KEFALET SÖZLEŞMESİNDE EŞİN RIZASI

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI KEFALET SÖZLEŞMESİNDE EŞİN RIZASI Yüksek Lisans Tezi Oğuzhan ÇELEBİ Ankara 2020

2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI KEFALET SÖZLEŞMESİNDE EŞİN RIZASI Oğuzhan ÇELEBİ Tez Danışmanı Doç. Dr. Yıldız ABİK Ankara 2020

3 TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI KEFALET SÖZLEŞMESİNDE EŞİN RIZASI YÜKSEK LİSANS TEZİ Tez Danışmanı Doç. Dr. Yıldız ABİK TEZ JÜRİSİ ÜYELERİ Adı ve Soyadı 1- Prof. Dr. Arif Burhanettin KOCAMAN 2- Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR 3- Doç. Dr. Yıldız ABİK Tez Savunması Tarihi

4 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü ne, Doç. Dr. Yıldız ABİK danışmanlığında hazırladığım Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası (Ankara, 2020) adlı yüksek lisans tezimdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu, başka kaynaklardan aldığım bilgileri metinde ve kaynakçada eksiksiz olarak gösterdiğimi, çalışma sürecinde bilimsel araştırma ve etik kurallarına uygun olarak davrandığımı ve aksinin ortaya çıkması durumunda her türlü yasal sonucu kabul edeceğimi beyan ederim Oğuzhan ÇELEBİ

5 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... İ KISALTMALAR... Vİ GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM GERÇEK KİŞİLERİN HAK VE FİİL EHLİYETİ 1. GENEL OLARAK HAK EHLİYETİ FİİL EHLİYETİ I. Fiil Ehliyetinin Tanımı II. Fiil Ehliyetinin Şartları A. Ayırt Etme Gücüne Sahip Olmak (Sezginlik, Temyiz Kudreti) B. Ergin Olmak (Reşitlik) C. Kısıtlı (Mahcur) Olmamak FİİL EHLİYETİ AÇISINDAN GERÇEK KİŞİLERİN SINIFLANDIRILMASI I. Tam Ehliyetliler II. Tam Ehliyetsizler III. Sınırlı Ehliyetsizler IV. Sınırlı Ehliyetliler İKİNCİ BÖLÜM KEFALET SÖZLEŞMESİNE GENEL BAKIŞ 5. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE KEFALET BORCUNUN ÖZELLİKLERİ I. Kefalet Sözleşmesinin Tanımı ve Hukuki Niteliği II. Kefalet Borcunun Özellikleri A. Kefalet Borcu Asıl Borçtan Farklı Bir Borçtur B. Kefalet Borcu Bir Para Borcudur C. Kefalet Borcu Feri Nitelikte Bir Borçtur D. Kefalet Borcu Tali (İkincil) Nitelikte Bir Borçtur E. Kefalet Borcu Teminat Sebebine Dayanan Bir Borçtur KEFALET SÖZLEŞMESİNİN BENZER SÖZLEŞMELERDEN FARKI I. Borca Katılmadan Farkı i

6 II. Müteselsil Borçluluktan Farkı III. Garanti Sözleşmesinden Farkı IV. Avalden Farkı KEFALET SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI I. Geçerli Bir Asıl Borcun Varlığı A. Genel Olarak B. Gelecekte Doğacak veya Şarta Bağlı Borca Kefalet C. Yanılma veya Ehliyetsizlik Sebebiyle Asıl Borçlunun Sorumlu Olmadığı Bir Borca Kefalet D. Eksik Borca Kefalet II. Kefilin, Kefalet Ehliyetine Sahip Olması A. Tüzel Kişilerin Kefalet Ehliyeti B. Gerçek Kişilerin Kefalet Ehliyeti C. Hem Gerçek Hem De Tüzel Kişiler Açısından Uygulanabilecek Kefalet Ehliyetine İlişkin Hükümler III. Kefalet Sözleşmesinin Şekil Şartlarına Uyulması A. Sözleşmenin Yazılı Şekilde Yapılması B. Kefilin Sorumlu Olduğu Azami Miktarın, Kefalet Tarihinin ve Varsa Müteselsil Kefalet Sıfatı veya Bu Anlama Gelen Herhangi Bir İfadeyle Yükümlülük Altına Girildiğinin El Yazısıyla Yazılması C. Şekle Aykırılığın Hukuki Sonuçları KEFALETİN TÜRLERİ I. Adi Kefalet A. Genel Olarak B. Tartışma Def i ve İleri Sürülemeyeceği Haller C. Rehnin Paraya Çevrilmesi Def i ve İleri Sürülemeyeceği Haller II. Müteselsil Kefalet A. Genel Olarak B. Müteselsil Kefalette Doğrudan Kefile Başvurunun Şartları C. Teslime Bağlı Taşınır Rehni ve Alacak Rehninin Öncelikle Paraya Çevrilmesi Gerekliliği III. Toplu Kefalet A. Bağımsız Kefalet B. Birlikte Kefalet Adi birlikte kefalet Müteselsil birlikte kefalet Birlikte kefilin TBK m. 587/3 uyarınca borçtan kurtulması IV. Kefile Kefalet V. Rücua Kefalet VI. Zarara (Açığın Kapatılmasına, Açığa) Kefalet KEFİLİN SORUMLULUĞUNUN KAPSAMI I. Genel Olarak II. Kefilin Sorumlu Olduğu Alacak Kalemleri ii

7 A. Asıl Borçtan Sorumluluk B. Borçlunun Kusur ve Temerrüdünün Kanuni Sonuçlarından Sorumluluk C. Borçluya Yöneltilen İcra Takibi ve Davanın Masraflarından Sorumluluk D. İşlemiş Bir Yıllık ve İşlemekte Olan Yıla Ait Akdi Faizlerden Sorumluluk KEFİL İLE ASIL BORCUN TARAFLARI ARASINDAKİ İLİŞKİLER I. Kefil ile Alacaklı Arasındaki İlişkiler A. Kefilin Takibi B. Kefilin Alacaklıya Karşı Yapabileceği Savunmalar C. Alacaklının Kefile Karşı Ödevleri Kefilin Ödeme Teklifini Kabul Etme Külfeti TBK m. 594/1 Uyarınca Bilgi Verme Yükümlülüğü Asıl Borçlunun İflası veya Konkordato İstemesi Halinde Ortaya Çıkan Ödevler Teminatları ve Rüçhan Haklarını Koruma Yükümlülüğü Teminatları ve İspat Araçlarını (Borç Senetlerini) Kefile Teslim ve Devir Yükümlülüğü Çalışanlara Kefalet Halinde Özen ve Gözetim Yükümlülüğü II. Kefil ile Asıl Borçlu Arasındaki İlişkiler A. Kefilin Ödemeyi İhbar Külfeti B. Kefilin Asıl Borçludan Güvence Verilmesini veya Borçtan Kurtarılmasını İsteme Hakkı C. Kefilin Alacaklının Haklarına Halef Olması ve Rücu Hakkı Genel Olarak Kefilin Rücu Hakkını Kullanabilmesinin Şartları Halefiyet Sonucunda Kefile Geçecek Teminatlar Kefilin Rücu Hakkının Bulunmaması Kefilin Rücu Hakkını Kaybetmesi Rücu Hakkının Tabi Olduğu Zamanaşımı D. Kefil ile Rehin Veren Arasındaki İlişki KEFALET SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ I. Kefaletin Asıl Borca Bağlı Olarak Sona Ermesi A. Genel Olarak B. Asıl Borcun İfa veya Takasla Sona Ermesi C. Asıl Borcun İfasının İmkânsız Hale Gelmesi D. Asıl Borcun İbrayla Sona Ermesi E. Alacaklı ve Borçlu Sıfatlarının Birleşmesi F. Yenileme II. Kefaletin Kendisine İlişkin Sebeplerle Sona Ermesi A. Borca İlişkin Genel Sona Erme Sebepleri B. Kefaletin Kefalet Sözleşmesine Özgü Sebeplerle Sona Ermesi iii

8 1. On Yıllık Azami Sürenin Geçmesi Nedeniyle Sona Ermesi Kefaletten Dönme Belirli Süreli Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi Süresiz Kefaletin Sona Ermesi Çalışanlara Kefalette Kefaletin Sona Ermesi Alacaklının, Kefilin Ödeme Teklifini Kabul Etmemesi Nedeniyle Kefaletin Sona Ermesi Borcun Üstlenilmesi Sebebiyle Kefaletin Sona Ermesi ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EŞİN RIZASI 12. GENEL OLARAK EŞLERİN HUKUKİ İŞLEM ÖZGÜRLÜĞÜ I. 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi Döneminde Eşlerin Hukuki İşlem Özgürlüğü II Sayılı Türk Medeni Kanununa Göre Eşlerin Hukuki İşlem Özgürlüğü A. Kural: Eşlerin Hukuki İşlem Özgürlüğüne Sahip Olması B. İstisna: Eşlerin Hukuki İşlem Özgürlüğüne Getirilen Sınırlamalar KEFALET SÖZLEŞMESİNDE EŞİN RIZASI I. Genel Olarak II. Hükmün Amacı ve Hukuki Niteliği III. Eşin Rızasının Gerekli Olduğu (Arandığı) Haller A. Genel Olarak B. Kefalet Sözleşmesinde Sonradan Yapılan Değişikliklerde Eşin Rızası Kefilin Sorumlu Olacağı Miktarın Artmasına Sebep Olan Değişiklikler Adi Kefaletin Müteselsil Kefalete Dönüşmesine Sebep Olan Değişiklikler Kefil Yararına Olan Güvencelerin Önemli Ölçüde Azalmasına Sebep Olan Değişiklikler C. Kefil Olma Konusunda Özel Yetki Verilmesi ve Kefil Olma Vaadinde Eşin Rızası D. Gerçek Kişilerce Kişisel Güvence Verilmesine İlişkin Yapılan Sözleşmelerde Eşin Rızası (TBK m. 603) IV. Eşin Rızasına İlişkin Özellikler A. Rızanın Verilme Şekli ve İçeriği B. Rızanın Verilme Zamanı C. Rızanın Verildiğini İspat Yükü D. Rızanın Geri Alınması E. Rızanın İrade Sakatlığı Nedeniyle İptali F. Rızası Aranan Eşin Ehliyetsiz Olması iv

9 G. Eşin Borcu İçin Kefil Olunması H. Eşin Alacaklısı Olduğu Borç İçin Kefil Olunması İ. Eşlerin Birlikte Kefil Olması J. Eşlerden Biri Hakkında Gaiplik Kararı Verilmiş Olması K. Eşin Hangi Kefalet Türüne Rıza Gösterdiğinin Anlaşılamaması L. Rızanın Kapsamını Aşan Bir Kefalet Sözleşmesi Yapılması M. Eşin Rıza Vermekten Kaçınması V. Eşin Rızası Alınmaksızın Kurulan Kefalet Sözleşmesinin Sonuçları A. Genel Olarak B. Birlikte Kefillerden Birinin Eşinin Rızasının Alınmamasının Sonuçları C. Eşin, Kefalet Sözleşmesinde Sonradan Yapılan Değişikliklere Rıza Göstermemesinin Sonuçları D. Kefil Eşin Yanıltıcı Beyanda Bulunmasının Sonuçları VI. Eşin Rızasının Gerekli Olmadığı (Aranmadığı) Haller A. TBK m. 584/1 e Göre Eşin Rızasının Gerekli Olmadığı Haller Genel Olarak Eşler Arasında Mahkemece Verilmiş Bir Ayrılık Kararı Bulunması Eşlerin Yasal Olarak Ayrı Yaşama Hakkının Doğması B. TBK m. 584/3 e Göre Eşin Rızasının Gerekli Olmadığı Haller Genel Olarak Ticaret Siciline Kayıtlı Ticari İşletmenin Sahibi Tarafından İşletmeyle İlgili Olarak Verilecek Kefaletler Ticaret Şirketinin Ortak veya Yöneticisi Tarafından Şirketle İlgili Olarak Verilecek Kefaletler Esnaf ve Sanatkârlar Siciline Kayıtlı Esnaf veya Sanatkârlar Tarafından Mesleki Faaliyetleriyle İlgili Olarak Verilecek Kefaletler Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredilerle İlgili Olarak Verilecek Kefaletler Tarım Kredi, Tarım Satış ve Esnaf ve Sanatkârlar Kredi ve Kefalet Kooperatifleri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Kooperatif Ortaklarına Kullandırılacak Kredilerde Verilecek Kefaletler SONUÇ KAYNAKÇA ÖZET ABSTRACT v

10 KISALTMALAR AYM : Anayasa Mahkemesi BAM : Bölge Adliye Mahkemesi bkz. : bakınız C. : Cilt E. : Esas etmk : Türk Kanunu Medenisi HD : Hukuk Dairesi HGK : Hukuk Genel Kurulu HMK : 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İBK : İsviçre Borçlar Kanunu K. : Karar m. : madde RG : Resmî Gazete S. : Sayı s. : sayfa T. : Tarih TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TMK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu TTK : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu vb. : ve benzeri vd. : ve devamı Y. : Yıl vi

11 GİRİŞ Borcun kaynaklarından biri olan sözleşmeler, çeşitli kriterlere göre sınıflandırılabilir. Bu sınıflandırmalardan biri sözleşmelerin amaçları ve içerikleri bakımından sınıflandırılmasıdır. Öğretide de sözleşmelerin genellikle amaçları ve içerikleri baz alınarak sınıflandırıldığı görülmektedir 1. Bu sınıflandırmada teminat borcu doğuran diğer bir ifadeyle güvence sağlama amacı güden sözleşmeler önemli bir yere sahiptir. Ticari işletmeler veya şirketler her zaman kendi öz kaynaklarıyla projelerini gerçekleştirme gücüne sahip olmayabilirler. Böyle bir durumda dışarıdan finansman sağlanması gerekebilir. Dışarıdan finansman sağlama yollarından birisi de banka veya diğer finans kurumlarından kredi kullanmaktır 2. Keza gerçek kişiler de bir banka veya finans kurumundan kredi kullanabilir. Öte yandan gerçek kişiler, gündelik hayatta çeşitli iş ve işlemler nedeniyle bir sözleşme kurabilirler ve bu sözleşmenin alacaklısı veya borçlusu konumunda olabilirler. Tüm bu durumlarda ortaya bir borç ilişkisi çıkmaktadır. Bir borç ilişkisinde alacaklının, borçlunun malvarlığının borcu karşılayabilecek yeterlilikte olup olmadığını bilmesi her zaman mümkün değildir. Öte yandan borçlunun malvarlığı borcu karşılayabilecek yeterlilikte olsa dahi borçlunun başkaca alacaklıları olabilir ve bu nedenle alacaklının alacağını tam olarak alabilme ihtimali azalabilir. Keza borçlu, yeterli malvarlığı olmasına rağmen borcunu ifa etmekten kaçınabilir. Bu şekilde 1 EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Yetkin Yayınları, 2018, s ; ZEVKLİLER, Aydın/GÖKYAYLA, Emre: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 16. Baskı, Turhan Kitabevi, 2016, s ; AYDOĞDU, Murat/KAHVECİ, Nalan: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, 2019, s ; REMZİ, Mehmet/AYDIN, Sezer: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Adalet Yayınevi, 2019, s ; AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ, Derya: Borçlar Hukuku, 25. Baskı, Beta Yayıncılık, 2016, s OĞUZ, Sefer: 6098 sayılı TBK m. 584/I in Bankacılık Uygulamasında Yarattığı Sorunlar ve Özellikle Evli Gerçek Kişilerin Aval Vermesinde Eş Rızasının Bulunmasının Gerekliliği Üzerine Düşünceler, Bankacılar Dergisi, S. 86, Y. 2013, s. 67.

12 borçluya veya borçlunun ödeme gücüne duyulan güvensizlik nedeniyle alacaklı tarafından bir teminat talep edilebilir 3. Bu noktada güvence sağlama amacı güden sözleşmeler ortaya çıkmaktadır. Teminat borcu doğuran (güvence sağlama amacı güden) sözleşmeler, bir tehlikenin (rizikonun) gerçekleşmesi durumunda ortaya çıkacak olumsuz sonuçların sözleşmeye taraf olmayan üçüncü bir kişi veya bizzat borçlu tarafından üstlenilmesini konu edinen sözleşmelerdir. Diğer bir anlatımla bir kişinin, kendisinin 4 veya başkasının karşı karşıya kaldığı tehlike sonucu ortaya çıkacak olumsuz durumu üzerine almasını öngören sözleşmelere teminat borcu doğuran sözleşmeler denir 5. Bu sözleşmeler mevcut bir borcun ifasını güvence altına almayı amaçlar ve bu sözleşmenin borçlusu, kendisinin taraf olmadığı bir borç ilişkisinin alacaklısına karşı borcun ifa edilmemesinden sorumlu olmayı üstlenir. Böylece borçlu, borcun ödenmeme tehlikesini üzerine almış olur 6. Burada yer alan tehlike kavramı; ortaya çıkması şüpheli, gerçekleşmeyeceği düşünülen ve ekonomik açıdan zararlı bir olayın gerçekleşmesi veya gerçekleşeceği yönünde beklenti olan ve ekonomik olarak faydalı bir olayın gerçekleşmemesi olasılığını ifade etmektedir 7. Teminat borcu doğuran sözleşmeler öğretide yaygın olarak, teminatın türü ve bu teminatın alacaklıya sağladığı yetkiye göre ayni teminat sözleşmeleri ve şahsi (kişisel) 3 FIRINCIOĞULLARI, Feray: Tüketici İşlemlerinde Şahsi Teminatlar, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2018, s Tehlikeyi üzerine alan kişinin mutlaka üçüncü bir kişi olması gerekmez. Ayni teminat sözleşmelerinde borçlu da kendi borcu için bir malını teminat gösterebilir. 5 AYAN, Serkan: Kefalet Sözleşmesi, 1. Baskı, Adalet Yayınevi, 2018, s. 5; BULUT, Meltem: Teminat Sözleşmelerinde Eşlerin Hukuki İşlem Özgürlüğüne Getirilen Sınırlamalar, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2016, s BİLGEN, Mahmut: Öğreti ve Uygulamada Kefalet ve Yargılama Hukukuna İlişkin Uyuşmazlıklar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 1; EREN, s. 22; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s ÖZEN, Burak: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2012, s. 1; BULUT, s. 18; AYAN, s. 5. 2

13 teminat sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmektedir. Ayni teminat sözleşmelerinde, belirli bir malvarlığı değeri borcun ifasına tahsis edilmiştir. Bu sözleşme ile teminat alacaklısı, teminat konusu malvarlığı üzerinde herkese karşı ileri sürülebilen bir güvenceye sahip olmakta ve alacağını elde edebilmek için bu malvarlığına başvurabilmektedir. Teminatın konusu bir malvarlığı değeri olduğu için teminat verenin sorumluluğu bu malvarlığıyla sınırlı olmaktadır. Şahsi teminat sözleşmelerinde ise borçlunun yanında üçüncü kişi veya kişilerin haczi kabil tüm malvarlığıyla borçtan sorumlu olmaları söz konusudur. Burada alacaklının doğrudan yönelebileceği teminata konu herhangi bir malvarlığı değeri yoktur. Bunun yerine alacaklının alacağını tahsil edebilmek için kişisel teminat veren kişi veya kişilerin haczi kabil tüm malvarlıklarına başvurma imkânı vardır 8. Ayni teminat sözleşmelerine rehin sözleşmeleri 9 ve bir malın teminat amaçlı devrini öngören sözleşmeler örnek olarak gösterilebilir. Şahsi teminat sözleşmelerine ise garanti ve borca katılma sözleşmeleri örnek verilebilir BİLGEN, s. 1; FIRINCIOĞULLARI, s ; AYAN, s ; ÖZEN, s. 2-6; BULUT, s Bu gruba taşınır rehni, taşınmaz rehni, alacak rehni, ticari işletme rehni gibi tüm rehin türleri girebilir. 10 Ceza koşulunun (cezai şartın) ise güvence sağlama amacı güden bir sözleşme olup olmadığı öğretide tartışmalıdır. Bazı yazarlar ceza koşulunu güvence sağlama amacı güden sözleşmelere örnek olarak göstermektedir. Bkz. YAVUZ, Cevdet: Borçlar Hukuku Dersleri, Özel Hükümler, 8. Baskı, Beta Yayıncılık, 2010, s. 8; EREN, s. 22; ZEVKLİLER/GÖKYAYLA, s. 28. Buna karşılık bazı yazarlar, kişisel teminat sözleşmelerinin temel mantığının alacaklıya borçlusu dışında bir kişinin malvarlığına başvurabilme olanağı yaratmak olduğunu, buradan çıkan sonuca göre kişisel teminat veren kişinin borçludan başka bir kişi olması gerektiği oysa ceza koşulunda bir kimsenin kendi borcunu yerine getireceği hususunda teminat verdiği, borcun ifa edilmemesi halinde alacaklının yine sadece borçlunun malvarlığına başvurabileceği, bu durum borçlunun borcunu genişletmekle birlikte alacaklının sahip olduğu imkanlarda ve teminat bakımından bir değişiklik yaratmadığı gerekçesiyle ceza koşulunun kişisel teminat sözleşmesi olarak görülemeyeceğini ifade etmektedir. ÖZEN, s. 5-6; TANDOĞAN, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, 5. Baskı, Vedat Kitapçılık, 2010, s

14 Şahsi (kişisel) teminat sözleşmelerinin en önemli örneklerinden biri de kefalet sözleşmesidir. Zira kefalet sözleşmesi gerek gündelik iş ve işlemlerde gerekse bankacılık uygulamasında sıklıkla akdedilmektedir. Bu nedenle kefalet sözleşmesinin tüm yönleriyle ele alınıp incelenmesi önem arz etmektedir sayılı Türk Borçlar Kanunu ile kefalet sözleşmesi hükümlerinde önemli değişiklikler yapılmıştır. Kefalet sözleşmesi hükümlerinde kefili koruyucu mahiyette düzenlemelere gidilmiş ayrıca evli kimselerin yapacağı kefalet sözleşmelerinin geçerliliği eşin rızası koşuluna bağlanmıştır. Eşlerin hukuki işlem özgürlüğünü de ilgilendiren eşin rızası müessesesi, özel olarak incelenmesi gereken bir konudur. Bu çalışma genel olarak kefalet sözleşmesinin özel olarak da kefalet sözleşmesinde eşin rızası koşulunun incelenmesini konu edinmiş olup, çalışmanın yapılmasındaki amaç kefalet sözleşmesi hükümlerini tüm yönleriyle ortaya koymak, kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarıyla ilgili olarak özellikle eşin rızası konusunda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklara ilişkin öğreti ve yargı kararları ışığında güncel değerlendirmelerde bulunmaktır. Çalışma üç ana bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde gerçek kişilerin hak ve fiil ehliyetine ilişkin açıklamalar yapılacak, fiil ehliyeti bakımından gerçek kişilerin ne şekilde sınıflandırıldığı ortaya koyulacaktır. İkinci bölümde kefalet sözleşmesi bir bütün olarak tüm yönleriyle ele alınacaktır. Bu doğrultuda kefalet sözleşmesinin tanımı ve hukuki niteliği, benzer sözleşmelerden farkı, geçerlilik şartları ve kefalet türleri incelenecek ardından kefilin sorumluluğunun kapsamı, kefil ile alacaklı arasındaki ilişkiler, kefil ile borçlu arasındaki ilişkiler açıklanacak ve kefalet sözleşmesinin sona erme halleri ortaya koyulacaktır. Eşin rızası başlıklı üçüncü ve son bölümde ise ilk olarak eşlerin hukuki işlem özgürlüğü ve bu özgürlüğe yönelik getirilen sınırlamalar genel olarak incelenecek, bu konuda 743 sayılı Türk Kanun-u Medenisi ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu arasındaki farklara değinilecektir. Ardından eşin rızası koşulu kefalet sözleşmesi özelinde ayrıntılı olarak ele alınacaktır. 4

15 BİRİNCİ BÖLÜM GERÇEK KİŞİLERİN HAK VE FİİL EHLİYETİ 1. GENEL OLARAK Ehil kökünden türeyen ehliyet kelimesi, Arapça kökenli bir kelime olup; mahirlik, iktidar, liyakat, kabiliyet, mensubiyet anlamlarına gelmektedir 11. Hukukta ise ehliyet, hukuk süjesinin haklara sahip olabilmesi, sahip olduğu hakları kullanabilmesi, görev, yükümlülük ve sorumluluklar yüklenebilmesi konusundaki yeteneği ifade etmektedir 12 Hukukta ehliyet kavramı, içerisinde başlıca iki alt kavramı barındırır. Bunlar hak ehliyeti ve fiil ehliyeti kavramlarıdır. Kişinin haklar karşısındaki durumu hak ehliyetini, hakları kullanma konusundaki yeteneği ise fiil ehliyetini göstermektedir. 743 sayılı eski Türk Medeni Kanunu (etmk), hak ehliyeti kavramı için medeni haklardan istifade ehliyeti, fiil ehliyeti kavramı için ise medeni hakları kullanma ehliyeti ifadelerini kullanmıştı sayılı Türk Medeni Kanunu nda (TMK), hak 11 DEVELLİOĞLU, Ferit: Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, 23. Baskı, Aydın Kitabevi, 2006, s YILMAZ, Ejder: Hukuk Sözlüğü, 6. Baskı, Yetkin Yayınları, 2016, s Madde 8: Her şahıs medeni haklardan istifade eder. Binaenaleyh kanun dairesinde haklara ve borçlara ehil olmakta herkes müsavidir. Madde 9: Medeni hakları kullanmağa salahiyettar olan kimse iktisaba da iltizama da ehildir.

16 ehliyeti (TMK m. 8) ve fiil ehliyeti (TMK m. 9-16) kavramları tercih edilmiştir. Maddenin gerekçesinde bu tercihin öğreti ve yargı kararlarına dayandığı ifade edilmektedir 14. Hak ve fiil ehliyeti kavramlarının karşılığı olarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nda (HMK), medeni haklardan yararlanma ehliyeti (HMK m. 50) ve medeni hakları kullanma ehliyeti (HMK m. 51) kavramları kullanılmıştır 15. Hak ve fiil ehliyeti, kişilerin haklara sahip olabilmelerini ve eylemleri sonucunda yükümlülük altına girebilmelerini ifade eden müesseselerdir. 16 Bu nedenle TMK m. 23/1 de kimsenin hak ve fiil ehliyetinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceği düzenlenmiştir. Kanun koyucunun bu hükümle, hak ve fiil ehliyetini, kişilikle yakından bağlantılı temel kavramlar olarak gördüğü ve kişiliği korumayı amaçladığı söylenebilir. 14 Maddenin "I. Medenî haklardan istifade" şeklindeki kenar başlığı ise "I. Hak ehliyeti" şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklik 1984 tarihli Ön tasarıdan aynen alınmıştır. Gerek öğretide gerek yargı kararlarında bu maddenin "hak ehliyeti", bundan sonraki maddenin ise "fiil ehliyeti" ile ilgili olduğu kabul edildiğinden "medenî haklardan istifade" yerine "hak ehliyeti", "medenî hakların kullanılması" yerine ise "fiil ehliyeti" deyimleri kullanılmıştır 4721 sayılı TMK m.8 gerekçesi. 15 Bu açıdan, 4721 sayılı yeni Türk Medeni Kanunundan epeyce sonra ( tarihinde) yürürlüğe giren tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (RG , S ), eski Türk Medeni Kanunu nda olduğu gibi, hak ehliyeti için medeni haklardan yararlanma ehliyeti (HMK m.50), fiil ehliyeti içinse medeni hakları kullanma ehliyeti (HMK.m.51) ifadelerini tercih etmiş olması ilginçtir! AYAN, Mehmet/AYAN, Nurşen: Kişiler Hukuku, 8. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2016., s UZUN, Fatih Burak: Milletlerarası Özel Hukukta Gerçek Kişilerin Hak ve Fiil Ehliyeti, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı,

17 2. HAK EHLİYETİ Hak ehliyeti, hukuk nazarında haklara ve borçlara sahip olabilme gücüdür 17. Her insan, iradesinden bağımsız olan ve doğuştan gelen bu ehliyete sahiptir. Hak ehliyeti, kişi olma vasfıyla yakından ilgili bir kavramdır. Bir hukuk terimi olarak kişi, hak sahibi olan ve borçlara ehil olabilen (hukuk düzeni tarafından hak ve borç sahibi olabileceği kabul edilen) varlık olarak tanımlanmıştır 18. Görüldüğü üzere, kişi kavramıyla hak ehliyeti kavramının tanımları örtüşmektedir 19. Bu iki kavram modern hukukta birbiriyle ayrılmaz bir bütünlük içerisindedir. TMK m. 8 de hak ehliyeti düzenlenmiştir: Her insanın hak ehliyeti vardır. Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler. Bu hükümden anlaşıldığı gibi, hak ehliyetinin iki temel ilkesi vardır. Bunlar genellik ve eşitlik ilkeleridir. Hak ehliyetinin genelliğiyle kastedilen, doğan her insanın, sırf insan olması sebebiyle hak ehliyetine sahip olmasıdır. Hak ehliyetinin genel olması, herkesin doğuştan bir takım hak ve hürriyete sahip olduğu anlayışı ve bu anlayışın pozitif hukuk tarafından kabulünün doğal bir sonucu olarak görülmektedir 20. Tarihsel süreç açısından bakıldığında, hak ehliyetinin genelliği ilkesinin Roma Hukuku 17 AYAN/AYAN, s.49; OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZDEMİR, Saibe Oktay/SELİÇİ, Özer: Kişiler Hukuku Gerçek ve Tüzel Kişiler, 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 40; HELVACI, Serap: Gerçek Kişiler, 7. Baskı, Legal Yayıncılık, İstanbul 2016, s. 43; DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan: Türk Özel Hukuku, Cilt 2, Kişiler Hukuku, 20. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 2019, s. 39; AKİPEK, Jale G./AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ KARAMAN, Derya: Türk Medeni Hukuku, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Birinci Cilt, 9. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul 2012, s AYAN/AYAN, s Hukuk dilinde hak sahibine kişi denir. Bir başka ifadeyle kişiler hukuk kuralının tanıdığı yetkilerden yararlanan, yüklediği yükümlülüklerden sorumlu olan varlıklardır. ATAY, Ender Ethem: Hukuk Başlangıcı, 5. Baskı, Gazi Kitabevi, 2017, s ATAY, Hukuk Başlangıcı, s

18 döneminde mevcut olmadığı görülmektedir. Roma Hukukunda kişinin hak ehliyetine sahip olabilmesi için özgür olması, yani köle olmaması gerekmektedir. Bu nedenle Roma Hukukunda her insan hak ehliyeti sahip değildir 21. Hak ehliyetinin eşitliği ilkesi ise, haklara sahip olmada ve borç altına girmekte herkesin eşit olmasını ifade eder. Bu ilke Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinin bir sonucudur. Buna göre bir hukuk devletinde, hakları sahip olma açısından kanun önünde her insanın eşit olması gerekmektedir. TMK m.8 in ikinci cümlesinde geçen hukuk düzeninin sınırları içinde ifadesi, hak ehliyetinin eşitliği ilkesine birtakım sınırlamalar getirilebileceğini işaret etmektedir. Bu nedenle hak ehliyetinin eşitliği ilkesinin mutlak bir nitelik taşımadığı söylenebilir. Hukuk önünde eşitlik, eşitler arasında bir eşitlik olup, aynı durum ve koşulları taşıyanların haklı bir neden olmaksızın ayrı ve farklı statüye sokulmamasını ifade etmektedir 22. Dolayısıyla farklı durumdaki kişilerin farklı esaslara tabi tutulması hukuki anlamda eşitliği ihlal etmez. TMK ile vatandaşlık, soybağı, yaş, cinsiyet, şeref ve haysiyet, ayırt etme gücü, akıl hastalığı gibi nedenlere dayalı olarak hak ehliyetinin eşitliği ilkesine bazı sınırlamalar getirilmiştir. Evlenme işlemi için 17 yaşın doldurulmasının gerekmesi (TMK m. 124), haysiyetsiz hayat sürenlerin vasi olarak atanamaması (TMK m.418/b-2) bu sınırlamalara örnek olarak gösterilebilir Roma Hukukunda hak ehliyetine sahip olabilmek için aranan diğer koşullar için bkz. AKSARAY, Buse: Roma Hukukunda Kadının Hak ve Fiil Ehliyeti, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, 2012, s. 61 vd. İngiliz Hukukunda, her insanın doğal hukuk düzeni gereği haklara ehil olduğu gerekçesiyle hak ehliyeti kavramının kullanımının terk edildiğine ilişkin bkz. UZUN, s ANAYURT, Ömer: Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 19. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2019, s Aynı yönde bkz. AYAN/AYAN, s.50; ATAY, Hukuk Başlangıcı, s Hak ehliyetinin eşitliği ilkesine getirilen diğer sınırlamalar için bkz. ATAY, s. 333 vd.; ANAYURT, s. 300 vd.; KALABALIK, Halil: Temel Hukuk Bilgisi, 10. Baskı, Seçkin 8

19 Kişiliğin ve hak ehliyetinin başlangıcını düzenleyen TMK m.28 de şu şekilde bir hüküm mevcuttur: Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer. Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder. Hükümden anlaşılacağı üzere, gerçek kişiler hak ehliyetini sağ doğmak şartıyla ana rahmine düştüğü andan itibaren kazanmaktadır. Ana rahmine düşen ancak henüz sağ ve tam bir şekilde doğmayan çocuk öğretide cenin olarak adlandırılmaktadır 24. Bu hükümle birlikte cenin hukuki bir statüye kavuşturulmuştur 25. Ceninin hukuki statüsünü tespit eden bir diğer hüküm TMK m. 582 de yer almaktadır. Buna göre cenin sağ doğmak koşuluyla, mirasçı olur. Ceninin hak ehliyetini mirasçılık açısından tekrarlayan bu hükümle, ceninin malvarlığı haklarının korunmasının amaçlandığı söylenebilir. Hak ehliyetini kazanmak için kişinin ayrıca bir eylemde bulunmasına veya bir irade açıklamasına gerek yoktur. Diğer bir ifadeyle hak ehliyeti, insanın insan olmasından kaynaklanan, kendiliğinden kazanılan bir ehliyet türüdür. Bu nedenle öğretide hak ehliyetinin pasif bir nitelik taşıdığı ifade edilmektedir 26. Yayıncılık, 2019, s.312; TUNÇER, Polat: Temel Hukuk Bilgisi, 3. Baskı, Adalet Yayınevi, 2019, s. 219; AYAN/AYAN, s. 50, UZUN, s. 11 vd. 24 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 15; ÖZSUNAY, Ergun: Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1979, s Tüp bebek yöntemi olarak bilinen, yumurta ile spermin ana rahmi dışında tıbbi bir müdahaleyle döllenmesi neticesinde oluşan embriyonun hak ehliyetini ne zaman ve ne şekilde kazanacağıyla ilgili olarak ayrıntılı bilgi için bkz. TURAN BAŞARA, Gamze: Miras Hukuku Bakımından Ceninin Durumunun Değerlendirilmesi, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 2, Y. 2016, s Bu ehliyet, edilgen (pasif) bir nitelik taşır. Çünkü kişinin iradesiyle veya bu iradenin belirli bir yönde açıklanmasıyla bağı yoktur. ANAYURT, s Aynı doğrultuda bkz. OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler, s. 34; ATAY, s. 332; KALABALIK, s. 311; TUNÇER, s. 219; AYAN/AYAN, s

20 3. FİİL EHLİYETİ I. FİİL EHLİYETİNİN TANIMI Fiil ehliyeti (medeni hakları kullanma ehliyeti), kişinin iradesi sonucunda lehine haklar, aleyhine borçlar yaratabilmesine imkân tanıyan ehliyettir. Ayrıca fiil ehliyeti, bu hak ve borçlarda değişiklik yapabilme veya bunları ortadan kaldırabilme gücünü de kapsamaktadır. Fiil ehliyeti TMK m.9 da fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir şeklinde düzenlenmiştir. Öğretide de fiil ehliyeti ufak farklılıklar bir kenara bırakılırsa genel olarak aynı şekilde tanımlanmıştır. Buna göre fiil ehliyeti, bir kimsenin kendi iradesi sonucu tezahür eden eylemleriyle hak sahibi olabilmesi ve borç altına girebilmesi yeteneği olarak tanımlanmaktadır 27. Hak ehliyetine sahip olabilmek için, daha önce ifade edildiği gibi, kişinin herhangi bir irade beyanında bulunmasına, aktif bir hareket gerçekleştirmesine gerek yoktur. Bu nedenle hak ehliyeti pasif bir ehliyet olarak nitelendirilmiştir. Buna karşılık fiil ehliyeti, kendiliğinden kazanılmayan bir ehliyet türüdür. Fiil ehliyetine sahip olabilmek için, ileride ayrıntılı olarak görüleceği üzere erginlik, ayırt etme gücü ve kısıtlı olmamak gibi kanunun aradığı belirli bazı şartlara sahip olmak gerekir. Bu nedenle fiil ehliyeti, hak ehliyetinin aksine aktif bir ehliyet türüdür 28. Hak ehliyetinde kişi, sırf insan olması sebebiyle hak ehliyetine sahip olmakta ve iradesi önem taşımamaktadır. Fiil ehliyetinde 27 KAYIHAN, Şaban/ÜNLÜTEPE, Mustafa: Medeni Hukuk Bilgisi, 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2017, s. 166; ANTALYA, Osman Gökhan/TOPUZ, Murat: Medeni Hukuk, C. 1, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 248; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 44; DURAL/ÖĞÜZ, s. 47; ANAYURT, s. 301; ATAY, s. 363; KALABALIK, s. 312; TUNÇER, s. 220; AYAN/AYAN, s. 50; KAYAR, İsmail/ÜZÜLMEZ, İlhan: Hukukun Temel Kavramları, 11. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2018, s. 190; AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s UZUN, s ; ANAYURT, s. 301; ATAY, s

21 ise kişinin iradesi ön plandadır. Buradan çıkan sonuca göre, fiil ehliyetine sahip olan herkes aynı zamanda hak ehliyetine de sahiptir ancak hak ehliyetine sahip kimselerin fiil ehliyetine de sahip olabilmeleri için ek bazı şartları taşımaları gerekmektedir 29. Bu yüzden fiil ehliyeti hak ehliyetinin aksine sonradan kazanılan bir ehliyettir. Fiil ehliyeti, hukuki işlem yapabilme, hukuka aykırı fiillerden sorumlu tutulabilme ve dava ehliyeti olmak üzere üç ayrı ehliyet türünü içerisinde barındırmaktadır. Fiil ehliyetine sahip kişiler bir taraftan, hukuki işlemlerini bizzat yaparak kendi fiilleriyle hak ve borç yaratabilirken diğer taraftan haksız fiil veya sözleşmeye aykırılık sonucu gerçekleştirdikleri hukuka aykırı fiillerden dolayı sorumlulukları bulunmaktadır. Öte yandan fiil ehliyetine sahip kişiler yargı organları karşısında davacı veya davalı olarak usul hukukuna ilişkin işlemleri kendi başlarına yapabilirler. Bu ehliyet ise dava ehliyeti olarak adlandırılmaktadır 30. Nitekim HMK m. 51 hükmünde dava ehliyetinin, medeni hakları kullanma ehliyetine (fiil ehliyetine) göre belirleneceği hüküm altına alınmıştır. II. FİİL EHLİYETİNİN ŞARTLARI Fiil ehliyetine ilişkin düzenlemeler TMK m. 9 ile 16 arasında yer almaktadır. Bu ehliyetin şartları kanunun 10. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır. Görüldüğü üzere fiil 29 Buna karşılık Roma Hukuku açısından bu çıkarım doğru değildir. Roma Hukukunda hak ehliyeti olduğu halde fiil ehliyeti olmayan veya fiil ehliyeti olduğu halde hak ehliyeti olmayan kişiler mevcuttur. Örneğin akıl hastası özgür bir Roma vatandaşının hak ehliyeti varken fiil ehliyeti yoktur. Köleler ve yabancılar ise hak ehliyetine sahip değilken koşulları varsa fiil ehliyetine sahip olabilmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇELEBİCAN, Özcan Karadeniz: Roma Hukuku, 15. Baskı, Yetkin Yayınları, 2012, s AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ, Derya: Medeni Hukuk, 25. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul 2019, s. 128; ANTALYA/TOPUZ, s. 248; HELVACI, s. 50; AYAN/AYAN, s

22 ehliyetinin üç şartı vardır. Bunlardan ayırt etme gücü ve erginlik olumlu şartları, kısıtlı olmamak ise olumsuz şartı oluşturmaktadır. Türk hukukunda bir kimsenin fiil ehliyetine sahip olabilmesi için ayırt etme gücüne sahip olması, ergin olması ve kısıtlı olmaması gerekir. Karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında fiil ehliyetine sahip olabilmek için genel olarak ergin olmak ve ayırt etme gücüne sahip olmak gereklidir 31. A. Ayırt Etme Gücüne Sahip Olmak (Sezginlik, Temyiz Kudreti) TMK m.13 de yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir hükmü yer almaktadır. Kanunda ayırt etme gücü, akla uygun biçimde davranma yeteneği olarak ifade edilmiştir. Ancak öğretide de isabetli olarak ifade edildiği üzere bu tanım yeterince açık değildir. Çünkü herhangi bir somut olayda akla uygun biçimde davranmayan kimsenin ayırt etme gücünün olmadığı veya bir olayda akla uygun şekilde hareket eden kimsenin mutlak olarak ayırt etme gücünün olmadığı sonucuna varmak mümkün değildir. Bu nedenle ayırt etme gücü belirli bir olayda akla uygun davranmış olup olmamayla değil, genel olarak akla uygun davranma konusunda bir yeteneğe sahip olup olmamayla ilgilidir 32. Ayırt etme gücü (ya da akla uygun biçimde davranma yeteneği) bir kimsenin gerçekleştirdiği davranışların amacını, kapsamını, sonucunu ve doğuracağı sorumluluğu 31 Detaylı bilgi için bkz. UZUN, s Roma Hukukunda fiil ehliyetine sahip olabilmek için aranan şartlar hakkında bkz. ÖZER SARITAŞ, Duygu: Roma Kişiler Hukuku Ders Notları, 1. Baskı, Dora Basım Yayıncılık, 2018, s. 74 vd. İslam hukukunda ise fiil ehliyetine sahip olabilmek için akıl baliğ olmak, bluğa ermiş olmak, bluğ çağına gelmiş olmak şeklinde üç şart gereklidir. AYDIN, Mehmet Akif: Türk Hukuk Tarihi, 9. Baskı, Beta Yayınları, 2012, s OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, s ; ÖZSUNAY, s

23 kavrayabilmesi ve buna uygun olarak davranabilmesini sağlayan fikri ve zihni olgunluktur 33. Ayırt etme gücüne ilişkin öğretide yer alan diğer tanımlar da büyük ölçüde bu tanıma benzer mahiyettedir 34. Kişinin akla uygun (makul) davranması, yaptığı eylemin sonucunu bilebilecek olgunlukta olması, doğru ile yanlışı, iyi ile kötüyü birbirinden ayırabilecek durumda olması şeklinde ifade edilebilecek ayırt etme gücü, fiil ehliyetinin olmazsa olmaz unsurudur. Kişinin sınırlı da olsa fiil ehliyetine sahip olabilmesi için temyiz kudretini haiz olması gerekir. Bir başka ifadeyle kişi temyiz kudretini haiz değilse tam ehliyetsizdir. Ayırt etme gücü, mahiyeti itibariyle mutlak bir kavram olmayıp nispi (göreceli) bir kavramdır. Kişi bir olayda ayırt etme gücüne sahipken diğer bir olayda bu güce sahip olmayabilir. Diğer bir ifadeyle ayırt etme gücünün varlığı olaya ve kişiye göre değişkenlik göstermektedir. Bu nedenle kişinin temyiz kudretini haiz olup olmadığı, her bir somut olay çerçevesinde saptanması gereken bir olgudur. Kişinin temyiz kudretini haiz olup olmadığını saptama yetkisi ve görevi hâkime aittir. Bu saptama yapılırken, kişinin zihinsel ve bedensel gelişimi, yapılan işlemin önemi gibi hususlar göz önünde bulundurulur. Hâkim bu saptamayı yaparken ihtiyaç duyarsa bilirkişiye başvurabilir, bu konuda yetkili sağlık kurulundan rapor alınmasını isteyebilir 35. TMK m. 13 de yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk veya buna benzer sebepler kişinin akla uygun biçimde davranma yeteneğine sahip olmadığı haller olarak sayılmıştır. Kanunda sayılan bu durumlardan herhangi birinin veya birkaçının varlığı halinde kişinin temyiz kudretini haiz olmadığı kabul edilmektedir. Buna ayırt 33 ERKAN, Vehbi Umut/YÜCER, İpek: Ayırt Etme Gücü, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 60, S. 3, Y. 2011, s ; ANAYURT, s Bkz. KAYAR/ÜZÜLMEZ, s. 191; ATAY, s. 336; ASLANOVA, s AKINTÜRK/ATEŞ, Medeni, s. 122; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 53; HELVACI, s. 58; DURAL/ÖĞÜZ, s ; ÖZSUNAY, s. 34; TUNÇER, s. 220; AYAN/AYAN, s. 53; ANAYURT, s. 303; KAYIHAN/ÜNLÜTEPE, s. 167; ANTALYA/TOPUZ, s. 249; ERKAN/YÜCER, s

24 etme gücüne sahip olmama karinesi denir. Bu durumlarda kişinin temyiz kudretini haiz olmadığı bir karine olarak kabul edilecek, eğer kişinin temyiz kudretini haiz olduğu iddia ediliyorsa, iddia sahibinin bunu ispatlaması gerekecektir. Aynı şekilde kanunda sayılan durumlardan herhangi birinin mevcut olmadığı hallerde kişi karine olarak temyiz kudretini haiz kabul edilecektir. Buna ise ayırt etme gücüne sahip olma karinesi denir. Bu durumda ise, kişinin temyiz kudretinin olmadığını iddia eden taraf, bunu ispatlamakla mükellef olacaktır 36. Görüldüğü üzere kanun bu maddede iki ayrı karine öngörmüştür. Somut olayda kişinin kanunda sayılan hallerden herhangi birini taşıyıp taşımadığına göre ilgili karine belirlenecek, ardından ispat yükü üzerine düşen tarafın bu karinenin aksini ispatlaması gerekecektir. B. Ergin Olmak (Reşitlik) Erginlik, belirli bir olgunluğa erişmek anlamına gelmektedir 37. Kanun koyucu, kişinin fiil ehliyetini kullanabilmesi için belirli bir fikri ve fiziki olgunluğa gelmesini aramıştır. Bu nedenle fiil ehliyetinin şartlarından biri de erginliktir. Erginlik kural olarak kişinin yaşına göre belirlenen bir kavramdır. Ergin olmadaki yaş sınırı her hukuk sisteminin kendi toplumunun özelliklerini göz önünde bulundurarak kişinin tam bir olgunluğa ulaştığını varsaydığı yaşa göre belirlenir 38. TMK da kanuni erginlik, evlilik erginliği ve yargısal erginlik olmak üzere üç tür erginlik yer almaktadır. Kanuni erginlik (olağan erginlik), kanun tarafından 36 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 59; AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 293; DURAL/ÖĞÜZ, s. 61; HELVACI, s ; KALABALIK, s. 314; ÖZTAN, Bilge: Medeni Hukukun Temel Kavramları, 39. Baskı, Turhan Kitabevi, 2014, s. 253; TUNÇER, s. 221; AYAN/AYAN, s OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 51; KALABALIK, s. 314; ASLANOVA, s TUNÇ, Aybike: Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuki İşlemler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2013, s. 9; ATAY, s

25 belirlenen yaşa ulaşmakla kendiliğinden edinilen erginlik türüdür. TMK m. 11/1 e göre erginlik on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlar. Görüldüğü üzere hukukumuzda erginlik için on sekiz yaş sınır olarak kabul edilmiştir. On sekiz yaşını dolduran herkes başkaca herhangi bir işleme gerek kalmadan kanun gereği reşit olur. Kanunda yer alan ikinci erginlik türü evlilik erginliğidir. TMK m. 11/2 ye göre evlenme kişiyi ergin kılar. Bu halde kanunun öngördüğü erginlik yaşına ulaşmamış olmakla birlikte kanunun öngördüğü evlilik yaşına ulaşmış kimsenin evlenmeyle birlikte kazandığı bir erginlik söz konusudur 39. Evlenme yaşını düzenleyen TMK m. 124 e göre erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmadıkça evlenemez. Ancak hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Kanun bu hükümle iki ayrı evlenme yaşı belirlemiştir. Bunlardan ilki olağan evlenme yaşı olarak adlandırılan on yedi yaşın doldurulmasıdır. On yedi yaşını dolduranlar henüz kanuni erginliğe sahip olmamalarına rağmen, evlenme ile ergin olmaktadır. İlgili maddenin devam eden cümlesinde hâkimin olağanüstü durumlarda ve pek önemli sebeplerle on altı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının da evlenmesine izin verebileceği ifade edilmiştir. Bu durum olağanüstü evlenme yaşını ifade etmektedir. Her iki durumda da kişi evlenme akdinin yapılmasıyla birlikte hukuken ergin olmaktadır. Öğretide kanun koyucunun, evlilik gibi son derece önemli bir kurumun kişiye ciddi sorumluluklar getireceği, bu müesseseye giren kişilerin diğer hukuki işlemler açısından da fiil ehliyetine sahip olması gerektiği, bu kişilerin daha fazla velayet veya vesayet altında veli ya da vasilerine bağlı kalmalarının doğru olmayacağı düşüncesiyle evlenme kişiyi ergin kılar hükmünü vazettiği ifade edilmiştir 40. Bu noktada değinilmesi gereken diğer bir konu, evlenmenin herhangi bir nedenle sona ermesi durumunda evlenme yoluyla kazanılan erginliğin akıbetinin ne olacağı konusudur. Evlenmenin boşanma, gaiplik veya ölüm gibi nedenlerle sona ermesi halinde evlenme yoluyla 39 ANAYURT, s AYAN/AYAN, s

26 kazanılan erginliğin devam edeceği, bir diğer ifadeyle bu gibi sona erme hallerinin erginliği etkilemeyeceği yönünde öğretide görüş birliği vardır 41. Buna karşılık evliliğin butlan ile sona ermesi durumunda evlenme ile kazanılan erginliğin akıbetinin ne olacağı öğretide tartışmalıdır. Bir görüş 42, evliliğe yönelik butlan kararının geçmişe etkili olacağı ve küçüğün kazanmış olduğu erginliği kaybedeceği yönündedir. Diğer bir görüş 43 ise, evlilik hangi şekilde sona ererse ersin, evlilikle kazanılan erginliğin kaybedilmeyeceği yönündedir. Öğretideki hâkim görüşe 44 göre evlenen eşin iyiniyetine göre bir ayrım yapılmaktadır. Bu durumda kişinin iyiniyetli olması halinde evlilik butlanla sona erse de kazanılan erginlik kaybedilmez. Ancak kişi sırf erginlik kazanmak amacıyla bir evlilik gerçekleştirmişse, bir diğer ifadeyle iyiniyetli değilse evliliğin sona ermesiyle kazanmış olduğu erginliği de kaybedecektir. Yargısal erginlik (kazai rüşt) olarak adlandırılan üçüncü erginlik türü TMK m. 12 de yer almaktadır. Buna göre on beş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir. Bu halde kişi, henüz on sekiz yaşını doldurmamasına rağmen mahkeme kararıyla ergin kılınmaktadır. Hükümden anlaşıldığı üzere kişinin mahkeme kararıyla ergin kılınabilmesi için ilk olarak on beş yaşını doldurmuş 45 olması gerekmektedir. Bu hak kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu için 41 ÖZSUNAY, s. 36; ANAYURT, s. 302; AYAN/AYAN, s. 57; ASLANOVA, s OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, s HELVACI, s. 53; AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s ÖZSUNAY, s. 36; AYAN/AYAN, s Kişinin yargısal erginlik talebinde bulunabilmesi için on beş yaşını doldurması gerekmemektedir. On beş yaşın doldurulması, yargısal erginlik kararının verilebilmesi için aranan bir şarttır. Bu nedenle küçüğün henüz on beş yaşını doldurmadan yargısal erginlik talebiyle mahkemeye başvurması mümkündür. AYAN/AYAN, s. 57. Buna karşılık Tunç, on beş yaş sınırının erginlik kararının hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi için getirilen bir sınır olduğunu ve bu bağlamda küçük henüz on beş yaşını doldurmadan dahi mahkemece yargısal erginlik kararı verilebileceğini, bu kararın küçük on beş yaşını doldurduktan sonra hüküm ve sonuç doğuracağını ifade etmektedir. TUNÇ; s

27 küçüğün bizzat bu konuda isteği olmalıdır. Küçüğün isteğine ek olarak velisinin de rızası 46 gereklidir. Çünkü bu şekilde erginlik elde edilince velayet sona ermektedir. Bu yüzden kanun koyucu küçüğün velisinin rızasını aramıştır. Tüm bu hususlara ek olarak küçüğün ergin kılınabilmesi için menfaatinin olması gereklidir. Bu şart TMK da açıkça zikredilmese de yargısal erginlik kurumunun amacı böyle bir şartın varlığını zorunlu kılmaktadır 47. Öte yandan ilgili hükümde yargısal erginlik konusunda vesayete-vasiye ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak maddenin gerekçesinde bunun bilinçli bir tercih olduğu ifade edilmiştir. Zira TMK nın 463. maddesinin 6 numaralı bendinde küçüğün ergin kılınması için vesayet makamının iznine ek olarak denetim makamının onayının alınması öngörülmüştür. Buradan çıkan sonuca göre, küçük eğer vesayet altındaysa yukarıda sayılan şartlara ek olarak vesayet makamının izni ve denetim makamının onayının alınması gerekmektedir. Öğretide kanun koyucunun, velayet veya vesayet altında bulunmasına rağmen, kendi iş ve işlemlerini bizzat yürütmek durumunda kalan örneğin anne veya babasının ölmesi nedeniyle işlerin sorumluluğunu üstlenmek ve işletmenin faaliyetini devam ettirmek durumunda kalan küçüğün fiil ehliyetine sahip olmasını sağlamak amacıyla böyle bir hüküm ihdas ettiği ifade edilmiştir 48. Bu gibi zorunluluk arz eden durumlarda, küçük henüz kanuni erginlik için gerekli şartları taşımamasına rağmen mahkeme kararıyla erginlik kazanmakta ve diğer şartları da taşıyorsa fiil ehliyetini elde etmektedir. Yargısal erginlik kararı alınabilmesi için mahkemeye bizzat küçük veya kanuni temsilcisi başvurabilir. Ergin kılınma istemi çekişmesiz yargı işlerindendir (HMK m. 382/1). Bu nedenle yargısal erginlik kararında yetkili ve görevli mahkeme küçüğün 46 Velinin, küçüğün menfaatine olmasına rağmen haklı bir neden olmaksızın rıza göstermekten kaçınması halinde ne olacağına ilişkin öğretideki tartışmalar için bkz. TUNÇ, s. 10, dp OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 54; HELVACI, s. 56; ÖZSUNAY, s. 45; DURAL/ÖĞÜZ, s. 56; AKİPEK/AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s AYAN/AYAN, s. 58; ASLANOVA, s. 48; TUNÇ, s

28 oturduğu yer sulh hukuk mahkemesi dir (HMK m. 383, 384) 49. Yargısal erginlik kararı ile küçük velayet altındaysa velayet, vesayet altındaysa vesayet ilişkisi kendiliğinden sona erer 50. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki kanunda bir işlemin yapılabilmesi için erginlik şartının arandığı durumlarda, evlilik erginliği veya yargısal erginlik kişiyi ergin kıldığından kişi bu işlemi yapabilir. Ancak evlilik erginliği veya yargısal erginlik kişinin yaşını büyütmez. Bu nedenle kanunda herhangi bir işlemin yapılabilmesi için yaş şartının arandığı durumlarda, kişi bu yaş şartını taşımadığı sürece, ergin de olsa bu işlemi yapamaz 51. Henüz on sekiz yaşını tamamlamayan ancak evlilik erginliği veya yargısal erginlik yoluyla ergin olan bir kişinin seçimlerde oy kullanamaması (Anayasa m. 67/3) bu duruma örnek olarak gösterilebilir. C. Kısıtlı (Mahcur) Olmamak Fiil ehliyetinin olumsuz şartı kısıtlı olmamaktır. Kısıtlanmak, kişinin fiil ehliyetinin kanunda belirtilen sebeplerin varlığı halinde mahkeme kararıyla sınırlandırılması veya tamamen ortadan kaldırılmasıdır. Kısıtlılık sebepleri TMK m arasında belirtilmiştir. Bunlar; akıl hastalığı, akıl zayıflığı, savurganlık, alkol veya sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 382/2-a-1 maddesinde, ergin kılınma (kaza-i rüşt) kararı verilmesine ilişkin davanın çekişmesiz yargıya ilişkin olduğu düzenlenmiş aynı Kanun'un 383. maddesinde çekişmesiz yargıda aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece sulh hukuk mahkemesinin görevli olduğu belirlenmiştir. Bu durumda uyuşmazlığın sulh hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir Yargıtay 8. HD, T , E. 2017/968, K. 2017/734. Buna karşılık KALABALIK, ergin kılınmaya küçüğün yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki asliye hukuk mahkemesinin karar vereceğini ifade etmiştir. KALABALIK, s Kanunun açık hükmü karşısında bu görüşe katılmak mümkün değildir. 50 AYAN/AYAN, s. 59; TUNÇ, s. 11; DURAL/ÖĞÜZ, s ÖZSUNAY, s ; DURAL/ÖĞÜZ, s. 57; ANAYURT, s. 303; ATAY, s. 337; AYAN/AYAN, s. 59; KAYIHAN/ÜNLÜTEPE, s

29 uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, malvarlığının kötü yönetimi, bir yıl veya daha fazla süreyle özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkûm olma şeklinde sayılmıştır. TMK m. 405 e göre akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan her ergin kısıtlanır. TMK m. 406 ya göre ise savurganlığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı veya malvarlığını kötü yönetmesi sebebiyle kendisini veya ailesini darlık veya yoksulluğa düşürme tehlikesine yol açan ve bu yüzden devamlı korunmaya ve bakıma muhtaç olan ya da başkalarının güvenliğini tehdit eden her ergin kısıtlanır. Ayrıca hapis cezasına mahkûm olma hali de kısıtlılık sebebi olarak 407. maddede sayılmıştır. Buna göre bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkûm olan her ergin kısıtlanır. Yukarıda sayılan sebeplere dayalı kısıtlama öğretide genel sebeplere dayalı kısıtlılık olarak adlandırılmıştır. TMK m. 408 de ise yaşlılığı, engelliliği, deneyimsizliği veya ağır hastalığı sebebiyle işlerini gerektiği gibi yönetemediğini ispat eden her erginin kısıtlanmasını isteyebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kısıtlanma türü ise öğretide istek üzerine kısıtlama (ihtiyari hacir) olarak adlandırılmıştır 52. Kanunda yer alan ifadelerden anlaşılacağı üzere, kısıtlılık kararı ancak ergin bir kişi için verilebilir. Öte yandan kısıtlama sebepleri kanunda sınırlı sayıda (numerus clausus) sayılmıştır. Buna göre kişinin kanunda sayılan sebeplerden başka bir sebeple kısıtlanması mümkün değildir AYAN/AYAN, s. 60; ANAYURT, s OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 57; KAYIHAN/ÜNLÜTEPE, s. 171; AYAN/AYAN, s

30 4. FİİL EHLİYETİ AÇISINDAN GERÇEK KİŞİLERİN SINIFLANDIRILMASI Tüm gerçek kişiler fiil ehliyetine aynı derecede sahip değildir. Fiil ehliyetinin yukarıda sayılan şartlarının bir kısmına veya tümüne sahip olup olmamalarına göre gerçek kişiler fiil ehliyeti açısından dört gruba ayrılabilir. Bunlar tam ehliyetliler, tam ehliyetsizler, sınırlı ehliyetliler ve sınırlı ehliyetsizler dir. Fiil ehliyetine ilişkin yapılacak değerlendirmede, kişinin bir hukuki işlemi yaptığı sıradaki ehliyet durumu göz önünde bulundurulur. Buna göre kişinin hukuki işlemi yaptığı sırada hangi fiil ehliyeti grubuna dahil olduğu tespit edilir. Bu tespite bağlı olarak da kişinin yaptığı hukuki işlemin ehliyet açısından akıbeti hakkında hüküm verilir 54. TMK da fiil ehliyetine ilişkin yukarıda yer alan sınıflandırma açıkça yer almamaktadır. Buna karşılık öğretide gerçek kişiler, fiil ehliyetinin şartlarına sahip olup olmamalarına göre gruplara ayrılarak incelenmektedir. Zira her ne kadar kanunda fiil ehliyetine ilişkin sınıflandırmalara açıkça yer verilmese de fiil ehliyetinin bazı şartlarını taşımayan kişilerin işlemlerine farklı hukuki sonuçlar bağlanmıştır. Öğretide gerçek kişilerin fiil ehliyeti açısından sınıflandırmaya tabii tutulması konusunda görüş birliği olmasına rağmen, bu sınıflandırmanın nasıl ve ne şekilde yapılacağı konusunda bir görüş birliğinin olmadığı görülmektedir ANTALYA/TOPUZ, s MUSTAFAYEV, Avaz: Gerçek Kişilerin Fiil Ehliyeti (Türkiye ve Azerbaycan Hukukuyla Karşılaştırmalı Olarak), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2013, s Gerçek kişilerin fiil ehliyetinin sınıflandırılmasına ilişkin öğretideki görüşler için ayrıca bkz. AYAN/AYAN, s