir/Gökyayla, K. Emre, Medeni Hukuk; Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, 6. B., Seçkin Yayınevi, Ankara, 2000, s Ayrıca bkz. YCGK t. 2013/12-71 E. 2014/206 K. sayılı kararı: Öte yandan, velâyet hakkı, anne babanın kişilik haklarının bir parçasıdır. Bu hak başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Velâyet hakkı sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Kanuni bir neden olmadıkça velayet hakkı kaldırılamaz ve sınırlanamaz. Ancak velayet hakkı mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturur. (Erişim: erişim tarihi: ) 17 Öztan, Aile, s. 627; Serozan, Çocuk, s

21 getirdiği yükümlülüklerden de feragat etmeleri mümkün değildir. 18 Velayetin kaldırılmasını gerektiren hallerin mevcudiyetinde ise hakimin kararı belirleyici olmaktadır. 5. Süreli Bir Hak Olması Velayette anne babaya düşen en büyük görev, korunmaya muhtaç olan çocuklarını büyütüp topluma kazandırmaktır. Bu amaç doğrultusunda yetiştirilen çocukların erginliğe erişmesi, velayetin süresini de belirlemekte, velayet kural olarak kendiliğinden sona ermektedir. 19 Zira TMK m. 335 e göre, Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. 18 yaşını dolduran çocuklar, kural olarak ergin sayılırlar (TMK m. 11) Ancak erginlik sadece 18 yaşını doldurmakla kazanılmaz. Evlenme ile yahut mahkeme kararı ile de erginliğin kazanılması mümkündür. Bu surette de anne babanın velayeti ortadan kalmaktadır. Yukarıda sayılan sebeplerin herhangi biri ile ergin kılınmış olan çocuk, daha sonra kısıtlanır ise vesayet altına alınmadan anne babanın velayet hakkı devam etmektedir. (TMK m. 419) Bu durumda da velayet hakkı sınırsız değildir. Kısıtlanmayı gerektiren sebepler ortadan kalktığında velayet yine sona ermektedir Zeybek, Elvan, Velayet Hakkının Kullanımı, Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Ankara, 2009, s Akyüz, Sözleşme, s. 649; Serozan, Çocuk, s Hatemı, Hüseyin/Serozan, Rona, Aile Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1993, s. 341; Köprülü/Kaneti, s

22 6. Çocuğun Yararına Bir Hak Olması Çocuklarının her açıdan iyiliklerini düşünüp onları geleceğe hazırlayan, topluma kazandırmaya çabalayan anne babaların menfaatleri ile çocuklarının menfaatleri genellikle aynı yöndedir. Ancak tarafların menfaatlerinin çatışabileceği durumlar söz konusu olduğunda, kanunumuzda hangi tarafın menfaatinin üstün tutulacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. 21 Velayetin asıl amacının, çocukların yararına hizmet etmek olduğu kabul edildiği takdirde, anne babanın kendi düşünceleri ve menfaatleri doğrultusunda değil, çocuklarının yarını gözeterek hareket etmeleri gerektiği sonucu çıkmaktadır. 22 Ayrıca, TMK m. 348 de çocuğun yararının tehlikeye girmesi halinde velayetin kaldırılmasına dair hükümler yer almaktadır. Ülkemizin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme nin (BMÇHDS) 3. maddesinde ise çocuklarla ilgili her alanda çocuk haklarının üstün tutulacağı belirtilmiştir. Velayetin, çocuğun yararına bir hak olması yalnızca çocuk açısından değil toplum açısından da önem teşkil etmektedir. Zira toplumun refahı, ancak geleceğin büyükleri çocukların iyi yetiştirilmesine bağlıdır Y. 2. HD t. 2019/587 E. 2019/8485 K. sayılı kararı: Velayet kamu düzenine ilişkin olup, velayet düzenlemesinde asıl olan çocuğun üstün yararıdır. Ana ve baba ile çocuğu yararı çatıştığı takdirde, çocuğu yararına üstünlük tanınması gerekir. (Erişim: erişim tarihi: ) 22 Oğuzman/Dural, s Akyüz, Ayrılık, s. 64 vd.; Baktır Çetiner, Velayet, s

23 II. Velayet Hakkının Kapsamı A. Çocuğun Kişi Varlığının Üzerindeki Kapsamı 1. Çocuğa Ad Koyma Hakkı TMK m. 339/5 e göre çocuğun önadını anne ve babası koymaktadır. Velayet hakkına anne babadan biri sahip ise çocuğun önadını da velayet hakkına sahip olan ebeveyn koymaktadır. 24 Anne babanın, çocuğun önadının konulması hususunda anlaşamaması durumunda ise bu görev hakime düşmektedir. (TMK m. 195/1) Çocuğun adının konulması hususunda doktrinde ortak bir görüş sağlanamamıştır. Bir görüşe göre, 25 çocuğun önadının konulması, kanunda velayet başlığı içerisinde düzenlendiğinden velayet hakkıdır. Diğer bir görüşe göre ise 26 anne baba, velayet hakkına sahip olmasa dahi çocuklarına önad koyma hakkına sahiptirler bu nedenle de önad koyma hakkı anne baba olma hakkına dayanmaktadır. BMÇHDS m. 7/1 e göre ise çocuğun önadının verilmesi bir hak değil görevdir Dural, Mustafa/Öğüz, Tufan, Türk Özel Hukuku, Kişiler Hukuku, C. II, 8. B., İstanbul, s. 159; Oğuzman, Kemal/Seliçi, Özer/Oktay Özdemir, Saibe, Kişiler Hukuku, Gerçek ve Tüzel Kişiler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Mevzuata Uyarlanmış 9. B., İstanbul, 2009, s İnan, Velayet, s. 74; Zevkliler, Aydın, Medeni Hukuk, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1999, s İnan, Ali Naim, Çocuk Hukuku, İstanbul, 1968, s. 117; Öztan, Aile, s. 653; Saymen, Ferit H./Elbir, Halid, Türk Medeni Hukuku, Aile Hukuku, C. III, 2. B., İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1960, s BMÇHDS m. 7/1: Çocuk doğumdan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedilecek ve doğumdan itibaren bir isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacaktır. 12

24 TMK m. 321 Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin; soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır. şeklindedir. Kanunda 2009 senesinde yapılan değişiklik ile evli değilse ananın soyadını taşır ibaresi iptal edilmiştir. TMK m. 314 ise Evlâtlık küçük ise evlât edinenin soyadını alır. Evlât edinen isterse çocuğa yeni bir ad verebilir. Ergin olan evlâtlık, evlât edinilme sırasında dilerse evlât edinenin soyadını alabilir. şeklindedir. Kanun evlat edinilenin küçük yahut ergin olması durumunda bir ayrıma gitmiş, küçüğün evlat edinilmesinde, evlat edinenin soyadını almasını bir zorunluluk haline getirmiş ancak ergin evlat edinilene bu konuda bir seçim hakkı tanımıştır. 2. Çocuğun Yerleşim Yeri Velayet altında olan çocukların yerleşim yeri anne babalarının yerleşim yeridir. Ancak anne babanın ortak bir yerleşim yeri yok ise bu durumda, çocuk kendisine bırakılan ebeveynin yerleşim yeri, çocuğun yerleşim yeridir. (TMK m. 21/1) Velayet altında bulunan ve henüz ergin olmamış çocuk, anne babanın rızası ile aile dışında yaşıyor ise çocuğun oturma yeri onun yerleşim yeridir. 28 TMK m. 21/2 ye göre ise vesayet altında olanların yerleşim yeri, bağlı bulunduğu vesayet makamının olduğu yerdir. Ancak çocuk vesayet altında olsa dahi anne babasının yanında ikamete devam etmektedir. 29 Ergin olmayan evlatlığın yerleşim yeri de velayet altında bulunduğu müddetçe evlat edinenin yerleşim yeridir Akyüz, Sözleşme, s. 654; Oğuzman/ Dural, s. 277; Saymen/ Elbir, s Berki, s Baktır Çetiner, Velayet, s

25 BMÇHDS m. 9/1 de çocuğun yüksek yararı gözetilerek, anne babasının rızası dışında onlardan alınmaması gerektiğini, ancak çocuğun kötü muameleye maruz kalmasına yahut ihmal edilmesine veya anne babanın ayrı yaşamasına bağlı olarak, ikametgahının belirlenmesi amacıyla bir ayrılık kararı verilebileceğini belirtmektedir. 3. Çocuğun Eğitimi Anne babanın en büyük görevlerinden biri de velayetleri altında bulundurdukları çocukların eğitimidir. Zira çocukların eğitimi yalnızca anne baba için değil, tüm toplum için önem arz etmektedir. Çocuğun eğitimi ve gelişiminin toplumu ilgilendirmesi, daha önce izah edildiği üzere velayetin kamu düzenine ilişkin olmasından kaynaklanmaktadır. Çocuk, küçüklüğünde nasıl bir aile ortamında büyümüş nasıl bir eğitim almış ise gelecekte de edindiği bilgileri, kişiliğini topluma o şekilde yansıtacaktır. Çocuğun eğitimi, velayet kapsamı başlığı altında TMK da düzenlenmektedir. Buna göre anne baba, velayeti altında bulunan çocuğun eğitimi ve bakımı konusundaki kararlarını, onun menfaatlerini göz önünde bulundurarak almalıdır. (TMK m. 339/1) Çocuğun yetiştirilmesi ve eğitimi sırasında anne babaya dışarıdan müdahale edilemez ancak bu durumun iki istisnası mevcuttur. Bunlardan ilki anne babanın ekonomik durumlarıdır. 31 TMK m. 340/1 de de ifade edildiği üzere anne baba, çocuklarını kendi ekonomik imkanları doğrultusunda eğitir, zihinsel, bedensel, toplumsal, ahlaki ve ruhsal gelişimlerini sağlar. Hiçbir anne babadan, çocuklarına kendi imkanlarını aşan bir eğitim vermeleri beklenemez. Aynı zamanda anne babadan kendi imkanlarının üzerinde bir eğitim vermedikleri gerekçesiyle velayetin kaldırılması da mümkün değildir. 32 Ayrıca 31 Akyüz, Emine, Hakimin Velayet Hakkına Müdahalesi, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara, 1974, s. 38; Egger, A, Aile Hukuku, Çev. Tahir Çağa, Yeni Cezaevi Basımevi, Ankara, 1949, s. 89; Oğuzman/Dural, s Akyüz, Müdahale, s. 46; Cansel, Erol, Velayet Hakkı ve Kötüye Kullanılması 14

26 anne babanın, çocuğun bakım ve eğitim giderlerini karşılayabilecek maddi imkanlarının olmadığı durumlarda hakimin izni ile çocuğun mallarından bir miktar kullanabilecekleri de TMK m. 327/2 de hüküm altına alınmıştır. BMÇHDS m. 27/2 de de anne babanın veya vasinin, kendi mali güçleri ve imkanları ölçüsünde çocuğun bakımını sağlayabilecekleri belirtilmektedir. Sosyal devlet ilkesi gereğince, anne babanın, çocuğun bakımına ve eğitimine gücünün yetmediği durumlarda devletin katkıda bulunması gerekmektedir. (TMK m. 350/2) BMÇHDS nin 18. maddesinde de çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi sorumluluğu öncelikli olarak anne babaya, durum ve koşullar gerektirdiği takdirde vasiye düşeceği belirtilmiştir. İkinci fıkrada ise TMK m. 350/2 fıkrasına paralel olarak devlete sorumluluk yüklenmiş, anne baba veya gerektiğinde vasiye yardımcı olacağı belirtilmiştir. BMÇHDS m. 27/3 de aynı doğrultuda taraf devletlerin anne baba veya vasiye ihtiyaç duyduklarında gerekli yardımı yapmaları konusunda görevler yüklemektedir. Anne babaya çocuklarını yetiştirirken müdahale edilememesinin ikinci istisnası ise TMK m. 340/2 de belirtildiği üzere çocuğun yetenek ve eğilimleridir. Anne baba, kendi imkanları dahilinde çocuklarının bakım ve eğitimlerini yerine getirirken çocuklarının neye ilgi ve alakası olduğunu, hangi alana yeteneğinin olduğunu belirleyerek bu sürece devam etmelidir. 33 BMÇHDS m. 29, çocukların mümkün olduğu sürece eğitim aşamasında kendi kişilik ve yeteneklerine göre geliştirilmeleri gerektiğini ifade etmektedir. TMK m. 340/2 de ayrıca bedensel ve zihinsel engelli çocukların eğitiminden de bahsedilmektedir. Anne baba yine imkanları ölçüsünde, engelli olan çocuklarının Nedeniyle Kaldırılması, Ankara Hukuk Fakültesi 50. Yıl Armağanı, , C. I, Sevinç Matbaası, Ankara, 1977, s Oğuzman/Dural, s

27 eğitimlerini sağlamalıdırlar. Zira, zihinsel yahut bedensel engelli çocukların da topluma kazandırılması ve topluma katkı sağlayacak konuma getirilmeleri gerekmektedir. 34 Anne baba, çocuğun bakımı ve eğitimi dahil her türlü giderlerini karşılamakla yükümlüdür. (TMK m. 327/1) Herhangi bir sebeple velayetin kaldırılması söz konusu olsa dahi bunların giderleri için gerekli katkıyı sağlamaları gerekmektedir çünkü velayet, soybağına ilişkin hükümler içerisindedir. 35 (TMK m. 350/1) 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi nin 267. maddesi anne babanın çocukların üzerinde tedip hakkına sahip olduklarını belirtmektedir. Tedip hakkı, çocuğu terbiye etmek, nasihat etmek yeri geldiğinde de dövmek olarak algılanmaktaydı. Ancak doktrinde bu durum anne babanın, çocukların üzerindeki bu hakkı onları dövmek, eziyet etmek olarak algılanmaması gerektiği, çocukların eğitimi ve terbiyesi için bazı önlemler alabileceği ve bunların ölçülülük ilkesi çerçevesinde kullanılması gerektiği şeklinde yorumlanmaktadır. 36 a. Mesleki Eğitimi Velayet altındaki çocuğun genel bakımı ve eğitilmesinin yanı sıra anne babaya düşen en önemli görevlerden biri de ona mesleki eğitim kazandırmalarıdır. Zira çocuk ileride edineceği meslek ile kendisinin yanı sıra hem ailesine hem de topluma kazanım sağlayacaktır. 37 EMK m. 265 de anne babanın çocuğun yetenek ve kabiliyetlerini dikkate alarak mesleki eğitimini sağlamaları hüküm altına alınmışken, TMK böyle bir hüküm ihtiva etmemektedir. Buna rağmen ebeveynlerin, çocuğun istek ve yeteneklerini göz önünde 34 Oğuzman/Dural, s Oğuzman/Dural, s Serozan, Çocuk, s Akyüz, Güvenlik, s. 252; Oğuzman/Dural, s

28 bulundurarak eğitimini sağlamaları ve meslek seçiminde çocuklarını, ilgi alanlarına göre yönlendirmeleri gerektiği kabul edilmelidir. Anne baba, çocuklarına imkanları doğrultusunda gerekli eğitimi vermeli, zamanın koşullarına uygun olarak gelişimini sağlamalı, kültürel ve sanatsal açıdan gelişimi için onu teşvik etmelidirler. Meslek seçimi sırasında ise anne baba ile çocuğun çatışması söz konusu olduğunda çocuğun yetenekleri ve istekleri ön planda tutularak bir karara varılmalıdır. 38 Burada anne baba, Anayasa dan kaynaklanan ölçülülük ilkesinin sınırlarını aşmayacak şekilde çocuklarına yardımcı olabileceklerdir. Ayrıca çocuk, kendi yetenek ve istekleri doğrultusunda mesleki seçimini özgürce yapabilmeli, tüm hayatını idame ettireceği mesleğini anne babanın baskısı ile değil kendi iradesi ile karar verebilmelidir. Örneğin, güzel sanatlar fakültesine gitmek isteyen bir çocuğa, başka bir alana yönelmesi konusunda baskı yapılamaz zira bu durumda velayet hakkında ölçülülük ilkesinin aşılması söz konusu olacaktır. Diğer bir husus ise, anne babanın meslek eğitimini bahane ederek çocuğun işgücünü kötüye kullanamamalarıdır; örneğin, sokakta mendil sattırmak yahut ağır işgücü gerektiren işlerde çalıştırmak, vb. 39 Bu durumda da velayetten doğan hakların sınırı aşılmaktadır. b. Dini Eğitimi TMK m. 341 e göre velayet hakkı kapsamında çocuğa dini bilgi ve bu dine uygun eğitimi verme hakkı anne ve babaya aittir. Kanunda bu hakkın nasıl kullanılacağı, dini eğitimin hangi çerçeve dahilinde verileceği belirtilmemiştir. Bu nedenle anne baba dini 38 Öztan, Aile, s Oğuzman/Dural, s

29 eğitim verirken, TMK m. 340 da yer alan ilkeler dahilinde çocuğun yüksek yararını gözeterek bu eğitimi vermelidir. Geniş anlamda dini eğitimin iki unsuru bulunmaktadır; bunlar, dinin seçilmesi ve buna uygun olarak gerekli eğitimin verilmesidir. Velayet sahibi anne baba, çocuklarının sahip olmasını istedikleri dini ve bu dinin kurallarını istedikleri gibi öğretmekte serbesttir. Çocuklarına kendi mensup oldukları dini öğretebilecekleri gibi başka bir dinin kurallarını da öğretebilirler. Yahut herhangi bir dini öğretmemeyi de tercih edebilirler. Ancak bu tercihlerin tamamı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmediği ölçüde uygulama alanı bulabilmektedir. 40 Ebeveynler, çocuklarına dini eğitimi verirken göz önünde bulundurmaları gereken diğer bir nokta da bu eğitimin baskıcı olmaması gerektiğidir. Onların psikolojilerini bozacak ya da gelişimlerine olumsuz yönde etkileyecek şekilde dini eğitim verilmesinden uzak durulmalıdır. 41 Anne babaların velayeti altındaki çocuklarına dini eğitim verip vermemeleri gerektiğine dair ise doktrinde bir görüş birliği bulunmamaktadır. Bir görüşe göre, TMK m. 341, anne babaya, çocuğa dini eğitim verilmesini zorunlu kılmaktadır. Hatta Akyüz e göre ebeveynlerin bu ödevi yerine getirmemeleri durumunda TMK m. 346 vd. yer alan koruyucu önlemlerin kullanılabileceği savunulmaktadır. 42 Diğer bir görüş ise, söz konusu maddenin çocuğa mutlak surette dini eğitimi verilmesi gerektiğini değil, anne babanın aralarında ortaklaşa karar vererek çocuklarına istedikleri dini veya mezhebi öğretebileceklerini ifade etmektedir Elçin Grassinger, Gülçin, Türk Medeni Kanununda Yer Alan Velayet Hükümleri Kapsamında Küçüğün Kişi Varlığının Korunması İçin Alınacak Tedbirler, On İki Levha Yayıncılık, 1. B., İstanbul, s Köylü, Mustafa, Çocukluk Dönemi Dini İnanç Gelişimi ve Din Eğitimi, AÜİFD, C. XLV, S. 11, 2004, s , s Akyüz, Güvenlik, s. 253; Akyüz, Müdahale, s Serozan, Çocuk, s

30 Kanaatimizce belli bir yaşa kadar eğitilmeye muhtaç olan çocukların tek başlarına verecekleri kararlar sağlıklı olamayacakları için anne babaları tarafından yönlendirilmeye ihtiyaçları vardır. Bu nedenle ebeveynlerin, çocukları ergin olup kendi seçimlerini yapma haklarını elde edene kadar onlar adına karar vermeleri, haklarını zayi etmeyecek, üstün yararlarını gözetecek şekilde kullanmaları gerekmektedir. Bu nedenle, dini eğitim konusunda da anne babalar, kendi dini inanç ve düşüncelerini çocuklarına öğretebilecekleri gibi herhangi bir dini eğitim vermeme konusunda da karar kılabilirler. Sonuçta bu kararı verirken odak noktaları her zaman çocuğun kendisi ve onun menfaatleri olmalıdır. Evlilik birliği devam ederken anne babanın farklı dinlere veya mezheplere mensup olmasından dolayı çocukların dini eğitimi konusunda görüş ayrılığına düşüldüğünde ise TMK da bu konuya dair bir hüküm olmadığından hakimin müdahalesi istenebilir. 44 Taraflardan yalnızca birinin velayete sahip olması ve dinlerinin yahut mezheplerinin farklı olması durumunda ise velayete sahip olmayan tarafın birçok konuda olduğu gibi dini eğitim verme konusunda da hakkının ortadan kalktığı doktrinde çoğu kişi tarafından savunulmaktadır. 45 Velayet hakkına sahip tarafın istediği dini eğitimi vermesinin ise hakkın kötüye kullanılması olarak algılanmaması gerektiği savunulan diğer bir noktadır. 46 Ancak çocukla kişisel ilişki kuran tarafın kendi dini inanç ve düşüncelerini çocuğun gelişimini tehlikeye sokmayacak, onun menfaatlerini etkilemeyecek şekilde paylaşmasında da bir sakınca görülmemelidir. 44 Karabacak, Ayşegül, Eşlerin Çocuk Üzerindeki Velayet Hakkı, Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, 2006, s Akyüz, Ayrılık, s. 493; Egger, s Tekinay, Selahattin Sulhi, Türk Aile Hukuku, 7. B., Filiz Kitabevi, İstanbul, 1990, s

31 TMK m. 341/2 ye göre anne babanın, çocuklarına dini eğitim vermeleri hususunda haklarını sınırlayıcı her türlü sözleşme geçersizdir zira böyle bir anlaşma hukuka ve ahlaka aykırılık teşkil etmektedir. Ancak anne baba, çocuklarına dini eğitim verilmesi hususunda üçüncü kişilerle veya kurumlarla sözleşme yapabilir, bu sözleşmeden de her zaman dönebilir. 47 Çocuk ergin olduğunda kendi dinini belirlemekte özgürdür. (TMK m. 341/3) Anne babasının kendisine verdiği dini eğitim doğrultusunda inançlarına devam edebileceği gibi başka bir dini de benimseyebilir. Ancak Oğuzman/Dural a göre bu hüküm gereksizdir zira çocuk reşit olduğunda zaten velayet hakkı ortadan kalkacak ve bu görev kendiliğinden sona erecektir Çocuğun Görüşünün Alınması İleride kendi kararlarını vererek topluma faydalı olmaya çalışacak bireylerin yetiştirilmesi konusunda anne ve baba en önemli faktördür. Çocuk yaşlarda oluşacak kişilikleri ve düşünce yapıları, onları yetiştiren bireylerin yansıması olacaktır. Bu nedenle anne babalar, her yaşta çocuklarının bir birey olduklarının farkına varmalı, onları yetiştirirken geleceğin büyükleri olduklarını unutmadan hareket etmelidir. Çocuğun kendini ilgilendiren konularda görüşünün alınması, onun kendi kararlarını verme yetisinin ve kişiliğinin çocuk yaşlarda gelişmesi için önemli bir faktördür. Birey olarak kendi ile ilgili her konuda yetkinliği ölçüsünde görüş bildirme hakkı bulunmaktadır. Kendi ile ilgili bir konuda görüşünün sorulması, fikirlerine önem verildiğini görmesi, ailesi ile olan bağlarının daha da kuvvetlenmesini sağlayacak ve onlara olan güvenini de artıracaktır. Ayrıca aile içerisinde kendini önemli hissettirecektir. Paylaşımcı bir aile 47 Oğuzman/Dural, s. 279; Öztan, Aile, s Oğuzman/Dural, s

32 içerisinde de zaten olması gereken, çocuk yaşta dahi olsa karşıdaki insanın bir kişiliği olduğunun farkına vararak hareket etmektir. TMK m. 339/3 de büyük ölçüde çocuğun fikirlerinin dikkate alınması gerektiği vurgulanmaktadır. Kanun da bir yaş sınırı belirlenmemekle birlikte olgunluğu ölçüsünde kavramına yer verilmekle yetinilmiştir. Olgunluk kavramından anlaşılması gereken ise çocuğun olayları kavrayabilme kabiliyeti olmalıdır. 49 Zira 5 yaşındaki bir çocuk ile 15 yaşındaki bir çocuğun olayları kavrayabilme yeteneklerinin aynı olmayacağı açıktır. Dolayısıyla, çocukların görüşü alınırken de bu konuya dikkat edilmesi gerekmektedir. Çocuğun görüşünün alınmasındaki asıl amaç onun menfaatine hareket etmek, ona hayatının her aşamasında yardımcı olmak olduğundan, görüşünün alınmasındaki amaç aşılmamalı, eğer dinlenilmemesi yahut görüşünün aksinin yapılması kendisi için daha iyi bir sonuç ortaya çıkaracaksa bu doğrultuda hareket edilmelidir. 50 Ancak neden görüşlerinin aksi şekilde karar verildiği de kendisine açıklanarak karar verme yetisinin gelişmesine yardımcı olunmalıdır. Ayrıca, çocuğun görüşünün alınabilmesi için o konu hakkında bilgi sahibi olması sağlanmalı, konu kendisine detayları ve sonuçları ile birlikte anlatılmalıdır. BMÇHDS m. 12/1 de de çocuğun görüşünün alınması gerektiği ve kendini ilgilendiren konularda fikrini söylemesinin bir hak olduğu ifade edilmektedir. Ayrıca, 49 Çelikel, Serdar, Boşanmanın Çocuklara İlişkin Hukuki Sonuçları, Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kırıkkale, 2006, s Y. 2. HD t. 2012/9745 E. 2013/9865 K. sayılı kararı: İdrak çağında olan çocuğun yüksek yararı gerektirdiği takdirde, çocuğun görüşünün aksine karar verilebilir. (Erişim: erişim tarihi: ) 21

33 çocuğun olgunluğunun yanında yaşının da önemli olduğu vurgulanmakla birlikte TMK da da olduğu gibi bir yaş sınırı belirtilmemektedir. 51 Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi nin 1. maddesinin 2. paragrafı, çocukların kendilerini ilgilendiren davalarda bilgilendirilmelerini ve görüşlerinin alınmasını içermektedir. Türkiye ise 1. maddenin 4. paragrafına göre boşanma, ayrılık, çocukların velayetine ilişkin, babalığın mahkeme kararı ile kurulmasına ilişkin davalar ve ebeveynle çocuk arasında kişisel ilişki kurulması davalarında çocukların bilgilendirilmelerini kabul etmiştir. 52 ÇHKİAS den de anlaşılacağı üzere çocuğun kendisini ilgilendiren davalarda görüşü alınmalı, velayetin belirlenmesi sırasında olabildiğince çocuğun kararları doğrultusunda karar verilmeye çalışılmalıdır. Taraflardan birine velayetin verilmesine karar verildi ise çocuğa kiminle kalmak istediği sorulmalı, nerede rahat edecek ise ebeveynlerin tercihinden önce çocuğun tercihine saygı duyulmalıdır. Hakim, gerekirse uzman bilirkişiler ile çocuğu görüştürerek baskı altında olup olmadığını, gerçek düşüncelerinin neler olduğunu iyi çözümleyerek karar vermelidir. Kanunda, çocuğun fikirlerinin dikkate alınabilmesi için verilmiş bir yaş aralığı bulunmadığından, hakim her somut olaya göre kendisi karar vermelidir. 51 BMÇHDS m. 12/1: Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar kanuntbmmc085/kanuntbmmc pdf 22

34 5. Çocuğun Ana Babanın Sözünü Dinleme Yükümlülüğü Velayet hakkı kapsamında anne babaya düşen yükümlülükler karşısında çocuğun da TMK m. 339/2 ye göre anne babasının sözünü dinleme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğün asıl amacı ise yine ana babanın velayet hakkının gereklerini gereği gibi yerine getirebilmeleri içindir. 53 TMK daki bu hüküm, EMK m. 264/2 de ise Çocuk, ana ve babasına riayete mecburdur. şeklinde yer almaktaydı. Yeni kanunda riayet etme kelimesi kullanılmayarak ifade yumuşatılmaya çalışılmıştır. EMK m. 267 de yer alan tedip hakkı gereğince ise çocuğun söz dinleme yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde anne babanın, gerektiğinde şiddet kullanabilecekleri savunulmaktaydı. Ancak bu hak, BMÇHDS ye aykırı olduğu için yeni Medeni Kanunda yer almamış, bunun yerine TMK m. 339/2 getirilmiştir. Akyüz e göre bu hükmün değiştirilmesindeki asıl amaç ise anne babanın eğitim görevini yerine getirmelerini kolaylaştırmaktır. Böylece anne baba çocuğun yüksek yararını gözeterek, uygun eğitimi verme imkanına sahip olacaklardır. 54 Çocuğun anne babasının sözünü dinleme yükümlülüğü sınırsız değildir. Bu yükümlülük velayetin amacı ve çocuğun kişilik hakları ile sınırlıdır. Çocuğun, anne babası tarafından kişilik haklarını zedeleyici yahut ahlaka aykırı isteklerde bulunulursa, bunlara uyma yükümlülüğü yoktur. Anne baba, çocuğun onurunu, ruh ve bedensel sağlığını bozucu her türlü davranıştan kaçınmalı ve çocuğu olumsuz yönde etkileyecek istekleri yerine getirmesini beklememelidir. 55 Aksi takdirde velayet hakkının kötüye 53 Oğuzman/Dural, s. 280; Öztan, Aile, s Akyüz, Emine, Çocuk Hukuku- Çocukların Hakları ve Korunması, Genişletilmiş 5. B., Ankara, 2016, s Dural/Öğüz/Gümüş, s. 345; Köseoğlu, Bilal/Kocaağa, Köksal, Aile Hukuku ve Uygulaması: Bilimsel Görüşler ve Yargı İçtihatları, Ekin Basım, Bursa, 2011, s

35 kullanılmasından TMK m. 346 ya göre gerekli koruma tedbirlerinin alınması istenebilecektir. 56 Çocuğun anne babayı dinleme yükümlülüğü, ergin oluncaya kadar devam etmektedir. Ancak bu süreç içerisinde söz dinleme yükümlülüğü de yaşla orantılı olarak değişmekte, daralmaktadır. Zira liseye giden bir çocuğun ve kreşe giden bir çocuğun aynı uyarıları dikkate alması beklenemez. Bu nedenle söz dinleme yükümlülüğü başlarda emir olarak algılanırken zamanla tavsiye niteliği kazanmaktadır. Fakat yukarıda da bahsedildiği üzere, velayet hakkı süreli bir hak olduğundan 57 çocuk ergin oluncaya kadar anne babasının sözünü tutmakla yükümlüdür. Aynı zamanda her çocuğa yaşıyla orantılı olarak bazen kendi kararlarını verebilecekleri ve sorumluluk sahibi olabilmeleri için bazı sorumluluklar yüklenmesi gerekmektedir. TMK m. 339/3 te de bu durum Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar. şeklinde belirtilmektedir. B. Çocuğun Malvarlığının Üzerindeki Kapsamı Çocuklar, fiil ehliyetine sahip olmamakla birlikte hak ehliyetine sahiptir. Bu nedenle de kendi malvarlıklarının olması doğaldır. Bu malvarlığı, çocuğun uğradığı haksız fiil sonrası almış olduğu tazminat, bağışlar, miras, kendi el emeği vb. nedenlerle meydana gelebilmektedir. 58 Çocuklar, fiil ehliyetine sahip olmamaları nedeniyle malvarlıklarını ergin olana kadar yönetecek birine ihtiyaç duymaktadır. Bu zamana kadar da velayet hakkı kapsamında, anne babanın çocuğun mallarını kullanma ve yönetme 56 Çelikel, s Öztan, Aile, s. 649; Ayrıca Bkz. I. Bölüm, I/B/5 Süreli Bir Hak Olması. 58 Oğuzman/Dural, s ; Öztan, Aile, s

36 yetkisi bulunmaktadır. TMK m. 352 vd. maddelerinde de çocuğun malları, bu malların yönetimi ve kullanımı yer almaktadır. Çocuk, anne babasının malvarlığından tamamen ayrı bir malvarlığına sahiptir. Bu nedenle anne babanın borçlarından dolayı çocuğun malvarlığının haczedilmesi ve üzerinde rehin tesis edilmesi mümkün değildir. 59 TMK m. 352 de çocuğun malvarlığının, anne baba tarafından yönetilmesi, velayetin devam etmesi şartına bağlanmaktadır. Buna göre, velayetin sona ermesinde ya da kaldırılmasını gerektiren durumların varlığında, TMK m. 362 ye göre malvarlığının yönetimi, çocuğa, vasiye ya da kayyıma devredilmektedir. Ancak, anne baba tarafından çocuğun malvarlığının kullanılması velayetin sona ermesine değil, kusurları sebebiyle velayetin kendilerinden kaldırılmasına bağlıdır. (TMK m. 354) Ana Babanın Çocuğun Malvarlığını Yönetmesi TMK m. 352 ye göre, anne babanın, velayetleri devam ettiği müddetçe çocuğun mallarını yönetme hakkı bulunmaktadır. Çocuğun malvarlığının yönetilmesi, bir hak olduğu gibi aynı zamanda bir yükümlülüktür. Bu haktan feragat edilemez ve eşler birbirine devredemez. Ayrıca bu hak, velayet hakkı kapsamında gerçekleştiği için kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır ancak fiili yönetiminin üçüncü bir kişiye devredilmesi mümkündür Turanboy, s. 2127; Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku, Aile Hukuku, C. II, 5. B., İstanbul, 1965, s Çınar, Ömer, Ana ve Babanın Çocuk Mallarını Kullanma Hakkı, Prof. Dr. Füsun Sokullu Akıncı ya Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. LXXI, S. 1, 2013, s Oğuzman/Dural, s

37 Çocuğun malvarlığının yönetimi, muhafazası, gerekli önlemlerin alınması, işletilmesi gibi tasarruf işlemlerini de kapsamaktadır. Bu bağlamda, çocuğun taşınmazının kiraya verilmesi, çocuk adına hisse alıp satılması mümkündür. 62 Velayet hakkı sahibi anne babanın, tüm bunları yaparken kimseye hesap verme yahut kimseden izin alma yükümlülüğü bulunmamaktadır. 63 Ancak bu durum, malvarlığını yönetirken çocuğun çıkarlarının kendi çıkarlarından üstün tutulması gerektiğini göz ardı edecekleri anlamına gelmemektedir. Aksi takdirde TMK m. 360 a göre hakimin müdahalesi söz konusu olabilecektir. Velayetin kaldırılması veya sona ermesi hallerinde anne babanın çocuğun malvarlığını yönetme hakları sona ermektedir. 64 Yönetim hakkı sona erdiğinde mallar, TMK. m. 352 ye göre ergin çocuğa, vasiye veyahut kayyıma devredilmektedir. Ancak ergin olmasına rağmen kısıtlanarak velayet altına alınan çocukların malvarlıklarının da anne baba tarafından yönetilme hakkı vardır. 65 Anne baba, çocuklarının mallarının devredilmesinde, TMK m. 363 uyarınca vekil gibi sorumludur. Dürüstlük kuralı çerçevesinde devredilen malların yerine karşılıklarını vermeleri yeterlidir. Ayrıca çocuk veya aileleri için harcadıkları kısmı tazminle de yükümlü değildirler. 66 Her ne kadar evlilik birliği içerisinde eşler, çocuğun malvarlığını yönetme hakkını birlikte kullansalar da TMK m. 353, evlilik birliği sona erdiğinde velayet kendisinde kalan eşin bu hakka sahip olduğunu belirtmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki boşanma 62 Akyüz, Güvenlik, s. 259; İnan, Çocuk hukuku, s Öztan, Aile, s Karaca, Hilal, Türk Hukukunda Velayetin Kapsamı ve Hükümleri, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, 2014, s Öztan, Aile, s Öztan, Aile, s