IÇINDEKILER G İ R İŞ 1 PROBLEMİN SUNULUŞU, İNCELEMENİN AMACI VE SINIRLARI 1

Transkript

1 IX IÇINDEKILER SUNUŞ ÖNSÖZ İÇİNDEKİLER KISALTMALAR V VII IX XIX G İ R İŞ 1 PROBLEMİN SUNULUŞU, İNCELEMENİN AMACI VE SINIRLARI 1 1. KLASİK SÖZLEŞME MODELİ VE GENEL İŞLEM ŞARTLARI KULLANIMIYLA ORTAYA ÇIKAN STANDART SÖZLEŞMELER 1 I. KLASİK SÖZLEŞME MODELİ: BİREYSEL SÖZLEŞMELER 1 II. GENEL İŞLEM ŞARTLARI KULLANIMININ ORTAYA ÇIKMASI - STANDART SÖZLEŞMELER 2 2. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİĞİ VE DÜZENLEYİCİ KURALLARLA İLİŞKİSİ 4 3. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ KULLANILMASI İHTİYACINI DOĞURAN NEDENLER 5 I. RASYONELLEŞME 5 II. YASANIN EKONOMİK YAŞAMIN İHTİYAÇLARINA UYGUN HALE GETİRİLMESİ 6 4. SÖZLEŞMENİN İÇERİĞİNİ TEK TARAFLI DÜZENLEME GÜCÜNÜN KONTROL EDİLMESİ İHTİYACI 7 5. İNCELEMENİN AMACI VE SINIRLARI 9 6. İNCELEMEDE KULLANILAN TERMİNOLOJİ 12 I. GENEL İŞLEM ŞARTLARI - STANDART SÖZLEŞME TERMİNOLOJİSİ 12 II. HAZIRLAYAN - KULLANICI - MÜŞTERİ 15 III. TÜKETİCİ İŞLEM ŞARTLARI - GİRİŞİMCİ İŞLEM ŞARTLARI TERMİNOLOJİSİ 16

2 Birinci Bölüm GENEL İŞLEM ŞARTLARINA KARŞI TÜKETİCİNİN KORUNMASI PROBLEMİ VE MUKAYESELİ HUKUKTAKİ GELİŞMELER 1. TÜKETİCİ KAVRAMI VE TÜKETİCİNİN KORUNMASI PROBLEMİNE GENEL BAKIŞ GENEL İŞLEM ŞARTLARINA KARŞI TÜKETİCİNİN KORUNMASI PROBLEMİ 21 I. GENEL İŞLEM ŞARTLARI KULLANIMININ TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ BAKIMINDAN FİİLİ ANLAMI 21 II. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ KULLANIMINDA GENEL OLARAK TARAFLARIN ÇIKAR DURUMLARI 23 A. MÜTEŞEBBİSİN ÇIKAR DURUMU 23 B. TÜKETİCİNİN ÇIKAR DURUMU 23 III. GENEL İŞLEM ŞARTLARI KULLANIMININ SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ BAKIMINDAN SAKINCASI 25 A. İRADE ÖZERKLİĞİ VE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLKESİNİN KLASİK ANLAMI Kavram ve İdeolojik Temeli 25 a) Kavram 25 b) İdeolojik Temeli Klasik Anlayışa Göre Sözleşmenin İşlevi, Bireysel Sözleşme Modeli ve Sözleşme Adaleti 28 B. TARAFLARIN FİİLEN EŞİT DURUMDA OLMAMALARI HALİNDE LİBERAL ANLAYIŞININ YETERSİZLİĞİ Genel Olarak Standart Sözleşmelerde Tüketicinin Zayıf Durumu 31 a) Piyasada Ekonomik Bakımdan Güçsüzlük 31 b) Entellektüel Bakımdan Güçsüzlük 32 c) Psikolojik Nedenler Standart Sözleşmelerde Taraflar Arasındaki Fiili Eşitsizliğin Sözleşme Özgürlüğüne Etkisi 34 a) Sözleşme Yapma Özgürlüğü 34 b) Düzenleyici Kuralların Tek Yanlı Bertaraf Edilmesi ve Sözleşme Adaleti 34

3 XI IV. TÜKETİCİNİN KORUNMASI AMACIYLA GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETİMİ VE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASI İHTİYACI 39 A. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETİMİ KAVRAMI VE ÇEŞİTLİ ANLAMLARI Bağlayıcılık Denetimi (Geltungskontrolle, Einbeziehungskontrolle) İçerik Denetimi (Inhaltskontrolle) 41 B. AÇIK İÇERİK DENETİMİ VE SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ GENEL İŞLEM ŞARTLARINA KARŞI TÜKETİCİNİN KORUNMASINDA MUKAYESELİ HUKUKTAKİ GELİŞMELER 43 I. GENEL İŞLEM ŞARTLARINA KARŞI TÜKETİCİNİN KORUNMASINDA ÇEŞİTLİ ÖNLEMLER 45 A. MADDİ HUKUKA İLİŞKİN ÖNLEMLER Medeni Kanun veya Borçlar Kanunu'na İçerik Denetimini Öngören Genel Bir Kural Konulması Caiz Olmayan Şartların Kazuistik Yöntemle Yasa ile Belirlenmesi Genel Kuralın Yasak Şartlar Listesi İle Tamamlanması (Karma Yöntem) Emredici Kuralların Artırılması 48 B. İDARİ ÖNLEMLER Zorunlu İzin Sistemi İhtiyari İzin Sistemi Tescil Sistemi 50 C. USUL HUKUKUNA İLİŞKİN ÖNLEMLER 50 D. DİĞER ÖNERİLER Genel İşlem Şartları Alanında Rekabetin Sağlanması ve Korunması Genel İşlem Şartlarının Kolektif Biçimde Hazırlanması 53 II. ÇEŞİTLİ ÜLKELERDEKİ DURUM 54 A. SİSTEMLERİN ÇEŞİTLİLİĞİ 54 B. A VRUPA BİRLİĞİNE ÜYE BAZI ÜLKELERDE DİREKTİFTEN ÖNCEKİ YASAL DÜZENLEMELER Almanya 55 a) Genel Bilgi 55 b) Ana Hatlarıyla 1976 Tarihli Yasa'nın Getirdiği Düzenleme 56 c) Alman Hukukundaki Gelişmeler 57

4 aa) 1976 Tarihli Yasa'da tarihli Yasa ile Yapılan Değişiklikler bb) Borçlar Hukukunun Modernleştirilmesi Sonucunda Ortaya Çıkan Son Durum Portekiz 3. Avusturya Yunanistan İtalya Lüksemburg Danimarka İsveç 62 C. A VRUPA BİRLİĞİ ÜYESİ OLMA YAN BAZI ÜLKELERDEKİ YASAL DÜZENLEMELER İsviçre İsrail 63 D. AVRUPA BİRLİĞİNİN TARİHLİ DİREKTİFİ (93/13 EWG) Direktifin Uygulama Alanı Direktifin İçeriği 66 E. TÜRK HUKUKUNDAKİ DURUM VE REFORM ÇALIŞMALARI Tüketicinin Korunmasına İlişkin Bazı Mevzuat Hükümleri Reform Çalışmaları İkinci Bölüm GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI VE UNSURLARI, HUKUKİ NİTELİĞİ 1. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI VE UNSURLARI 71 I. TANIMI 71 II. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ UNSURLARI 74 A. ZORUNLU UNSURLAR Genel İşlem Şartlarının Önceden Tek Yanlı Belirlenmesi Genel ve Soyut Nitelikte Olması Genel işlem Şartlarının Çok Sayıda Sözleşme İçin Hazırlanması Sözleşmenin Kuruluşunda, Taraflardan Birinin Önceden Hazırlanan Sözleşme Koşullarına Dayanması 85

5 XIII a) Taraflardan Birinin Sözleşmenin Kuruluşunda Genel İşlem Şartlarına Dayanması 85 b) Bireysel Anlaşma Konusu Yapılmaması 87 B. GENEL İŞLEM ŞARTI KAVRAMI İÇİN VARLIĞI ZORUNLU OLMAYAN UNSURLAR Genel İşlem Şartlarının Kapsamı Genel İşlem Şartlarının Konusu Genel İşlem Şartlarının Şekli Genel İşlem Şartlarının Kullanıldığı Sözleşmenin Taraflarının Kişisel Nitelikleri, Sözleşmenin Şekli GENEL İŞLEM ŞARTLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ 93 I. NORM GÖRÜŞÜ 93 II. ÖRF VE ADET, TEAMÜL GÖRÜŞÜ 99 III. SÖZLEŞME GÖRÜŞÜ 102 Üçüncü Bölüm GENEL İŞLEM ŞARTLARININ BAĞLAYICILIK DENETİMİ VE YORUMU (GELTUNGSKONTROLLE) 1. BAĞLAYICILIK DENETİMİNİN AMACI VE KONUSU İLİŞKİLENDİRME ANLAŞMASI (Einbeziehungsvereinbar 106 I. GENEL OLARAK 106 II. İLİŞKİLENDİRME ANLAŞMASININ MEYDANA GELMESİNİN ŞARTLARI 109 A. İLİŞKİLENDİRME KONUSUNDA TARAFLARIN KARŞILIKLI İRADE BEYANLARININ OLMASI Açık İrade Beyanlarıyla İlişkilendirme (Açık Anlaşma) 109 a) Tam (Bilinçli) Kabul (VoUakzept) 111 b) Global (Genel) Kabul Örtülü İrade Beyanları İle İlişkilendirme (Örtülü Anlaşma) 1 İS a) Açık Bir Yollamaya Karşılık Müşterinin Susmasının Örtülü Kabul Sayılması 120 b) Genel İşlem Şartlarına Yapılan Yollamanın Örtülü Olması 121 c) Tüketici İşlem Şartlarında Örtülü Anlaşma Bakımından Bazı Özel Durumlar 123

6 XIV aa) Genel İşlem Şartlarının Basılıp Çoğaltılmış, Yayınlanmış Olması veya Sözleşmenin Yapıldığı Yerde Duvara Asılarak İlan Edilmiş Olması 123 bb) Müşteriye Verilen Fatura, Makbuz, Kullanma Talimatı, Teslim Belgesi gibi Belgelerin Genel İşlem Şartlarım İçermesi 125 cc) Uçak, Tren, Otobüs Biletleri, Sinema veya Tiyatro Giriş Kartları Gibi Belgelerde Genel İşlem Şartlarına Yer Verilmesi 127 dd) Reklam Amacıyla Düzenlenen Katalog, Prospektüs, Broşürlerde Genel İşlem Şartlarına Yer Verilmiş Olması 128 ee) Banka İşlemlerinde Müşteriye Verilen Hesap Cüzdanlarındaki Kayıtlar 129 B. İLİŞKİLENDİRME KONUSUNDA KARŞILIKLI İRADELERİN UYGUN OLMASI 130 III. İLİŞKİLENDİRME ANLAŞMASININ ŞEKLİ, YAPILMA ZAMANI, ANLAŞMANIN VARLIĞINI İSPAT YÜKÜ 131 A. İLİŞKİLENDİRME ANLAŞMASININ ŞEKLİ, YAPILMA ZAMANI. 131 B. ANLAŞMANIN VARLIĞINI İSPAT YÜKÜ 131 IV. İLİŞKİLENDİRME ANLAŞMASINA RAĞMEN GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİĞİNDEKİ BAZI KURALLARIN SÖZLEŞMEDE BAĞLAYICILIK KAZANAMAMASI 132 A. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARINI AŞAN GENEL İŞLEM ŞARTLARININ GEÇERSİZLİĞİ 132 B. ALIŞILMAMIŞ, ŞAŞIRTICI GENEL İŞLEM ŞARTLARININ BAĞLAYICI OLMAMASI Genel Olarak Alışılmamış, Şaşırtıcı Olma Kavramı Unsurları 136 a) Objektif unsur: Sözleşmeye Yabancı Olma 136 b) Sübjektif Unsur: Dürüstlük Kuralına Göre Müşterinin Hesaba Katmasının Beklenememesi. 137 aa) Ölçü Alınması Gereken Müşteri Tipi 137 bb) Müşterinin Özel Olarak İşleme Yabancı Şarta Dikkatinin Çekilmiş Olması Alışılmamış (Ungevvöhnlich) Şartlarla Haksız (Unbillig) Şartlar Arasındaki İlişki 140 C. GENEL İŞLEM ŞARTLARINDA BİREYSEL ANLAŞMAYA KONU OLAN BİR HÜKME AYKIRI DÜZENLEME BULUNMASI 141

7 XV D. SÖZLEŞMENİN İKİ TARAFININ DA KENDİ GENEL İŞLEM ŞARTLARINA DAYANMASI HALİNDE UYGUNLUK SORUNU 142 V. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TAMAMEN VEYA KISMEN SÖZLEŞMENİN KAPSAMINA ALINMAMASININ HUKUKİ SONUÇLARI GENEL İŞLEM ŞARTLARININ YORUMU 148 I. KAVRAM 148 II. YORUM İLKELERİ 149 A. OLAYIN ÖZELLİKLERİNDEN SOYUTLANMIŞ YEKNESAK YORUM İLKESİ (OBJEKTİF YORUM İLKESİ) 149 B. AÇIK OLMAMA KURALI (UNKLARHEITREGEL) 151 Dördüncü Bölüm GENEL İŞLEM ŞARTLARININ AÇIK İÇERİK DENETİMİ (OFFENE INHALTSKONTROLLE) 1. İÇERİK DENETİMİ KAVRAMI, AMACI VE KONUSU 154 I. İÇERİK DENETİMİ KAVRAMI 154 A. İÇERİK DENETİMİ KAVRAMININ ÇEŞİTLİ ANLAMLARI Açık İçerik Denetimi (Offene in halts kon trolle) Kavramı Örtülü İçerik Denetimi (Verdeckte InhaltskontroIIe) Kavramı 154 B. ÖRTÜLÜ İÇERİK DENETİMİNİN, TEKNİK ANLAMDA İÇERİK DENETİMİ KAVRAMI İLE BAĞDAŞMAMASI VE YETERSİZLİĞİ 155 II. AÇIK İÇERİK DENETİMİNİN AMACI VE KONUSU 158 A. AÇIK İÇERİK DENETİMİNİN AMACI 158 B. AÇIK İÇERİK DENETİMİNİN KONUSU ALMAN HUKUKUNDA GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK DENETİMİ I. YASAL DÜZENLEMEDEN ÖNCEKİ DURUM 161 A. AHLAKA AYKIRILIK (BGB 138) 161 B. EDİMİN TEK TARAFLI OLARAK BELİRLENMESİNDE HAKKANİYETE UYGUNLUK İLKESİ (BGB 315) 162 C. DOĞRULUK VE GÜVEN İLKESİ-SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KÖTÜYE KULLANILMASI

8 CVI II. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK DENETİMİNİN YASAYLA DÜZENLENMESİ 165 A. GENEL BİLGİ 165 B. GENEL KURAL Kuralın Amacı ve İçeriği İçerik Denetiminin Şartlan 170 a) İçeriğe İlişkin Denetim Koşullan 170 aa) Sözleşmenin Diğer Tarafının Çıkarlarının İhlal Edilmesi (Benachteiligung des Vertragspartners) 170 bb) İhlalin Ölçüsüz Düzeyde Olması (Unangemessenheit der Benachteiligung) 170 aaa) Genel Olarak 170 bbb) Genel Ölçüt: Dürüstlük Kuralı 172 ccc) Özel Ölçütler 173 b) Biçimsel Denetim ölçütü olarak Şeffaflık İlkesi. 176 C. GEÇERSİZ (YASAK) ŞARTLAR 177 D. GENEL İŞLEM ŞARTININ İÇERİĞİNİN UYGUN OLMAMASININ HÜKÜM VE SONUÇLARI İSVİÇRE HUKUKUDA GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK DENETİMİ 179 I. YASAL DÜZENLEMEDEN ÖNCEKİ DURUM 180 A. İÇERİK DENETİMİNİN DOGMATİK TEMELLERİ KONUSUNDA İLERİ SÜRÜLEN GÖRÜŞLER İsviçre Medeni Kanununun 2'nci Maddesinin İçerik Denetimine Elverişliliği Hakkındaki Görüşler 180 a) İMK.nu2/f.l Bakımından İleri Sürülen Görüşler 180 b) İMK.m.2/f.2 Bakımından İleri Sürülen Görüşler 181 aa) Genel Olarak 181 bb) GIGER'in Görüşü 182 cc) SCHULER'in Görüşü:Sözleşme Özgürlüğü Kurumunun Kötüye Kullanılması 184 dd) Görüşlerin Değerlendirilmesi İBK.m.71 Bakımından İleri Sürülen Görüşler İBK.m.21 Bakımından İleri Sürülen Görüşler 188

9 XVII 4. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlarını Düzenleyen İBK.m Hükümleri Bakımından İleri Sürülen Görüşler 190 a) Kamu Düzeni 191 aa) STOCKAR'ın Görüşü 191 bb) BAUDENBACHER'in Görüşü 193 b) Ahlaka Aykırılık 194 B TARİHLİ YASADAN ÖNCE, OLMASI GEREKEN HUKUK BAKIMINDAN ÖĞRETİDE YAPILAN YASA DEĞİŞİKLİĞİ ÖNERİLERİ Borçlar Kanununda Kısmi Değişiklik Yapılması Önerisi Haksız Rekabeti Düzenleyen Yasada Değişiklik Yapılması Önerisi 197 II TARİHLİ YASANIN İÇERİK DENETİMİ KONUSUNDA GETİRDİĞİ DÜZENLEME 199 A. GENEL BİLGİ 199 B. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETİMİNE İLİŞKİN DÜZENLEMENİN İÇERİĞİ VE KAPSAMI 200 C. YASAYA GÖRE İÇERİK DENETİMİNİN ŞARTLARI Genel İşlem Şartının İçerik Olarak Kötüye Kullanılabilir Nitelikte Olması Kullanma Tarzının Yanıltıcı Olması (Yanıltıcı Davranış) 204 D. HAKKANİYETE AYKIRI ŞARTLARIN KULLANILMASININ HUKUKİ SONUÇLARI VE YASAL DÜZENLEMENİN AÇIK İÇERİK DENETİMİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ TÜRK HUKUKUNDA DURUM 210 I. İÇERİK DENETİMİ KONUSUNDA ÖĞRETİDEKİ ANLAYIŞLAR 210 n. UYGULAMA 214 III. BORÇLAR KANUNUNDAKİ REFORM ÇALIŞMALARININ İÇERİK DENETİMİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 216 SONUÇ 218 EKLER EK-1 EK EK EK BİBLİYOGRAFYA