GSG Hukuk Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı - 3

Transkript

1 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı - 3 Aylık İş Hukuku Bülteni Şubat 2017 Taşeronluk Sisteminin Getirdiği Riskler Alt işverenlik (Taşeron) sistemini içerdiği riskler açısından inceledik: Değişken mal ve hizmet talebine bağlı üretim miktarları, işyerinde esnek istihdam ihtiyacını doğurmuştur. Bazen de işin niteliğinden kaynaklanan nedenlerle üretim sürecinin farklı evreleri paylaşılmak zorunda kalınmıştır. Kamuoyunda taşeronluk (alt işverenlik) sisteminin taşeron işçileri açısından getirdiği riskler sıklıkla ele alınmakta ve tartışılmaktadır. Biz bu yazımızda taşeronluk sisteminin, taşeron çalıştıran asıl işverenler açısından ne gibi riskler barındırdığını ele almaya çalışacağız. Mevzuatımız gereği işyerinde mal veya hizmet üretimine yardımcı işler ya da asıl işin bir parçası olmakla birlikte işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverenlere devredilebilmektedir Sayılı İş Yasası, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Yasası, farklı açılardan bir işyeri bütünlüğü içinde yer alan ve birlikte çalışan asıl işveren ile alt işverenin sorumluluklarını, yükümlülüklerini düzenleyen hükümler getirmişlerdir. İşin bir bölümünü alt işverene devretmek asıl işvereni sorumluluktan kurtarmamaktadır. İş devredilmekte ancak sorumluluk alt işveren ile asıl işveren arasında müteselsil olarak devam etmektedir. Taşeron çalıştırmanın asıl işverene maliyeti ; Alt işverenlerin çalışanlara ve kamu idarelerine karşı yükümlülüklerinin kontrol edilmemesi ve alt işverenlik ilişkilerinin doğru yönetilememesi, yürürlükte bulunan mevzuat çerçevesinde bazı risklerin doğmasına neden olmaktadır. Ödenmeyen ücretler (fazla çalışma, genel tatil ücretleri ) nedeniyle geriye dönük toplu ödemeler ve idari para cezaları, çalışma süreleri ve ara dinlenmelerinin mevzuata aykırı kullandırılması nedeniyle doğabilecek işçilik alacakları alt işverenin geçersiz feshinden Bu sayıda 1 Taşeronluk sisteminin getirdiği riskler 2 Fazla çalışma ücreti aylık ücret içinde ödenebilir mi? 3 Emekli olana, evlenene kaç defa kıdem tazminatı ödenir? kaynaklanabilecek işe iade ücret ve tazminatları ile ihbar ve kıdem tazminatları, kullandırılmayan yıllık ücretli izin alacakları, sendikal tazminat ve davalar, bireysel ve toplu iş hukuku çerçevesinde asıl işverenin karşı karşıya kalabileceği risklerdir. Yine asıl işveren, alt işverenin kayıt dışı işçi çalıştırması nedeni ile hizmet tespit davalarının muhatabı hizmet tespit davalarının muhatabı olabileceği gibi alt işverenin tahakkuk eden ancak ödenmeyen prim borçları nedeni ile Sosyal Güvenlik Kurumuna prim 1

2 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı - 3 borçlarını ödemek zorunda da kalabilir. Bunlara primlerin geç ödenmesi, bildirimlerin zamanında yapılmaması nedeniyle karşı karşıya kalınan idari para cezalarını da eklemek gerekir. Ancak bunlardan daha önemli olan asıl işverenin yararlandığı sosyal güvenlik prim teşviklerinin, taşeronun kayıt dışı işçi çalıştırması ve prim borçları nedeniyle kaybedilmesidir. İstihdam sayısına bağlı olarak çok yüksek maddi kayıplar söz konusu olabilmektedir. İşyerlerinde alınması gerekli sağlık ve güvenlik tedbirlerinden asıl işveren sorumlu olacağı gibi iş kazaları nedeniyle karşı karşıya kalınan ceza davaları, tazminat davalarının muhatabı da yine alt işveren ile birlikte asıl işveren olacaktır. Alt işverenin aldığı işte iş sağlığı ve güvenliği yükümlülüklerini yerine getirmemesinden kaynaklanan idari para cezaları ve işin durdurulmasına varan yaptırımlar da asıl işvereni bekleyen riskler arasında sayılabilir. Bu riskler mevzuata uygun olarak kurulmuş olan alt işverenlik ilişkilerinde karşı karşıya kalınabilecek risklerdir. Bir de mevzuata aykırı olarak kurulmuş olan ve muvazaalı olduğu İş Müfettişlerince yapılacak olan denetimlerde veya bir dava nedeni ile tespit edilen alt işverenlik ilişkileri nedeniyle karşı karşıya kalınabilecek riskler bulunmaktadır. Muvazaalı alt işverenlik ilişkilerinde alt işveren işçileri ilk işe girişlerinden itibaren asıl işveren işçisi sayılmakta ve asıl işverenin ücret bordrosuna geçirilmektedir. Bu nedenle asıl işveren bordrosunda çalışan emsal işçi ile alt işveren işçisi arasında bir ücret farkı var ise bu farktan kaynaklanan sosyal güvenlik primleri asıl işverenden geriye dönük olarak tahsil edilmekte ayrıca asıl işveren tarafından yapılan sosyal güvenlik bildirimlerinin hatalı yapılması nedeni ile idari para cezası uygulanmaktadır. İş Kanunu çerçevesinde de asıl işveren ve alt işverene muvazaalı alt işverenlik ilişkisi nedeni ile idari para cezası uygulanmaktadır. Taşeron çalıştırmak mutlaka gerekliyse ; Alt işveren çalıştırmanın maliyeti, düzenli bir kontrol mekanizması kurulmaması halinde, elde edilen faydadan çok daha yüksek olacaktır. Alt işverenlik sözleşmelerinde gerekirse işveren ya da özel denetim hizmeti veren firmalar aracılığı ile denetim faaliyetinin yerine getirileceğine ilişkin hükümler kurulması, risklerin azaltılması bakımından önemli ve mutlaka gereklidir. Sözleşmelerde kontrol ve denetimin nasıl yapılacağı, hangi konuları kapsayacağı, zaman aralığının ne olacağı, mevzuat ve yükümlülüklere uyulmaması halinde ne gibi tedbirler alınacağı, yaptırımlar uygulanacağı belirtilmelidir. Fazla Çalışma Ücreti Aylık Ücret İçinde Ödenebilir mi? Fazla çalışmanın tanımı 4857 Sayılı İş Yasasının 41.maddesinde yapılmıştır. Buna göre fazla çalışma; Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. Fazla çalışma yılda 270 saati aşamaz. Ayrıca İş Yasasının gece çalışmalarının 7,5 saati geçemeyeceğine ilişkin 69.maddesi ve günlük çalışmaların 11 saati geçemeyeceğine ilişkin 63.maddesi çerçevesinde gece ve günlük çalışma sınırlarını aşan çalışmalar haftalık çalışma süresine bakılmaksızın fazla çalışma olarak kabul edilmektedir. 270 saate kadar fazla çalışma ücretinin, iş sözleşmelerinde hüküm bulunması halinde aylık ücret içinde ödenebileceğine ilişkin konu doktrinde tartışmalıdır. Bu konuda Yargıtay kararları ile çalışma hayatında iş denetimi yapan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişlerinin değerlendirmeleri de farklıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 270 saate kadar fazla çalışma ücretinin iş sözleşmelerinde hüküm bulunması halinde aylık ücrete dahil olacağına ilişkin (E. 2005/38226 K. 2006/6560 T E. 2008/939 K. 2008/5619 T E. 2010/20226 K. 2010/40754 T E. 2010/6257 K. 2010/6573 T ) kararları bulunmaktadır. Yargıtay özetle kararlarında İş sözleşmelerinde fazla çalışma 2

3 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı - 3 ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir hükmüne yer vermektedir. Bazı kararlarında ise Yargıtay, fazla çalışma ücreti talebinde bulunan çalışanın işyerindeki pozisyonunu değerlendirerek, kendi çalışma saatleri üzerinde insiyatif kullanabilen ve işe başlama ve bırakma saatlerini belirleyebilecek üst düzey yöneticilerin ayrıca fazla çalışma ücreti talebinde bulunamayacağını değerlendirmiştir. Kuşkusuz Yargıtay kararlarında, tarafların serbest iradeleri ile sözleşmenin hükümlerini belirleyebilme özgürlüklerini ve sözleşme özgürlüğü ilkesini gözetmektedir. Konuya ilişkin olarak yaptıkları denetimlerde İş Müfettişleri, iş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücret içinde yer aldığına ilişkin hüküm bulunmasını yeterli görmemekte, başka bazı şartların bulunmasını da gerekli görmektedirler. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İş Teftiş Kurulu tarafından belirlenen şartlar ; İş sözleşmelerinde yılda 270 saate kadar fazla çalışma ücretinin aylık ücret içinde ödendiğine ilişkin hüküm bulunması, Kök ücret ile 270 saat karşılığı fazla çalışma ücretinin ayrı ayrı belirlenmiş olması, Fazla çalışma onaylarının alınmış olması, Yıllık ücretli izin ücretinin kök ücret üzerinden ödeniyor olması, şeklinde sıralanmaktadır. İş Müfettişleri yapmış oldukları denetimlerde yukarıdaki şartların gerçekleşmemiş olması halinde haftalık 45 saat, günlük 11 saat, gece çalışmalarında 7,5 saati aşan çalışmaları fazla çalışma olarak değerlendirerek geriye dönük fazla çalışma ücreti ödenmesini istemekte ve Yasa nın fazla çalışma hükümlerine aykırı davranıldığı gerekçesi ile idari para cezası uygulamaktadırlar. Sonuç olarak iş sözleşmelerinde, yılda 270 saate kadar fazla çalışma ücretlerinin aylık ücret içinde yer aldığını ve ayrıca fazla çalışma ücreti ödenmeyeceğini düzenleyen hükümler Yargıtay kararlarına rağmen işverenler açısından risk oluşturmaktadır. Olası bir denetimde işletmeler geriye dönük fazla çalışma ücreti ödemesi ve idari para cezası ile karşı karşıya kalabilecektir. Emekli Olana, Evlenene Kaç Defa Kıdem Tazminatı Ödenir? İş Kanunu gereğince çalışanlara, yaş koşulu dışında yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlamaları ve işten ayrılmaları halinde kıdem tazminatı hakkı tanınmıştır. Haktan faydalanabilmek için ; Sigortalılık süresi (15 yıl ) ile prim gün sayısı (3600 gün) tamamlanmış olmalıdır. İş sözleşmesi, sigortalılık süresi ve prim gün sayısının tamamlanmış olması gerekçe gösterilerek feshedilmelidir. Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ve işverenliğe ibraz edilen belge ile sigortalılık süresi ve prim gün sayısı belgelendirilmiş olmalıdır. Düzenleme açık olmakla birlikte uygulamada bazı sorunlar yaşanmaktadır. Bunlardan ilki yaş koşulunu gerçekleştirmeden iş sözleşmesini sigortalılık süresi ve prim gün sayısına ilişkin koşulları gerçekleştirerek fesheden ve tazminat alan işçinin bu fesihten sonra başka bir işyerinde (ya da aynı işyerinde) çalışıp çalışamayacağıdır. Yargıtay, bazı kararlarında, işçinin fesih tarihindeki iradesinin önemli olduğunu çok kısa bir süre içinde işe başlaması halinde hakkını kötüye kullandığını savunmuştur... işçinin işten ayrıldığı andaki iradesine önem verilmeli,çok kısa bir süre içinde (örneğin gün sonrasında) başka bir işe girmesi halinde hakkın kötüye kullanımı düşünülmelidir... (Yargıtay 9.HD /2716 esas 2006/8547 Karar) İş Yasasının düzenlenmesi dikkate alındığında işçinin hizmet süresi ve prim gün sayısı koşullarını gerçekleştirmiş olması halinde kendi isteği ile işten ayrılmasının kıdem tazminatı talep etmek için yeterli olduğunu görüyoruz. Yasa açıkça yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle kıdem tazminatı ödenir demektedir. Kıdem tazminatı ödenmesini işçinin bir daha çalışmaması ya da emeklilik aylığı bağlanmasına kadar geçecek süreyi çalışmadan bekleme koşuluna bağlamamıştır. İşçinin fesih tarihinde bu gerekçeyi göstermiş olması Yasa ya göre yeterlidir. Fesih tarihini izleyen günlerde tekrar işbaşı yapmış olması fesih tarihindeki iradesini değiştirmez. Bunun aksine fesih tarihinden sonra işçinin başka bir işyerinde işbaşı yapamayacağına ilişkin yorumlar ( işbaşı yapma süresi ne olursa olsun) Yasa hükmünün işçi aleyhine genişletilmesi ve iş hukukunun temel ilkelerinden biri olan işçi lehine yorum ilkesinin çiğnenmesi anlamına gelmektedir. Nitekim Yargıtay 22.Hukuk Dairesi tarihli oldukça yeni bir kararında 1475 Sayılı İş Yasasının 14.maddesi 5.bendine dayanarak iş sözleşmesini fesheden işçinin fesihten 3 gün sonra başka bir işyerinde çalışmaya başlamasını hakkın kötüye kullanılması olarak yorumlanamayacağına oybirliği ile karar vermiştir. 3

4 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı sayılı Kanun'un 45. maddesi ile 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Somut olayda hat sorumlusu olarak çalışan davalı 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinin birinci fıkrası (5) numaralı bendi uyarınca onbeş yıl sigortalılık ve 3600 gün prim günü şartlarını sağladığı için işyerinden ayrılmış ve üç gün sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmak üzere işe başlamıştır. Davacının işyerinden ayrıldıktan sonra başka bir firmada çalışması hakkın kötü niyetli kullanılması olarak değerlendirilemez. Davalı kanunun kendisine verdiği emeklilik hakkını kullanmıştır. Kanunda tanınan bu hakkın amacı, işyerinde çalışarak yıpranmış olan ve bu arada sigortalılık yılı ile prim ödeme süresine ait yükümlülükleri tamamlamış olan işçinin, emeklilik için bir yaşı beklemesine gerek olmadan iş sözleşmesini aktif sonlandırabilmesine imkan tanımaktır. Davacının ödenen kıdem tazminatının iadesine ilişkin talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 22.H.D /10954 Esas 2013/909 Karar). Bir diğer husus ise hizmet süresi ve prim gün sayısı koşullarını gerçekleştiren bir işçinin bir yıldan fazla süre ile çalışarak iş sözleşmesini feshettiği bütün işyerlerinden aynı gerekçe ile kıdem tazminatı talep edip edemeyeceği konusudur. Uygulamada özellikle kıdem tazminatı fonu kurulmasına ilişkin tartışmaların yoğunlaştığı bir dönemde sigortalılık süresi ve prim gün sayısı koşullarını sağlayan bir çok işçinin istifa ederek tazminatlarını aldığını ve kıdemini sıfırlayarak aynı işyerinde veya başka bir işyerinde çalışmaya devam ettiğini görmekteyiz. Benzer bir durum evlilik gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshinde de söz konusu olacaktır. İş Yasası gereğince kadın işçi evlendikten sonra bir yıl içinde iş sözleşmesini evlilik gerekçesi ile feshederse kıdem tazminatına hak kazanmaktadır. Kıdem tazminatını alarak işten ayrılan kadın işçi bir daha çalışamayacak mıdır. Emeklilikte olduğu gibi evlilik gerekçesi ile fesihte de işçi (kadın işçi) iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatını aldıktan sonra tekrar işe girebilir. Bu durum fesih hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilemez. Fesih tarihinde çalışmama iradesinin ortaya konmuş olması ve bu gerekçe ile iş sözleşmesinin feshedilmesi yeterlidir. Konu ile ilgili Yargıtay Genel Hukuk Kurulu Kararında kıdem tazminatını alarak işten ayrılan kadının çalışma hakkından vazgeçtiği ileri sürülemez denilmektedir. Bir işyerinde çalışmakta iken evlenen ve evlilikten sonraki bir yıl içinde iş aktini fesh eden kadına kıdem ödencesinin ödenmesi yasa gereğidir. Bu nedenle kıdem ödencesini alarak işten ayrılan kadının daha sonraki çalışma hakkından vazgeçtiği ileri sürülemez. İşten ayrılmadan hemen sonra evlilikle iş yaşamını bir arada yürütebileceğine inandığı bir işe girmek kadın açısından hakkın kötüye kullanılması halini oluşturmaz. YGHK E. 1988/9-225 K.1988/369 Hatta emeklilikte olduğu gibi bir adım öteye gidecek olursak, evlilik gerekçesi ile iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı almış işçi daha sonra çalışmaya başlamış ve bu arada eşinden ayrılarak başka bir evlilik gerçekleştirmiş ise ikinci evliliğinden sonra bir yıl içinde tekrar evlilik gerekçesi ile iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı talebinde bulunabilir. Ancak burada boşanmanın ve evliliğin sadece kıdem tazminatı almak üzere gerçekleştirilen muvazaalı bir işleme dayanmaması gerekir. Bu takdirde hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilebilir. Nitekim Yargıtay, eşiyle boşanarak yeniden evlenen ve tazminat talebinde bulunan kadın çalışanın kıdem tazminatına hak kazanabilmesini, boşandığı eşi ile yaptığı ikinci evliliğin muvazaalı bir işleme dayanmaması koşuluna bağlamıştır. Boşandığı eş ile yeniden evlenme, işlemde muvazaa olmaması koşulu ile kıdem tazminatına hak kazandırabilir. Boşanma ile evlenme arasında 1 yılı aşan bir sürenin olması ise sonuca etkili değildir. Y.9.H.D. E.5874 K.9421 T

5 Aylık İş Hukuku Bülteni Sayı - 3 Aylık İş Hukuku Bülteni Şubat 2017 İlginiz için teşekkürler. Her türlü sorunuz için bizimle iletişime geçebilirsiniz. Süleyman Seba Cad. No :48 BJK Plaza B Blok K:4 Akaretler Beşiktaş - İstanbul info@gsghukuk.com 2017 Gündüz Şimşek Gago Avukatlık Ortaklığı. Tüm hakları saklıdır. Bu dokümanda GSG Avukatlık Ortaklığı veya ibaresi, Gündüz Şimşek Gago Avukatlık Ortaklığı nı ifade etmektedir.